司法原则论文范文第1篇

关键词：民法衡平原则适用条件

一、衡平法原则的历史渊源

衡平法(Equity)是英国法中与普通法相区别的一种重要法律渊源，是在14世纪左右由大法官的审判实践发展起来的一套法律规则，因其号称以“公平”、“正义”为基础，故而得名。其实“衡平”之词并非为英人所独创，其源于拉丁文acuus，此词意即为公平。在历史上，“衡平”已为古代的希腊、罗马所使用，但直到英国人才把它发展成了一套完整的法律制度。衡平法发祥于英国实非偶然。在衡平法之前的普通法是以令状来确定其保护范围的，所以在普通法院进行诉讼必须以诉讼令状为基础，人们请求保护权利必须要符合为数有限的令状，同时主要形成于封建经济条件下的普通法的内容和救济手段是极其有限、僵化的。凡此等等，都使人民饱受了普通法的严格死板之苦，不得不诉诸英王，英王委托衡平法官全心全意根据正义与良心之原则来处理案件，衡平法体系也就逐渐形成了。

在大陆法系诸国的法律中均未像英国出现过衡平法这样一个概念，也没有形成衡平法的体系，但实质上的衡平法——衡平的思想、衡平的观念却是普遍存在的。勒内·达维德说：“衡平法在大陆法系是普通存在的，但与英美法系不同，大陆法系中的衡平法不以区别于普通法的形式而独立存在而与普通法合为一体。”这种看法是有例可证的，奥地利民法典中明确给予法官衡平权；罗马日尔曼法系中衡平法与普通法也一直合为一体，人们认为没有必要设立独立的衡平法来矫正法律解决个别问题的体制。

在没有形成衡平法体系的大陆法系各国有着深刻的衡平法思想。广义的衡平法思路是授予司法机关以裁量或判断余地之法律。狭义的衡平法思路是“当法律因其太原则而有能力解决具体问题时对法律进行的一种补正”。亨利·梅里曼进一步论述的是：“衡平”是法官有权根据个别案件的具体情况避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公正地分配财产。“衡平”是法院在解决争讼时，有一定的根据公平正义原则进行裁决的权力。也就是说衡平法是公平正义的结果。我们不难得出这样的结论，无论是英国法中的衡平法还是大陆法系中的衡平观念都是基于这样一种思想方式：将既有法律规范看作是有缺陷的，因而必须确立效力更高的另一种法律规范，在既有法律规范出现缺陷时对其补正，这是衡平法的实质。一句话，通过衡平法是可以实现正义与公平的。

在我国的法律文化中，法律思想中也是有着衡平的观念的——这应该是人类共同理性的追求，不啻于此，我国民法通则第4条明文规定：“民事活动应当遵循……公平……的原则”，这是我国把公平原则作为民事基本原则的最明确体现。同时，民法通则第132条的公平责任原则之规定又是公平原则在我国民法中的具体化，它应是衡平法的成文性表示。同时有关“意外事故”、“不可抗力”等造成的损失之规定，交易过程中对“显失公平”的补救之规定都是衡平法的原则体现。其中，公平责任的规定应该是最具有代表性的。

法的进化史中，侵权责任最早的归责原则是加害原则。随着社会的发展，文明的进步，加害原则为过错原则所取代。到了资本主义时代，由于大工业造成的高度危险来源极易致人损害，而被加害人又难以证明高度危险来源的所有人有加害行为。为了让危险来源的所有人改善经营，法律确立了无过错责任原则。但社会中仍存在许多受害人所受之损害并不来自高度危险来源，因而不能根据无过错责任原则取得赔偿。然而，尽管加害人无过错，受害人亦无过错，在双方都无过错的情况下，仅让受害人单独承担损失，显然有失公平。为了填补这一漏洞。法律遂设立公平责任原则。就是在损害既非高度危险来源所致，加害人又无主观过错，导致受害人既不能根据过错责任原则也不能根据无过错原则从加害人处获得赔偿，造成显失公平的局面时，授权法官基于公平的考虑，斟酌加害人与受害人双方的经济状况，判令加害人赔偿被害人一部或全部损失的法律规定。此原则旨唯使意外不幸事件造成一方利益遭到重大损失后的利益失衡得以恢复，是对过错责任原则和无过错责任原则的僵硬性进行补救，也是在双方当事人之间进行利益平衡。

二、民法中适用衡平原则的条件

民法中，此衡平法中的公平责任原则的适用条件又是什么呢？我认为应具备以下几条：

（一）一方当事人的利益受到严重损害

即在损害事件发生后，可能造成一方或双方当事人都受到损害，损害的程度也有轻重之分。公平责任原则的适用要求在双方当事人都受损失或只有一方当事人受损时，此损失应是严重的，靠自己的私力是难以救济的，为了其恢复，须得外界的力量。也只有当一方受严重损害时，才会导致双方的利益严重失衡才得以适用衡平法原则进行补救。

（二）双方当事人对造成的损害都没有过错

造成损害的事件发生要求双方当事人都没有过错，即不存在侵权责任和过错责任。一旦对事件的发生一方有过错或双方都有过错，那么适用的就应该是侵权责任和过失责任原则了。公平责任原则只是对过错责任原则的一种补充性规定。

（三）双方当事人之间存在经济状况的悬殊

公平责任原则的创设是基于公平的考虑，斟酌加害人与受害人双方的经济状况，判令加害人赔偿被加害人一部或全部损失的法律规定。约翰·罗尔斯认为：社会和经济的不平等将安排在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益。由于双方当事人存在着经济状况上的悬殊，基于正义的原则，让对于从此社会受惠最少者得到最大利益才应该是最合理的。但是如果对损害事件的发生都无过错的双方当事人的经济状况平均，甚至受损方优于无过错的加害方，判令加害人赔偿受损方一部或全部损失就是不妥当的了。这有可能给予双方利益造成更大的不均衡。

三、民法中适用衡平原则的重要意义

民法中的公平责任和其体现的衡平法精神的意义是十分重大的。

其一，它是正义的体现。查士丁尼《民法大全》中对正义的定义是：给每个人所应得到的利益的永恒意志。公平责任原则是在利益问题上做到了正义性的公正，体现出了法律对弱者的保护作用，使相对的弱者免于深重的损害，给予其不该损失的利益。

其二，该原则体现的衡平法精神有利于社会的稳定。对于很多于法无据或按成文法进行判决却明显有损于弱者的案件，表面上是维护了法律的不可动摇性，体现了“法律面前人人平等”的原则，却在本质上使人民中的平民阶层对法律产生了严重的抵触逆反情绪，进而认为法律是为某一部分人的利益服务的，最终对法律产生怀疑的态度。毕竟平民阶层的经济状况相对较差，数量也最多，长此下去对国家的政权和社会稳定是有百害而无一利的。一个国家的人民对法律的信任度在一定程度上反映了该国人民对立法者的信任程度，若为了维护法律的不可动摇性而宁可违背正义和立法的最初目的也要按条文行事，造成人民对法律乃至立法者的不信任，后果也是不堪设想的。

其三，该原则是社会文明进步的产物。前文已经论述过衡平法的起源与该原则的产生过程。这些是足以表明，衡平法是社会文明进步的产物。一个社会的进步程度越高，法律所注重的越倾向于社会整体的利益，而不是局部利益；法律体现的精神就越近乎于正义与公平，衡量一个国家的法律进步程度，衡平法的发展程度应作为标准之一。

四、衡平原则在我国司法实践中的应用

虽然我们的民法中规定了公平责任原则，但如何把这种衡平的司法理念运用于司法的实践，使衡平的观念从法学研究者的头脑中，从法律的条文性规定中走到现实中来应该还将是一个过程，不敢说是漫长的，但却是不易的。我们不妨从一个发生在上海的真实案例来透视一下我国的司法官是如何运用它的。一装潢公司承包一装修新居的装修工程，在装修期间，一进行装修的民工因个人原因在新居内上吊身亡。事后造成该房屋的户主既不愿用此房结婚，又因无人愿买而无法转让该房，只得要求装潢公司赔偿。该案户主的人是以侵权赔偿责任提讼的。

而该案的最终结果以原告败诉而告终。细加分析，即可发现，户主于物质上并无实际损失，但在精神方面及对于此房屋的特殊用途“结婚”来说损失是不言自明的。也就是对于特定主体来说，损失巨大。然而造成此损失的并不是装潢公司，更不在于户主。在经济状况方面，装潢公司是明显优于户主的。因此，若采用公平责任原则审理此案，户主是应该得到经济补偿的。

此案折射出我国司法官在司法实践中对衡平法运用的欠缺性。究其原因，我认为在以下几方面：

首先，由于衡平法在大陆法系国家没有一个单独的体系，而是蕴含于各个法律法规中，这种融合式的存在方式也正使许多法官和律师在司法实践中忽略了衡平法的存在，而只是一味的在实践中追寻可以使用的明文的法律条文。在我国衡平法的发展也是比较缓慢而不显著的。成文性的衡平法性质的条文散见于各法律法规中，其总数也并不多，这也是由于实际的法律案件中可单纯运用衡平法原则不多的原因所造成的。但需要注意的是：衡平法的存在是为了解决法律的目的与法律的具体适用效果问的矛盾，它是一般规定与具体事实产生不相宜时授权法官背离法律的字面规定规则根据法律目的进行判决的规定。在大陆法系中，衡平法不应该是一种形式，而是一种原则，一种法官在进行司法实践中的精神，尽管单纯运用衡平法的案件不多，但案件越复杂越特别，具体规定与民法基本原则的关系越间接，一种由于案件特殊性与造成的具体规定的适用与根本考虑和出发点的背离的可能性就越高。既然存在这种背离，就需要有衡平法原则的补充。随着社会的发展，各种案件越来越复杂，这就更要求法官和律师在司法实践中注意衡平法的观念。

其次，功利性因素是造成衡平法运用欠缺的原因。经济的发展使一切权利义务的发展也往“利益”二字上靠拢。由于衡平法中的多数原则是对侵权责任与过错责任的补充，它的目的旨在恢复利益的均衡，是对利益损害者的一种补偿，其获利性几乎等于零。而社会中越来越多的案件，其一方面目的在于通过官司“捞一票”希望藉赢得官司而发一笔横财。这与衡平法的主旨是相背离的，用衡平法自然达不到目的。因此，当事人也不会考虑使用衡平法。

最后，中国当前的法律专业教育中，对于法律的本质性问题教育涉及太少。如“法律的目的及意义”、“法律的作用”、“法律的构成”、“立法的出发点”……这些课题学生不感兴趣，学校也不重视，造成法律专业的学习者们对法律的最深层的基础性问题如“正义、公平、秩序”等理解上太过肤浅。运用衡平法也要求使用者对法律有较深层次的理解。由此看来，在当今法律专业教育制度上适当改革是必要的。

五、结语

衡平法是一个西化的概念，在我们的习惯性思维中是会受到一定的排斥的。所以我们的民法中虽然有了衡平的思想，但把这种思想真正体现在民事法律活动中，民事纠纷的裁决中却是还有一段距离的，还需要更多地人去努力。其实，如前文所述，我们也是有公平、正义理念的，所以这里关键是一个如何传播与外化的问题，基于这种使命，笔者写了上面的一些文字，以期作文目的的实现。

注释：

①何勤华.外国法制史.法律出版社.1999年版.第185页.

②[英]勒内·达维德.当代主要法律体系.上海译文出版社.1984年版.第94页.

司法原则论文范文第2篇

「关键词公司、董事、经营判断、经营判断原则

一、问题的提出

公司是现代经济生活中重要的主体之一，作为一个营利性的法人社团，它本身一定意思表示的作出，是通过其内部设立的各个机关来实现的。我国公司法规定，股东大会（股东会）是公司的权力机构，是决定公司意思的机关，对公司的有关重大事项享有决策权；董事会是公司的执行机关，除法律和公司章程规定应由股东大会（股东会）决议的事项外，均应由董事会决定；监事会是公司的监察机构，为了公司的利益而享有监察权。在公司的各机关中，董事会承担着公司经营业务及日常事务的处理工作，是公司的实际经营者。在公司的经营过程中，因种种不确定因素的存在，使得公司承担着市场的风险。从理论上讲，公司的经营者即董事会应该对因自己的经营决策而给公司造成的不利益承担责任。但是显而易见的是，如果让公司的董事对所有因自己的经营决策而给公司造成的损失承担责任，是极不公平的。在现代的市场经济中，各种情况瞬息万变，错综复杂，信息的不充分，交易双方力量的博弈，使得对公司董事不得作出任何使公司利益受损的决策的要求几乎不可能完成。但是，在公司的经营决策过程中并不能排除确实存在有些不尽忠实、善良管理义务的董事不负责任，或者为牟取个人利益，而过失或故意的作出不适当决策的情形。在这种情况下，为维护公司和股东的利益，惩罚不善良的董事，防止类似事件的发生，就有必要追究不善良董事的法律责任。然而公司的经营决策是一个专业性较强，并且没有一个绝对正确标准的活动。由法官认定董事的经营决策是否恰当往往会产生不适当的结果。因为这实际上是用法官的个人判断来代替董事在经营上的商业判断，而商业知识的专业性，董事在实际决策时对商业情况的预断性，使得法官在事后审查时的判断被认为是不明智的，与董事当时会得出的决策之间缺乏可比性，法官的这种判断实际上只是一种“事后诸葛亮”式的判断。为了解决保护公司利益与保护董事正常的经营判断活动之间的矛盾，使得既对不适当作出决策的董事进行惩罚，追究其法律责任，又能避免法官对董事的决策是否适当作出不恰当的认定，美国的法官在长期的司法实践中形成了一项判例法规则，即经营判断原则

二、经营判断原则的意义

经营判断原则是在美国长期的司法实践中产生、发展起来的一项判例法规则，它的基本思想在于保护公司的董事，使其可以免于正常的经营判断的责任负担，并在此基础上发展成为具有避免法院再为事后审查，以保护董事诚实经营判断的功能的存在。[1]其目的是试图在经营判断失误和法律上义务的违反之间画出一条界限，从而减轻公司董事的法律责任负担。有学者认为经营判断原则的具体目的有这么三项：（1）鼓励公司经营中的风险承受，以鼓励获取更大的利益；（2）避免司法对公司经营的不当干预；（3）鼓励董事积极履行职责。[1]

美国著名的《布莱克法律词典》对经营判断原则的表述是：“经营判断原则是一种推定（presumption），即推定公司董事所做的商业决策是在没有自我利益或自我交易的情况下所为的，且该决定是在掌握了相应信息的基础上，善意且诚实的相信（honestbelief）该行为是符合公司的最佳利益的。这一原则在于保护公司董事或经理，使他们能够对于在其权限范围内以善意且适当的注意而为的无利益或有害于公司的交易行为，得以免除其法律责任。”

在理论上，经营判断原则可以分解成两个方面的意义，一是实体法上的意义，另一是程序法上的意义。

1.经营判断原则的实体法意义

经营判断原则的实体法意义是指法院在审查认定公司董事是否应对自己的经营决策失误承担责任时，所考虑并依据的是董事的经营决策是否是善意、适当，并将尊重公司董事在适当过程中所作的经营判断，不以事后的客观合理的标准对该经营判断进行事后的审查，在该经营判断最终证明是不合理或者错误的时，只要独立的公司董事在法律和章程授权的范围内所为的行为，是基于善意并尽了适当的注意，即使给公司造成了损失，其也不应该受到非难，不应因此承担法律上的责任。

2.经营判断原则的程序法意义

经营判断原则在程序法意义主要是指其在程序上的推定，这是指具有独立性的公司董事，其行为应被推定为是具有善意和谨慎的注意的。其在性质上是对主观证明责任的一系列转化。在具体的诉讼中，对于董事的经营判断事项提讼的原告将承担提出证据证明董事的经营判断是非善意与合理的的作出的责任。如果原告无法提出相应的证据，那么董事的经营判断将会被认为是合理且善意作出的。

美国特拉华州最高法院在AronsonV.Lewis一案的判决中指出：“经营判断原则是一种推定（presumption），即推定公司董事所作出得商业决策，是在信息掌握的基础上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真实（honst）的相信其所为的行为是符合公司的最佳利益……在无裁量权滥用（absentanabuseofdiscretion）的情况下，法院将尊重董事们的经营判断。原告应负担举证责任而以相关事实来这一推定。”[2]

经营判断原则适用于对公司管理层的行为所进行的司法审查，并不是对公司本身行为的司法审查，它在程序法上是一种推定，即推定公司的董事是在掌握了相应的信息的基础上，善意、合理的进行决策的，这种决策在当时是最有利于公司利益的。只要原告无法证明公司董事的经营决策存在恶意或者过失，那么董事就不应对公司承担任何法律责任。经营判断原则实质是法院不愿意介入到复杂多变的商业判断中去，不愿意对涉及商业上种种特殊技能与专业知识的交易行为作出判断的一种表现。[3]

三、经营判断原则的依据

经营判断原则是对董事的一种保护，使董事得以避免在经营决策时因为难以避免的失误而对公司承担的责任。其依据笔者认为有以下几项。

1.法律规定，董事对于公司负有忠实、善管的义务，对因违反义务而给公司造成的损失应当承担损害赔偿责任。这是经营判断原则法律上的依据。

忠实义务是指董事在经营管理公司事务时，应当积最大程度地实现和维护公司的利益，以公司的利益为自己行事的最高标准，在自身利益或者是与自己有厉害关系的利益与公司利益发生冲突时，董事仍然应当优先维护公司的利益，不得为自己或他人的利益而损害公司利益。善管义务是指董事在管理公司事务时，必须以一个合理、谨慎的人在相似情形在应有的谨慎、勤勉于技能来履行其职责，应当以一个善良管理人的注意来处理公司的事务。

董事作为公司执行机关董事会的组成人员，在事实上是公司的实际经营管理者。

为避免董事因种种原因而损害公司的利益，规制董事的经营管理行为，现代各国公司法一般都规定了董事对公司应负的忠实、善管义务。

我国公司法第五十九条规定：“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。董事、监事、经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”这是我国公司法有关董事忠实义务的规定。对于善管义务，我国公司法上虽然没有像忠实义务那样明文规定，但从公司法的相关条文中还是可以引申出董事是负有善管义务的[3]（P237）。

在美国法律界，一般将董事与公司的关系视为信托关系，根据这种关系，董事必须为公司的最大利益而行事，即董事必须忠实于公司；美国《修正标准公司法》第8.30条则即规定，董事在履行义务时必须做到以下几点：（1）善意；（2）以处于相似地位的普通谨慎之人在类似情形下所应尽到的注意；（3）以其合理相信的符合公司最佳利益的方式行事，即董事应当善管公司事务。

基于董事对公司负有忠实与善管的义务，在董事于经营判断时因未尽忠实、善管义务，从而给公司造成损失时，董事应当对公司承担损害赔偿责任；相反，如果在董事于经营判断时非因未尽忠实、善管义务，而给公司造成损失时，董事就不应该对公司承担损害赔偿责任。

2.经营判断失误在公司经营过程中是无法避免的，是经营活动的必要成本。

商业环境是复杂多变，难以透彻认识的，它充满着不确定性。在这样一个环境中，公司的主要经营者即董事，往往必须迅速作出经营决策。在这种情况下，董事不可能对所有影响公司决策的事项都有着清楚正确的认识，公司董事只能在一个相对清楚的条件下作出判断，“人非圣贤，孰能无过”，所以经营判断的失误对董事来说是在所难免的。

在经营判断的失误是无法避免的情况下，再要求董事对一切因自己失误而给公司造成的损失承担法律责任，无疑是极不公平的。不分情况的要求董事对因自己的行为而给公司造成的损失承担责任，只会打击董事经营管理的积极性，阻碍公司的经营，延误商业机会，抑制经济活动，从而损害社会的整体利益。[4]

3.在日后的诉讼中，由法官认定当时公司经营判断正确与否缺乏合理性。

首先，公司董事在作出经营判断时，所掌握的资料往往并不是十分充分和正确的，而且常常为公司的利益又必须立即作出判断。而在诉讼时，当时的各种相关资料往往已经完备，而且是正确的，法官在判断当时的决策是否恰当时也很少会存在时间的急迫性，在这样一种情况下来认定当时的经营判断是否恰当，从而决定董事责任的有无，显然是不公平的。

其次，商业上的经营判断是具有很强的专业性的，法官作为法律专家，并不必然具有充分的商业知识，缺乏进行经营判断的能力与技术。相对于董事来说，法官在商业上无疑是一个外行，而由一个外行来认定一个专业人士的行为是否恰当显然不合适。

再次，将公司经营判断的事项交由法院审查，实际上是认为法官的经营判断能力强于公司的董事，并将产生法院代替董事会，由法院决定公司经营的状况的出现。这种情况是违背私法自治原则的。

四、经营判断原则的适用要件

经营判断原则是由美国法院通过一系列的相关判决发展起来的。法官在各个具体案件中提出经营判断原则的适用条件。虽然美国实行判例法制度，遵循先例是法官在司法活动中应当遵守的要求，但法官在审判案件时还是享有相当大的自由裁量权的，可以根据实际情况灵活处理案件，所以法院在各个案件中所提出的经营判断原则的适用条件也不尽相同，其观点也存在不一致之处。

美国法学会（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原则：分析和建议》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）中，通过对相关法院判决的分析整理，认为：“（经营判断原则）是为董事或经理在掌握充分信息的的情况下，合理相信是对公司最有利的经营判断所提供的一个安全港。”其同时规定：“依善意而进行经营判断的董事或经理，如果符合下列规定，就已完成善意义务：（1）与其所进行的经营判断没有厉害关系；（2）已合理的相信其已获得在当时条件下所能掌握的相关信息；（3）合理的相信其所为的经营判断是最有利于公司的。”

在我国学者目前对该原则适用条件的研究中，中国社会科学院刘俊海先生认为经营判断原则的适用应具备以下五项条件：（1）董事的行为只限于经营判断的场合；（2）董事遵守了忠实义务，经营判断中不含有其个人利益与公司利益之间的冲突；（3）董事获取的据以作出经营判断的信息在当时有理由被其认为是充分和准确的；（4）董事有充分理由认为其经营判断最为符合公司利益；（5）董事在作出经营判断时不存有重大过失。[4]（P436）

对于经营判断原则的适用条件，笔者认为从主客观等方面分析，应当包括以下内容：

1.适用的主体要件：不应局限于董事，还包括经理等其他有经营决策权的公司决策者

经营判断原则最初的目的在于保护公司的董事，使其免于因经营判断而产生的责任承担。其适用范围首先就是公司的董事。其次，在现代公司治理结构中，经理也处于公司的实际经营管理者的地位，他们也承担着公司一定的经营判断职责。从保护公司经营者的立场出发，笔者认为经营判断原则的意义在于使公司对其业务经营的判断能灵活适应于复杂的商业环境，避免法院不当的事后审查，所以在公司的经营判断是公司中有权利的人作出的情况下，不管该权利人是不是公司的董事，都有经营判断原则的适用，其都可以成为经营判断原则的适用主体。同理，经营判断原则的适用主体也应包括有权对公司事项进行判断决策的公司股东和监事。只有这样才能最大限度的发挥该原则的功能，促进社会经济的发展。

2.适用的客观要件：董事须进行了经营判断行为，且在行为时须不存在其自身利益与公司利益冲突的情形。

（1）董事的经营判断行为。

经营判断原则的目的在于保护董事，使其免于承担因合理、善意的经营决策而产生的风险。，以调和其权利与责任之间的关系。因此该原则并非适用于董事的所有行为，只有在董事的行为是经营判断行为时，才有适用的可能

美国纽约州最高法院在CaseyV.WoodruffInc.一案的判决中指出：“公司董事如果是在行使其经营判断权的前提下进行的决策，那么法院是不会干涉的。”这清楚的表明经营判断原则的适用必须以涉及经营判断行为作为前提条件。[5]

而所谓公司经营判断行为，应当是指为开展公司业务而进行的各种决策行为，具体应包括公司的投资、发行证券、合并、分立、购买原材料、出售产品或资产等的决策行为。

（2）董事在行为时不存在其自身利益与公司利益冲突的情形。

经营判断原则产生的一个重要前提是认为公司董事是为公司的最大利益进行经营判断的。公司董事在进行经营判断时，如果存在董事的自身利益和公司利益的冲突，那么与公司发生利益冲突的董事应当选择回避，即不参与经营判断，否则具有自身特殊利益的董事一般难以公平、合理与善意的为公司利益进行决策，难以实现公司利益的最大化，此时经营判断原则存在的前提条件就不复存在了，其也不再具有意义，因此，在董事自身利益和公司利益存在冲突的情况下，或者因董事没有进行经营判断而无需适用该原则，或者因缺乏该原则产生的前提而无法适用该原则。

在判断董事与公司之间是否存在利益冲突时，应当从董事是否与该经营决策具有利害关系以及董事在决策时是否具有独立性两方面来认定。即一方面公司董事必须不属于交易当事人的一方，没有为谋求个人利益而从中获得任何不适当的经济利益，并且从交易中所产生的利益应当完全归属于公司所有；另一方面，董事的经营判断，应当以自己所掌握的资料为基础，以实现公司利益最大化为目标，根据自己的智识，自主的作出判断，而不应考虑其他的各种无关因素。

3.适用的主观要件：董事在进行经营判断时须为善意并且没有过失。

（1）董事须为善意

公司法上的善意是一种主观的状态，这种状态要求董事在进行经营判断时应当遵守商业道德，以实现公司的最大利益为出发点，诚实、理性的相信自己的行为是最符合公司利益的。而不能以损害公司利益为目的的行事。

因为善意是一种主观状态，这种状态如何，除本人外，他人难以直接了解，笔者认为在认定董事是否是善意时，应当考虑董事是否与公司存在利益冲突，有无违法行为以及所作出的决策是否理性等内容，通过引进善意第三人这一中介，对董事的行为与善意第三人在相同条件下会作出的行为进行比较，来间接的推定董事是否善意。在董事作出了一个善意的第三人不应该作出的违法或非理性的行为时，可以认定董事是非善意的。

（2）董事须是没有过失的

所谓董事没有过失，是指董事在进行经营判断时尽了合理的注意，勤勉、负责的收集到了对公司的经营判断有相当影响的信息，并对这些信息在经营判断时给予了适当的分析考虑，即董事必须在掌握充分的信息，并理性的对待这些信息的情况下进行的经营判断才应该被认为是没有过失的。

（3）董事经营判断中存在恶意与过失的表现

在认定董事是否存在过失时，，应当从董事在决策前是否进行了充分的信息收集活动，在决策过程中是否经过了充分的论证，是否向相关方面专家进行了必要的咨询，是否存在滥用决策权的行为等问题方面加以考虑。凡是在进行决策判断时所需的信息、知识掌握得不充分，决策的作出过于仓促或者滥用表决权的，应当认定此时董事是存在恶意或者过失的。

①董事进行经营决策时未进行充分的信息收集

信息是进行各种决策的基础，董事在进行经营时，只有掌握了充分的信息，才能做出最合理的决策。如果董事的决策是没有充分的信息为基础的，那么董事的行为无异于，这将对公司利益造成极大的风险。董事作为公司的经营管理人员，以维护公司利益为己任，这要求董事在为公司赚取利益的同时，要尽可能的避免使公司利益遭受不必要的损失，使公司免于承担不确定的风险，而在董事未进行充分的信息收集而决策时，公司显然是处于一种不确定的风险之中。为此，董事必须收集到充分的信息，如果董事违反了这一要求，那么他就难以称得上善意，难以避免存在过失地责难。

至于信息收集到何种程度才称得上充分，笔者认为至少应符合下列两项要求中的一项：一是其余信息的收集客观上已不可能或者虽能获得但将付出不合理的代价，另一是相对于所要决策的事项，已收集信息足以保证做出合适的决策，其余信息对需决策事项影响不大。在董事收集的信息符合任一条件时，可以认定董事进行了充分的信息收集。

②董事的经营决策未进行充分论证

商业经营处处充满风险，董事在进行经营决策时，仅仅掌握着充分的信息是不够的，还必须在此基础上集思广益，对各种可能性进行充分论证，找出最优的方案，才能实现公司利益的最大化。在商业经营中，任何武断、草率的决策，都是对公司利益极大的威胁，都是其决策人不负责任的表现。

董事的经营决策是否进行了充分论证，可以从该决策是否有相应的调查、可行性分析报告，是否经过董事会充分的讨论，决策的做出是否遵循了相应程序等方面予以认定。，

③董事存在滥用决策权的行为

董事在管理公司事务的过程中，对有关事项享有决策权。这种决策权是一种自由裁量权。所谓滥用决策权，是指不合理或者不合法的行使决策权。

董事对公司负有善管的义务，对公司事务应当以一个善良管理人的注意进行管理。在董事的经营判断从一个善良管理人的角度看来是不合理、缺乏理性的时候，或者其经营判断是违反法律时，就可以认定董事是滥用决策权，在这时，已不存在对董事的经营决策活动进行保护的合理性，董事应当对因此给公司造成的损失承担法律责任。

法院在审查董事是否存在滥用决策权时，是站在一个善良管理人的角度来认定的，这时法院实际上对董事的经营判断进行了实质审查。经营判断原则是为了保护董事合法、理性的经营判断行为，为避免董事滥用决策权，规避法律，应当允许法院对董事的经营判断进行适度的是指审查。

4.有关证明责任的问题

证明责任包括主观证明责任和客观证明责任两方面内容。主观证明责任也称为提供证明责任、诉讼上的证明责任，是指哪一方当事人应当对具体的要件事实进行证明。客观证明责任证明风险、判定的风险，是指如果当诉讼中的一项事实主张最终不能被证明时，即在法官自己对该事实的存在与否始终不清楚的情况下，由何方当事人承担不利后果的问题。[6]

如前所述，经营判断原则在程序法上被认为是一种程序上的推定，即具有独立性的公司董事，其行为应被推定为是具有善意和谨慎的注意的。基于保护公司董事的出发点，在经营判断原则的适用中，美国司法界一致认为应当由原告承担证明责任，即由原告提供证据，以证明作为被告的董事应当就其经营判断的失误向公司承担赔偿责任。

美国法律协会（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原则：分析和建议》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）第4.01条（d）款中指出：“如果原告股东在本条规定下，对董事或者经理违反注意义务的行为提讼时，应当承担证明责任。”

美国特拉华州最高法院在AronsonV.Lewis一案的判决中明确指出：“经营判断原则是一种推定（presumption），即推定公司董事所作出得商业决策，是在信息掌握的基础上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真实（honst）的相信其所为的行为是符合公司的最佳利益……在无裁量权滥用（absentanabuseofdiscretion）的情况下，法院将尊重董事们的经营判断。原告应负担举证责任而以相关事实来这一推定。”

五、结束语：对构建我国经营判断原则的建议

经营判断原则的目的在于保护公司董事的利益，使董事避免承担因正常的经营判断活动使公司利益受损的风险。但是这一原则从另一个角度看，也是对公司利益的一种保护。在公司董事因自己的经营判断行为使公司利益受损的情况下，只要其不符合经营判断原则的适用要件，那么董事就要对公司承担损害赔偿责任。

在我国目前的公司实务中，有关公司董事是否应对其经营决策给公司造成的损失承担赔偿责任的纠纷时常发生。如何处理好这些纠纷，使得既能鼓励董事大胆经营，避免董事对正常的商业风险承担不当的责任，又能阻止董事利用职权恶意的损害公司利益，是一个相当棘手得问题。经营判断原则从一般的商业事实出发，较好地平衡了董事和公司之间的利益，是妥善地解决这一问题的一条可行途径。

笔者认为要在我国司法实践中引进经营判断原则，一个重要的前提条件就是在我国公司法中明确公司的董事等管理人员对公司负有善管义务。我国现行的公司法中没有董事善管义务的明确规定，虽然有学者主张从公司法的相关规定中可以推出董事对公司负有善管义务，但这种推出的义务毕竟不明确，存在一定的模糊性，容易引发争议。为使经营判断原则有法律上的明确依据，避免争议，有必要在公司法中明确宣示公司董事对公司负有善管义务。

对经营判断原则的适用要件，笔者认为因目前对其的整理、归纳还相当琐碎，大多是对具体情形的表述，在未进行充分总结归纳之前，不宜直接规定在公司法中，以免造成法律条文的杂乱与拥肿。但考虑到审判实践的需要，为使经营判断原则的适用有一个相对统一的标准，避免法院作出相互矛盾的裁判，可以考虑在最高法院的司法解释中规定若干具体的适用要件，待条件成熟时再将其适用要件规定于公司法中。

注释：

[1]戴志杰：《公司法上经营判断法则之研究》[J]：载于《月旦法学杂志》「台湾2004年第3期。

[2]AronsonV.Lewis，473A.2d805（1984Del.LEXIS305）。

[3]钱卫清：《公司诉讼――公司司法救济方式新论》[M]，北京：人民法院出版社2004年1月第一版，第245页。

[4]刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》[M]，北京：法律出版社2004年1月第二版，第435页。

司法原则论文范文第3篇

内容提要： 司法独立的理论基础，一是权力分立与制衡原理，二是主权在民的原理与原则。在古代主权在君的政治体制下，有某种权力监督的思想与制度设计，但不可能有近代意义的司法独立的原理与原则。近几十年来，有关司法独立的一系列国际文书的出现，标志着司法独立已经进入了一个新的历史发展阶段。司法独立与现代意义的民主、法治和人权密切联系在一起，其价值是多重的。要在中国真正实现司法独立，首先要在观念上进行更新，尤其应在五个问题上走出理论误区。

依法治国，建设社会主义法治国家，作为中国人民的一项治国方略和奋斗目标，已被庄严地载入我国宪法。司法独立是现代法治国家的主要标志，是现代宪政的重要内容，是我国现行宪法的一项基本原则和制度。1997 年党的十五大报告又进一步强调，要“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”现在，我国的司法改革正在广泛的范围内深入展开。保证司法独立是司法改革的一项极为重要的任务。本文拟着重从司法独立的理论层面谈一些个人的看法，以就教于学术界和实务界同仁。

一、司法独立的产生与历史发展

研究问题的科学方法之一，是对某一理论、原则或制度进行历史的考察，看它在历史上是怎样产生的，它经历过什么样的发展阶段，这样才能更好地把握该事物的性质、价值和未来的发展方向。

司法独立作为国家机构的一项重要原则和制度，是近代民主革命的产物。它是建立在“主权在民”和分权理论的基础上的。www.133229.cOm在古代，无论是西方还是中国，国家的立法、行政和司法等各项权力，都是高度集中于君主和地方长官一人之手。这是奴隶制和封建制的专制主义政治的重要特征。其理论基础是“主权在君”。既然“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”、“朕即国家”，为了实现君主一人的统治，国家权力的高度集中就成为很自然的事情。随着封建主 义生产关系的没落和资本主义生产关系和市场经济的兴起，“主权在民”理论应运而生。但是人民很难直接管理国家，而只能通过选举产生政府，由政府代表人民管理国家。为了防止被选举产生的政府权力腐败与异化，启蒙思想家们建议未来的政府应当实行权力分立与权力制衡，这就是司法独立产生的社会条件和历史背景。这里，笔者需要顺便指出的是，人们通常认为，司法独立的理论基础是“权力分立”理论，这无疑是正确的，但还不够全面。“权力不受制约必然腐败”的原理，具有超时空的性质，因此古代就有了朦胧的权力分立与制衡的思想。西方古代权力分立理论的出现和中国古代“三省”制度和“监察”制度的设置就是例证。但那时候不可能产生司法独立的理论、原则和制度，这是“主权在君”观念和专制主义政治制度所决定。肯定这一点，对深刻理解“司法独立”的价值是十分必要的。

通常认为，西方古代的分权思想起源于古希腊思想家亚里斯多德。他认为，“一切政体都有三个要素，作为构成的基础。”这三个要素是：议事机能、行政机能和审判机能。倘使三个要素都有很好的组织，整个政府将是一个健全的机构。[1]比亚氏晚两个世纪的古罗马史学家波里比亚斯继承与发展了他的这一思想。在《罗马史》这一著作中，波里比亚斯提出，罗马的政权分为三部分：第一是执政官，代表君主势力；第二是元老院，代表贵族势力；第三是平民会议，代表人民的势力。任何一部分过重，都会影响政体的平衡。执政官需要元老院通过法律，才能获得经费；执政官签订条约与媾和，也要经平民会议通过；元老院有关死刑的判决需经平民会议批准；而平民会议通过建筑执照和雇用税吏等法案又必须经元老院同意。只有三者相互制衡，才能避免政制衰败。〔2 〕古代西方的分权思想比中国发达，是由古希腊存在城邦国家等具体历史条件所决定。

近代西方的分权理论是由英国的洛克和法国的孟德斯鸠等思想家奠定的。洛克的一生是在英国革命时期度过的，其思想深受这一革命的影响。他认为，每个国家都有三种权力，即立法权、行政权、对外权。每一种权力都要由一个特定的机关来掌握，而不能集中在君主或政府手里。如果一个机关同时享有立法权和执行权，就会促使他们去获取权力并滥用权力，在制定法律时只顾自己的利益，而在执行法律时免受法律的约束。他认为，在国家权力体系中，立法权最高，行政权和财政权应处于次要的和服从的地位。其目的是提高议会的地位以抑制王权。

但他也强调，立法权也要受限制：它应以正式公布的法律来治理国家“， 国家的法律应该是不论贫富、不论权贵和庄稼人都一视同仁”； 〔3 〕这些法律应以为人民谋福利作为最终目的，未经人民或其代表同意，不得对其财产课税；立法机关制定法律的权力不能转让。〔4 〕他认为，以上三权应当分立并相互制约。依照现代的观念和制度来说，洛克实际上是主张两权分立。他没有提出“司法独立”，同英国革命具有妥协性有关。当时贵族院居于最高法院的地位，司法权由英王掌握。在近代，完整的“三权分立”理论是孟德斯鸠提出的。彻底的法国资产阶级大革命造就了他的思想观念。孟德斯鸠说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”“从事物的性质来说，要防止滥用权力就必须以权力约束权力。”“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权，执行公共决议权或裁判私人犯罪或争治权，则一切便都完了。”〔5 〕虽然孟德斯鸠在政治立场上趋于保守，1789 年法国大革命否定了他的君主立宪方案，却采纳了卢梭的“人民主权”理论，建立了法兰西共和国。但是，他是被公认为“三权分立”学说的正式提出者，是系统地论述“司法独立”的第一人。他的“三权分立”理论被1787 年制定的《美利坚合众国宪法》和1791 年法国宪法所采纳。此后，司法独立的原则和制度被世界上很多国家所沿用。尽管由于历史背景和文化传统不同，分权制衡的具体形式各有千秋，例如美国有总统制、英国有内阁制、法国有总统内阁混合制，从而司法独立各有差异，但其原则精神是完全相同的。

值得注意的是，近几十年以来，司法独立的原则和制度在全世界得到了更为广泛的传播，其基本特点是它已经进入国际法领域，从而开始了一个新的发展阶段。有关司法独立的国际文件主要是：1982 年10 月22 日在印度新德里举行的国际律师协会第年会通过的《司法独立最低标准》、1983 年6 月10 日在加拿大魁北克蒙特利尔举行的司法独立第一次世界会议通过的《司法独立世界宣言》、1985 年8 月至9 月在意大利米兰举行的第七届联合预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于司法机关独立的基本原则》、1989 年5 月24 日联合国经济及社会理事会通过的《关于司法独立的基本原则：实施程序》、1994 年1 月20 日在西班牙马德里举行的国际法学家委员会通过的《关于新闻媒体与司法独立关系的基本原则》、1995 年8 月19 日在中国北京举行的第六届亚太地区首席大法官会议通过的《司法机关独立基本原则的声明》等。这些有关司法独立的国际文件，具有以下特点：1、这些文件概括了世界上不少学者和政治家的看法和主张，反映了很多国家的意见和政策，体现了全人类的价值追求，表达了各国人民的共同意志，因而具有很高的权威性与影响力。2、这些文件对司法独立概念的科学内涵作了深刻揭示，对司法机关与其它国家机关、执政党及新闻媒体的关系作了准确定位，对法官的资格、任免、培训、服务条件与任期、权利与义务等作了全面规定，对司法机关内部的关系作了分析。所有这些对世界各国确定与建立司法独立的原则和制度，具有重要的指导意义与参考价值。3、这些文件中的一部分对联合国成员国具有约束力。例如，《关于司法机关独立的基本原则》曾经过联合国大会1985 年第40/ 32 号决议和40/ 146 号决议认可。《关于司法机关独立的基本原则：实施程序》由联合国经济及社会理事会第1989/ 60 号决议通过。这些文件都是联合国成员国必须遵守的，并自1988 年起负有“每五年向秘书长通报一次在实施基本原则方面所取得的进展情况，包括基本原则的宣传，纳入国内立法的情况，在国内实施原则时所面临的问题和困难以及遇到的各种阻碍，同时还包括可能需要的国际社会的援助等。”我国是联合国安理会五个常任理事国之一，有责任和义务在实施这些原则与制度方面采取行动和作出表率。

二、司法独立的价值与现实意义

对于司法独立的价值与现实意义，我们不应局限于从司法制度自身去思考，而应从更广阔的视野，即从宪政的角度去考察。司法独立的原则和制度是宪政十分重要的内容和必不可少的组成部分。宪政又称宪政主义、立宪主义等。各国学者和政治家对其内涵存在种种不同见解，其定义不下几十种，在我国，同样有各种说法，如“宪政是什么？ 就是民主的政治。”〔6 〕“所谓宪政就是合乎宪法规定的国家体制，政权组织以及政府和人民相互之间权利义务关系而使政府和人民都在这些规定之下，享受应享受的权利，负担应负担的义务，无论谁都不许违反和超越这种规定而自由行动的这样一种政治形态。”〔7 〕“按照立宪主义的基本精神，国家的政治、经济、文化及其社会生活必须依据宪法精神来加以控制和治理，而这种控制与治理的基本要求与手段则是对国家权力的有效控制与人权保障。”〔8 〕有人主张“民主+ 宪政= 理想的政制”，〔9 〕也有人提出宪政与宪法是一个概念。[10]笔者个人认为：“可以给宪政下这样一个定义：宪政是国家依据一部充分体现现代文明的宪法进行治理，以实现一系列民主原则与制度为主要内容，以厉行法治为基本保证，以充分实现最广泛的人权为目的的一种政治制度。根据这一定义，宪政这一概念，包含三个基本要素，即民主、法治、人权。”[11]下面我们分别就司法独立在民主、法治和人权中的地位与作用，作一概要分析。

现代民主这一概念的内涵，大致上包括一个核心和四个方面的内容。一个核心是指“人民主权”原则。它是现代民主的理论基础和根本原则。我国现行宪法规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民”，[12]就是“人民主权”原则在宪法上的体现。四个方面的内容，一是指公民的民主权利，包括选举权、参政议政权、监督权、知情权等等。二是指政治权力的民主配置，包括执政党和在野党、合作党的关系；执政党和国家机构的关系；国家机构内部立法机关、行政机关、司法机关的关系；各国家机关内部领导者个人和领导集体的关系等等，都要按照分权与制衡的原则作出合理安排。三是民主程序，包括政治决策、立法、执法和司法等都要有民主程序。四是指民主方法，包括民主集中制、群众路线、批评自我批评、不搞一言堂、让人讲话等等。司法独立是属于政治权力民主配置这一范畴，但又同民主的其它内容密切相关。为什么在国家权力的分立与制衡中要强调司法机关的独立性呢？ 被尊称为“美国宪法之父”的约翰·汉密尔顿有一段话讲得好：“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动，故可正确断言：司法部门既无强制，又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量”。[13]由于它在国家机构体系中的这种弱势地位，它的任务只是搞清案件的事实和正确适用法律，以及它的地位的这种中立性。因而司法机关对社会的危害性也最少。而司法机关又是维护社会正义的最后屏障和防线。因而保证司法的工作不受来自任何外界的干预和影响，以保障和维护法律崇高权威，是十分必要的。司法独立不仅是一个国家权力结构民主体制的重要一环，而且对保证公民政治权利的实际享有、维护民主程序的正常运行也有关键性作用。因为在民主与法治的社会里政治权利与民主程序一旦遭受侵犯和破坏，应当得到司法机关的救济。如果一个国家的行政机关和法律真正体现人民的利益和意志，同时又有一个独立公正的司法机关能够维护法律的尊严，那么“主权在民”原则的实现就可以得到根本的保证。世界各国的历史和实践已经证明，司法独立是现代民主制度不可或缺的重要一环。

司法独立是法治国家一个必不可少的主要标志，已得到国际上的普遍赞同和认可。虽然民主原则、平等原则、程序公正、依法行政、法律至上等都是现代法治的必备要素，但是司法独立不仅有其自身的独立价值（国家权力结构的分权与制衡） 而且还是实现上述这些原则的重要条件。例如，行政诉讼和对行政抽象行为的司法审查，对保证行政机关依法行政具有重要作用。司法机关独立行使职权，不受行政机关的抵制和干预，是保证行政诉讼和司法审查依法进行的前提条件。又如，形式平等与实体平等是相互关联的。如果适用法律不平等，必然导致公民与法人在权利与义务的享有和履行上的不平等。而对司法的不当干预，正是影响适用法律不平等的重要因素。另一方面，从司法机关内部的体制、程序、审判方法等等来看，司法独立的地位和作用是显著的。这可以从我国当前司法改革所面临的形势和任务看得很清楚。公正与效率是我国司法工作在未来一个时期里的两大主题。它们都同司法独立密切相关。从总体看，现在我们出现错案的主要原因，除了金钱案、关系案这些腐败因素之外，一是司法人员的素质不高，一是外部的非法干预，这已是不争的事实。至于地方保护主义和部门保护主义影响司法公正，更是同司法不能独立存在体制上的局限和弊端有着直接的联系。同时，这个批条子，那个打招呼，使司法人员左右为难，犹豫不决，也成了影响办案效率的一个重要原因。依据有关司法独立的国际文件的要求，国际实践经验以及我国目前的现实情况，实现司法独立，需要在法官的任免、遴选、培训以及保障其权利等方面进行改革，以保证司法官员做到德才兼备、精通业务、公正无私、廉洁自律。这也是司法工作实现客观、公正、廉洁、高效的重要条件。只有实现真正的司法独立，才能摆脱地方保护主义的束缚及其他体制方面的障碍，这方面的改革才有可能取得最大的成效。

司法独立同人权保障密切相关是近几十年以来的事情。人权保护进入国际领域始于20世纪中叶。第二次世界大战后，德意日法西斯践踏基本人权、灭绝种族的暴行，激起了世界各国人民的极大愤慨，人们普遍提出了保护人权的强烈要求，保障人权开始被确立为一项公认的国际法准则。大批国际人权文书（包括宣言与公约） 被通过，其中就包括一些有关司法独立的国际文书。从人权保障的角度来重视司法独立的原则和制度，并制定出国际标准力求在全球范围得以实现，这是以前未曾有过的。司法独立与人权保障的密切关系，包括两层含义：一、司法独立原则本身就是一项人权。《世界人权宣言》第10 条规定“人人完全平等地有权由一个独立而不偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”[14]换句话说，它的意思是：当一个人受指控时，他（或她） 享有由一个合法设立的独立的法庭进行审理的权利。二、司法独立制度是保障人权的一种重要手段，这在《关于司法机关独立的基本原则》等文件的序言中讲得很清楚：保障人权是制定这些文件以普及司法独立的原则和制度的背景和目的。这里又包括两类人权。一类是诉讼人权，如辩护权、申请回避权、公开审判权、上诉权等等。司法独立、法律平等、无罪推定等原则同这些权利的保障直接有关。

一类是各种实体法中公民可以享有的各种权利。司法独立原则通过公正的审判对它们起着间接的保障作用。保障人权是实行权力分立与制衡体制的根本目的，也是厉行法治的根本目的。

三、中国司法独立观念的反思

1949 年中华人民共和国成立以来，我们在司法独立的原则和制度问题上，曾走过一条曲折的道路。1978 年党的十一届三中全会到现在，随着民主与法制建设进入一个新的历史时期，司法独立在原则的实施与制度的建设方面已经取得一定的进步。但是，从建设社会主义法治国家的目标来看，这一原则和制度还存在不少问题和差距。究其原因，除了政治体制的改革需要有一个发展过程外，某些理论观念相对陈旧与落后，是其中的一个重要因素。这是需要我们运用邓小平的理论加以反思的。

新中国成立后我国的第一部宪法即1954 年宪法第78 条规定：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”这一规定清楚地、准确地表述了人民法院实行司法独立的原则，即人民法院审判案件是独立的，它只服从法律，不受任何干涉。但是这一原则后来在很长一个时期里遭到了批判和否定。一次是1957 年的反“右派”斗争。当时“， 法律面前人人平等”“， 被告人有权获得辩护”、“司法独立”等法制原则和“法律可以继承”等理论主张，都被批判为“宣扬资产阶级法律观点”，独立审判被说成是“反对党的领导”、是“以法抗党”。不少法官和理论工作者还因此被划为“右派”。在这种背景下，始于50 年代初“镇压运动”中的“党委审批案件制度”得以进一步强化；公检法相互制约的制度也被“一长代三长”、“一员顶三员”所代替。[15]这些都侵犯了宪法赋予人民法院的审判权。到60 年代初这些左的错误才开始得到纠正。1962 年5 月，当时任中共中央副主席、国家主席的刘少奇在一次重要讲话中指出：“有的党政负责人随便批准捕人，根本不要公安局、检察院这一套。甚至有的公社、工厂、工地也随便捕人。”他说，“这种破坏法制的行为，必须坚决制止。”[16]针对当时有些地方的党组织和行政机关非法干涉法院独立办案的情况，他还明确指出：“法院独立审判是对的，是宪法规定了的，党委和政府不应该干涉他们判案子。”还说：“不要提政法机关绝对服从各级党委领导。它违法，就不能服从。如果地方党委的决定同法律、同中央的政策不一致，服从哪一个？ 在这种情况下，应该服从法律，服从中央的政策。”[17]后来，最高人民法院在这一思想指导下制定了《关于人民法院工作若干问题的规定》，情况有很大好转。

但是好景不长，1966 年开始“文化大革命”并持续十年之久。司法独立第二次遭受批判和否定。第四届全国人民代表大会第一次会议通过的1975 年宪法，取消了“人民法院独立审判，只服从法律”、“公民在法律面前人人平等”、“被告人有权获得辩护”等法制原则，并撤销了检察机关，把所谓“群众专政”也写进了法院的审判程序。其结果是公民的权利遭到肆意践踏，冤狱遍于国中。1976 年10 月“四人帮”被粉碎后，这一法制原则才再一次得到确立。1978 年12 月召开的党的十一届三中全会，标志着我国的民主法制建设进入一个新的春天。全会的公报指出：“检察机关和司法机关要保持应有的独立性；要忠实于法律和制度，忠实于人民利益，忠实于事实真相，要保证人民在自己的法律面前人人平等，不允许任何人有超越于法律之上的特权。”[18]1979 年7 月，五届人大第二次会议通过刑法、刑事诉讼法、人民法院组织法、人民检察院组织法等七个法律。其中修正的人民法院组织法，恢复了“人民法院独立进行审判，只服从法律”这一原则。1979 年9 月，中共中央“关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示”（即著名的“六十四号文件”） .该文件指出，这些法律“能否严格执行，是衡量我国是否实行社会主义法治的重要标志”。但是，在我们党内，由于建国以来对建立和健全社会主义法制长期没有重视，否定法律，轻视法制，以党代政，以言代法，有法不依的做法，在很多同志身上已经成为习惯；认为法律可有可无，法律束手束脚，政策就是法律，有了政策可以不要法律等思想，在党员干部中相当流行。因此，该文件提出：“加强党对司法工作的领导，最重要的一条，就是切实保证法律的实施，充分发挥司法机关的作用，切实保证人民检察院独立行使检察权，人民法院独立行使审判权，使之不受其他行政机关、团体和个人的干涉。国家法律是党领导制定的，司法机关是党领导建立的，任何人不尊重法律和司法机关的职权，这首先就是损害党的领导和党的威信。”同时，这一文件还作了一个重要的决定，即“取消各级党委审批案件的制度”。[19]182 年9 月，党的十二大召开，在这次大会上通过的新党章明确提出：“党必须在宪法和法律的范围内活动”。党的十二大报告针对这个规定指出：“这是一项极其重要的原则。从中央到基层，一切党组织和党员的活动都不能同国家的宪法和法律相抵触。”[20]1986 年6 月，邓小平同志在中央政治局常委会上也指出：“属于法律范围的问题要用法制来解决，由党直接管不合适。”“党干预太多不利于在全体人民中树立法制观念”。[21]他还说：“不管谁犯了法，都要由公安机关依法侦查，司法机关依法办理，任何人都不许干扰法律的实施。”[22 ]1992 年10月，江泽民同志在党的十四大报告中又重申：“要严格执行宪法和法律，加强执法监督，坚决纠正以言代法、以罚代刑等现象，保障人民法院和检察机关依法独立进行审判和检察。”[23]所有这些文件和讲话，对纠正和克服“反右斗争”，特别是“文革”中在司法独立上的错误观点和立场，对恢复与坚持司法独立的原则和制度，起了重大作用。

1982 年制定的现行宪法是一部好宪法。它为我国新的历史时期民主、法治建设和人权保障奠定了基础，其中包括在宪法中重新确立了司法独立原则。但是这部宪法对司法独立原则的表述是否准确、全面，是可以研究和讨论的。这部宪法规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院独立行使检察权“， 不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”“干涉”是个贬义词。我国的司法机关要接受党的领导，接受人大的监督，这些原则在宪法中已经有十分明确和具体的规定。然而“， 干涉”和“领导”、“监督”不是同一个概念。各级党组织及其领导人、各级人大及其领导人，也不能随意对司法机关独立行使审判权和检察权加以干涉。但事实上，这种干涉是客观存在的。因此，1982 年宪法规定，这种独立审判权和检察权，只是不受“行政机关”的干涉是不严谨的。在这部宪法制定过程中，就有一些学者对此提出过意见，并建议还是用1954 年宪法关于“人民法院独立进行审判，只服从法律”的规定为好。可是，这一建议未被采纳，从而为后来党中央关[24]于“取消党委审批案件的制度”的指示不能得到落实，地方党组织和领导人干涉司法机关对具体案件的审理时有所见；人大监督与司法独立的关系不能得到正确理解和处理，地方人大及领导人干涉司法机关对具体案件的审理常有出现，留下了宪法原则依据的缺失。

以上问题的出现，同人们包括有些领导同志对“司法独立”原则存在不同理解与认识有关。例如，1981 年第一次全国政法工作会议上，一位领导同志就曾提出要批判“司法独立”、“无罪推定”、“有利被告”、“自由心证”这四个原则和制度。这位领导同志的看法是：“司法独立，还要不要党的领导？ 这是一个老问题。有人提出，法院独立审判，只服从法律，任何机关、团体、个人不得干涉和施加影响。这样讲，还要不要受党的领导？ 还要不要对人民代表大会及其常委会负责？ 公检法互相制约，也是一种干涉，不允许吗？ 工青妇对审判发表一点意见，也是影响，这都不行？ 甚至审判是个人都要独立，不受审判委员会、院长、庭长的领导，只能他一个人说了算。那怎么行呢？”[25]其实“， 司法独立”不能提，只是这位领导的个人意见，同时他个人的看法也不是一贯的主张。例如叶剑英同志任宪法修改委员会主席代表中共中央在该委员会第一次会议上讲话时，就曾提出，坚持司法独立是这次宪法修改的一项指导原则。又如，撰写代表党中央意见的《社会主义民主和法制的里程碑———评审判林彪、江青反革命集团》的《人民日报》特约评论员文章，[26]就是这位领导同志提出的建议并审阅定稿。这篇文献总结的这次世纪审判贯彻了五项法制原则，其中一项就是“司法独立”。可见认为，“司法独立”的提法不能用，并不是中央领导集体的意见。当然，问题的关键不是提法和用词问题，而是涉及到法的基本理念，是对“司法独立”这一法治原则的科学内涵的理解与把握。认为执政党的各级党组织和领导人员可以“干涉”司法机关独立办案，这是无论如何也说不通的。它既同邓小平的理论主张不符合，也和世界各国通常的理念与制度相背离，还同《关于司法机关独立的基本原则》这一国际人权文件的精神与规定相抵触。该文件的第2 条规定：“司法机关应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接间接不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，不论其来自何方或出于何种理由。”[27]

党对司法工作的领导主要是路线、方针、政策的领导，是监督司法机关严格依法行使职权和依法办案。在一定意义上，法律集中体现了执政党的方针、政策。司法机关内部也有党的组织在起领导和监督作用。因此，司法机关严格依法办案，就是体现了党的领导作用。司法独立是一项宪法原则，司法机关的权力是宪法赋予的。而象党委审批案件一类制度[28]是违反宪法的。如果司法机关之上或之外还可以有某个组织或个人对具体案件的定罪量刑作最后裁决，这就剥夺了我国宪法赋予司法机关独立办案的权力。我一贯主张在我国建立违宪审查制度。[29]如果这一制度建立起来，而某一案件是司法机关之上或之外的某一机关或个人所最后定夺，那么当事人就可以提起宪法诉讼，违宪审查机构就必须受理，而违宪审查机构也很难作出这不是违宪的裁决。这也不失为是保障司法独立的一种有效办法。

注释：

[1]参见西方法律思想史编写组：《西方法律思想资料选编》，北京大学出版社1983 年版，第56 页以下。

[2]参见张金鉴：《西洋政治思想史》，台北三民书商印行1976 年版，第92 页。

[3]洛克：《政府论》下篇，第88 页。

[4]参见前引[1]，西方法律思想史编写组书，第205 页。

[5]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆1961 年版，第154 页以下。

[6]毛泽东：《新民主主义宪政》，《毛泽东选集》第2 卷，人民出版社1952 年版，第726 页。

[7]张友渔：《宪政论丛》上册，群众出版社1986 年版，第97 页以下。

[8]韩大元：《亚洲立宪主义研究》，中国人民公安大学出版社1996 年版，第7 页。

[9]参见张文显、信春鹰：《民主+宪政=理想的政制——比较宪政国际讨论会热点述评》，《比较法研究》1990 年第1期。

[10]参见陈云生：《民主宪政新潮》，人民出版社1988 年版，第1 页。

[11]李步云：《走向法治》，湖南人民出版社1998 年版，第2 页。

[12]《中华人民共和国宪法》（1982） 第2 条。

[13]《联邦党人文集》，商务印书馆1982 年版，第392 页。

[14]《公民权利和政治权利国际公约》第14 条《， 关于司法机关独立的基本原则》序言第二段和《司法机关独立基本原则的声明（即“北京声明”） 第2 条都对此作了相同内容的规定。

[15]“公检法三机关相互制约”指公安机关、检察院、法院在办理刑事案件中“分工负责、互相配合、互相制约”的制度。“一长代三长”、“一员顶三员”指公安局长、检察长、法院院长实行“分片包干”，一个地区的案件，由其中一长负责主持办理，他可以代行其他两长的职权。侦查员、检察员、审判员也可以互相代行职权。参见张、蒋惠岭：《法院独立审判问题研究》，人民法院出版社1998 年版，第145 页。

[16]《刘少奇选集》下卷，人民出版社1985 年版，第450 页。

[17]同上书，第462 页。

[18]《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》，载《三中全会以来重要文献选编》，人民出版社1982 年版，第12 页。

[19]见前引[15]，张等书，第133 页以下。

[20]《十二大以来重要文献选编》上卷，人民出版社1986 年版，第68 页。

[21]《邓小平文选》第3 卷，人民出版社1993 年版，第163 页。

[22 ]《邓小平文选》第2 卷，人民出版社1993 年版，第292 页。

[23]《中国共产党第十四次全国代表大会文件汇编》，人民出版社1992 年版，第34 页。

[24]例如，当时宪法起草委员会秘书处负责人胡乔木同志曾要求中国社会科学院法学研究所对1982 年宪法草案提修改意见。该所孙亚明、王家福、李步云、刘海年、张仲林等五位同志提出过这一建议。

[25]《彭真文选》，人民出版社1991 年版，第416 页。

[26]《人民日报》1980 年11 月22 日；前引[11]，李步云书，第615 页。

[27]中国社会科学院法学研究所编：《国际人权文件与国际人权机构》，社会科学文献出版1993 年版，第300 页。

司法原则论文范文第4篇

邬文辉

摘 要

控制企业从属求偿原则，是指在控制企业的从属企业发生破产时，如控制企业基于不公平的合同交易而拥有了对从属企业的债权，对控制企业这种具有特殊身份的债权人，虽然允许他们申报债权并参加财产分配，但法院一般要将控制企业的债权列后于破产企业的其他普通债权人清偿，除非控制企业举证证明了其债权是基于公平原则，而不是基于不公平的合同交易而产生的。显然，这一原则中规定的控制企业的从属求偿与被拒绝求偿的法律含义是完全不同的，但从法律规范的实效来看，二者并不存在什么区别。这一法律原则的创设，是法学理论的一项充满智慧的创新的结果，更是立法者们为使所有债权人在破产分配中得到真正意义上的公平清偿而作出的一次极为有益的价值衡量的结果，它并不能以公司法人格否认的法理来进行解释或予以取代。本文通过对国外相关理论、判例和我国台湾立法例的述评，针对我国现实经济生活中出现的控制企业滥用控制权，却又能够在从属企业破产时获得与其他普通债权人平等的财产分配的不公平现象，采取比较研究、逻辑研究和实证研究的方法，对这一原则的基本理论及其适用对象、适用条件、法律后果、效力范围等问题，进行了较为深入的分析和探讨，并对我国破产法中增加设立这一原则，提出了较为具体的立法建议。

关键词：破产法 控制企业 从属求偿 立法建议

导 言

在破产案件中，破产企业的控制企业特别是股东对该破产企业拥有民事债权时，一般认为该控制企业也可以作为破产企业的债权人参加破产财产的分配。然而，控制企业是否可以作为普通债权人，在参加破产财产分配中的顺位是否应受到一定限制，却是许多人还未加以注意的问题。

在破产案件的审判实践中，作者本人当年在惠州市中级人民法院主审的惠阳南环实业公司（以下简称南环公司）破产申请一案，就恰恰碰到了这样的问题。在南环公司破产申请一案中，南环公司的股东深圳南油工贸公司也作为债权人申报了债权。但在案件审理中，对该股东是否可以作为债权人申报债权以及其是否属于普通债权人地位等问题，许多债权人提出了质疑。由于深圳南油工贸公司是南环公司的最大债权人，且对南环公司的经营管理操纵过度，并从南环公司获取了巨额的经济利益，许多其他债权人认为深圳南油工贸公司不能作为普通债权人参加破产财产的分配。一些人还为此到惠州市委、广东省高级人民法院上访、闹事。当时我作为主审法官，与合议庭其他成员在这些问题上看法不一，审委会各委员的意见也不统一。后经惠州市中院书面向省院请示，历经二年后省院才作出电话答复。省院认为，既然破产企业和该破产企业的股东均是具有法人资格的民事主体，它们之间业已形成的民事债权债务关系与其他债权人跟破产企业之间的债权债务关系是没有区别的，因而该股东不但可以作为债权人进行破产债权申报，且应与其他债权人一样参加破产财产的分配，不能受到任何限制或歧视。

省院的这一答复，我认为虽然坚持了企业法人理论和民事债权平等的法理的基本观点，也并不违反我国现行破产法的规定，但它完全忽视了破产企业的股东与一般债权人的区别，案件处理结果有失公允，在审判实践中容易招致其他债权人的不满。但由于我国破产法缺乏相应的规定，法学理论界对此也鲜有论及，司法实践中如何从公平原则出发来合理地解决这一问题，确是一个比较棘手的难题。

在美国的早期案例中，法院认为大股东对本公司的债权是一种担保债权，作为担保人的大股东可以就子公司的破产财产优先受偿。此原则亦适用具有母子关系的关联企业的破产债务处理上。但在衡平法院，法院如认为将母子公司视为一般债权人可能造成不公平时，可裁定母公司的债权应次于其他债权而受偿。这就是衡平法上的居次法则（the rule of equitable subordination ）。这一原则由法院在Talor V. Standard Gas and Electric Co.一案中得到发展，并在美国法学界以"深石原则"（Deep Rock Doctrine）而著称。我国台湾公司法于1977年引进了美国的这一制度。该法在第369条之七规定，控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营者，如控制公司对从属公司有债权，在控制公司对从属公司应负担之损害赔偿限度内，不得主张抵销；该项债权无论有无别除权或优先权，于从属公司依破产法之规定为破产或和解，或依其公司法之规定为重整或特别清算时，应次于从属公司之其他债权受清偿。我认为，美国法院的判例确立的"深石原则"或我国台湾的立法中规定的控制企业从属求偿原则，无疑对我们研究解决上述难题具有很好的启发作用。

第一章 从属求偿原则的基本理论

在我国破产法理论中，从属求偿原则还是一个崭新的概念，然而，在我国破产立法中，却一直存在从属求偿的规范。如《中华人民共和国企业破产法（试行）》第37条第2款、第3款规定："破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：1、破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；2、破产企业所欠税款；3、破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。"我国民事诉讼法第20 4条也有同样规定。显然，以上关于从属求偿的法律规范只不过是指破产债权应从属于"破产企业所欠职工工资和劳动保险费用"以及"破产企业所欠税款"，但针对性质相同的破产债权则并未有优先或从属受偿的规定。

一、深石原则的确立

尽管从属求偿的原则早在1938年在美国法院的判例中就已经开始适用，但这一原则从开始产生至今仍被人广泛地叫作"深石原则"。

1938年美国法院在审理泰勒诉标准电气石油公司（Taylor v. Standard Gas & Electric Co.）案中作出了一个非常著名的裁决。在该案中，法院在裁定深石公司（Deep Rock Oil Corp）重整债权计划时发现，被告母公司标准电气石油公司系深石公司之巨额债权人，且这些债权皆因与深石公司业务往来而生。虽然被告母公司对深石公司之重整计划作出了让步，但该计划仍对深石公司之优先股东极为不利，故而遭致反对。该项重整计划经地方法院和高等法院裁定成立，但最高法院认为，如若批准该计划，则对深石公司之优先股股东极为不利，与公平合理之原则有违，于是将该重整计划予以撤销。理由是：深石公司在成立之初即资本不足，且业务经营完全受被告公司控制，并完全为被告母公司利益而经营。例如，母公司指示深石公司与另一家子公司签定一份对深石公司极为不利的租赁契约，而另一家子公司再把获得的租赁费转给母公司；母公司指示深石公司与另一家子公司签定一份管理合同，为此，深石公司要付出极不合理的管理费；母公司通过与深石公司的往来帐户索取高额利率；母公司于深石公司不具支付能力时仍要求获得股息红利等。因此判决，被告母公司对深石公司之债权，应次于深石公司之优先股东。这一判决一经作出，就确立了破产法中一个至今有着广泛影响的"深石原则"。

二、从属求偿的概念和分类

所谓深石原则（Deep-Rock Doctrine），目前仍然缺乏统一明确的界定。有的学者提出，深石原则是指控制公司在某些情形下，对从属公司的债权在从属公司支付不能或宣告破产时，不能与其他债权人共同参与分配，或者分配顺序次于其他债权人。也有的学者认为，深石原则系指母子公司场合下，若子公司资本不足，且同时存在为母公司之利益而不按常规经营者，在子公司破产或重整时,母公司对子公司债权之地位应居于子公司优先股股东权益之后·。还有的学者认为，这是一项根据控制股东是否有不公平行为，而决定其债权是否应劣后于其他债权人或者优先股股东受偿的原则?。

正因为至今学术界对"深石原则"还缺乏统一明确的界定，而且，所谓的"深石原则"还纯粹是个舶来品，我以为，从立法用词的规范及便于理解出发，使用从属求偿的概念似乎更为妥当。

从现有资料看，第一次明确提出"从属求偿"概念的应是我国学者石静遐。根据石静遐的主张，所谓从属求偿，是指在破产程序中分配破产财产时，将债务人的关联公司（related corporation，包括母公司、子公司、附属公司等）作为债权人的求偿予以推迟，直到其他债权人得到偿付后，再将破产财产的余额用来清偿关联公司的债务。

从属求偿包括两种，即绝对的从属求偿和相对的从属求偿·，有的学者又称为"自动居次理论"（automatic subordination）或"绝对居次理论"（absolute subordination）和"衡平居次理论"或"有条件的居次规则"?。1948年美国法官杰罗米·弗兰克（Jerome N. Frank）在罗沃斯·盖伯瑞那斯·布雷沃瑞公司（In Re Loewer's Gambrinus Brewery Co）一案中谈到了绝对的从属求偿，它是指在任何情况下，都要将母公司作为债权人的求偿予以推迟1。兰德教授提出的"自动居次理论",即母公司对子公司之债权应一律次于子公司其他债权人o，与这一理论实际上是一致的。他认为，母公司控制之下的子公司通常是为了整个关系企业利益而经营的，母公司贷款给子公司，也是以发展整个关系企业之利益为目的，因而，母公司的贷款具有投资性质。即如此，当子公司支付不能或破产时，母公司当然不能与其他债权人一样平等分配，而在顺序上应次于其他债权人，甚至于不能参加分配。

绝对的从属求偿理论由于它的偏激性，在实践中并没有能够得到普遍的支持。实践中运用较多的是相对的从属求偿方法。波斯纳教授提出，从经济角度考虑，母公司应是对子公司最有效率的贷款者。因为母公司在估计子公司倒产可能性风险方面具有低成本的优势，而且为了防止子公司倒产，母公司通常愿意提供条件非常优惠的贷款。相反，若按兰德教授的"自动居次"或"一律居次"理论，母公司则不愿贷款给子公司，其结果将使子公司破产风险的增加而危及子公司债权人。而哈佛大学法学院院长克拉克（Robert Clark）教授也认为，"完全居次规则"（full subordination rule）一律要求控制股东之债权居于子公司其他债权人之后清偿，可能导致控制股东受到的惩罚大大超过其依控制地位所得到的利益；或者相反，因控制股东可以预见到其在完全居次原则下可能无法收回，从而变本加厉地从子公司处获得更多的不当利益，即使子公司破产，其债权因完全居次而无法得到清偿，所受损失也远远少于其利用控制身份所得到的利益。因而，在子公司破产案件中，对母公司的债权应采取"积极分配规则"（constructive distribution rule），从而实现"衡平居次"的效果。

实际上，深石案件所体现的就是"衡平居次原则"，并且这一原则已成为法院处理母子公司关系中，母公司对子公司之债权应如何处置的一般原则。尽管自20世纪70年代后，关于内幕人员的绝对从属求偿理论又重新出现，而且美国1978年破产法中包含了将内幕人员的公司间求偿自动列入从属地位的规定，然而，相对的从属求偿理论仍然在美国破产立法和司法中占居着统治地位。

三、从属求偿的理论基础

从属求偿（subordination）的救济方法最早出现于20世纪的美国，其理论基础经历了两个发展阶段。

1.工具理论

早期的从属求偿建立在工具理论之上。根据通常的所有特征和控制标准，法院若能判定子公司仅仅是母公司的工具，而非独立存在的实体，作为债权人的母公司和作为债务人的子公司实际上是同一个公司，那么法院就会基于不允许针对自身提出求偿的理论，拒绝或推迟母公司的求偿。适用"工具"理论需要三个条件：母公司完全控制子公司，母公司对子公司进行了欺诈、不当或不公平的行为，母公司的行为损害了子公司的债权人。法院在进行具体案件的裁决时，需要考虑的因素主要有：

(1)投资不足。母公司对子公司的投资与子公司所从事的业务不相称，称为投资不足。投资不足是适用工具理论的条件之一，但在早期的从属求偿案件中，它并非是一个非常重要的因素。

(2)缺乏完整的财务记录。这是运用工具理论的一个重要条件，特别是当子公司的财务记录由母公司保持时，法院更倾向于不考虑子公司的独立存在，拒绝母公司的求偿要求。

(3)干预子公司的管理决策。当母公司积极参与子公司的重要决策或母子公司有共同的管理部门时，子公司的独立存在将被法院看作是不现实的。

(4)资产和事务的混合。当母子公司的商业行为混合在一起时，法院也不会认为母子公司是独立存在的实体。

(5)经济 一体化。当母子公司进行同一业务时，有些法院倾向于将母子公司看作是一体化的企业。

从适用工具理论进行从属求偿可以看出，法院主要考虑的是实体的概念和公司是否独立存在的形式。在母公司对子公司明显存在欺诈行为时，法院会拒绝母公司的求偿。如果不能断定欺诈行为的存在，法院通常很少特别注意到母公司的行为对子公司债权人的不公正性。所以，法院在判断是否采用从属求偿的方法时，考虑的是公司结构状况，而不是根据保护债权人的公平原则。这将导致两种必然的结果：1、混淆拒绝求偿和从属求偿的概念。如果法院认为子公司不是独立存在的实体，母子公司被看作是一体时，母公司的求偿将被看作是基于自身进行的，这当然是不允许的。这时法院要考虑的问题是母公司求偿的有效性问题。2、由于工具理论是从合同法和侵权法等法律领域中借鉴过来并与公司法人格否认的理论紧密联系，因而是在比较例外的情况下才能适用的，它适用于受公平原则所指导的破产案件并非合适。

2.公平理论

1938年美国法院在审理泰勒诉标准电气石油公司（Taylor v. Standard Gas & Electric Co.）案作出的裁决，一举确立了深石原则，从而使从属求偿的理论基础从工具理论开始转向公平理论。在该案中，法院拒绝使用工具理论和公司法人格否认理论，在判定从属求偿时引入了一种新的适用标准──母公司行为的公平性。如果母公司不公正地损害了子公司或其债权人的利益，那么在子公司破产时，母公司的求偿将被推迟，即将母公司的不公平行为作为判定从属求偿的标准。简言之，判定从属求偿的标准已经从重视表面上的公司是否独立存在，转向重视更深层的问题──母公司行为是否公正，这就使得从属求偿开始容易为法院所接受。法院应当根据破产法的政策和目标而不是通过概念性的实体标准来确定从属求偿的问题，实体是否独立不再是重要的考虑，是否符合适用工具理论的条件也无关紧要，主要问题在于母公司──在受公平原则所指导的破产程序中申报债权的债权人，是否可以证明该债权产生的公平性以及它对子公司行为的公平性。

四、从属求偿与拒绝求偿的区别

从属求偿原则的实质是立法者为解决破产财产分配中的债权人的分配顺序问题而设计的一项法律制度。根据石静遐的主张，适用从属求偿有两个重要的前提：一、子公司破产时，通常允许母公司提出求偿，因为从表面上看，母子公司是两个独立的法律实体，二者的特殊身份本身并不足以彻底它们之间存在的债权债务关系；二、当母公司滥用其对子公司的支配地位，对子公司其他债权人造成损害时，它对子公司的求偿要求将被推迟甚至拒绝·。换言之，它的前提是承认母公司对破产的子公司提出债权申报并参加破产财产分配的权利，而它所要解决的无非是母公司的债权在破产分配中的顺位是否应当劣后的问题。而拒绝求偿则是完全拒绝母公司对子公司提出清偿的要求。所以，二者是截然不同的。

然而，从属求偿和拒绝求偿的区别主要是学术上的而非实践中的区别。这是因为，首先，在破产分配中，扣除破产费用和有优先权的债权后，一般不会有多余的财产供劣后的分配。根据最高人民法院副院长李国光1998年4月1日在全国法院审理企业破产案件工作座谈会上的讲话，法院已审结的企业破产案件的债务清偿率较低，破产企业财产变现的相当部分甚至是大部分要用于安置企业职工，按比例清偿债务率低，1997年审结的国有企业破产案件，平均债务清偿率仅为6.63%，部分破产案件的清偿率甚至为零；其次，如果子公司被母公司全资拥有，在子公司进行破产分配后，如有盈余，则其所有有财产都是归属于母公司的。此时，无论对母公司适用拒绝求偿还是从属求偿，实际效果都是一致的。因此，从属求偿和拒绝求偿在法律规范的实效·方面，并无实质性的区别。

第二章对从属求偿理论的理性思考

一、对从属求偿理论的评价

1.从属求偿理论的重要贡献

如前所述，从属求偿与拒绝求偿在法律的实效上并无实质性的区别，那为什么在破产法中不直接规定对母公司的求偿予以拒绝呢？我认为，这正是当年这一法律制度的设计者的高明之处。因为，只要母子公司在法律上都具有独立的人格，它们按照企业法人制度的原理，只能视为各自独立的民事主体。一旦母公司拥有对子公司的民事债权，按照"债权人地位平等"这一破产制度的固有传统，在法理上就不能剥夺它对子公司提出求偿的权利。而公平原则是指导破产案件审理的最基本原则·，破产法的公平受偿原则要求在债权人之间进行公平的财产分配，针对具有特殊身份的母公司的债权，就只能从法律制度上另辟蹊径，规定母公司应劣后于其他普通债权人受偿。换言之，从法理上要拒绝母公司求偿的权利，因为必须要跨过企业法人制度和债权平等原则这两大障碍，显然这在现代法制国家是不可能的，我们就只能另外寻找一条在法理上能够站得住脚的途径。而从属求偿理论所要解决的，只不过是破产财产的分配顺位问题，各国破产法基于各自的政策需要和利益衡量，对于破产财产的分配顺位问题一直都有各自相应的规定，这在法理上并不存在什么障碍。显然，从属求偿原则在法学上的这一创新，其理论贡献是不可忽视的。就正如有的学者指出，深石原则的重要贡献在于，它提供了母公司可否向子公司主张债权，以及是否应劣后于子公司其他债权人或优先股股东求偿的一般原则，具有"里程碑的作用"。

公平清偿显然是各国破产法的一个基本原则，同时也是破产法追求的最高价值目标。但从属求偿原则并不是对这一基本原则的反动，而是对公平清偿原则的弥补或深化，它摒弃了形式意义上的公平清偿，追求的是实质意义上的公平，我以为它不仅没有背离破产立法的最高价值目标，反而恰恰符合了现代民商法的发展潮流。

2.从属求偿理论的缺陷

深石原则第一次构造了从属求偿的公平理论，并与传统的工具理论区别开来。就从属求偿的理论基础而言，公平理论代替工具理论是一个进步。这一发展在整个公司集团法中具有重要的历史意义，它有效地阐述了从关注形式上的僵化概念到实施某一法律领域基本政策的重大转变──从形式主义到实事求是的态度的转变，无疑是值得我们借鉴的。但这一理论毕竟又是建立在十分抽象的公平原则的基础之上，缺乏法律规范要求的可操作性，至今还没有比较明确具体的适用标准，我认为这是从属求偿理论的一个致命缺点。也许正因为如此，我国台湾公司法在吸收美国法院判例确立的"深石原则"精髓的基础上，对这一原则的适用条件、法律后果等方面均作出了较为明确具体的规定（或许这也是大陆法系与英美法系在立法传统上由来已久的区别使然），无疑是值得我们借鉴的。

二、从属求偿理论与公司法人格否认法理的区别

当前，许多学者仍然习惯于将从属求偿理论纳入到公司法人格否认法理的领域进行研究，如朱慈蕴的《公司法人格否认法理研究》和陈莉的《美国公司法上揭开公司面纱的理论和实践》。我以为这对从属求偿理论的发展是十分有害的。因为，从属求偿原则毕竟与公司法人格否认的法理是完全不同的两种法律机制，公司法人格否认的法理无法在理论上对从属求偿原则进行解释，在司法实践中也解决不了从属求偿原则所要解决的问题。而且，原本从属求偿理论的产生就是美国法院拒绝使用公司法人格否认法理的创新结果。就正如有的学者指出的，"如果母公司违反了'公平和善良风俗'的原则和诚信义务，则将母公司的求偿列入从属地位是对子公司其他债权人的一种救济措施，这不涉及到不顾公司实体的存在和揭开公司面纱的问题"·。具体而言，我认为从属求偿理论与公司法人格否认法理起码在以下二个方面存在显著差别：

1.二者适用的目的不同。适用法人格否认法理是为了完全否认子公司的独立法人资格，让母公司（股东）直接承担责任；而适用从属求偿原则是为了限制母公司的受偿顺位。

2.二者适用的领域不同。法人格否认不仅在破产法领域适用，而且还在合同法、侵权行为法以及税法、反不正当竞争法等领域被广泛地适 用；但从属求偿原则一般仅在破产法领域适用，尽管台湾法律规定该原则适用于破产、和解以及按公司法进行的公司重整或特别清算程序，但毕竟它的适用范围是远远不如前者广泛的。

或许，我们还有必要进一步探讨为什么不能套用公司法人格否认法理来解释或取代从属求偿原则的问题。我认为，这主要是基于以下理由：

1.法人格否认法理的核心是否定子公司的独立人格，并在此基础上，让母公司对破产的子公司的债务承担直接责任。从这个意义上讲，法院针对母公司向破产子公司提出的求偿要求是绝对拒绝的。这是因为，如果法院认为子公司不是独立存在的实体，母、子公司被看作是一体时，母公司的求偿将被看作是基于自身向自身提出的，这是法理上都不允许的。这时法院需要考虑的问题是母公司求偿的有效性问题 ，而不再是求偿的顺位问题了。而从属求偿原则解决的却是母公司的求偿顺位问题。

2.如果用法人格否认法理来解释，必然会出现逻辑上的矛盾。适用法人格否认法理，必然以否定子公司的独立法人资格为要件，但既然子公司连法人资格都不存在，在我国破产法规定只有具备法人资格的企业才能破产的时候，怎么又能让子公司破产呢?

3.作为子公司的外部债权人来说，以从属求偿原则为由，主张母公司劣后受偿，往往正是由于缺乏足够理由说服法院完全否认子公司的法人资格。否则，如果能有足够理由使法院否认子公司的法人资格，就可以迳行向母公司要求承担直接责任，这样不是更有利于充分保障外部债权人的利益吗?

第三章 对我国确立从属求偿原则的立法建议

一、我国破产法确立从属求偿原则的必要性

近年来，我国关联企业出现的问题越来越多，控制公司利用其对从属企业的控制与支配，对从属企业巧取豪夺、过度操纵等不良现象，已是屡见不鲜。南环公司破产案只是其中已经进入到了司法程序的一个案件而已。有的媒体甚至揭露，现在的许多上市公司只不过是母公司的"提款机"。然而，只要控制公司作为破产企业的债权人身份依法可以确认，而立法又不能进一步跟进，作出详细的规定特别是有关控制公司从属求偿原则的规定，控制公司利用破产的手段进行转移财产、逃废债务，从而损害普通债权人合法权益的现象是不可能从根本上杜绝的。随着我国金融证券法规的进一步完善和国家证券监管机关对上市公司的监管力度的明显加强，上市公司破产的现象将在不久的将来越来越多。届时，控制公司对上市公司的债权在破产财产分配时如何处理，在我国破产法中尚无控制公司从属求偿原则规定的情况下，必将成为需要我们认真考虑的一个难题。

因此，为了更好地维护普通债权人合法权益，我国破产法中很有必要确立控制公司从属求偿原则。立法中确立这一原则，人民法院在审理子公司的破产案件时，就可以充分运用这一原则，公正地确定破产财产的分配顺序，阻当控制公司使自己的债务首先得到清偿，从而更好地保护子公司普通债权人的利益，使破产法的公平分配原则得到最大程度的维护。

尤其需要指出的是，当前审理的企业破产案件中，相当多的普通债权人是国有银行，破产企业的控制公司利用破产法的漏洞逃废债务，其结果往往实际上是造成国有资产的大量流失 。所以，一些有识之士明确指出，破产立法中确立控制公司从属求偿原则，"对国有公司尤其是对破产或托管金融企业意义重大"。

我国破产立法确立这一原则，还将有助于对跨国公司的不法行为实施有效的限制，以保护我国债权人的合法利益。随着我国对外开放的进一步深入，许多外国公司纷纷到我国设立子公司，外国公司在我国的子公司破产案件也随之出现。如1992年7月，深圳市中级人民法院受理了中国第一宗涉外公司破产案件，即深圳市友谊纺织品商行申请宣告深圳市富友塑料有限公司（中外合资企业）破产案之后，这类案件迅速增多·。外国控股母公司常常与子公司发生大量的关联交易，许多母公司利用其控制、支配条件，对子公司拥有巨额的债权，如果我国破产法没有相应的解决这一问题的规定，一旦子公司破产，母公司反而还可以作为债权人参与破产财产分配，无疑会极大地损害我国债权人的合法利益。

二、我国破产法确立从属求偿原则的立法模式选择

如前所述，学术界对从属求偿原则向来有两种主张，即绝对从属求偿和相对从属求偿。就目前我们所掌握的为数不多的立法例来看，对从属求偿原则的立法模式也基本上存在绝对从属求偿和相对从属求偿二种。前者如我国深圳特区在1999年5月6日由该市人大常委会通过的《深圳经济特区国有独资有限公司条例》。该条例第16条规定："股东对国有独资有限公司享有的债权，不得优先于其他债权人受偿"。显然这一条例对深圳经济特区国有独资有限公司破产财产的分配也是适用的。根据这一规定，当国有独资有限公司破产时，其股东也应从属于其他债权人受偿。而我国台湾公司法第369条之七的规定，采取的显然是相对从属求偿的立法模式。

就正如有的学者指出的，绝对从属求偿理论主张母公司对子公司的债权一律从属求偿是有失公允的，也是不可取的；而相对从属求偿理论则是建立在公平基础上，要求证明母公司对子公司实施了不公平的行为，但要证明母公司对子公司所实施的不合理行为的困难很容易成为司法执行上的障碍，这又势必使这一原则的实施大打折扣。所以，这些学者提出 ，应当综合二种理论的长处，在立法时规定，当子公司破产时，母公司的债权原则上应次于子公司其他债权人受偿，但若母公司能证明其债权是基于公平原则成立，法院又予以承认，允许母公司与子公司其他债权人均等受偿。我们不妨将这种模式称之为推定模式，我认为这种做法无疑是比较切实可行的。

然而，这种推定模式的适用，并不能排斥立法中对从属求偿原则的适用要件作出严格、具体的规定，相反，它与立法中规定从属求偿原则的适用要件（不妨称之为严格条件的立法模式）是完全能够相辅相成的。具体来说，立法中从属求偿原则宜采用上述推定模式，由于在这一立法模式下，母公司需举证证明其债权是基于公平原则成立，但因为公平原则是一个十分笼统、抽象的概念，母公司要完成充分证明的任务确乎不易，因此，立法中应考虑对适用从属求偿原则的构成要件作出明确规定，这样母公司就可以较为方便地、有针对性地举证证明其并不符合适用从属求偿原则的构成要件，法院在此情形下则允许母公司与子公司其他债权人均等受偿。我认为，这样就可以更好地平衡母公司与其他债权人的利益冲突，应是符合破产法公平清偿的根本原则的。

第四章 从属求偿原则的适用对象

对于从属求偿原则适用的对象，一般地认为仅限于从属公司的股东，即使是在主张从属求偿原则适用于控制企业的一些学者那里，也未能明确地就从属求偿原则的主体要件进行必要的探讨·。石静遐虽然已经意识到了探讨这一问题的必要性，如她在界定从属求偿概念时，已经特别提出关联公司包括母子公司、附属公司等?，但她也仅仅是从研究跨国公司的破产问题出发，对这一问题作了非常简要的介绍，并没能针对我国当今的社会经济生活中实际存在的关联公司的具体情况，进行深入研究与分析。基于我国现实经济生活中关联公司的形成与表现形式比较复杂，我认为对于适用从属求偿原则的主体要件很有必要进行深入探讨。

一、破产企业的股东

所谓破产企业的股东，是指依法申请开办破产企业并对该破产企业享有股权的投资者。对于股东的界定，应该不能象有的学者提出的仅仅包括法人，也应包括个人。在这里需要注意的是，破产企业的股东，有的时候会存在名义股东，即破产企业的部分股东，虽然登记为股东，但实际并无出资，也未对破产企业进行过经营管理，更未从破产企业领取过股息红利。这种情形在 我国改革开放的前期比较多见，甚至《公司法》颁行以后还大量存在。当破产企业破产时，对这些名义股东是否还应适用从属求偿原则？由于这个问题牵涉到关于股东的确认标准问题，而我国公司法至今对此问题并无明确的规定，所以在司法实践中更是仁者见仁，智者见智。我认为，要回答这一问题，还是必须从从属求偿原则适用的根本起因来考察。之所以要对股东适用从属求偿原则，只不过是因为某些股东对破产企业从事了不公平的控制行为（这在后面还要详细论述），而所谓的名义股东，实践中一般很少能够对企业进行经营管理，要对企业进行控制则几乎不可能。既然如此，当名义股东对破产企业享有债权时，仅仅凭他是名义股东就要求他的债权从属劣后受偿，应该是不符合公平原则。当然，也许还有人会说，现实经济生活中大量存在的所谓"干股"现象，即某些党政机关及其领导或工作人员，凭借他们手中的权力，在没有向企业进行任何投资的情况下，攫取了企业的股权，成为该企业的股东。往往这样的所谓股东对企业的控制是最不公平而又是最为有效的，难道对这样的名义股东也不需要适用从属求原则吗？其实，在这种情况下，我们所要做的是根本就不能认定这类股东的合法股东资格，而应迳行否认他们的股东地位。这与我们现在讨论的就不是同一个问题了。

在这里还有一种情况需要注意，那就是破产企业的原股东，将其股权转让给新股东后，却未办理股权转让登记手续，破产企业破产时，对新老股东如何适用从属求偿原则？对这一问题，我认为需要具体情况具体分析。如前所述，股东资格的认定尚需有工商行政管理部门的登记，换言之，工商变更登记是股权转让生效的条件，未经工商变更登记的股权转让应是不能对抗第三人的，因此，破产企业的老股东在法律上仍然是股东，只要根据其他的条件需要适用从属求偿原则的，则仍然应当适用。至于未经登记的新股东，照理似乎不应适用这一原则进行限制，但必须看到的是，实际经济生活中，这种股东对破产企业的实际控制是存在的，有的根本上与正式股东没有什么区别，如果对新股东不进行从属求偿的限制，客观上会放纵那些不依法办理法定手续的新老股东，他们很可能利用这一法律漏洞，让老股东不对破产企业享有债权，而让新股东对破产企业享有大量的债权，从而进行"债权规避"，转嫁债务风险，这无疑会有损于破产企业的普通债权人的利益。因此，对此类股东也应适用从属求偿原则。

二、非股东的控制企业

我们在上面所探讨的破产企业的股东主要是指"利用资本参与机制而建立的关联企业"的股东。这里所谓的资本参与，是指通过持续持有他公司股份以取得股东地位并凭籍表决权的行使以控制股东会及董事会。除此之外，关联企业还因合同机制和其他手段如出售控制权、表决权协议、从事联锁等形成·。如何利用合同机制来建立关联企业，主要取决于是否通过合同明确约定一方（控制企业）享有指挥另一企业（被控制企业）的权利，他方（从属企业）负有服从这种指挥支配的义务。一般来说，这种控制关系不仅包括控制公司对关联企业成员公司的业务经营的指挥和支配，而且包括利润、资产在关联企业之间的移转。其表象特征表现为统一的财务管理，而支配性则是这种合同型关联企业的根本特征。如《深圳经济特区企业集团暂行规定》第18条就有这样的规定，即核心企业经其子公司股东大会或全体股东特别决议通过，可与子公司签订支配性合同，直接行使原应由子公司行使的部分权利。具体而言，对以下存在支配性合同关系的控制企业，都应适用从属求偿原则：

1.承包人（承包企业或个人）。承包经营合同的权利义务主要表现为在承包经营期间，承包人要上缴利润或承包费给发包人，而承包人依照合同规定享有对被承包企业的经营管理权。这种承包期间的经营管理权，根据《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》的规定，是一种完全的经营自，承包人据此享有对被承包企业进行完全的指挥支配的权利。因此，被承包企业作为从属企业发生破产时，法院对作为控制方的承包人应适用从属求偿原则。

2.承租人（包括承租企业或个人）。企业租赁经营合同，是指出租方将企业有期限地交给承租方经营，承租方向出租方交付租金并依照合同规定对企业被告自主经营的法律关系。根据《全民所有制工业企业租赁经营条例》，在这种合同关系中，承租人以租金的代价换取了对企业的完全的控制、支配权利，因此，一旦企业破产，承租人的债权也应劣后受偿。

《深圳经济特区企业集团暂行规定》第19条规定："核心企业及其子公司承包、租赁的其他公司，在承包、租赁期间视为企业集团中的子公司"，可见，该地方性的规章的制定者已经充分意识到了在我国普遍存在的企业承包、租赁关系中，业已存在的控制与被控制的这一事实。随着我国企业改革特别是国有企业的经营机制的放开搞活的进一步深化，现在出现了一些新的企业经营方式，如委托经营、信托经营。通过分析，我们发现这两种经营方式，实际上也必然导致企业的控制与被控制现象，对于由此导致的被控制企业发生破产时，控制企业也应适用从属求偿原则。兹分述之：

1.受托经营人。委托经营合同是一种民事法律关系，它是委托合同的一种。其基本内容是，经合同双方当事人约定，受托方为委托方根据合同对企业进行经营管理，并依合同收取经营管理费用。委托经营的对象是委托方所有的企业。将企业委托给其他企业经营管理是西方国家较为普遍的一种做法，也是改变和提高企业经营管理水平的一种行之有效的做法。在我国，将国有企业委托给其他企业去经营管理，是企业改革的一种新思路，是国有企业民营化的一种方式，是实现所有权和经营权相分离的一种方式。这种委托经营合同也应看作支配性合同，在受托期间，受托人对企业享有完全的控制支配权利，因而，当被委托企业发生破产时，受托人对该破产企业的债权亦列入从属受偿的范围。

2.信托管理人。利用信托机制来经营企业，尤其是国有企业是我国企业改革的另一种新的举措，它已经在我国开始尝试。根据信托法的基本原理，信托（trust）主要以信任（confidence）为基础，它是当事人基于信任关系，为追求相互间经济上、社会上或其他目的，一方将财产权移转或设定于他方，使他方按照信托的目的，为第三人利益管理或处分信托财产的一种法律制度。这种方式与委托经营不同的是，信托受托人根据合同不仅获得了对财产的经营管理权，而且获得了远比委托经营合同的受托人更为重要的权利――对财产的处分权。由此可见，在信托经营合同关系中，信托受托人对企业所享有的支配权是相当大的。如果被受托人经营的企业发生破产时，对信托受托人仍应适用从属求偿原则。

综上所述，考察从属求偿原则的适用主体，必须从关联企业的形成方式来进行具体的分析。凡是基于投资关系直接或间接控制其他公司的业务经营或 人事安排的，其相互之间即为控制公司与从属公司关系；凡是一公司与其他公司之间存在着统一管理关系的合意，如支配性合同和具有支配性质的企业承包经营合同、企业租赁经营合同、委托经营合同、信托经营合同，亦应认定其相互之间为控制公司与从属公司；一公司与其他公司通过出售控制权、表决权协议、人事联锁等方式形成控制关系的，也可以构成控制公司与从属公司关系。关联企业在法律上可表现为由控制公司和从属公司构成，而二者的形成主要在于关联公司之间统一管理关系的存在。这种关系往往籍助于控制公司对从属公司实质上的控制。因此，只要存在实质上的控制关系，一旦从属公司发生破产时，控制公司对从属公司的债权即应列入劣后受偿范围。

当然，大家也会注意到，本文后面主要是从母公司或股东的角度来论述从属求偿原则。这主要是考虑到现实经济生活中，母公司或股东对子公司的控制、操纵一般表现得比较突出、明显，需要我们着重进行论述；同时，也是从本文的篇幅考虑，对其他控制企业的情况就不可能一一展开研究。尽管如此，我以为本文以后的论述和结论对其他控制企业应该也是同样适用的。

第五章 从属求偿原则的适用条件

从属求偿原则的适用条件，是指法院在审理破产案件中，决定适用从属求偿原则所必需具备的各方面的条件。由于我国学者对此问题缺乏研究，要在我国破产法中确立从属求偿原则，就必然需要对此加以研究。当然，严格来说，从属求偿的适用对象实际上也是这一原则的适用条件中的一个方面的问题，但本文为了文章结构编排的考虑，同时也是为了突出适用对象在这一原则中的重要性，专门安排一章进行阐述。本章节中则主要针对这一原则的其他几个适用条件进行论述。

一、行为要件

自深石公司案以来，在处理破产案件时，将母公司的求偿置于从属地位的基本标准是母公司对子公司所采取的"不公平行为"。但要建立判定母公司的行为是否公平的客观标准并不容易。美国法院通常审查母公司是否具有以下几种"不公平行为"：（1）子公司资本显著不足；（2）母公司对子公司之控制权行使，违反了受任人之诚信义务；（3）母公司无视子公司独立人格而违反公司法规范性之规定；（4）资产混同或不当流动。有的学者通过对深石公司案以后的判例进行分析，归纳出母公司的三类行为可能导致对母公司适用从属求偿原则·：（1）投资不足（inadequate capitalization）?；（2）不当管理1；（3）违法及欺诈行为o。石静遐还列举了很多行为可以导致适用从属求偿，如母公司的安排使子公司本身缺乏盈利前景、母公司不当的利益分配政策剥夺了子公司的净收益、母公司使自己从无担保债权人转为有担保债权人从而优先受偿等。石静遐还提出，传统的可以揭开公司面纱"的情况，如不考虑公司独立存在的形式、资产混合等，也可以构成从属求偿的理由。以上足以说明适用从属求偿原则的行为标准无论在立法上还是司法实践中都是非常难以把握的。

我国台湾借鉴美国深石原则，于1997年公司法第369条之七规定，控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营者，如控制公司对从属公司有债权，在控制公司对从属公司应负担之损害赔偿限度内，不得主张抵销；该项债权无论有无别除权或优先权，于从属公司依破产法之规定为破产或和解，或依其公司法之规定为重整或特别清算时，应次于从属公司之其他债权受清偿。在这里，台湾破产法对从属求偿原则适用的行为仅规定为"控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营"，是值得我们借鉴的。

我认为，界定适用从属求偿原则的行为要件，还需要将该行为与适用从属求偿原则所针对的标的来考虑。所谓从属求偿原则的标的，就是指控制公司对从属公司拥有的债权。如果该债权的发生与我们适用从属求偿原则的行为要件之间没有什么必然联系，就不应适用这一原则来限制控制公司以该债权向从属公司提出求偿。再根据债权发生的方式来看，各国民法多将契约（合同）、无因管理、不当得利和侵权行为规定为能引起债权发生的主要法律事实。如果控制公司对从属公司的债权是因为侵权行为或无因管理、不当得利而产生，这无非说明从属公司对控制公司具有侵权行为或不当得利的行为，或者控制公司为从属公司进行了无因管理，无论是哪种情形，恐怕都是从属公司依法应向控制公司承担债务，根本不能认为控制公司对从属公司的债权存在什么不公平的情形。显然，这三种情形下，就控制公司对从属公司所拥有的债权是不能适用从属求偿原则的。这样一来，就只有当控制公司与从属公司因合同设立或形成债权债务关系的时候，才可能存在适用从属求偿原则的情形。而在此情形下，如果控制公司基于公平、合理的合同交易对从属公司拥有了债权，也是不能对它适用从属求偿原则的。因此，只有在控制公司的债权是因与从属公司签订及履行不公平的合同交易时产生的，才能对控制公司的这种债权适用从属求偿。换言之，适用从属求偿原则的行为要件，就只能是针对控制公司对从属公司所作的不公平的合同交易行为。至于控制公司对从属公司的投资不足（inadequate capitalization）、不当管理、违法及欺诈行为等行为，只不过是导致控制公司对从属公司有可能在与从属公司进行合同交易时获取不当利益的前提条件，这些并不是我们之所以要对控制公司适用从属求偿原则的必然原因，因而也就不能作为从属求偿原则的行为要件。至于母公司的安排使子公司本身缺乏盈利前景、母公司不当的利益分配政策剥夺了子公司的净收益、母公司使自己从无担保债权人转为有担保债权人从而优先受偿等行为，就更不能作为适用这一原则的行为要件。

二、结果要件

控制公司因与从属公司的不公平的合同交易而对从属公司拥有了债权，这应是我们决定对控制公司适用从属求偿原则的结果要件。至于有的学者提出的控制公司的不公平行为导致从属公司的损害，作为适用这一原则的结果要件，我认为是不妥当的。如果说控制公司的不公平行为导致了从属公司的损害的发生，而控制公司本身并没有因此而取得对从属公司的债权的话，那么，针对控制公司债权的从属求偿原则又有什么必要予以适用呢？况且，我们强调的结果要件即控制公司因与从属公司的不公平的合同交易而对从属公司拥有了债权，并非排除了这种不公平行为所导致的对从属公司的损害，其实这一结果本身就说明了控制公司的行为已经对从属公司具有了损害。

三、因果关系

这里所要考察的是控制公司的行为（即与从属公司的不公平合同交易行为）与结果（即控制公司对从属公司拥有债权）是否存在内在的必然的联系。如果存在这种内在的必然的联系，则表明二者之间存在因果关系，毫无疑问对控制公司应适用从属求偿原则。相反，如果控制公司的行为与结果之间并不存在法律上的因果关系，则对控制公司不能适用从属求偿原则。由于法律上的因果关系是一个比较复杂的法律理论课题，而这在本文中显然不能作为重点论述的问题，在此恕不赘述。

四、主观要件

所谓适用从属求偿原则的主观要件的问题是，是指法院在决定是否适用从属求偿原则时，所需考虑的控制公司基于不公平的合同交易从而对子公司取得了债权时，控制公司是否存在主观过错的问题。石静遐提出母公司可以主观善意作为抗辩理由。按照这一主张，就是当法院在决定是否对母公司适用从属求偿原则时，母公司可以其主观上并不存在过错或恶意为由，请求法院不予适用这一原则。这种观点，实际上主张从属求偿原则的适用条件中，必须包含主观要件。我认为这一观点是很值得商榷的。本人认为，就正如有的学者指出的，主观心态如何并非从属求偿原则的要件，即使母公司是善意的，也不妨碍从属求偿原则的成立。但也有学者认为，如果母公司的行为是善意的，不存在牺牲子公司利益的故意，尽管有时是为了整个公司集团的利益考虑对子公司施加的某种交易，也可以作为一种对适用从属求偿原则的抗辩理由·。在1948年的考默斯达克诉机构投资者集团（Comstock v. Group of Institutional Investors）案中，母公司的善意抗辩是成功的，最终美国法院没有作出将其债权从属求偿的判决。但在有些判例中，如果用客观标准来衡量，行为是不公平的话，善意的抗辩也往往是不成功的，例如1955年的吉耐特公司诉拉里（Gennett Co. V. Larry）案?。

综上所述，从属求偿原则的适用条件，应包括行为要件（即控制公司对从属公司实施了不公平的合同交易行为）、结果要件（即控制公司因与从属公司的不公 平合同交易行为而对从属公司拥有了债权）、因果关系（即控制公司对从属公司拥有的债权必须是因与从属公司不公平的合同交易行为而产生）三个方面。至于有的学者提出从属求偿原则的适用条件"仅以行为的客观性以及行为与结果的关联性为要件"，也是不尽完整的。

第六章 从属求偿的法律后果和效力范围

一、从属求偿的法律后果

所谓从属求偿的法律后果，是指法院决定对控制公司适用从属求偿原则时，所必然导致的法律结果，这种法律结果主要影响控制公司依法享有的民事权利的正常实现。具体而言，从属求偿的法律后果主要体现在以下几个方面：

1.否定母公司债权的平等受偿权

传统的破产法理论认为，在破产程序中，债权人的地位是平等的，所有债权人都有权参加破产财产的分配，并按照同一分配比例参加破产财产的分配。但从属求偿原则的根本意义就是要否定母公司的平等受偿权，以充分保障破产企业的普通债权人的公平受偿权利的实现。因而，法院一旦对母公司适用从属求偿原则，母公司与子公司其他普通债权人的平等受偿权首当其冲要被否定。

2.否定母公司的债务抵销权

当债权人与债务人互负债务时，一般允许以抵销的方式来清偿双方所负的债务，从而达到消灭债务的法律结果。因此，以债务进行抵销不仅是实现债权的一种特定方式，更是债权人的一项权利。我国《企业破产法（试行）》第33条规定："债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销"。民法中的债务抵销，对债权人和债务人双方是平等受益的，但破产法中的债务抵销，却是更有利于破产债权人，甚至有的学者认为"享有破产抵销权的债权同样也属于不参加清算分配的优先债权"·。

但当对破产企业的母公司同时对破产企业享有债权又负有债务时，就不能允许母公司行使该项债务抵销权，否则无异于允许母公司以这种方式实现了它对破产企业的债权，从属求偿原则就会形同虚设。我国《合同法》第99条规定："当事人互负到期债务……任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定……不得抵销的债务除外"，但目前并无其他法律规定有不得进行债务抵销的情形。本人认为，破产法中规定从属求偿原则时，就可以增加关于禁止母公司以其对破产子公司所负的债务与其债权进行抵销的规定，这样不仅有利于从属求偿原则的实施，另一方面也完善了合同法的相关内容。

3.否定母公司的优先受偿权

我国《企业破产法（试行）》第32条第1款规定："破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利"。实践中，母公司往往利用其对子公司的各种控制优势及信息知悉的便利，一旦发现子公司经营状况不佳，往往便会捷足先登，为其债权设置财产担保，以确保其债权的安全实现。南环公司的股东深圳南油公司既是如此。按照破产法的规定，母公司完全有权就该担保物优先受偿，果如此，破产企业的普通债权人的利益就必然会受到损害。因而，为了从属求偿原则的实现，就必须在立法时否定母公司的优先受偿权。换言之，即使母公司对破产子公司的债权业已依法设定了优先受偿权，根据从属求偿原则也要否定母公司的优先受偿权。

我国台湾于1997年公司法就从属求偿原则的法律后果作了比较详细的规定。该法在第369条之七规定，控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营者，如控制公司对从属公司有债权，在控制公司对从属公司应负担之损害赔偿限度内，不得主张抵销；该项债权无论有无别除权或优先权，于从属公司依破产法之规定为破产或和解，或依其公司法之规定为重整或特别清算时，应次于从属公司之其他债权受清偿。当然，台湾公司法中除了否定控制公司的优先权外，还作出了否定控制公司的别除权的规定。由于我国破产法中一直未采取"别除权"的概念，我认为还是采用优先权的概念较好。因为，所谓"别除权"，是破产法上的特有概念，但它是以民法中财产担保制度为法律基础的，是担保物权在破产法上的总称。它是指不依破产程序，对破产人的特定财产享有个别的、优先的受偿权，具体包括抵押权、质权、留置权等物之担保权，实际就是我们所说的优先权。

二、从属求偿的法律效力

一般研究法律规范的效力范围问题，多是从法律规范对人的效力、空间效力和时间效力的角度进行。鉴于本文已经就从属求偿的适用对象作了专题探讨，在此我们不再就对人的效力问题展开研究，而主要是针对从属求偿的法律后果问题和空间效力及时间效力的问题作一探讨。

1.从属求偿的空间效力

所谓法律规范的空间效力，是指法律效力在哪些地域范围内具有保护力和约束力。在我国，法律的空间效力主要有：1、域内效力，即法律规范在其制定机关的管辖领域内的效力；2、域外效力，即法律规范在其制定机关所管辖的领域外的效力·。从属求偿原则的空间效力,毫无疑问是应该及于我国的领域范围内的。在这里需要探讨的是，从属求偿原则是否适用于国外或境外（包括香港、澳门、台湾地区）的母公司的问题。

一般情况下，法律规范仅有域内效力，然而，随着国际间经贸往来的发展，法律规范在某些时候也具有域外效力。在破产案件的司法实践中，跨国公司的国外子公司因为种种原因发生破产倒闭，也并不是什么罕见的情形。当跨国公司的子公司在所在国被当地法院宣告破产时，对其位于外国的母公司是否可以适用从属求偿原则？这就涉及到法律的涉外效力问题。一国的破产法律制度是否对位于外国或境外的当事人产生约束力，是一个非常复杂的法律问题。相对于跨国破产在实践中的发展而言，这一领域中的法律发展至今还是相对滞后的。当前，关于破产的域外效力问题，各国立法或理论界探讨的问题，多是关于本国法院破产宣告的效力是否及于外国的财产，或者外国法院的破产宣告的效力是否及于本国内的财产，但对于本文探讨的从属求偿原则的域外效力问题，鲜有论及。本人认为，我国应在这个问题采取对等原则。即如果外国法院对属于我国的母公司适用从属求偿原则的，我国法院对该国的母公司也适用从属求偿原则，反之亦然。随着我国加入WTO，跨国公司前来我国投资将会越来越多，跨国公司在我国的子公司发生破产的现象将不可避免，因而很必要就此问题作出相关规定。

2.从属求偿的时间效力

所谓法律规范的时间效力，是指法律规范在什么时间范围内具有保护力和约束力。我在这里所要探讨的从属求偿原则的时间效力问题，是指如果母公司是在取得对破产子公司的债权以后才成为破产企业的母公司的（换言之，当母公司与子公司之间的债权债务关系设立时，该母公司尚未成为子公司的母公司时），以后子公司破产，对该母公司的债权是否适用从属求偿原则？因为从属求偿原则的理论基础是公平理论，如果母公司对子公司的债权是设定在公平合理的基础之上的，对该母公司的债权就不能适用从属求偿原则。从这个角度分析，当母公司还不是破产企业的母公司时，一般也不存在对破产企业拥有控制的可能，其债权的发生则难以建立在不公平的基础上，法院对该债权应平等对待，不能适用从属求偿原则。

结 束 语

综上所述，所谓控制企业从属求偿原则，是指在控制企业的从属企业发生破产时，如控制企业基于不公平的合同交易而拥有了对从属企业的债权，对控制企业这种具有特殊身份的债权人，虽然允许他们申报债权并参加财产分配，但法院一般要将控制企业的债权列后于破产企业的其他普通债权人清偿，除非控制企业举证证明了其债权是基于公平原则，而不是基于不公平的合同交易而产生的。显然，这一原则中规定的控制企业的从属求偿与被拒绝求偿的法律含义是完全不同的，但从法律规范的实效来看，二者并不存在什么区别。这一法律原则的创设，是法学理论的一项充满智慧的创新的结果，更是立法者们为使所有债权人在破产分配中得到真正意义上的公平清偿而作出的一次极为有益的价值衡量的结果，它并不能以公司法人格否认的法理来进行解释或予以取代。

由于从属求偿原则的理论研究在我国尚处于起步阶段，司法实践更是无从谈起，因此，本文除对国外的相关理论作了简要介绍外，重点对我国破产法将来如何确立这一原则进行了探讨。但由于作者学术水平有限，加之作者深感在职攻读学位时间实在太紧，资料信息又难以查找，本文对于许多问题还未能展开进行深入研究。比如：1、从属求偿原则的适用程序问题，包括控制企业就其债权的从属求偿提出异议时 ，法院应适用何种程序进行处理，其他普通债权人能否提供反证，对控制企业提出异议的时间是否需要限制，控制企业或其他普通债权人 对法院的裁判不服时能否提出上诉，在立法时都是需要考虑的。破产本身就是"常常被用作指称在债务人无力偿债的情况下，以其财产对债权人进行公平清偿的法律程序"，破产法是实体法与程序法的结合，所以破产法的这一特点，就使我们在研究破产法的问题时，更不能避开程序问题；2、破产企业的非控制股东（特别是上市公司的小股东）并不适用从属求偿原则，但至于如何判断非控制股东的问题，本文未能作出深入的分析。尽管有的学者对此进行了研究·，由于这是从属求偿原则理论中一个十分重要的问题，实在很有必要作出进一步的研究；3、根据"深石原则"，母公司对破产子公司的债权不仅应劣后于子公司的普通债权人受偿，而且还应劣后于子公司的优先股股东受偿。由于我国公司法对于优先股股东并未作出规定，因此，本文在讨论从属求偿原则的法律后果时，未将这一问题纳入探讨的范围。诸如这些问题，作者但愿在不久的将来能作出一个令读者们较为满意的答案。

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11.黄建武《法理学》第1版.广州：广东高等教育出版社1998年8月版。

12.王常营《中国国际私法的理论与实践》第1版.北京：人民法院出版社1993年版。

13.沈四宝《国际商法论丛第1卷》.第1版.北京：法律出版社1999年9月版。

14.肖扬《社会主义市场经济法制建设讲座》第1版.北京：中国方正出版社1995年版。

15.施天涛《对从属公司债权人的法律保护》中国法学，1997（1）.

16.张根大《法律效力论》第1版.北京：法律出版社1999年1月版。

附录：

南环公司破产申请案的基本情况

广东省惠州市中级人民法院在1997年6月受理了惠阳南环实业公司（以下 简称南环公司）申请破产一案，并于同年11月1 0日裁定宣告该公司破产还债。由于本文的选题最初是源于作者在审理南环公司破产申请案中，许多债权人提出的异议，法院内部对这些异议也有不同的看法，所以有必要在此将该案的基本情况作一介绍，以便有兴趣的读者能够增强对本文所提出问题的进一步思考。需要说明的是，虽然该案早就经法院裁定进入破产还债程序，但因种种原因，历时数年至今未能结案。因此，本文中有关该案的情况，未经作者同意，任何人不得擅自引用并在媒体上公开发表。

一、案情简介

南环公司是1991年3月23日经惠阳县（后改为惠阳市）工商局核准登记成立的企业法人，其投资开办单位是深圳南油工贸有限公司（以下简称南油公司），公司的经营范围为主营投资兴办工业厂房及引进外商投资。该公司成立后，实际主要从事房地产开发和项目投资。由于该公司盲目决策，管理混乱，致使投资的10多个项目全部亏损。惠阳淡水地区当年房地产热时，该司又不顾自身实力和当地投资环境，靠向其它单位借款和向个人高息集资，兴建起了33层的商住楼富景大厦。国家实行宏观调控政策后，仍抱侥幸心理，未能及时采取积极应变措施，致使商品楼房销售不出，沉淀了大量资金，借款、集资款不能按时归还，利息不断攀升，导致债台高筑，诉讼不断。

法院受理南环公司破产申请后，在法定期间共有168个债权人申报了债权，债权申报金额达到人民币25700多万元。其中，涉及该司向个人集资形成的债权申报金额达800多万元，向银行和其他单位借款债权申报金额达一亿多元，此外还有大量的工程款和货款债权。但最为引人注目的是，该司的股东即南油公司以南环公司拖欠借款不还为由，也向法院申报了债权，申报金额高达人民币15000多万元，成为该案最大的债权申报人。而南环公司此时的财产主要是一栋富景大厦，其中还有数层早就抵押给了银行，至于下属几个企业所剩财产也不多。

二、争议问题的提出

司法原则论文范文第5篇

内容提要: 从刑事立法的层面上说，刑法中规定罪刑法定原则的主要目的就是以公民为本位，保护公民的基本权利不受专制蛮横和司法擅断的侵害。刑事司法解释属于司法活动的范畴，坚守合法性甚至坚守“恶法亦法”的合法形式是它的司法活动原则。目前在刑法学研究表面上的浮华景象后面，理论独立的精神遗传正在不断地“水土流失”，法学理论本身的定位正在动摇。如果不加以重视，中国刑法理论的危机很快就会到来。

 

 

    正像在社会经济发展过程中，人们总喜欢不断地寻找经济增长点一样，一种学术理论的繁荣与发展也需要不断地寻找理论的“增长点”和“兴奋点”。然而，在刑法理论的触须向前延伸不断寻找“增长点”和“兴奋点”的过程中，我们是否更应当要坚持几个“基本点”？这仍然值得我们刑法学人深思与探讨。而在笔者看来，如何坚持罪刑法定原则的观念和如何坚守罪刑法定原则的阵地就是刑法学人永远的理论任务。

一、罪刑法定原则的意蕴和底蕴到底是什么

自从晚清沈家本主持的刑法改革首次引入罪刑法定原则以来，在中国每每说起罪刑法定原则，总是令人心潮澎湃。沈家本也算是生不逢时，他的刑法改革功败垂成、功亏一篑。《大清新刑律》虽已成型，但它刚一诞生，孕育它的晚清政府溘然而逝，它也只能随之夭折。然而，继起的中华民国（无论是北洋政府还是国民政府）虽在形式上也确立了罪刑法定的原则，但当时整个大陆地区一直是战乱不断，刑法作为公权体现、公众信仰、公共规范的作用一直退居阴谋诡计之下、遮蔽在刀光剑影之后，未能发放出其应有的光芒来。

1949年，中华人民共和国新政府建立。由于其具有的新政权性质使然，注定了它要在形式上与以前的一切旧的历史时代、旧的社会制度、旧的国家机器实行彻底的决裂。于是乎，早在1949年2月22日，中共中央就了《关于废除国民党六法全书和确定解放区司法原则的指示》，宣告了国民党政府旧法统的命运终结。同时由于中国历史上历朝历代所奉行的开国即制定新刑律的传统嘎然中断，一直在长达三十多年的时间里，人治的观念思想指导下的社会必定视法治为异物。既然刑法都未能及时制定，又何谈罪刑法定这一必须通过制定法才能体现出来的刑法基本原则呢？三十多年“无法无天”的岁月，其中的悲酸苦难已非哪一个作者的笔端所能随便演绎的。中国曾经徒有宪法这一空头之法，却没有刑法、民法等一些基本大法对中国社会及广大民众给以必要的支撑，其所造成的伤害足以让后来的执政者意识到，只有建立社会主义的民主与法治，才能使中国真正走上秩序的轨道进而形成稳定的社会常态。于是迅速制定刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法等一些治国的基本大法就成了“文化大革命”结束后中国高层执政理念的重要体现。然而，当1979年中国从一片乱象的废墟上站立起来甫建刑法制度时，立法者却考虑到“法有限、情无限”的实际国情，致使立法应当遵循“宜粗不宜细”的要求成为当时主流的指导思想，于是乎新建的《刑法》中非但没有规定罪刑法定的原则，反而连类推制度都又堂而皇之地复活了。

直到1997年《刑法》才明确规定罪刑法定原则。这对整个中国的刑法学界来说，无疑是一次自以为的理论胜利，似乎罪刑法定原则的纸面上的规定，都是出于刑法学理论推波助澜的作用与功绩。其实刑法理论界太自信了，在中国，有些理论与实践之间的鸿沟绝非只有一步之遥。“政治家或者法律家们挥舞着罪刑法定的旗号，借助着罪刑法定的名义各行其是、各称其心。在这种‘为我所用’的过程中，罪刑法定与其说是一个原则不如说是一个招牌，很少有人去理会罪刑法定本身在这样的‘礼遇’之中是否贬值或者变质”。{1} 检讨罪刑法定原则在当代中国的实际命运境遇，我们会发现，罪刑法定原则在中国现实生活中也是命运多舛，来自于观念上的障碍恐怕是一个主要的原因。

从刑事立法的层面上说，在刑法中确立罪刑法定原则，它到底是以打击犯罪为目的还是主要以保护公民基本权利为目的？它到底是一种维护国家长治久安的工具还是确保民众不受司法专横侵扰的屏障？它到底是一种国家本位观念的体现还是一种公民本位观念的体现？说到底这些都是观念问题，是对罪刑法定原则的制度设定和技术运用起着奠基作用的大问题。当代日本刑法学者西原春夫在《刑法的根基与哲学》一书中说道：“国家制定刑罚法规的必要性，是以对刑罚及刑罚法规所一般具有的机能寄予期望为前提的。”{2}西原春夫在提到刑法具有的规制犯罪、制止犯罪、惩罚犯罪等一般功能以后还特别提到，“刑罚还有保障功能，即行使保护犯罪行为者的权利及利益，避免因国家权力的滥用而使其受害的机能。对司法有关者来说，刑法作为一种制裁的规范是妥当的，这就意味着当一定的条件具备时，才可命令实施科刑；同时条件不具备时，就禁止科刑。虽然刑法是为处罚人而设立的规范，但国家没有刑法而要科以刑罚，照样可行。从这一点看，可以说刑法是无用的，是一种为不处罚人而设立的规范。人们之所以把刑法称为犯人的大宪章，其原因就在此”。{3}斯言诚哉！想想中国几千年的历史发展过程经历的“无法时代”曾给民众带来的无穷灾难，特别想想还不能算作“历史”的新中国政权成立后的前三十年间我们曾经没有刑法的时期，社会现实与司法实践中对人的惩罚不是照样进行吗？而且有时还惩罚的特别欢呢！还可以不受任何约束。所以从这个意义上说，中国刑法明确规定罪刑法定原则，主要是为了遏制国家公权力的专横与擅断，以免重复“文革”和其他不正常时期给中国民众造成的伤害和灾难。这样我们就可以理解刑法中规定罪刑法定原则是以公民为本位的，其主要目的就是为了保护公民的基本权利不受专制蛮横和司法擅断的侵害。

至于如何看待罪刑法定原则的固有精神与应有内容，我们只有在该原则提出的历史背景下和应有价值的基础上对之加以考察才能得出正确的结论。众所周知，罪刑法定原则提出的历史背景是处于资产阶级革命前夜的欧洲中世纪，当时到处充满着专制的黑暗，在司法领域中盛行着罪刑擅断的现象。正是针对这一黑暗现象，资产阶级启蒙思想家们提出了罪刑法定、罪刑相应和刑罚人道主义等刑法三大应有原则，使其成为摧毁当时专制黑暗与司法专横的思想武器。罪刑法定原则的原始机能首先体现为对刑事司法权的限制，它要求法官只能根据国家立法机关制定的成文法律给具体被告人定罪，而不得越雷池一步。现代刑法学的奠基人贝卡利亚第一次从理论上阐述了罪刑法定原则的思想，他认为：“只有法律才能规定惩罚犯罪的刑罚。……超出法律范围的刑罚，也是不公正的。因为这是法律没有规定的一种刑罚。因此，无论有什么借口，无论从社会福利的什么观点出发，法官都不能加重对犯罪所规定的刑罚。“{4}基于此，贝卡利亚认为在刑法中已经确立了罪刑法定原则以后，”严格遵守刑事法律的字句所产生的弊害，同（随意）解释刑事法律所产生的弊害相比较，是不会很大的。……当法典中含有应逐字适用的法律条文，而法典加给法院的唯一职责是查明公民的行为并确定是否符合成文法的时候，当所有的公民—由最无知的人一直到哲学家—都应当遵循的关于什么是正义和不正义的规则是毫无疑义的时候，国民将免受许多人的微小的专制行为”。{5}由此可见，罪刑法定思想是资产阶级在反封建专制的革命过程中专门为抑制司法专横的罪刑擅断所提出的一种思想武器和制度设计，它之所以能成为一项举世公认的现代刑法原则，不但在于它体现了资产阶级革命的胜利成果，蕴含着对社会公众基本权利的保护，而且还在于它拥有着为现代法治所追求的固有精神，即对国家公权的制约、对国民人权的保障与对法官任意刑罚权的限制。由于罪刑法定原则所蕴含的这些现代法治精神正是罪刑法定原则产生的重要基石，所以尽管罪刑法定原则在其存续和发展过程中，随着时间的推移和时代的变迁，其形式的表现与内容的宽窄都会发生一些变化，但只要其固有精神不变，我们在确定罪刑法定原则的内容时，其边界也不能变。

在中国，由于没有经历过文艺复兴这样从国民心底进行人性、人道和人权洗礼的运动，长期以来通过宗法专制、中央集权体制不断强化的国家本位、社会本位观念是根深蒂固的。这种观念支配下的制度设计无不体现着国家强权的痕迹，在这种制度统辖下的民众利益能否在贯彻罪刑法定原则的过程中得到全面的体现，是我们国家在建设法治社会过程中的一个重要参考系数和观照尺度。所以当我们为罪刑法定原则在刑法典中的“安家落户”而弹冠相庆时，别忘了“木桶理论”所提到的那块最低的木板，应当时时检测一下中国这个“木桶”中最低那块木板的“高度”。

二、刑事司法应当如何坚守罪刑法定原则的阵地与底线

刑法在其运行中必须通过各种解释才能将原则的、抽象的、概括的、虚拟性的和类型化的法律规定运用到各种各样具体的刑事案件中去。无论刑事立法者在法律中设立多少个犯罪条文和设定怎样的构成要件，面对整个现实生活景象，再丰富的人类语言世界都无法穷尽整个社会生活中无限复杂多样的生活情景和犯罪情形，总会时时出现一些甚至很多一时无法与刑法规定直接进行“对号入座”式简单匹配的刑事案件。对此，只有通过对刑法进行必要的解释后才能挖掘出刑法应有的内涵，使刑法的既定规定覆盖于各种疑难案例之上。于是就有了立法解释、司法解释和学理解释等各种各样的刑法解释。

在我国，刑事立法解释最有权威，并等同于刑事立法规定，但目前却少之又少，实属稀有之物。中国的刑法学理解释最为丰富多彩，但由于中国的刑法学专业的“专业槽”门槛太低，以至于刑法理论粗制滥造之情形大量存在，特别是一些教科书和应考之类的文本犹如洪水泛滥，学理解释有被司法实践日益看轻的趋势（这也是笔者后面将要提到的中国刑法理论危机到来的隐忧之一）。在中国真正对刑法的适用起着举足轻重作用的刑法解释当是司法解释莫属。然而，中国的刑事司法解释问题多多。大量涌现的司法解释让我们看到了在解释的权力来源上不受制约的权力具有天生的扩张性和侵略性，以至在解释的观念上，已经由应属于被动性的解释逐渐向主动性的解释发展了；在解释的体制上，由法律规定的针对刑法适用过程具体问题的具体解释逐渐演变成体系性的解释了，已相当于一种准立法活动；在解释的数量上，与立法解释简直不成比例。从1979年刑法制定至1997年《刑法》修订时，刑事立法解释数量为零，而同时期的刑事司法解释数量是220余件。1997年《刑法》修订后至今，刑事立法解释数量为9件，而刑事司法解释数量为230余件，“主弱仆强”由此可见一斑；在解释的表现形式上，内容之杂，前后左右之间相互抵牾之处时时出现已无须赘言。正是这种“权力全能”的惯性作用无孔不入地渗透和异化，中国社会才会有如此不把法律真正当作法律、以至有司法解释超越法律的客观现实。然而笔者在这里仅仅想要讨论的是：刑事司法解释在贯彻刑法的罪刑法定原则过程中，对刑法是应当采取外倾的扩张解释还是应当采取内敛的紧缩解释？

从最基本的法学原理来看，刑事立法是一个从无到有的“创造”过程，只要符合社会情势的发展变化需要，刑事立法者就可以随时随地进行“任意的创造”，进而刑事立法解释多少也有点“任意性”（刑事立法解释具有合法性但是否具有合理性这里不作任何讨论）。而刑事司法解释属于司法活动的范畴，坚守合法性甚至坚守“恶法亦法”的合法形式是它的司法活动原则。司法解释不能创造，只能守成。如果说对于刑事立法来说，创造比守成更重要的话，那对于刑事司法来说，只能是守成比创造更重要，因为这里涉及到一个国家欲行法治培根固本的根本性问题所在。所以，当刑法中已经确立了罪刑法定原则以后，全部的司法解释活动从头到尾只能是一个“有中找有”而非“无中生有”的过程。

在罪刑法定原则的牵引与约束下，刑法上的“罪”的法定主要体现在罪名的法定和犯罪构成要件的法定上。在我国，罪名的法定已经转化为司法解释的确定。由于罪名的司法解释存在着语词逻辑的混乱和思维逻辑的混乱，导致罪名混乱的现象大量存在。例如，奸淫幼女本属于强奸的一种从重行为，却偏偏确立一个奸淫幼女罪的罪名，而当与刑事责任年龄发生冲突后又只好加以取消，那么当初又何必多此一举呢？又如，伪造货币为犯罪，变造货币也是犯罪，因此它们属于不同的犯罪行为而被确定为不同的罪名。但伪造、变造金融票证，伪造、变造国家有价证券，伪造、变造股票、公司、企业债券却变成了一个罪名，而伪造、变造金融票证中的信用卡、信用证、金融凭证、票据在金融诈骗罪之中又变成了四个罪名。当然，这其中有些是由于立法的原因所造成，但司法解释的原因也是显见的。好在罪名的问题毕竟不是罪刑法定原则的核心内容，真正对罪刑法定原则加以体现的是犯罪的构成要件。而构成要件中主观罪过的性质与形式在司法实践中主要通过推理、推导和推论来加以确认的。故进一步而言，最能体现“罪”的法定内容关乎犯罪的主体资格和犯罪的客观要件的设定。而恰恰就在这两个方面，我们的刑事司法解释还包括广义上的法官释法的活动，由于解释观念的迥异，以至在今天的司法实践活动的解释过程中经常地出现超越罪刑法定原则设定的边界，进行着“创造性”的司法劳动。例如，在犯罪主体资格方面，对某些共同受贿的认定就脱离了刑法的具体规定，脱离了共同犯罪需要犯罪主体资格作为前提的刑法原理，将没有特殊身份的非国家工作人员一起拉进了共同受贿中；在单独犯罪方面，北京的一个“足球黑哨”龚建平受贿案，将一个既不属于国家工作人员、又不属于当时公司、企业工作人员的足球裁判硬是作为受贿罪的主体认定判罪了。在犯罪的客观行为方面，南京的“李宁同性卖淫案”、上海的“肖永泉虚假炭疽病菌投寄案”，甚至是广州的“许霆atm机疯狂取款案”的最后判决都是我国司法实践对刑法规定不断作扩大解释所形成的产物。至于当前诸如山西的“稷山文案”、重庆的“彭水诗案”、辽宁的“千里进京抓记者案”、河南的“灵宝网络帖子案”等案件，更是背离了罪刑法定原则，通过对刑法的任意扩大解释和随意发明创造而变成现代司法的“丑恶表演”。在现实的司法实践中，刑事司法解释将一部刑法的立法境况分解辗碎为无数不相关的法律碎片，这既封杀了刑法理论研究的发展空间，也使人产生不知刑法为何物的感觉。从此以后在司法实践领域只见司法解释而不见刑法的原有面貌。国家法治目标设置的光荣期许一旦被现实的情景破解而被判定为虚假和矫情时，那种长期以来为轰轰烈烈的意识形态宣传而被激荡起来的对依法治国的信心会逐渐消解，从而必然导致下一轮重新进行信心鼓动时必要成本的成倍增加。

法律只有在被解释的过程中才能被运用，所以并没有人会怀疑法律解释的必要性。问题是如何解释？由于刑事立法解释本属于立法活动，所以刑事立法解释可以进行扩张解释。而刑事司法解释属于司法活动范畴，由于刑法中已经设立了罪刑法定原则，所以只能恪守限制解释的观念制约，其本身需要作内敛的收缩。它对法律条文的解释仅仅是使法律条文模糊的内容清晰化，在本质上它不具有创造性。其实这些基本原理在刑法理论与司法实践的权力支配层面都是清晰无误的。然而现实就是如此吊诡，司法解释还是背离了其应有的基本原理向着“立法化”的方向迈进，使整个司法解释日益形成一个完整的“副法体系”，由此产生的一个显见的现象是，具体的司法工作人员更喜欢求助于司法解释而忽视了法典才是真正法律的应有地位。国家法度一旦被刑事司法解释不断蚕食，必定遭遇被日益架空和虚置的命运，其留给社会民众的真实感觉除了依法治国的虚假和矫情之外，可能还有一个“我也不相信了”的人间怨怼。本来在培养全社会对法律信仰的过程中，法典就是一部“圣经”。正像在西方宗教信仰的领域里，基督教的教徒是拿着《圣经》用自己的心智与上帝对话一样，法官也应当是拿着法典以自己的心智与立法者直接对话。而现在大量的司法解释的出台，实际上就使得法官已无法再拿着法典直接与立法者进行对话，而只能拿着司法解释（还包括类似于司法解释的各种有权解释）与某种权力进行对话。在我国，司法解释秉承着外倾的扩张解释，其原因也许是多方面的，但如下一些原因还是显见的。

（一）对刑法功能理解的单一性、片面性或者模糊性

在中国，由于几千年宗法专制、中央集权的统治模式运行的惯性作用，刑法一向被认为是治国之器和专政手段。随着现代文明的进入，特别是当代中国曾经的“无法现象”给国家和民众造成的伤害和灾难，使得我国的法治建设以刑法优先为起点。但在刑法的功能理解上，治国之器和专政手段的观念仍然十分严重，接二连三的“严打”运动颇能做一个注解。即使在刑法罪刑法定原则得到确立、“依法治国”方略被提出以后，在如何理解现代刑法功能的问题上，也依然存在着某种认识的片面性和模糊性。例如，有的学者认为：正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的，而防止刑罚权的滥用以保障人权，则是第二位的。积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一，运用刑罚权以惩罚犯罪、保护人民与约束刑罚权、保障人权的统一，是对我国刑法规定的罪刑法定原则的全面正确的理解，它克服了西方刑法罪刑法定原则的片面性，是对罪刑法定原则新的发展。{6} 可以说，有这种观点的人还不在少数，这在一定程度上使刑事司法解释获得了首先是为了打击犯罪或犯罪分子的种种堂皇理由。通过夸张的语言，不断放大各路“犯罪分子”或者“敌人”的影象，这在中国的历史上可谓是数见不鲜的。在最高人民法院的一系列文件中我们经常阅读到它把打击犯罪、惩罚犯罪作为人民法院的一项坚定不移的政治任务，对刑法解释的目的阐述经常被表述为“为依法惩罚……犯罪、为依法严厉打击……犯罪、为依法惩处……犯罪”等等的字样。这种政治价值选择的倾向或者偏向使我国的司法解释时时担负着过多的政治要求，这种现象估计在一段时间内还会继续存在。所以，对中国的刑事法治建设来说，真正的刑事依法治国理想目标的实现仍然是任重而道远。对于国外那些民主与法治建设比较成熟的国家，在国民已经能够理解和法官总体上已确立“疑罪从无”观念的情况下，偶然作出一些似乎扩大的解释（有利于被告人的扩大解释是发展了的罪刑法定原则的应有之义）是可以理解的。而在我国，民主与法治的进程毕竟还处在初级阶段，因此有必要准确理解罪刑法定原则，善待罪刑法定原则，更要全身心地坚守罪刑法定原则的底线不动摇，为此即使付出一定的代价也是在预想之中的（从古至今欲实行法治却不想付出一定代价似乎未闻也）。“当然，法学家和法官并非无所不知。但是，他们必须对案件作出裁判，即使这些案件对他们而言也是新奇而陌生的，他们的行为有特殊的合法的合法性，‘裁判的必要性比认识的可能性更重要’。对法律调整而言，完全正确的解决方法是不存在的。解决方式可以是适当的、合理的和符合目的的”。{7} 因此，即使不能紧守紧缩解释的立场，司法解释也得要坚守价值中立的最后立场。

（二）我国还未真正建立现代刑事法律关系的新概念

在中国，司法解释不断发生扩大解释的现象，是与中国至今没有建立起现代的刑事法律关系的概念紧密相关的。在中国的各种法律之中，认定和确立好各种法律关系是解决各种法律冲突和纠纷的一个必要前提和基础。但唯独在刑事法律领域中，何谓刑事法律关系，谁与谁发生着刑事法律关系，依然是一个待解的难题。难在何处？难在国家、人民法院、人民检察院、公安机关等一些概念好像是一个个不证自明的东西。国家一极独大，无所不包。公、检、法三家都是同一条战壕里并肩作战的同志，彼此可以不分家。人民法院经常自觉或不自觉地将自己视为是检察机关、公安机关的同盟者和亲密战友，其共同的任务是同犯罪作斗争，而忘记了我们的立法过程已经是中国共产党代表最广大社会成员的最根本意志和最大利益的过程，在我国法律已经是政治的产物，严格依法办事就是最大的讲政治。人民法院其真正的历史使命就是：必须站在价值中立的立场上实现法律规定的内容，运用一定的技巧与方法保持个别正义与一般正义之间的平衡。其实，法院有时在价值中立的立场上即使选择价值中立的刑法解释方法也无法避免价值倾向，更何况背负着价值偏向的现实要求。一旦出现价值偏向，对罪刑法定原则的违反就在所难免了。特别在现实的司法实践中，公安机关已经逮入了，检察机关已经起诉了，作为审判机关，也得要对已然的案件以令外人一时还无法理解的方法“进行消化”（国人在技术运用方面的创新有时还是很有新意的）。此时在实际的刑事案件处理过程中，具体的扩张解释就在所难免了。这样，司法工作人员在处理案件日益熟练之时，已经无心也无需聆听间或传来的不平声甚至呼冤声。看来今天中国在进行现代化法治建设过程中多少还存在着慢人一步的现象。罪刑法定原则作为一项基本原则在我国刑法中已经“安居乐业”地确定下来了，但是真正地付诸实践加以实现还需要一定时日的努力。

（三）没有将严格解释与扩张解释的界限有效地区别开来

有学者指出：“刑法文本的解释必须采用以文义解释为基本方法的严格解释，应当尽可能根据对该刑法语词的通常字面含义进行不违背社会情理的解释，除非根据立法原意不得不进行不同的解释，严格解释规则是罪刑法定原则的当然要求。”{8}《法国刑法典》通则第111-4条明确规定：“刑法典应严格解释之。”依据这一严格解释规则，“负责适用刑法的法官无权将其扩张至立法者并未指明的情况。凡是法律没有明文规定的行为均不受惩处。即使某一相类似的行为，情节甚至可能还要轻一些，但因为有规定而受到惩处，对法律没有规定的行为仍不得惩处”。{9}即使是强调法官自由裁量和适用解释的英美法系，也同样坚持“刑事法律必须被严格地加以解释，以排除刑事法网适用上的不公正” 。{10}罪刑法定原则不仅意味着对立法权已有所限制，更意味着对刑事司法权的全面限制。刑事司法如果没有罪刑法定原则的限制，罪刑擅断就难以避免。对刑事司法权限制的目的就是保障公民的基本权利和个人自由不受司法侵犯。正因为如此，在需要对刑法进行必要的解释时，坚守着对被告人有利的原则已成为当今坚持罪刑法定原则的一个子原则。有人写道：“在第二次世界大战后，罪刑法定主义又重新得以发扬广大，并且进一步派生出了刑罚法规不明确即无效以及实体正当等新的要求，实现了从追求形式合理性的形式的罪刑法定向追求实质合理性的实质的罪刑法定的超越。同时随着司法经验的积累与立法认识能力的提高，针对传统的罪刑法定主义的严格规则主义的局限，在有利于被告人、犯罪人的前提下，罪刑法定亦逐渐由绝对的罪刑法定原则发展成为相对的罪刑法定原则：即在定罪的根据上，从绝对禁止类推和扩大解释演变为允许有利于被告人的类推和严格限制的扩大解释；在刑法的渊源上，从绝对禁止适用习惯法演变为允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已而用之为前提；在刑法的溯及力上，从绝对禁止刑法溯及既往演变为在有利于被告人、犯罪人时允许溯及既往；………经过这样的‘并非自我否定，而是自我完善’的转变，罪刑法定原则在强调保障公民权利的同时，也没有妨害对社会利益的保护。”{11}也许我们有太多的理由说中国有太多太多的独特国情，也许有太多的理由一直不规定罪刑法定的原则，但我们必须明白，罪刑法定原则是一个原则而不是一个口号。一旦在刑法中加以规定了，就必须以“诚实的心态”付诸实施，即使花上一些代价也在所不惜，以此取信于民，做到言必行、令必禁、行必果、违必罚，不允许空有其名而无之实。不然从历史的发展过程来看，如果制定法律和执行法律的人自己都不尊重法律，那法律必将徒具空文而威信扫地。

三、刑法学者们应当对罪刑法定原则干些什么

在以官本位为核心价值遗存，通过行政层级进行全面社会管理的中央集权、权力全能的社会结构的现实生活中（司法解释只有最高司法机关才能行使，直到现在仍然没有明文规定法官有释法的权力，也是中央集权的另一种诠释），原先曾不时存在的理论影响力日臻递减。面对历史的苦难，理论工作者们是否有的已背过身来出现集体的失忆；面对现实的重轭，理论工作者们是否有的正面临着集体的失语；而面临着权力和实践的双重影响，热闹的理论正进行着整体的迎合应当说也已不是一件难事了。刑法学在表面上的轰轰烈烈、热热闹闹的浮华景象后面，理论独立的精神遗传正在不断地“水土流失”。但我们还是要想到，中国知识分子是不愿看到传统独立的理论遗存在我们这一代人手里中断的，即使在学术发展过程中，我们也只有时时触摸我们这个民族和整个世界历史曾经有过的痛楚，并保有慎终追远的精神执守，这样，历史才有可能允许我们重修中华刑法文化优良传承的缺失，并用其中被重新焕发出的仁和意识和灼热脉动重建我们国家刑法理论的文化高度。由此产生的问题是，我们刑法理论学者能对罪刑法定原则做些什么？刑法学者们是应当成为司法实践的“代言人”，还是应当成为国家这个“守夜人”和司法机关这个“看门人”的“闹钟”？

想当时，当罪刑法定原则在刑法中得到明确规定时，刑法理论界是一片欢呼鼓舞声：理论从此成功，刑法从此更新。然而时过境迁，今天的刑法实践并未沿着刑法学者们曾设计的“路线图”行进，更不要说到达理想的境界。除了笔者前面已经提到的司法解释在分解辗碎刑法过程中的越权现象，在实际的操作中，还不时传来一些不协调的消息让我们想到了很多很多。情以何堪？何以如此？必须首先要破解我们现在遵循的观念问题。在我国，毕竟国家公权属于强权，民众之权还属于弱权。如果刑法理论仅仅是强权的注解，那么刑法学者就必定是强权的附庸。其实理论的功能主要在于批评和超越，在社会存在着强弱之权时，理论的主要功能在于遏制强权，最起码也要在强权与弱权之间找到一种平衡。这里让笔者想起了日本作家村上春树的故事。2009年年初，村上春树被以色列政府授予耶路撒冷文学奖。其时，以色列正用高端武器对耶路撒冷进行狂轰滥炸。这位日本作家一面接受以色列给予的最高荣誉奖，一面当着以色列总统佩雷斯的面公开批评以色列的军事行动，他说道：“巴勒斯坦虽然是在以卵击石，在高大坚硬的大墙与鸡蛋之间，我永远站在鸡蛋这一边。”此情此景说来让人钦佩。正因为有赖于我们对依法治国的全息定位，因此我们有理由对任何损害刑法权威和罪刑法定原则，通过违背罪刑法定原则蚕食民众基本权利的强权行为与越法企图进行拒绝，这正是我们每一个刑法学者应有的心理表示和行为表现。不然对虚设的依法治国的图景进行图腾一旦冲淡了反思性的回顾与张望，就会将万千民众对所期盼的天下清明和依法治国失望后的伤痛消解在歌功颂德的表面文章和不断宣讲的喧嚣热闹之中，也会让后来人误读了中国的过去时态。

于是乎笔者想到了在一些空泛的场合、空泛的事情、空泛的时候，我们的刑法理论经常大唱罪刑法定的赞歌的情形了。然而在另一种具体的场合、具体的事情、具体的时候，当要将这一原则具体落实到一些具体的案件之中时，在一些刑法学者那里，罪刑法定的原则就被扔到了爪哇国里去了。在上述提到的“共同收贿的主体问题”、北京的“足球黑哨龚建平受贿案”、南京的“李宁同性卖淫案”、上海的“肖永泉虚假炭疽病菌投寄案”，甚至是广州的“许霆atm机疯狂取款案”中，我们都看到了当代刑法学者背离罪刑法定原则作扩大解释的理论注解表演，而在山西的“稷山文案”、重庆的“彭水诗案”、辽宁的“千里进京抓记者案”、河南的“灵宝网络帖子案”中，却看到了这些学者的集体失语。

季卫东教授指出，让中国法学理论界感到郁闷和彷徨的最主要原因是：国家机关在行使权力时往往忽视法理上的正当性论证，而赤裸裸的权力行使很容易引起法理的正当性危机，这样又迫使法学理论不得不硬着头皮按照既定方针去勉强地应对和进行善后处理。{12}然而问题是，没有被关进“笼子”的权力具有的侵略性和扩张性人尽皆知，但学者们不应该跟在权力后面亦步亦趋。肖中华教授认为，在实定刑法中，明文规定则不等于明确规定。司法实践定罪量刑，以实定刑法为规范依据，所以司法实践贯彻罪刑法定原则，必须满足“法无明文规定不为罪、不处罚”的基本要求，但不得以“法无明确规定”为理由对那些刑法明文规定而缺乏明确性的犯罪行为不予定罪处罚。{13}在这里真不知如何区分“法无明文规定”与“法无明确规定”之间的界限。观念决定着制度，观念制约着技术。正因为刑法学界有着这样的认识，于是就有了这样的解释：如法条仅仅记载禁止牛马通过某路，以当然解释，象骆驼之类较牛马为大者已在禁止之列；如法条仅记载以钩钓之方法捕鱼，以当然解释，投网捕鱼之方法亦在禁止之列。{14}若以此道理，在我国《刑法》第116条破坏交通工具罪中，刑法仅仅规定汽车、电车即可，因为火车必定大于汽车、电车；刑法关于盗窃枪支、弹药罪的规定就没有必要再规定爆炸物了，因为爆炸物的威力必定大于弹药。其实刑事立法时，只要在禁止牛马通行时加上禁止“牛马等动物通行”，就不会发生任何歧义。而现在“立法”没有规定禁止骆驼通行，“司法”又有何理由将牛马扩大至其他大型动物呢？正如有学者指出的那样：“人们同样也可以作这样的理解，即禁止牛马通行，其原意仅仅禁止牛马通行，其他动物都可以通行。因为牛头上有角可以伤人，马角上有铁蹄可以踢人，而且跑得比较快，所以这条路牛马不可以通行。骆驼头上没角，脚上也无铁蹄，跑得又比较慢，所以骆驼通行没有什么问题。”{15}所以根据紧缩解释的原则，牛马就当然不包括骆驼在内的。也正因为如此，我国《刑法》在破坏交通工具罪当中，明确规定了汽车、电车，还要明确规定火车、船只、航空器，同时拖拉机、摩托车也不能等同于汽车或电车。《刑法》中盗窃枪支罪中，就不能将大炮当然地包括进去（尽管在现实的生活中可能性很小）。笔者认为在法律已有明文概括规定的情形下，可以通过词义、意义的解释，把某些相似的现象解释进去，但不能偏离明确规定的词义与意义通过有违罪刑法定的原则作任意扩大的解释。

在进行刑法解释时坚守严格解释的边界，是刑法解释的一个基本要求（有利于被告人的扩大解释应当除外）。严格解释的“关键在于合理地界定扩张解释与类推解释。作为一种在一定程度上游离于严格解释规则之外的相对自由的刑法适用解释，扩张解释必须受到严格的限制，刑法文本的‘可能的词义’应当成为扩张解释最大的边界（范围），超越此一界限的解释就是罪刑法定原则所禁止的类推解释”。{16}但也有刑法学者认为当刑法存在疑问或者争议时，应当依据一般的法律解释原则，消除疑问，而非一概作出有利于被告人的解释。刑法适用解释的任务就是尽量以善意将条文用语朝着正义的方向进行解释，通过解释使刑法的实然规定贴近应然，从而成为良法、正义之法。{17}然而问题是，何为一般法律解释原则？“非一概作出有利于被告人的解释”是谁的意思表示？何谓善意？谁对谁善意？何谓良法？何谓正义之法？一切都在抽象的尽情言说之中。没有“原则”的原则就不成为原则，法律也就不成为法律。正因为如此，于是落实在我国的具体司法实践与理论讨论时，对于像诉讼欺诈这一类型的行为，总有人希望能找出不利于被告人的解释来，于是乎就出现了要么应当按照诈骗罪论处的观点，{18}要么按照敲诈勒索罪论处的观点，{19}要么按照伪证罪论处的观点等等说法。{20}反正对于刑法没有明文规定的行为，通过解释，总归要找到一个罪名的，不找出一个罪名誓不罢休。甚至为了迎合司法实践要将诉讼欺诈能够强行地拉到诈骗罪中进行处理的需要，在有些所谓的理论解释过程中出现了不惜将公认的诈骗罪构成要件进行改动的现象。这一点连司法解释都不如（最高人民检察院的司法解释规定不以诈骗罪论处）。也有的为了论证“许霆atm机疯狂取钱案”已经构成盗窃罪，将盗窃罪的构成要件作了改动，认为盗窃既可以包括秘密的窃取，也可以包括没有暴力的公开窃取，忘却了在我国刑法中没有暴力的公开取得他人财物的行为，已在抢夺罪规定的一般原理之中。其实我们完全可以想象，因制度的不足和执法的不公，放纵或漏网的又何止一两个“犯罪分子”呢？而在这种极有争议的案件之中，我们看到了太多的刑法学者充当着司法实践的“代言人”。我们的理论研究也想做到“天网恢恢、疏而不漏”，却一点没有想到这种“疏而不漏”会网尽天下一切“小鱼小虾”的。在这些具体的案件分析中，刑法学研究一旦染上为司法实践充当“代言人”角色的功利色彩，必然会受到带有政治倾向从而演变为具有“政治运作方式”的司法活动的诱引和强力加压的双重影响。此时要学者坚持充当国家这个“守夜人”和司法机关这个“看门人”的“闹钟”，时时提醒“他们”要牢记罪刑法定原则的意蕴、坚守罪刑法定原则的底线而不要“犯规”就显得勉为其难了。而此时笔者想到，如果我们的刑法理论都这样理解罪刑法定原则，倒不如刑法没有罪刑法定原则来得更加得心应手、挥洒自如呢！只要我们能够轻易忘记曾经有过的“无法无天”的历史就行了。

尽管无论是立法解释、司法解释还是学理解释，因社会历史发展和人的自然发展的不平衡、不均势等主客观因素的制约，人们可能会因不同的境遇而形成与之相适应的角色地位和观念形态，从而对有些刑法规定的内涵作出有差别的认识、理解与注释表述。但无论如何，文明的发展、法治的倡导和公民本位观念的兴起，罪刑法定原则本身的明文规定都得要求我们从刑法文本的基本字义与基本意义来解读刑法的规定，以有利于被告人的标准作为参考系数，并由此产生捍卫刑法价值和法律威仪的信念以及与此相关的责任担当。从这一意义上，刑法学者与刑法理论不应该是司法实践的“代言人”，而只能是国家这个“守夜人”和司法机关这个“守门人”的“闹钟”。人们应当要知道，罪刑法定原则作为一个刑法的根本原则甚至可以提升为宪法原则，其一旦丧失了应有的客观品性，就会成为强势集团和掌控话语权者手中的弹性道具，到彼时又何能使人产生法律神圣的感觉来。兹事体大，笔者不得不言重些。不然在刑法理论的评价上，当好事者喋喋不休地盘点着我们这个时代有多少个刑法学明星时，但愿我们后代严肃的学者们不要这样评价：这只不过是一个热闹但却平庸且无所作为的时代。

四、中国刑法理论危机的到来

季卫东教授指出：“尽管2005年以来围绕‘中国法学向何处去’的设问，曾经展开过，场颇热闹的讨论。然时过境迁，不仅所谓法学的理想图景依然在虚无飘渺之中，连发展的主流方向也还没有确定，至少是还没有形成必要的基本共识。在大学教育体系中，受实用主义和功利主义思潮的冲击，法学理论本身的定位正在发生变化，有些动摇。在司法考试热不断升温之际，学术研究者却感到某种‘荷戟独徘徊’的苍凉正在袭来。毋庸讳言，中国法学理论界正濒临着严重的衰退危机。”{21} 就刑法学而言笔者也有同感，其理论危机主要表现在以下几方面。

（一）刑法理论一不小心就会成为权力的附庸

在今天的刑法学研究中，紧跟与顺从也是一种理论现象。每当一种刑事补充法规或刑法司法解释出台，刑法理论的各种注解就蜂拥而上。而批判与超越却变成一种稀有之物。对于刑法学研究来说，在实践中如何维护现行的法律权威和传统（而不是司法解释）是一种理论研究，而在理论上如何进行批评与超越也是一种理论研究，而且是一种更重要的理论研究。温家宝总理说过：“一个民族要有一些关注天空的人，他们才有希望；一个民族只是关心脚下的事情，那是没有未来的。”刑法学的研究当然也要时时仰头守望头顶的宇宙星空，俯首抚摸心中的道德律令，从而做到起于守望，终于信仰。但在今天的中国，事实上有的是对权力和强势逢迎取巧的“聪明人”，刑法理论研究中对权力与强势的顺从与紧跟变成了一种理论常态，而批判与超越正变得越来越艰难了。

（二）理论与实践的关系日渐微妙，理论迁就实践的倾向日益明显

理论与实践相结合是刑法学理论发展的一个基点。但是这几年随着市场经济的向前发展，刑法学界的实用主义和功利主义也有所蔓延。理论与实践相结合渐渐演变成理论对实践的注解和辩护，刑法学担负的理论批判甚至理论批评的功能日渐衰弱。而在司法实践中，经验主义和实用主义式的理论成果大举登堂入室，也使得理论的功能有所萎缩。同时“恶法亦法”的原则在理论的表面还没有获得支持，而事实上不是法的规范（如政策、指示、批示等等）反而变成了理论全力维护的对象。在守法方面保证法的权威性还是通过越权变通保证政令畅通的相互关系问题上，有学者指出，“在这个意义上，法治应该先行，哪怕制度上还有不完备的地方，缺陷是可以在实践中弥补、纠正的。可以肯定地说，某种形态的法治是民主的前提，其缺陷反过来可以通过民主而改善”， {22} 即可以通过不断的立法补充来加以完善。所以，一种繁荣而向上的刑法理论应该是司法实践的牵引机而不是司法实践的影子折射。然而，在实际上这不过是一种理想的寄托而不是现实的折射。

（三）法学理论教学已受制于司法考试，理论发展的空间进一步受到挤压

本来法律理性是现代法律的一种内在品质，也是现代法治的一种精神向度。刑法本身涉及到公民生杀予夺的基本权利，所谓“身怀利器、必生杀心”。所以刑法学的教学更应当要培养受教育者的法律理性，进而将这种法律理性内化为受教育者的职业追求，并为以后从事法律工作时对人的关怀预留出心灵空间。而今天的法学教学，一方面受应用型人才培养的诱导，沉湎于“工匠式”的教学已是法律院校的主打产品，让法官、检察官和律师到课堂里上课成了理论与实践相结合的另一种时髦方式，经验主义和实用主义的技术应用也成了刑法理论的引导或者翻版。另一方面由于受就业压力的影响，法律院校的学生在系统的法律理性知识还没学到多少，心思已经转移到各种“考证”的兴趣上了，即使研究生教学也难逃如此的命运安排。刑法理论的影响已日益受到挑战。久而久之，惯性成自然。没有法律理性作为支撑，何以能确立起法律的信仰来。而没有法律的信仰，法律不就是一种工具吗？由此法治社会必定“釜底抽薪”而丧失坚实的基础。然而，刑法理论只能徒唤奈何！

由此而言，中国的刑法理论危机可能会到来。但愿这仅仅属于“危言耸听”，如此则刑法理论幸矣！

 

【注释】

{1}付立庆：《善待罪刑法定-以我国刑法第三条之检讨为切入点》，载《法学评论》2005年第3期。

{2}[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，上海三联书店1991年版，第30页。

{3}[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，上海三联书店1991年版，第33页。

{4}〔意〕贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，西南政法学院刑法教研室1980年印行，第10页。

{5}〔意〕贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，西南政法学院教研室1980年印行，第13、14页。

{6} 何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第63-68页。

{7} 〔德〕伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第144页。

{8}梁根林：《刑法适用解释规则论》，载《法学》2003年第12期。

{9}[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第140页。

{10}储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第45页。

{11}付立庆：《善待罪刑法定-以我国刑法第三条之检讨为切入点》，载《法学评论》2005年第3期。

{12}季卫东：《法学创新、制度转型以及中国的软实力》，载华东政法大学编：《首届全国法学名家论坛学术论文集》,2009年。

{13}肖中华：《走出罪刑法定原则司法化的若干误区》，载华东政法学院司法研究中心编：《罪刑法定原则与我国司法研讨会文集》,2002年。

{14}陈朴生、洪福增：《刑法总则》，台湾五南图书出版公司1998年版，第9页。

{15}刘宪权、杨兴培：《刑法学专论》，北京大学出版社2007年版，第34页。

{16}梁根林：《刑法适用解释规则论》，载《法学》2003年第12期。

{17}张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第51页。

{18} 张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版第136、137页。

{19} 王作富：《恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征》，载《检察日报》2003年2月10日第3版。

{20} 朱本欣、郭理蓉：《侵犯财产罪司法适用》，法律出版社2005年版，第119页。