土地承包经营权论文范文第1篇

一、学说

应将土地承包经营权定位为物权还是债权，我国学界历来就有物权说与债权说之争。认为土地承包经营权是一种物权的观点，主要出于以下理由：（1）土地承包经营权是民法通则第五章第一节所直接规定的权利，并且学界通常认为该节是对物权制度所作的规定；（2）承包人对所承包的土地有在法律和合同规定范围内直接控制、利用的权利；（3）土地承包经营权是具有排他性的财产权。

认为土地承包经营权是一种债权的观点，主要出于以下理由：

（1）从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，属于农村双层经营体制的组成部分，农民以具有复杂意义的“联产”为对价，取得土地这一生产资料的承包经营权，而发包人对作为承包经营的标的物的土地，仍有相当大的支配力。

（2）从承包人与土地所有人的关系上看，上述联产承包合同关系，本质上为发包人与承包人之间的内部关系，因这种内部关系而取得的承包经营权实际上只有对人（作为土地所有人的集体）的效力，而并无对世效力。

（3）从土地承包经营权的转让条件来看，承包人不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。

（4）依《民法通则》第80条第二款，对国家所有而集体使用的土地设定承包经营权，就会出现土地所有权上设定土地使用权，又在土地使用权上设定土地承包经营权的梯次结构，这时的土地承包经营权是否物权，不无疑问。

（5）土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，若该权利性质为物权，这显然违背一般物权法原理，若该权利性质为债权，则立法上和实践上就不得不区别物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。

二、本文的观点

就财产而言，债权方式和物权方式均可以达到利用他人客体物的目的。但通过对债权方式保护与物权方式保护的比较，本文认为将土地承包经营权定位为物权更有利于稳定农村土地利用关系，保护农民利益。

（一）债权性质的承包经营权定位的缺陷

债权性质的承包经营权定位的缺陷，最主要的是以承包合同调整双方的权利、义务关系，加上发包方具有行政色彩，导致发包方在土地承包期限内和经营过程中任意变更、终止合同等权利滥用行为，这种行为造成的后果会严重影响其他承包人对于承包经营土地的收益预期，影响到农民对土地的长期投资和改良，最终不利于农村经济的发展。1998年《土地管理法》修改后，农村土地承包经营权的期限被确定为30年，这在一定程度上以法的形式固定了农民对土地使用的期限，减少了农民对承包期内变更的担忧。但是，如果承包经营权还是定位在债权的话，那么从本质上说，其对世效力、可转让性还是区别于物权。

目前，我国土地承包制下的农地使用权的流转基本是以债权方式进行的。依照我国法律的有关规定，承包人转让土地的承包经营权，必须经发包方同意，否则，转让无效。这显然符合民法通则债的转让须经对方同意的规定。另外，受让人一般也被限定在本村范围内，具有封闭性。1994年12月关于《稳定完善土地承包关系的意见》中规定，土地承包经营权转让的方式包括集体经济组织内部之间承包转包、转让、互换、入股、抵押等。至1998年修改后的《土地管理法》对转让范围的限制虽有所放宽，但依然还规定“农民集体所有的土地由集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上的村民代表同意，并报乡（镇）人民政府的同意。”可见，我国立法者仍倾向于将土地承包经营权的转移限制在一个较封闭的范围之中。这种债权式的、封闭式的流转方式上不适应市场经济体制的，不利于资源的社会配置，实现资源的有效利用。

（二）物权性质的承包经营权定位的优势

第一，可以用物权法定主义原则，运用法律规范确定农村土地承包经营权的权利，义务内容及权利的消灭、权利取得规则的透明化，缩减完全依靠当事人意思导致的随意性。我国《民法通则》第80条第二款，第81条第三款都规定“承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”修改后的《土地管理法》第14条也规定“发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。”这种以合同的方式确定双方的权利义务的做法最大的弊端莫过于债权的不稳定性及纠纷的易发性。正如上文所论及的，债权性质的承包经营权必然通过合同确定双方的权利和义务内容，但它在体现了承包户的意思自治的同时，也为发包方得以任意侵犯承包户的合法权利提供另外极为便利的途径。

第二，借助于物权地位，承包经营权不仅具有了对抗一般世人的效力，而且具备了对抗发包人的权利，对抗所有不正当的干预。另外，承包经营权人在承包期限内转让或进行其他允许的处分时，也就有了较强的自主性。因为，物权本质上是一种具有对世性的排他支配权，物权的处分一般情况下无须他人意思或行为之介入。例如，当承包户的权利遭受第三人侵害时（现实中确实存在“一地两包”的现象，即某个集体组织，把一块土地承包给某承包户后，又把同一土地以较高的提留出包给了另一户），基于承包经营权的物权性质，承包户可以直接追及第三人处，请求返还，以实现对其所承包的土地的直接支配的效力。但若是基于债权性质，即使承认“第三人侵害债权”理论，但在法律救济上承包人只能向发包方请求，而不能直接向第三人主张自己的权利。

总之，对承包经营人而言，债权保护不如物权保护有利。用物权规则规范农村土地承包经营权符合农村土地有效利用的社会目的，也符合保护农民合法权益的长远需要。

土地承包经营权论文范文第2篇

摘要：目前我国关于农村上地承包经营权流转的法律法规虽然制定了不少,如《土地管理法》、《农村土地承包法》等,但在土地承包经营权流转的实际操作中依然出现了不少问题。鉴于此,本文在广泛研究相关资料、结合实际问题的基础上,对我国目前农村土地承包经营权流转的过程中存在的问题进行分析,并试图提出相应的解决方案。

关键词：农村土地流转 法律保护 问题研究

1.农村土地承包经营权流转法律保护研究的必要性

1.1.保护农民权益的需要

土地承包经营权是农民最重要的财产权、农民基本的生活保障，农民生活水平的提高也有赖于权利行使和保护的程度。土地问题是农民最大的民生问题，涉及到农民最核心的利益。土地承包经营权流转，本质上就是对农民土地权利和利益的调整。推进农村土地使用权有序流转，其根本立足点就是要用法律充分保障农民权益，在任何时候都能为农民提供法律保护，做到有法可依，有法必依，违法必究。

2015年1月，中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发了《关于农村土地征收、集体性经营建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，这标志着我国农村制度进入试点阶段[1]。

1.2推进农村城镇化建设的需要

随着市场经济的发展以及经济体制改革的深入,我国农村城镇化建设进程不断加速。城镇化建设一方面需要大量的农业剩余劳动力,另一方面,强大的土地需求要求农村土地承包经营实现规模化和市场化。而现实中,不完全的农村土地承包经营权和不规范的农村土地承包流转降低了农户农村土地承包经营收益和农村土地承包交易价格,导致农村土地承包交易成成本上升,减少了农村土地承包市场交易的净收益,最终减弱了农户的农村土地承包需求和供给。

农村土地使用权不能实现市场化流转,则农村土地承包资源无法优化配置。农民土地产权的不完整和不独立,阻碍了农村的产业化发展。农村城镇化推进有赖于农村土地承包顺利流转以及农村土地承包资源优化配置,因此,必须进一步改革农村土地承包经营权法律制度,以适应城镇化的需要。

1.3实现土地利用率最大化的需要

土地承包经营权作为农村上地制度的核心，其作用主要在于实现对土地的高效利用,然而当前我国农村土地资源配效率却较为低下,农业生产效益也不高。这一方面是由于我国耕地资源极为稀缺。2014年我国耕地只有18.26亿亩,人均耕地1.4亩,不到世界平均水平的一半，在全世界190多个国家中排名126位以后;而另一方面,农村土地细碎化问题严重。我国有接近2.5亿农户,平均每户经营土地不到半公顷,农业劳动生产率为第二产业的1/8,第三产业的1/4。加之大量农民进入城市务工,农村土地呈现出大量耕地撂荒的现象,土地的使用价值没有最大限度的发挥出来。

2.农村土地承包经营权流转的基本理论

2.1农村土地承包经营权流转的涵义

农村土地流转既包括农村集体土地所有权的国家征用,也包括土地承包经营权的变动。根据现行宪法和上地管理法规定,农村集体所有制土地的所有权国家征用,仅限于国家对集体所有土地的征收,是一种不可逆转的单向流转[2]。

而一般意义上的农村土地流转是指土地使用权即土地承包经营权在不同经营主体之间的流动和转让,其实质是农村土地使用权的市场化,即在农村上地所有权属于集体所有的前提下,农民在市场条件下,根据自己的意愿转让其所承包的土地使用权,从而实现土地资源的优化配置。（梁慧星主编:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版）

2.2农村土地承包经营权流转的现状分析

农村土地流转的实质是土地承包经营权的流转,土地承包人可以采取转包、转让、转租等方式将承包经营权转给他人。土地承包经营权流转是承包人行使其权利、实现其利益的重要方式。在承包初期,土地承包经营权为债权性质,存在期限短、不稳定,缺乏流转基础等缺点，因此,虽然农村土地流转始于第一轮土地承包期,但在土地承包经营权物权化之前土地流转只是个别现象。从80年代后期以来,通过农户自发的土地使用权流转,每年发生的农地流转率也就在1一3%之间[3]。

随着农村商品经济的发展,农村产业结构和就业结构发生了变化,有些人不再从事农业经营或暂时不从事农业经营导致耕地无人耕种撂荒,而部分家庭因耕地少,想扩大经营规模而想要耕种更多耕地,因而为土地承包经营权流转提供了良好的环境。随着社会经济的进一步发展,城镇化对土地的需求不断增加,且土地承包经营权逐渐转变为物权,土地承包经营权流转逐渐呈现出较大的规模,并以较快的速度发展。据统计，截止2013年底，__全省家庭承包耕地流转总面积达1360.7万亩，耕地流转率23.3%；转出耕地的农户数364.6万户，签订流转合同201.2万份。签订合同的耕地流转面积为724.9万亩，占流转总面积的53.3%；流转用于种植粮食作物的面积为443.3万亩，占流转总面积的32.6%。

2.3农村土地承包经营权流转的特点

近年来,农村土地承包经营权流转呈现出以下几个特点:

第一，农村土地承包经营权流转方式呈多元化发展。以__省为例，2013年__省耕地流转主要以出租和转包为主。出租和转包面颊分别为609.9万亩和514.6万亩，占流转总面积的44.8%和37.8%；转让、股份合作、互换的面积为67.1万亩、61.3万亩和35.6万亩，分别占流转总面积的4.9%、4.5%和2.6%。在出租方式中，出租给本乡镇以外的面积占出租总面积的13.9%。

第二，土地流转中政府引导作用明显。在目前尚未形成土地流转信息畅通、功能齐全、中介服务完善、管理规范严密的土地流转市场运作机制和服务机构之前，农村土地流转之所以能以较快的速度发展,除了经济发展的客观要求和有力促进外,各级政府的积极引导是一个重要的因素。

2.4农村土地承包经营权流转的作用

我国各地的实践证明,农村土地流转不仅能够确保农民的收益分配权方面,而且在促进农业产业化发展、推动农村劳动力转移、优化农地资源配置和增加农民收入等多方面也有积极的推动作用,并取得了较好的社会效益和经济效益。主要表现在:一是促进农业产业发展，带动当地产业和经济发展；二是推动农村劳动力转移，增加了农民收入，推动了城镇化建设；三是优化农地资源配置，提高耕地的使用率，减少了撂荒耕地；四是有利于农业科技推广，促进农民增收。

3. 农村土地承包经营权流转法律保护存在的主要问题

3.1 农户土地承包年限定过短

我国农村第一轮土地承包从1983年前后开始到1997年止，承包期为15年。鉴于15年的承包期限太短，不利于农户对承包土地进行长远规划，因此从1997年开始的第二

轮土地承包将承包期再延长30年不变。2002年颁布的农村土地承包法进一步明确规定，耕地的承包期为30年。可见，我国已然意识到了承包年限片短对对农户集约进行承包土地的弊端，但30年的承包年限依然无法满足农户对土地长期规划的需要。过短的承包年限导致农户的土地经营活动往往只注重短期的利益，而不愿意对土地进行长期的规划和深入投资，导致我国农村土地经营陷入生产效益低下与农地资源匮乏的恶性循环。且《农村土地承包法》第33条第1款第3项只规定:“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”。则流转的耕地年限最多不能超过30年，而采取出租方式流转的，租赁合同期限遵照《合同法》的规定，不得超过20年，因此，流转时间过短也是限制农村土地流转的一大因素[4]。

3.2维护农民利益和发展效益农业之间的冲突

按人口均分土地容易导致土地过于分散，难以成片发展，形成规模经营。而通过土地流转提高土地生产率、使用率，发展效益农业是我国农业发展的方向。要实现某一片土地的集中连片，则需要该片土地的所有承包土地的农户一致同意。由于种种原因，常常会出现大多数农户同意进行土地流转，而少数农户不同意的情况，而根据《农村土地承包经营权流转管理办法》规定：“承包方有权依法自主决定承包土地是否流转、流转的对象和方式。任何单位和个人不得强迫或者阻碍承包方依法流转其承包土地。”，土地流转建立在承包农户自愿的基础上，这导致了维护少数农户的合法权益不受侵害与推进效益农业之间的冲突。而目前解决此类矛盾的方法，也仅仅局限于依赖村干部对少数不愿进行土地流转的农户进行思想工作，争取农户同意，或动员其置换土地位置，尚无其他很好的解决办法。

3.3土地流转程序不规范

土地流转的承包方大多数为农户，而农户往往因法律意识淡薄而致使其所签订的合同内容不完整, 条文不明确,权利义务主体划分不清,甚至触犯法律。而在农村土地流转过程中经常存在着较多不规范的流转行为。如农户与农户之间的流转大多在私下进行，大多农户流转土地并不向集体经济组织申请登记，或是以口头协议代表了书面合同。这样一旦出现土地流转受方不支付流转费用、不兑现收益分成，原承包方占用流转土地或是土地流转受方将土地使用权自行再转让，则会导致双方权利义务混乱，导致流转双方的经济利益受损，当土地使用权权属纠纷发生时，很难从法律和行政省进行维护处理，不利于土地流转问题的解决。

3.4土地流转机制不完善,中介服务机制缺失

健全的农村土地流转机制可以促进农村土地流转市场的发育与完善,而完善的农地交易市场可以促使农村土地承包经营权流转更加合理规范。目前我国并未建立起完善的农地流转运作机制,甚至没有形成完善的农地交易中介服务体系,导致农地流转信息无法及时收集并交换。而农户欲流转其农村土地承包经营权时常常受到选择范围小、辖射面小的限制，因此很难进行农地使用权的跨区流转,找不到合适的流转象。

目前，大部分地区尚未形成统一规范的土地承包经营权流转市场，缺乏专业的土地流转中介组织及土地承包经营权流转价格评估机构。尽管一些地方建立了土地流转中介组织，但由于服务滞后、尚未形成完善的市场运作机制，没有实现农村土地承包信息化管理、流转信息渠道不畅，流转的供求双方信息不能及时沟通，同样也限制着土地承包经营权流转。客观上限制着土地承包经营权的流转[5]。

3.5农民缺乏对土地流转法律知识的了解，缺乏土地流转积极性

自古以来农民对土地具有根深蒂固的依赖情结，土地是农民最基本的生产资料，也是农民最基本的生活保障。由于缺乏对土地流转相关法律的了解，有些农民因担心土地流转对自身利益不利或是无法收回已流转土地，而不敢大胆参与流转。宁肯免费将土地给别的农户种，甚至抛荒，也不愿将土地流转给别人，导致撂荒、遗弃土地的现象不断增加，成为土地流转中一大现实问题。

在部分经济落后地区，大多数农户还处于传统的农业生产经营阶段，土地仍然是农民最根本的生活保障。由于对相关土地流转的法律不了解，大部分农民担心土地流转后会失去土地的承包权，失去最基本的生活依靠，在客观上制约了土地的流转。尤其是目前农村社会保障制度尚不够完善，农村社会保障制度还没有完全建立起来，不能完全解决农民的后顾之忧，农民长期以来形成的对土地的依附性仍存在。

4.解决我国农村土地承包经营权流转法律保护问题的几点建议

4.1完善土地承包经营权物权化的权能

在法律上对农户的土地经营权予以物权认定，是维护农村土地政策的稳定性和持续性的重要保障。只有通过对农民的土地经营权予以物权性质的认可，才能理顺农村土地流转过程中的各种法律关系和权益归属问题。同时，厘清农地的产权归属，明确农地的物权属性，也有利于构建开放、自由的土地流转市场，从而在有力配合我国农村产业转型升级和城镇化建设的同时，以土地流转市场对农村土地资源进行优化配置。

4.2规范农村土地登记制度

土地登记是确保产权安全的正式制度安排.构建城乡土地权利统一登记发证管理体制,是保障农民土地承包经营权的不可或缺的一个方面。首先从保护和确认土地承包经营权的角度出发,以不动产登记理论,将土地承包经营权登记主要看作物权公示作用。其次，土地承包经营权由不动产登记机关统一登记。为了充分利用现有的管理资源,应以土地行政管理机构为基础,按属地管辖确立农地的民事登记机构,即依据《土地管理法》的有关规定,由县级以上地方人民政府就国有单位、农村集体经济组织所有而由农户承包的农村土地进行登记。

4.4建立健全农村土地承包经营权流转用途监督管理制度，完善农村土地承包经营权流转中介服务体系

在土地流转过程中，将农业用地转化为建设用地这一现象广泛出现在经济发达的地区,有关部门应加强对农村土地承包经营权流转用途的监督力度。通过政策解读、法律宣传等手段使农户理解国家相关法律政策, 加强对耕地的特殊保护,控制建设用地总量,提高农地质量,避免企业、集体经济组织或农户私下占用农地、转化农地用途。农村土地流转制度既要与我国的经济发展水平相协调又要与当地的生产力发展水平相一致,政府要担起农地流转监督服务管理者的角色。

由于我国农村交通通讯事业发展缓慢,致使农村相对闭塞,农民不能获得全面的农地流转信息。为促进农地资源的合理配置与规范市场交易行为,应建立完善的农地使用权流转中介服务体系,以便及时收集整理农地流转信息,

将可流转的农地按区位、质量、价格等指标分类,帮助供求双方建立起交易信息互换网络,为农地流转地的顺利进行节约成本和时间。4.5是发挥土地社会保障的传统机能，为农民提供基本保障。

千百年来，土地作为农民穿衣吃饭的主要来源，是维系我国农村社会稳定的基本保障。以法律形式将农户的土地使用权纳入物权范畴的同时，应当构筑相对完善的农村社会保障体系，以保障农民在土地流转出去后在去稳定收入或发生重大疾病时能得到基本保障。

而在农村社会保障制度的基础上，提高对出让土地经营权农民的保障基准。特别是对于签订长期出让合同的农户，

在进行经济补偿的同时，还可以根据其出让土地面积和转让期限进行定时定量的补助。各级政府还可以在就业、养老保险、医疗保险和其他基本生活条件上加大对这部分农民的投入力度，将土地流转产生的经济效益部分转让给他们。这样就可以进一步吸引农民出让土地经营权，加快农村土地流转市场的发展速度，在保证他们“老有所养、病有所医、生有所靠”的同时，也让他们实现“因转而富、因转而兴” [6]。

参考文献：

[1] 赵新.土地舆情分析“”广受关注.[j]. 舆情分析, 2015-1-15：47-49.

[2] 陈涛. 关于农村土地承包经营权流转的研究[d]. 西南财经大学 , 2012-4 .

[3] 李凡. 吉林省农村土地流转问题研究[d]. 吉林大学 , 2012-5 .

[4] 张珂.论农村土地流转中农民权益的法律保护[j]. 农业经济 ,2015-1：13-15.

土地承包经营权论文范文第3篇

随着社会经济的发展，农村外出打工人员大量增多，农村离婚案件呈逐年上升趋势。在国家农业政策调整后，土地利益越来越受到重视。离婚案件中，涉及农户承包责任田的分割的请求越来越多，且情况复杂，难以处理，司法实践中，各地法院对此也做法不一，有的处理，有的不处理，或有条件的处理。造成法律适用的不同一，影响法律实施的严肃性。至上诉、上访增多，影响了社会的稳定。为此有必要对离婚案件中涉及承包土地经营权的分割问题作一初步探讨。 一、离婚案件中涉及到的承包土地经营权的分割问题，是否属法院审理范围 目前实务中有三种做法： （一）政府处理说认为，当事人承包的土地是经营权，所有权仍归集体所有，不属夫妻共同财产，土地经营权证亦由地主政府核发，根据《农村土地承包法》规定，双方当事人可以协商解决，也可请求村委会、乡（镇）人民政府调解解决。2009年3月1日施行的《江苏农村土地承包经营权保护条例》第34条规定，县级人民政府依法组建农村土地承包仲裁委员会。此类矛盾可由农村土地承包仲裁机构仲裁。所以对离婚案件中涉及的承包土地经营权的分割法院不应处理，转由政府、村级组织处理为妥，。 （二）协议支持说认为，离婚案件当事人对承包土地经营权的争议，经当事人协商或经法院调解达成协议的，可在离婚调解书或判决书上予以确认，达不成协议的，不予处理。这样做可减少法院审判中的涉农矛盾，回避土地承包分割中的难题。 （三）法院审理说认为，首先，我国《婚姻法》第39条第二款规定：“夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护”。土地承包经营权主体享有的权益，就是占有、使用、收益的权益，即为用益物权，在夫妻离婚时，这一用益物权是可分的，且依该规定，属法院保护范围，故应由法院审理裁判。其次，《江苏农村土地承包经营权保护条例》第17条规定，“因离婚产生的分户，双方当事人的土地承包经营权按离婚协议或人民法院判决处理”。由此亦可反证，离婚案中，涉及土地承包经营权的分割由人民法院处理，再次，2001年5月中共中央、国务院办公厅《关于切实维护农村妇女土地承包权闪的通知》第五条中也明确规定有关人民政府和人民法院对侵害妇女土地承包权益的案件，应当依法及时受理。 综上所述，人民法院在审理离婚案件中，应对涉及到的承包土地经营权的分割予以审理。 二、如何分割承包土地经营权 我国农村普遍实行的是以家庭联产承包为主的责任制，承包方为本集体经济组织的农户。因各地发包的方式不同，当事人承包土地时间与婚姻关系成立的时间的不一致，以及各地不同的乡规民约，造成在离婚案件中对承包土地经营权的分割难度加大，情况复杂。审判实务中，就以下情况的处理提出笔者意见，供同仁商榷。 （一）离婚时，当事人已经实际耕种的土地，因发包方的原因而未签订农业承包合同，亦未取得农村土地承包经营权证书，这种情况下，法院不能用司法权力确认当事人是否享有实际耕种的土地承包经营权，对当事人就实际耕种的土地要求分割处理的，不予支持。 （二）有承包合同的或有土地承包经营权证的，法院应审理，但要强化调解。调解不成的，区别情况予以分割。 1、婚后以一方名义签订承包土地合同或发放经营权证的，应分两种情况： （1）夫妻双方为本集体经济组织成员，均有承包主体资格的。解除婚姻关系时，应当按照共有物的分割之民法原理对承包土地经营权进行分割。如果承包土地在分割后无损于其经济价值，则可按承包户各成员的份额进行分割，同时考虑到离婚后老人赡养、子女抚养及当事人双方身体状况，谋生能力等具体情况，合理进行分割。有损其经济价值的，承包土地归一方经营，经营一方可给予另一方相应的经济补偿。 （2）夫或妻是城镇居民的，离婚时承包的土地经营权归另一方所有。 2、一方婚前取得承包土地经营权，婚后另一方户口迁入的。离婚时要求分割的，亦应区别情况。 （1）承包土地所在地是按1995年9月国务院《关于稳定和完善土地承包制的通知》中的“增人不增地、减人不减地”的办法进行土地承包责任田划分的，不管离婚当事人是否属同一经济组织，则迁入的一方在离婚时要求分割另一方承包土地的，法院不予支持。因为《农村土地承包法》第30条规定：“承包期 内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或丧偶，仍在原居住地生活或不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”如果再分给迁入一方承包土地的份额，就会让另一方减少土地面积，迁入一方增多承包土地，有失公平。且会影响农村的稳定。 （2）一方婚迁后，落户所在村的村集体按“大稳定、小调整”的方式用集体的预留地、开垦地、他人交回的承包地增补给该户承包土地面积的，则迁入方在离婚时要求分割承包土地经营权的，法院只对一方婚迁后此户增补的承包地部分予以处理。原则上增补部分归婚迁一方，但有该承包户其他成员的份额的，要扣除。 3、一方婚前取得承包土地经营权，婚后另一方户口未迁入的，则其不是本集体经济组织成员，无承包主体资格，离婚时未迁入一方主张承包土地经营权分割的不予支持。

土地承包经营权论文范文第4篇

“三权分置”背景下，农村土地信托以土地经营权为信托财产，以《信托法》为设立准则。《信托法》对信托的

>> 农村土地经营权信托流转模式构建 论我国土地承包经营权的设立登记 建议设立农地发展权和城市土地开发经营权 家庭承包土地经营权抵押制度设立的必要性与可行性探讨 构建承包土地经营权抵押制度的法律探索―兼议河北省承包土地经营权金融抵押制度的完善 农村承包土地经营权抵押贷款的理论模型与实践经验 土地承包经营权法律属性的理论定位与法理分析 关于构建农村土地承包经营权流转促进制度的思考 土地承包经营权流转体系的构建 土地承包经营权抵押的法律制度构建 我国农村土地经营权信托流转机制研究 农村土地承包经营权的流转与农村土地二级市场的构建 《物权法》关于土地承包经营权的规定 促进土地承包经营权流转的思考 土地承包经营权包含的内容 土地经营权流转的经济问题 关于农村土地经营权流转的思考 论土地承包经营权的继承 浅谈土地承包经营权的身份限制 浅谈土地经营权流转的现状与问题 常见问题解答 当前所在位置：l.。可以说，“确权登记”对于稳定我国农村土地承包关系，保护农民生存保障和经济权益，积极发展农村土地物权性流转，大力推进“三权分置”改革都有着重大意义。值得注意的是，此处的所谓“确权”，并不是指赋予农民以新的法律性权利，而是对业已存在的权利进行登记和统计。就实质意义而言，权利本身就是法律上的概念，它是法律对于主体享有某种利益的确认，任何权利实际上均是以法律赋予为基础的。从这个意义上讲，所谓“土地承包经营权确权”就是对已经存在的土地承包经营权加以表征，以起到权利公示的作用，为今后农地交易的安全和稳定奠定坚实的制度基础。

严格讲来，土地承包经营权的确权登记不影响权利本身的效力，仅产生公信力。其一，对于已经存在的土地承包经营权所做的确权登记仅具有公示财产性权利的作用，因此，不应再将该权利是否生效的法律效力加之于登记之上。此处所说的登记是对已长久存在并被法律承认了的权利所为的标示性登记，是强制性的确权登记，故而无关权利本身的效力，仅仅作为公示手段产生公信力，维护土地交易安全。其二，“三权分置”改革的前提之一即“稳定土地承包关系长久不变”参见2014年中共中央、国务院的中央一号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》第17条：“稳定农村对承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。”，该政策指向于对当前既已存在的土地承包经营权给予最大程度的稳定上的保护，使得农民获得长期稳定的土地权利。加之“三权分置”改革后，农民可以在保留土地承包经营权不变的前提下，自行设定土地经营权以完成农地物权性流转，对内保持了现有土地承包关系长久不变，对外可于土地承包经营权上设定用益物权以完成农地物权化流转，土地承包关系将得到进一步的稳固。因此可以说，当前，我国土地承包关系将在相当长的时间内保有稳定性，中央大力推进的土地承包经营权确权登记作为初始登记和事后登记，具有公示土地承包关系的作用，为今后的土地经营权流转奠定重要的法律基础和交易安全基础。

土地承包经营权确权登记完成后，一旦有权利转移的情形出现，则应当采用严格的登记生效主义的规定。应当认为，承包经营权、经营权分离的改革思路解决了大批农民土地流转中可能遇到的困难，这将直接导致土地承包经营权流转发生变革。但法律、法规的修订应当以长远眼光视之，故本文对此也稍做分析。首先，对土地承包经营权的流转应当坚持当前的立法政策，即以本集体内部流转为主，严格限制集体土地擅自流出。修订后的《物权法》将明确农民自由设立和流转土地经营权的权利，这不仅解决了农民流转土地的经济需求，更重要的是进一步稳定了承包经营权的权利状态，使土地承包经营权实现永久稳固，即使流转也仅限本集体组织内部。此外，承包经营权虽然稳固，但经营权却可自由流转于集体内外，频繁的土地市场交易需要一套公开、真实、可供自由查阅的不动产登记簿，第三人通过了解详尽的地上权利结构来增加交易的安全性。承包经营权登记作为经营权登记的基础，其公开、透明、真实、有效显得尤为重要。如前文所述，土地承包经营权登记对抗模式的局限性使得其不仅无法为今后土地经营权的设立登记奠定基础，更无法满足频繁细密的土地市场的交易需求。故本文认为，在当前土地承包经营权确权登记完成后，立法一方面要维护现有的严格限制权利流转的法律政策，另一方面要规定土地承包经营权转移登记采用登记生效主义的模式。即，对土地承包经营权转移应采取“严进”、“严出”的立法模式。

2.土地经营权登记的性质和效力

土地经营权登记属于设立登记。在土地承包经营权保持永久不变的法律制度下，农村土地物权变动实际上就是农民于自己的承包经营权之上、通过限制自己对土地的占有、重新创设经营权的过程。基于此，创设土地经营权应当以设立登记为公示方法，给土地经营权的设定以及此后的转让提供具有国家公信力支持的、统一的、公开的法律基础。故而，土地营权让与登记具有复合性。一方面，它以土地承包经营权的初始登记为前提；另一方面，它以土地经营权的设立登记为目的，二者共同构成了土地经营权物权变动登记。“三权分置”改革后，土地承包经营权的性质更接近于类似所有权，被赋予了强大的稳固性和保障性，土地经营权则代替了过去土地承包经营权在农地流转中的位置，成为了农地信托、抵押、担保的对象。作为今后农地流转中的核心环节，对土地经营权设立登记的效力和实施加以规定至为重要。前文已述，在当前的农村土地结构下，作为农地流转对象的土地承包经营权的登记效力被规定为对抗主义已难以适应农村愈加活跃的经济发展需求和市场化的土地流转趋势；再者，因对抗主义模式导致农民登记欲望不高，使得登记范围、登记程序等相关实施性规定难以做到统一、高效和透明，今后土地经营权流转市场的扩张迫切需要一套明确、完整的土地经营权登记规定的出台。

首先，登记对抗模式本身存在巨大的局限性，使土地承包经营权的运作过程过于繁复。登记对抗模式的制度设计在“入口”一侧容易――该模式为权利的设立和转移提供了极大的自由度和宽松的准入门槛，使得权利当事人仅凭意思表示一致即可引致物权发生变动，极大的方便了农村土地流转交易的完成。但在“出口”一侧复杂――登记对抗模式的诞生早于物、债二分理论的形成，导致它与物权的绝对性和交易的安全性之间存在着天然的紧张关系，这无形中增加了土地交易当事人之间法律关系的复杂性。可以说登记对抗主义无论是在理论体系还是实践操作均尚未成熟，即使是奉行该登记模式的法国和日本对相关的核心理论问题也没有给予明确且符合民法理论的答案。显然，登记对抗模式的制度价值直接指向的就是交易的便捷性。该模式通过扩大和推进意思自治的作用，减少公权力在市场交易中的影响，使交易主体仅凭契约即可快捷高效地完成物权变动，最大程度地激发了潜在的市场从而促进交易的形成。可以说，登记对抗模式在市场开放初期，对于刺激市场主体的交易欲望，开发潜在交易需求，促进市场蓬勃发展起到了巨大的推动作用。但不可回避的是，当市场从积极活跃的状态过渡到平稳有序的发展阶段，交易安全的强化和重视就显得尤为重要。对抗主义下，登记制度对第三人的保护明显不利，第三人根据权利外观或登记状况所推测的权利人均有可能出现不真实的情形，“这种制度设计本身就人为地创造了真正权利人和名义权利人的分离”[7]

。进一步而言，对抗主义下的登记无法实现公示制度的核心价值――维护交易安全，在登记真实性存在巨大隐患的前提下该登记亦无法被赋予强大的公信力。

其次，我国农村经济社会环境已发生巨大变化，促使《物权法》舍弃土地承包经营权登记生效主义的缘由已不复存在。基于保护耕地的需要，《物权法》对土地承包经营权物权化流转做出了严格的限制，使该权利难以脱离原集体成员的掌控为外界所有，农村土地流转范围仅限于本集体成员内部，权利的公示范围非常有限且极为固化。可以说，法律对农地流转范围的限制间接削弱了登记对农村土地承包经营权的重要作用。再者，我国传统农村多为熟人社会，村民乡里之间彼此熟识，因此《物权法》规定，土地承包经营权的权利调整通过召开村民大会等法定程序经集体成员决定后即可。村民大会从实质上承担了农村土地权利的公示作用，维护了农村土地交易的安全和稳定，也相对削弱了登记的核心价值。此外，《物权法》制定之初，我国农村土地登记制度尚未建立，土地承包经营权作为流转对象在初始登记尚未有效建立的前提下难以完成有效的设立登记，强制推行登记生效主义不但短时期内难以达到预期，也大大增加了运作成本，我国农村不动产登记现状直接引致登记生效模式难以有效实行。严格讲来，过去土地承包经营权与其说是不具备登记生效模式的生长土壤，不如说是不需要以登记这种公示方法来保护农村土地的交易安全。基于以上三点，2006年颁布的《物权法》第一百二十九条规定，登记于土地承包经营权的互换和转让仅产生对抗效力。

然而，不容忽视的是，随着农村经济结构的不断调整、法律制度的日益完善，过去制约登记生效模式实施的客观因素已渐行渐远，我国农村的社会环境、交易习惯、土地市场都发生了巨大的变化。近年恚中央对农村土地物权化流转的政策逐步放开，“三权分置”政策的提出把农村的浪潮推向新高，相关法律法规的修订亦迫在眉睫。从法律角度看，我国农村土地流转由过去严格的、封闭的、限制的转变为如今宽松的、开放的、多元的流转。法律规定的放开一方面是迎合当前农村经济、社会发展的客观需求，另一方便亦会极大地调动了农民的流转积极性，推动了农地流转市场的发展。承包经营权、经营权分离后，因农地流转所可能引致的风险――包括农民失去土地、耕地面积减少、农地脱离集体、流入城市等――受到有效防范，农民可以土地经营权为客体根据自己的意愿和需要选择适宜的流转主体――包括本集体内部和外部成员、城镇居民和农村居民、自然人和法人。显然，三权分置改革后，土地经营权将真正地发挥一项财产性权利固有的经济价值，而土地经营权的登记所面对的公示范围也不再仅仅是过去单一的村集体内部，故仅凭简单的村民大会等集体内部程序作为公示土地权利的方法已无法满足今后土地市场对交易安全的需求，严格的登记生效模式显现出了越发明显的制度优势。此外，当前我国的土地承包经营权确权登记的有序推进也为今后土地经营权的设立、变更、转移登记奠定了法律基础。一言蔽之，当下法律政策的逐步放开、农村经济和社会的不断发展、土地承包经营权确权登记的快速推进都为土地经营权登记生效模式的实施提供了肥沃的土壤，《物权法》有必要作出相关修订以应对变化发展着的农村土地流转市场的需求。

事实上，一直以来，土地承包经营权的登记对抗主义都以“例外”的形式存在于《物权法》之中。登记生效主义更符合物、债二分的民法理论体系，更有利于稳定交易安全，能够最大限度地发挥公示制度的核心价值。但基于前述第二条所提到的我国农村土地的发展现状，设置暂缓登记生效主义的施行期，以“入口”更为宽松的登记对抗主义代之。随着我国农村集体的人、地联接相对松动，人口流动速度加快，中央相继提出“确权登记”、“三权分置”的政策主张，进一步推动农村土地流转市场的现代化发展，此时，将土地经营权登记规定为生效主义的时机已经成熟。一方面该机制可以充分维护农地交易安全以更好地保护农民权益，另一方面也向今后我国不动产物权实现统一的登记生效模式迈了进一大步。

（三）土地经营权信托登记

土地经营权信托登记是平衡土地经营权与第三人的债权债务、保障土地经营权独立性的主要手段。信托登记的目的指向的是土地经营权信托的内部法律关系的外部化，是在农民与受托人之间就经营权信托达成合意及土地经营权转移之后形成的法律关系与外部的联系，其处于整个土地经营权信托设立结构的表层位置。因此，就土地经营权信托登记而言，其意义更多的是指向信托当事人与利害关系人之间的利益平衡，亦即公示的对抗效力和公信效力。

三、结论

信托合同、土地经营权让与、信托登记三要素构成了土地经营权信托设立的全过程。就信托设立体系而言，信托合同和经营权让与调整着信托的内部法律关系――即信托关系的成立，信托登记则指向了信托的外部法律关系――即信托财产交易的安全，信托的有效运作有赖于内、外系统的相互协作。从内部关系来看，信托行为成立时该法律关系成立，故土地经营权信托于信托合同、土地经营权让与同时成立时成立；从外部关系来看，信托登记于当前信托制度下被赋予了决定信托生效与否的效力，故土地经营权信托于信托登记完成时生效。

参考文献：

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[4]程啸.应明确区分初始登记与设立登记[N].中国国土资源报，2014-07-30（005）.

[5]孙宪忠.不动产登记条例草案建议稿[M].北京：中国社会科学出版社，2014.

[6]铃木禄弥.物权的变动与对抗[M].北京：社会科学文献出版社，1999：29～30.

[7]于海涌.法国不动产登记对抗主义中的利益平衡――兼论我国物权立法中不动产物权变动模式之选择[J].法学，2006（2）.

Abstract：

On the background of right division， rural land trust means treating the land management right as trust property and taking the Trust Law as the norms. Since the meaning， nature and property ownership of the Trust Law are not clearly defined， there are many defects in our system of trust establishment. Therefore， the article 2 and 8 of the Trust Law should been revised， that is， reclarifying the meaning of trust is the legal relationship of the combination of real right character and creditor right character. Based on this concept， the establishment of land management right trust should be mainly formed by three parts： the trust agreement， the establishment registration of land management right， the registration of trust. The relationship of trust will be established when the agreement of land management right trust and the establishment registration of land management right are all formed. The trust will be established when the trust registration of land management right is formed.

土地承包经营权论文范文第5篇

【关键词】 土地承包经营权；抵押权；设立；合同；登记

推动农村经济社会又好又快发展，必须大胆探索、勇于开拓，以新的理念和思路破解发展中的各种难题。土地的充分合理利用，是农村发展的重要课题。土地承包经营权抵押是对土地使用制度的改革创新，有利于实现、维护和发展农民利益，具有理论、现实基础和法制前提。土地承包经营权抵押是必要和可行的，我国法律应当明确允许土地承包经营权以抵押的方式流转，合理规范这一问题。［1］在本文中，将对土地承包经营权抵押权设立的相关问题进行粗浅的探讨，以抛砖引玉。［2］

一、农村土地承包经营权抵押权设立应规定为要式行为

关于农村土地承包经营权抵押权的设立，应参照我国现行立法，规定其属于要式行为，即应当订立书面抵押合同并办理抵押登记。

设立抵押权是抵押人与抵押权人之间的法律行为，该种行为不仅要求当事人双方意思表示一致，还要求通过一定的法律形式表现出来，该种法律形式就是合同。合同形式主要有口头形式、行为默示方式和书面形式三种。口头形式是指合同当事人通过口头交谈方式相互表示意思而订立的合同，一般适用于一些标的数额不大或者即时就可结清的民事法律行为，如集市上的商品买卖，公民为满足日常生活需要而订立的借贷、保管、委托等合同关系。行为默示形式，又称推定形式，或称意思实现形式，是指合同当事人以某种表明法律意图的行为间接地表示合同内容的合同形式。以上两种形式的合同简便、易行、迅速，对于促进商品快速流转，满足日常生活需要具有重要意义和作用。但这两种合同缺乏文字根据，在当事人发生纠纷时难于取得证据，不易分清责任。书面形式，是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电话、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。对于标的数额较大、内容重要、容易发生纠纷或者需要经过一段时间才能终结的民事法律行为，应当采用比较严格的书面形式。一般来说，抵押涉及的财产数额较大，法律关系复杂，而且要在一段时间内为债权担保，因此，要求采用书面形式订立抵押合同。［3］农村土地承包经营权在农民所拥有的全部财产中占有相当大的比例，从一定意义上说，其担负的不仅仅是生产职能，还有农民的社会保障和失业保险职能，农民的生老病死主要依赖土地，土地承包经营权是农民安身立命之本。农民手中拥有的资金不多，并且可以作为有效担保的财产有限，理论上说，土地承包经营权应是农民用于担保的最可靠标的物。同时，在土地承包经营权上设立抵押，必然涉及到发包人、承包人、债权人等相关主体的多种复杂法律关系，并且此种抵押要求土地承包经营权要在一定时间内为债权人的债权担保。因此，为了使土地承包经营权能作为一项稳定的财产进入市场，充分发挥其应有的交换价值，既能保障债权的实现，使债权人能吃到“定心丸”，又可以拓宽农民融资的渠道，帮助农民顺利获得融资，筹措足够资金投入生产经营，相关立法在允许土地承包经营权抵押的同时，应规定这种抵押权的设立必须订立书面抵押合同。

根据我国《物权法》第15条的原则，土地承包经营权抵押合同也应规定自其成立时生效，未办理抵押登记的，不影响抵押合同效力，但土地承包经营权抵押权的设立，则应在订立书面抵押合同的基础上，办理抵押登记。因为无论是外国立法还是我国现行法律，都有关于抵押权取得的这一形式上的要求。例如，德国、瑞士、日本、意大利民法都规定抵押权应进行登记；［4］我国《物权法》第187条对不动产及不动产使用权抵押，也做出了抵押权自办理抵押登记时设立的规定。土地承包经营权抵押，有必要参照中外现行法律的规定，办理抵押登记。土地承包经营权抵押权属于担保物权，是一种对世权，通过登记，使土地承包经营权抵押权的设立得到公示，向社会公众展示其设立、变更及消灭的法律状况；告知公众相关法律信息，了解该抵押权的变动情况，决定是否进行有关的法律行为，给公众以足够警示，从而为其选择提供全面的法律帮助；通过登记，还可以使土地承包经营权抵押权实现的顺序清楚、明确，防止和处理纠纷；有利于保护债权人的合法权益，维护社会经济秩序。

二、农村土地承包经营权抵押合同的规范

笔者认为，土地承包经营权抵押合同应从订立主体、合同形式、内容、管理、效力等几个方面加以规范。

1、合同订立主体

一般来说，合同应由承包人（抵押人）和债权人（抵押权人）协商一致订立。但承包人（抵押人）委托发包人或者中介服务组织抵押其土地承包经营权的，抵押合同可由承包人（抵押人）书面委托的人与债权人（抵押权人）签订。在实践中，应特别注意土地承包经营权是用益物权，是承包人对土地的直接管理和支配权，具有排他性等特征，其抵押由承包人依法自主决定。发包人不是抵押人，如没有承包人的授权，不得“越俎代庖”。

2、合同形式

如前所述，土地承包经营权抵押合同应参照我国《担保法》和《物权法》的相关规定，采用书面形式。这种书面形式，既可以是独立于债权合同而另行订立的抵押协议，包括当事人之间就抵押设立事项的来往信函、传真等，也可以是在被担保的债权合同中约定的抵押条款。

为规范管理，方便操作，一般情况下，土地承包经营权抵押合同文本应由省级人民政府农业行政主管部门统一印制，乡镇政府向农户提供。其它书面形式的与土地承包经营权抵押相关的材料可以作为附件附于该统一印制的合同文本之后。

3、合同内容

合同的内容应符合国家法律规定，同时，为明确权利义务，方便履行，应将其条款定得尽量详细、具体。一般来说，土地承包经营权抵押合同应包括下列条款：双方当事人的姓名或名称、住所；被担保债权的种类和数额；用于抵押的土地承包经营权所及土地的名称、四至、面积、座落、质量等级、用途和经营方向、所有权归属、使用权归属；抵押的期限和起止日期；抵押贷款的支付时间和方式；双方当事人的权利和义务；违约责任；合同纠纷的解决办法；双方当事人认为需要约定的其它事项，如抵押权的实现方式、土地承包经营权的拍卖方法等。双方当事人不得在合同中约定违反法律规定的事项，否则该约定无效。由抵押权的性质所决定的事项，当事人也不必在合同中约定。参照我国《担保法》第39条第2款规定，土地承包经营权抵押合同不完全具备应有内容或者约定不明确的，应允许双方当事人通过协商予以补充，抵押合同并不因此而无效。

4、合同管理

根据土地承包经营权抵押法律关系所涉及相关当事人的情况，该抵押合同应订立一式四份，抵押人和抵押权人各执一份，发包方和乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门各备案一份。

为保证合同的合法性、真实性，经双方当事人协商，土地承包经营权抵押合同可以到合同管理机关进行鉴证，也可以到国家公证机关进行公证。

5、合同效力

参照我国《物权法》第15条的规定，立法上应当区分土地承包经营权抵押合同效力和抵押权效力，规定依法订立的土地承包经营权抵押合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效。未办理抵押登记的，不影响合同效力。这有利于确立土地承包经营权抵押合同的违约责任，保护无过错一方当事人的合法权益。

三、农村土地承包经营权抵押登记的设计

土地承包经营权抵押登记，应该参照我国现行法律，结合土地承包经营权自身的特点进行科学合理的设计。

1、登记机关

目前，我国还没有专门的不动产登记机关。《农村土地承包法》第23条和第38条分别规定了土地承包经营权及其流转的登记机关，都仅指“县级以上地方人民政府”，没有规定具体的部门。农业部《农村土地承包经营权证管理办法》第10条规定：农村土地承包经营权证登记簿、承包合同登记及其他登记材料，由县级以上地方行政主管部门管理。按此规定，土地承包经营权及其流转的登记机关应该是县级以上地方农业行政主管部门。但我国《担保法》则区分有无地上定着物，对土地使用权抵押登记机关做出不同的规定。《担保法》第42条规定：办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；……抵押登记机构不统一，必然产生登记资料分散、费用增加、效率低下等弊端，可能导致土地承包经营权抵押时事前难查证，出了问题难归责的后果，影响到登记公信力和抵押权实现。建立统一的登记制度首先就是要统一登记机构，［5］建议修改相关法律，明确规定只要涉及土地使用权抵押，无论是单独还是与地上定着物一起抵押，都统一到土地管理部门登记。

2、登记内容

抵押登记顺利进行的前提是土地承包经营权的正确登记。为此，登记部门应当及时、全面登记土地承包经营权的内容，包括发包方、承包方的名称和住所；承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；承包期限和起止日期；承包土地的用途等。

为便于了解土地承包经营权的抵押情况，抵押登记的内容应该包括：登记编号、原承包方单位或姓名、抵押双方当事人的姓名（名称）、原承包合同编号、土地承包经营权书编号、原承包起止日期、抵押合同编号、抵押所涉土地情况、抵押期限、抵押消灭情况等。如抵押权实现，还应登记土地承包经营权受让方单位或姓名、住址等。

3、登记程序

参照国家土地管理局的《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》，结合现行法律法规及本文观点，笔者认为，土地承包经营权抵押登记应遵循以下程序：

（1）地价评估。抵押当事人委托土地价格评估机构对土地承包经营权进行地价评估，并报经土地管理部门确认。

（2）签订抵押合同。

（3）申请登记。抵押双方当事人应在抵押合同签订之日起15天内，持下列文件向土地管理部门申请登记：抵押登记申请书、抵押合同、抵押当事人身份证明、土地权属证明、经土地管理部门确认的地价评估报告、土地管理部门认为应该提交的其他文件。

（4）审核、登记。土地管理部门对抵押双方当事人提交的文件进行审核。经审核，符合条件的，应自受理申请之日起十五日内给予办理抵押登记，填写抵押登记卡，并在土地使用证变更记事栏内记录抵押情况等内容。同一宗地多次抵押时，以收到抵押登记申请先后为序办理登记。

（5）核发抵押证明书即《土地他项权利证明书》。

（6）抵押合同变更的，仍按以上程序办理抵押变更登记。抵押合同解除或终止的，应在解除或终止之日起15天内持有关文件向土地管理部门申请办理抵押注销登记。

国家土地管理局的《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》中，要求此类登记必须出具集体土地所有者同意抵押的证明，笔者认为这对于土地承包经营权抵押并不适用。土地承包经营权既然是用益物权，承包人就对该权利拥有直接管理和支配权，因此，该权利抵押依法应由承包人自主决定，发包人（集体土地所有者）无权干涉。

4、登记效力

根据物权法原理，物权的设立与流转应当公示。土地承包经营权是用益物权，其抵押应采用登记的方式公示。关于不动产物权登记的效力，多数学者认为登记是物权变动的成立要件，但也有学者主张登记应为物权变动的对抗要件。［6］《物权法》第187条改变了《担保法》第41条的规定，把不动产及其使用权的抵押登记作为抵押权设立的要件。

对土地承包经营权抵押登记的效力规定，应参照《物权法》第187条，采用登记要件主义模式。首先，如果采用登记对抗主义模式，公示作用相对较弱，再加上农民法律意识较为低下，绝大多数人可能舍弃登记程序，对权利人的保护明显不周。其次，土地承包经营权抵押是重要的民事法律行为，抵押登记，便于相关当事人查看土地权利变动等有关情况，以决定是否接受该财产抵押担保等事项；当土地上同时存在数个他项权利时，依有无登记和登记的时间先后确定权利的优先顺序，［7］可以使实现抵押权的顺序清楚、明确，防止纠纷发生；抵押登记，还有利于保护抵押双方当事人的合法权益，保护交易安全，保证经济活动正常进行。可见，把土地承包经营权抵押登记的效力规定为抵押权设立的要件是十分必要的。

【参考文献】

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［2］ 由于法律对农村“四荒”土地承包经营权的流转基本上不做限制，下文论及的农村土地和土地承包经营权，除特别说明之外，仅指家庭承包经营的耕地、林地、草地等，以及与此相对应的家庭承包取得的土地承包经营权.

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［7］ 林旭霞.以物权法原理为指导建立健全我国农地使用权制度.福建师范大学学报（哲社版），1997.3.

【作者简介】

韦 福（1967-）男，广西都安人，讲师，硕士，主要研究方向为农村土地承包经营权流转法律问题.

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市场价格，但是市场价格毕竟是最为客观的，可靠程度最高，也是最简便的公允价值的来源。所以当前应该努力培育各级市场，特别是生产资料市场和二手交易市场，从而使公允价值的取得更为客观、直接。其次，加快各种金融价格市场化进程。在证券价格逐渐市场化的同时，国债发行中的投标、竞价方式，全国银行间统一拆借利率的出现和入网会员的逐渐增多，以及公开市场业务操作的进行，均使我国的利率市场化改革获得很大进展。金融价格的逐步市场化，将为金融衍生品的公允价值计量的实施提供了条件。

公允价值会计有其存在的理论基础和现实基础，但也应该看到其不完善的一面。我们应充分研究市场经济状况以及会计计量实务中存在的问题,积极探索建立一套适合我国国情的公允价值会计操作框架。

【参考文献】

［1］ 张永鑫.公允价值与金融危机［J］.合作经济与科技,2009（3）.