司法保护论文范文第1篇

农业知识产权目前主要包括植物品种权、农业专利权和农业科学成果及公共技术产权等方面：

1、农业专利。

《中华人民共和国专利法》规定，农业领域可以申请发明或实用新型专利的成果包括农、牧、渔、机具的发明与改进，肥料和饲料配方、农药和兽药组合物，食品、饮料和调味品的酿造技术，新的生物菌种及产品，培育动、植物新品种的方法等。

2、植物新品种。

指由植物新品种保护审批机关依照法律、法规的规定，赋予品种权人对其新品种所享有的生产、销售、转让、标记等经济权利和精神权利的总称。一般认为，农业专利系统不适于品种保护。除美国外，世界大部分国家都未将植物品种纳入专利保护范畴。但是，随着《中华人民共和国植物新品种保护条例》（1997年3月）的颁布及《中华人民共和国种子法》（2000年7月）的出台，我国对植物新品种权已经开始实施全面的保护。

3、农业商标。

除指注册商标所有人对其所注册商标享有的专用权外，对名、优、特、稀农产品的地理标志权或原产地域名称权的保护一般也属于农业商标权保护的范畴。

4、农业商业秘密。

指农业科研单位对其繁殖材料、数据、栽培方法等技术信息，以及农产品经营对其决策、价格、客户名单等信息等所享有的经济利益权利。

5、农业著作权。

即农业科技人员对其科技活动中所产生的著作、论文、工程设计图纸及说明、农业科技、影音资料及软件等，享有的精神权利和经济权利。

二、农业知识产权司法保护的特征

受产业特征的影响，农业知识产权除具有排他性、地域性、时间性等知识产权的一般特征外，还具有易扩散性、权利主体的难以控制性、产权价值标准的不确定性等特征：

1、易扩散性。

指由于农业科学研究新成果、新技术的示范推广大多在田间进行，所以较易被他人非法窃取或流失；

2、权利主体的难以控制性。

受生产分散性特点的影响，在农业的一些权利领域范围内，权利主体往往难以控制，如地理标志权、商业秘密权、发明权、植物新品种权等；

3、产权价值标准的不确定性。

农业生产过程是一个自然和经济的交互过程，在这样一个过程中形成的农业知识产权难以用一定的标准去衡量。

4、侵权数额难以计算。

以小麦新品种为例，除非收割并根据市场价收购，难以估算其产量、价格。

三、农业知识产权侵权鉴定问题

1、鉴定单位的鉴定资质问题

目前对植物新品种的鉴定，尚无国家规定的标准方法和授权的鉴定资质单位。法院还是应当从保护权利人合法权益的审判宗旨出发，不能仅仅因为资质问题而不去委托鉴定。只要鉴定单位具备相应的技术检测水平和专业技术人员，采用了科学先进的鉴定方法，其作出的鉴定结论就可以采信.

2、鉴定方式和标准问题。

DNA指纹技术、醋酸同工酶电聚焦电泳和蛋白质电泳的方法，是目前我国通用的三种种子鉴定方法。但这三种方法除个别国家认可外，尚不是国际上公认的方法。相对于国际公认的种植方法（DUS方法），这三种方式有其快捷、方便，成本低的优势。鉴定方法的选择，既要考虑公正，又要考虑诉讼效率，兼顾诉讼成本。采用上述三种方法进行鉴定是首选的鉴定方法，种植的方法可以作为最终的手段。若一方当事人对采用上述三种方法作出的鉴定结论有异议，且提出了充分的证据反驳，才可以采用种植的方法。即使采用种植的方法，也要对如何进行种植设定相应的标准，以保证从种到收这一长段时间内不出现差错。

四、关于证据保全的问题

在以侵权人因侵权所获得的利益或被侵权人所受到的损失作为损害赔偿额的依据时，能否查证侵权人侵权销售的数量直接关系到权利人赔偿请求的实现。

在采取保全措施时：

1、从仓库入手，直接到仓库清点库存被控侵权产品；

2、控制被告的财务帐册、入库单、销售发票，由于目前种业公司管理相对规范，财务帐册、入库单、销售发票等资料比较齐全，能够比较完整地反映其销售量；

3、通过铁路部门调取货运单据和附随的植物检疫证等证据，证实其调入的种子量。

目前，许多侵权者为了逃避责任，采用散装种子销售，销售凭证、账目、货运单据均不体现侵权品种名称，或者干脆变换名称出售，既使掌握了这些证据也无法确定是否为被控侵权品种时，可以考虑举证责任分配问题，即由被告举证证明其购进的或销售的品种名称。否则，法院可以调取的销售量作为全部侵权产品的销售量来计算损害赔偿额。

五、利害关系人诉权的确定

我国《植物新品种保护条例》第39条规定是品种权人或者利害关系人，有权对侵犯植物新品种的行为，提起民事诉讼的具体法律依据，但是，利害关系人在什么条件下可以作为原告提起诉讼，以什么形式参与诉讼，法律没有具体规定，实践中各地法院的做法不一。一般来讲，法院应当允许利害关系人和品种权人共同提起侵权之诉。如果利害关系人符合相应的条件，也可以单独提起侵权之诉。因生产、销售同一新品种，侵权人不需支付任何费用，而被许可人必须支付使用费，那么被许可人的产品成本必然高于侵权者，侵权者的产品在市场上将具有更强的竞争力。因此侵权案件中经营者往往是更大更直接的受害者，所以必须赋予利害关系人以相应的诉权。

利害关系人应当是指品种权实施许可合同的被许可人。根据实施许可合同的性质不同，利害关系人主要有以下两种：一是独占许可合同的被许可人。独占被许可人是当然的利害关系人，有权独立地对侵害品种权的行为提起诉讼。二是非独占被许可人。非独占被许可人未经品种权人的许可不得单独提起诉讼。但非独占许可人可以在许可合同中与许可人约定对侵权诉讼享有诉权。如果有合同约定，非独占许可人也可以享有单独提起诉讼的权利。

六、植物新品种权侵权的判定

（一）、品种权侵权行为的构成要件

侵犯植物新品种权的行为是指在品种权的有效期内，行为人未经品种权人的许可，生产、销售、使用其授权品种的行为，法律另有规定的除外。品种侵权行为的构成要件应当是：

1、有被侵犯的有效品种权的存在。

一项品种只有在其被授予品种权的有效期间内，才受法律保护，在授予品种权前、品种权期限届满后、品种权被宣告无效后或者已经终止后，第三人的使用行为不构成侵权。在品种权有效地域范围内的行为才可能构成侵权。

2、有利用品种权的行为。

生产、销售授权品种的繁殖材料、将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。

3、未经品种权人的许可。

许可应包括书面许可、口头许可以及默示许可等形式。

4、以营利为目的的商业经营。

即以营利为目的实施一定的行为，才可能构成侵权；不以营利为目的，不构成侵权。

（二）、不构成侵权的抗辩理由

根据《条例》的规定，法律规定的例外情形，即不构成侵权的抗辩理由应当包括以下四种情形：

1、品种权人的权利限制，即合理使用和强制许可使用。合理使用包括科研特权和农民特权。2、品种权终止。

3、品种权被宣告无效。法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件，被告可在答辩期间内向行政主管机关植物新品种复审委员会请求宣告该植物新品种权无效，因植物新品种权的授予是经过实质审查，法院一般不应中止诉讼。

4、诉讼时效。应适用《民法通则》关于普通诉讼时效期间和最长时效期间的规定。对于连续实施的侵权行为可以依照最高法院法［1998］65号《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中的规定执行，即从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提起诉讼之日止已超过2年的，在该项知识产权受法律保护期间，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算，超过2年的侵权损害不予保护。

实践中当事人常以持有种子管理站颁发的种子生产许可证作为抗辩理由，对于此种抗辩，一般不予采纳。各级种子管理站如果没有审查申请人是否征得品种权人的书面同意，而颁发了种子生产许可证，这种颁发证书的行为并不必然认可其生产授权品种行为的合法性。因为生产品种包括授权品种和非授权品种，根据《种子法》的规定，在申报生产许可证之前，申请人必须确认自己所申报的品种是否授权品种，这种确认行为是一种法定义务，违背了法定义务，应承担相应的责任。

（三）、销售方是否承担赔偿责任

在植物新品种侵权纠纷中，销售方对产品的来源的合法性有严格审查的义务，销售方应当承担严格责任。这是由种子生产、经营的特殊性所决定的。我国《种子法》对此有专门的规定，因此应当适用特别法。生产方必须严格按照许可证许可生产的品种进行生产，经营方从生产方处购买种子首先要审查生产方的生产许可证，看其生产的种子是否具备生产许可的条件，也就是说经营方必须对种子的来源进行严格的审查。因侵权品种的生产方未经权利人许可，无法取得权利品种的生产许可，其对外销售侵权产品具有明显的违法性，经营方若再购买销售，就具有明显的主观过错，两者的行为已经构成共同侵权，应当承担连带责任。

七、被告拒不提供有关侵权获利的证据，赔偿数额的计算

对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的人民法院除了可以查封其账册等资料。依法组织审计外，也可以综合全案的证据情况，推定原告的合理主张成立，不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。这完全符合《民事诉讼证据规定》第75条的规定。在被告拒不提供有关侵权获利证据的情况下，完全可以推定原告主张的合理赔偿数额成立。如果被告的生产规模大，并以侵权产品为主要的经济来源，完全可以支持原告主张的全部赔偿数额。

故此，关于推定侵权证据有对方当事人掌握的问题，对当事人有证据可提供而不提供的，可以根据《民事诉讼证据规定》第75条的规定，推定其持有侵权证据。这样即可以加强对权利人的保护，减少保全的风险，有可以有效的遏止抗法行为，便于保全措施的顺利完成。

八、植物新品种损害赔偿的原则、计算方法

l、品种权侵权损害赔偿的归责原则和赔偿范围

在品种权侵权损害赔偿没有特别规定的情况下，应适用过错责任原则。同时确定全面赔偿原则为损害赔偿的基本原则，但不适用“惩罚性赔偿”原则。损害赔偿的范围包括直接损失和间接损失。直接损失指对侵权直接造成的品种权使用费等收益减少或丧失的损失，因调查、制止和消除不法侵权行为而支出的合理费用。间接损失是指品种权处于生产、销售、转让等增值状态过程中的预期可得利益的减少或丧失的损失。

2、损害赔偿额的具体计算方法

基于品种权与专利权的相似性，参照专利法的有关计算方法，确定品种权损害赔偿的具体计算方法：

（1）、以权利人因被侵权所受到的损失作为损害赔偿额的依据。根据品种权人的授权品种因侵权所造成销售量减少的总数乘以授权品种的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，以权利人生产的平均利润与行为人已销售的产品数量乘积作为损害事实。

（2）、侵权人因侵权所获得的利益作为损害赔偿额的依据，根据该侵权产品在市场上销售总数乘以每单元侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。

（3）、参照许可使用费，根据品种的类别、侵权人侵权的性质和情节、许可使用费的数额、该许可的性质、范围、时间等因素，参照该许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。

（4）、确定法定赔偿额。品种权的保护规定没有确定法定赔偿额，但是根据2001年6月12日在全国法院知识产权审判工作会议上的讲话精神，其他侵犯知识产权纠纷案件的酌定赔偿额问题，可以参照专利、著作权等有关司法解释的精神，由人民法院根据侵犯的知识产权的性质和侵权人的侵权情节公平合理地予以确定。专利权是与品种权最相近似的知识产权，在酌定赔偿额上参照专利权赔偿数额的规定。

九、侵权产品的处理

这个问题主要涉及农民的利益。种子生产企业一般委托农民制种，并按照合同进行回收。若侵权产品仍在田间，按照品种权不延及收获物的原则，应允许种植农民收获。但不能按照种子进行收购，应作粮食收购并加工，以防止其作为种子再流入市场。由此给种田农民造成的差价损失应当由侵权人承担。为维护农民的切身利益，如果品质权人同意，也可以由此根据制种的质量按照种子回购。若侵权人已经回收种子入库，应当依法收缴，并加工为成品粮出售，粮款收归国库。

对于被诉侵权人对侵权品种无异议，且处于生长期、铲除后尚来得及补种其他作物不至于造成更大损失的，可判决侵权行为人铲除侵权品种；对于侵权品种尚难以从外观性状准确判断或已作出准确判断，但如判决铲除再行补种已误农时难以补种其他作物的，可对被诉侵权品种的种植区域确定地址，在当地村民委员会、原被告双方共同参加的情况下，以现场勘验笔录、摄像、录像等方式固定证据，待收获后再行收集证据或处理侵权产品；对于已收获的侵权产品可借鉴种子行政管理部门的一些处理方法促成调解。由权利人以商品粮或略高于商品粮的价格回收。如调解不能促成权利人回收侵权产品的，可判决将侵权产品交由粮食收购部门收购，由侵权人赔偿损失。在粮食部门收购前，对侵权产品一定要采取保全措施．收购后要监督侵权产品混入商品粮，防上其流入种子市场。

十、农业知识产权保护有待加强

1、进一步加强农业知识产权的立法工作。

建立统一完善的农业知识产权法律体系，能够使公众更全面、准确地了解自己和他人权利的范围及救济手段，避免法律规范之间的交叉冲突，是农业知识产权保护工作的基础和依据。在完善的农业知识产权法律体系中应包括动、植物进出境检疫法及其配套法规，农产品、食品和农业生产资料的进口技术标准，与地理标志和民间工艺等相关的规定，对动、植物新品种及新组合的保护，以及根据我国实际的承受能力，逐步放开的对农业生物技术中转基因技术、基因克隆技术等的保护等。此外，在加强立法工作的同时，还要加强对农业知识产权有关法律知识的宣传、学习、教育工作，以努力提高国民的法律意识和遵守知识产权法的自觉性。

2、完善司法保护中的各项制度。

司法保护是知识产权保护的中心和关键环节，是最重要的知识产权法律实施活动。加入世贸组织以来，随着一些领域的过渡宽限已经逐渐到期，处于弱势地位的中国农业将受到严峻挑战，因而加强农业知识产权保护，除了要建立完善的法制体系外，还要建立高水平的司法体系。具体而言，一是要建立健全农业知识产权案件审判组织。由于审理农业知识产权案件要求的专业性强、技术含量高，各省、直辖市、自治区的高级人民法院和中级人民法院，要根据需要设立农业知识产权审判庭或在有关审判庭里设立专门审理知识产权案件的合议庭，以保证执法的统一性，并积累经验、提高知识产权案件的司法水平；二是要完善各项责任制度。即对于侵犯他人知识产权情节严重、构成犯罪的，可以依法追究其刑事责任，对公民、法人和其他组织因不服知识产权行政管理机关处理的知识产权纠纷决定提起的行政诉讼，人民法院有责任依据行政诉讼法进行审理，并依法做出维持、撤销或变更行政决定的判决。

3、强化权利人自我救济意识。

自我救济包括知识产权集体管理组织保护与知识产权人或其他利害关系人的自我保护两种。集体管理组织是对知识产权创造者或其他权利人自身权利予以保护的社会组织。发达国家的公司、企业等都十分重视自身知识产权的保护，设有专门从事知识产权法律事物的部门，我国各级农业行政管理部门、科研教学单位、企业、农民要自觉学习农业知识产权保护及相关法律知识，深入了解申请专利、植物新品种保护、商标以及著作权的条件、程序等，树立知识产权观念，提高维权意识和能力，积极依法取得自主知识产权，提高农业知识产权申请的数量和质量。

司法保护论文范文第2篇

农业知识产权目前主要包括植物品种权、农业专利权和农业科学成果及公共技术产权等方面：

1、农业专利。

《中华人民共和国专利法》规定，农业领域可以申请发明或实用新型专利的成果包括农、牧、渔、机具的发明与改进，肥料和饲料配方、农药和兽药组合物，食品、饮料和调味品的酿造技术，新的生物菌种及产品，培育动、植物新品种的方法等。

2、植物新品种。

指由植物新品种保护审批机关依照法律、法规的规定，赋予品种权人对其新品种所享有的生产、销售、转让、标记等经济权利和精神权利的总称。一般认为，农业专利系统不适于品种保护。除美国外，世界大部分国家都未将植物品种纳入专利保护范畴。但是，随着《中华人民共和国植物新品种保护条例》（1997年3月）的颁布及《中华人民共和国种子法》（2000年7月）的出台，我国对植物新品种权已经开始实施全面的保护。

3、农业商标。

除指注册商标所有人对其所注册商标享有的专用权外，对名、优、特、稀农产品的地理标志权或原产地域名称权的保护一般也属于农业商标权保护的范畴。

4、农业商业秘密。

指农业科研单位对其繁殖材料、数据、栽培方法等技术信息，以及农产品经营对其决策、价格、客户名单等信息等所享有的经济利益权利。

5、农业著作权。

即农业科技人员对其科技活动中所产生的著作、论文、工程设计图纸及说明、农业科技、影音资料及软件等，享有的精神权利和经济权利。

二、农业知识产权司法保护的特征

受产业特征的影响，农业知识产权除具有排他性、地域性、时间性等知识产权的一般特征外，还具有易扩散性、权利主体的难以控制性、产权价值标准的不确定性等特征：

1、易扩散性。

指由于农业科学研究新成果、新技术的示范推广大多在田间进行，所以较易被他人非法窃取或流失；

2、权利主体的难以控制性。

受生产分散性特点的影响，在农业的一些权利领域范围内，权利主体往往难以控制，如地理标志权、商业秘密权、发明权、植物新品种权等；

3、产权价值标准的不确定性。

农业生产过程是一个自然和经济的交互过程，在这样一个过程中形成的农业知识产权难以用一定的标准去衡量。

4、侵权数额难以计算。

以小麦新品种为例，除非收割并根据市场价收购，难以估算其产量、价格。

三、农业知识产权侵权鉴定问题

1、鉴定单位的鉴定资质问题

目前对植物新品种的鉴定，尚无国家规定的标准方法和授权的鉴定资质单位。法院还是应当从保护权利人合法权益的审判宗旨出发，不能仅仅因为资质问题而不去委托鉴定。只要鉴定单位具备相应的技术检测水平和专业技术人员，采用了科学先进的鉴定方法，其作出的鉴定结论就可以采信.

2、鉴定方式和标准问题。

DNA指纹技术、醋酸同工酶电聚焦电泳和蛋白质电泳的方法，是目前我国通用的三种种子鉴定方法。但这三种方法除个别国家认可外，尚不是国际上公认的方法。相对于国际公认的种植方法（DUS方法），这三种方式有其快捷、方便，成本低的优势。鉴定方法的选择，既要考虑公正，又要考虑诉讼效率，兼顾诉讼成本。采用上述三种方法进行鉴定是首选的鉴定方法，种植的方法可以作为最终的手段。若一方当事人对采用上述三种方法作出的鉴定结论有异议，且提出了充分的证据反驳，才可以采用种植的方法。即使采用种植的方法，也要对如何进行种植设定相应的标准，以保证从种到收这一长段时间内不出现差错。

四、关于证据保全的问题

在以侵权人因侵权所获得的利益或被侵权人所受到的损失作为损害赔偿额的依据时，能否查证侵权人侵权销售的数量直接关系到权利人赔偿请求的实现。

在采取保全措施时：

1、从仓库入手，直接到仓库清点库存被控侵权产品；

2、控制被告的财务帐册、入库单、销售发票，由于目前种业公司管理相对规范，财务帐册、入库单、销售发票等资料比较齐全，能够比较完整地反映其销售量；

3、通过铁路部门调取货运单据和附随的植物检疫证等证据，证实其调入的种子量。

目前，许多侵权者为了逃避责任，采用散装种子销售，销售凭证、账目、货运单据均不体现侵权品种名称，或者干脆变换名称出售，既使掌握了这些证据也无法确定是否为被控侵权品种时，可以考虑举证责任分配问题，即由被告举证证明其购进的或销售的品种名称。否则，法院可以调取的销售量作为全部侵权产品的销售量来计算损害赔偿额。

五、利害关系人诉权的确定

我国《植物新品种保护条例》第39条规定是品种权人或者利害关系人，有权对侵犯植物新品种的行为，提起民事诉讼的具体法律依据，但是，利害关系人在什么条件下可以作为原告提起诉讼，以什么形式参与诉讼，法律没有具体规定，实践中各地法院的做法不一。一般来讲，法院应当允许利害关系人和品种权人共同提起侵权之诉。如果利害关系人符合相应的条件，也可以单独提起侵权之诉。因生产、销售同一新品种，侵权人不需支付任何费用，而被许可人必须支付使用费，那么被许可人的产品成本必然高于侵权者，侵权者的产品在市场上将具有更强的竞争力。因此侵权案件中经营者往往是更大更直接的受害者，所以必须赋予利害关系人以相应的诉权。

利害关系人应当是指品种权实施许可合同的被许可人。根据实施许可合同的性质不同，利害关系人主要有以下两种：一是独占许可合同的被许可人。独占被许可人是当然的利害关系人，有权独立地对侵害品种权的行为提起诉讼。二是非独占被许可人。非独占被许可人未经品种权人的许可不得单独提起诉讼。但非独占许可人可以在许可合同中与许可人约定对侵权诉讼享有诉权。如果有合同约定，非独占许可人也可以享有单独提起诉讼的权利。

六、植物新品种权侵权的判定

（一）、品种权侵权行为的构成要件

侵犯植物新品种权的行为是指在品种权的有效期内，行为人未经品种权人的许可，生产、销售、使用其授权品种的行为，法律另有规定的除外。品种侵权行为的构成要件应当是：

1、有被侵犯的有效品种权的存在。

一项品种只有在其被授予品种权的有效期间内，才受法律保护，在授予品种权前、品种权期限届满后、品种权被宣告无效后或者已经终止后，第三人的使用行为不构成侵权。在品种权有效地域范围内的行为才可能构成侵权。

2、有利用品种权的行为。

生产、销售授权品种的繁殖材料、将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。

3、未经品种权人的许可。

许可应包括书面许可、口头许可以及默示许可等形式。

4、以营利为目的的商业经营。

即以营利为目的实施一定的行为，才可能构成侵权；不以营利为目的，不构成侵权。

（二）、不构成侵权的抗辩理由

根据《条例》的规定，法律规定的例外情形，即不构成侵权的抗辩理由应当包括以下四种情形：

1、品种权人的权利限制，即合理使用和强制许可使用。合理使用包括科研特权和农民特权。2、品种权终止。

3、品种权被宣告无效。法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件，被告可在答辩期间内向行政主管机关植物新品种复审委员会请求宣告该植物新品种权无效，因植物新品种权的授予是经过实质审查，法院一般不应中止诉讼。

4、诉讼时效。应适用《民法通则》关于普通诉讼时效期间和最长时效期间的规定。对于连续实施的侵权行为可以依照最高法院法［1998］65号《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中的规定执行，即从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提起诉讼之日止已超过2年的，在该项知识产权受法律保护期间，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算，超过2年的侵权损害不予保护。

实践中当事人常以持有种子管理站颁发的种子生产许可证作为抗辩理由，对于此种抗辩，一般不予采纳。各级种子管理站如果没有审查申请人是否征得品种权人的书面同意，而颁发了种子生产许可证，这种颁发证书的行为并不必然认可其生产授权品种行为的合法性。因为生产品种包括授权品种和非授权品种，根据《种子法》的规定，在申报生产许可证之前，申请人必须确认自己所申报的品种是否授权品种，这种确认行为是一种法定义务，违背了法定义务，应承担相应的责任。

（三）、销售方是否承担赔偿责任

在植物新品种侵权纠纷中，销售方对产品的来源的合法性有严格审查的义务，销售方应当承担严格责任。这是由种子生产、经营的特殊性所决定的。我国《种子法》对此有专门的规定，因此应当适用特别法。生产方必须严格按照许可证许可生产的品种进行生产，经营方从生产方处购买种子首先要审查生产方的生产许可证，看其生产的种子是否具备生产许可的条件，也就是说经营方必须对种子的来源进行严格的审查。因侵权品种的生产方未经权利人许可，无法取得权利品种的生产许可，其对外销售侵权产品具有明显的违法性，经营方若再购买销售，就具有明显的主观过错，两者的行为已经构成共同侵权，应当承担连带责任。

七、被告拒不提供有关侵权获利的证据，赔偿数额的计算

对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的人民法院除了可以查封其账册等资料。依法组织审计外，也可以综合全案的证据情况，推定原告的合理主张成立，不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。这完全符合《民事诉讼证据规定》第75条的规定。在被告拒不提供有关侵权获利证据的情况下，完全可以推定原告主张的合理赔偿数额成立。如果被告的生产规模大，并以侵权产品为主要的经济来源，完全可以支持原告主张的全部赔偿数额。

故此，关于推定侵权证据有对方当事人掌握的问题，对当事人有证据可提供而不提供的，可以根据《民事诉讼证据规定》第75条的规定，推定其持有侵权证据。这样即可以加强对权利人的保护，减少保全的风险，有可以有效的遏止抗法行为，便于保全措施的顺利完成。

八、植物新品种损害赔偿的原则、计算方法

l、品种权侵权损害赔偿的归责原则和赔偿范围

在品种权侵权损害赔偿没有特别规定的情况下，应适用过错责任原则。同时确定全面赔偿原则为损害赔偿的基本原则，但不适用“惩罚性赔偿”原则。损害赔偿的范围包括直接中经营者往往是更大更直接的受害者，所以必须赋予利害关系人以相应的诉权。

利害关系人应当是指品种权实施许可合同的被许可人。根据实施许可合同的性质不同，利害关系人主要有以下两种：一是独占许可合同的被许可人。独占被许可人是当然的利害关系人，有权独立地对侵害品种权的行为提起诉讼。二是非独占被许可人。非独占被许可人未经品种权人的许可不得单独提起诉讼。但非独占许可人可以在许可合同中与许可人约定对侵权诉讼享有诉权。如果有合同约定，非独占许可人也可以享有单独提起诉讼的权利。

六、植物新品种权侵权的判定

（一）、品种权侵权行为的构成要件

侵犯植物新品种权的行为是指在品种权的有效期内，行为人未经品种权人的许可，生产、销售、使用其授权品种的行为，法律另有规定的除外。品种侵权行为的构成要件应当是：

1、有被侵犯的有效品种权的存在。

一项品种只有在其被授予品种权的有效期间内，才受法律保护，在授予品种权前、品种权期限届满后、品种权被宣告无效后或者已经终止后，第三人的使用行为不构成侵权。在品种权有效地域范围内的行为才可能构成侵权。

2、有利用品种权的行为。

生产、销售授权品种的繁殖材料、将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。

3、未经品种权人的许可。

许可应包括书面许可、口头许可以及默示许可等形式。

4、以营利为目的的商业经营。

即以营利为目的实施一定的行为，才可能构成侵权；不以营利为目的，不构成侵权。

（二）、不构成侵权的抗辩理由

根据《条例》的规定，法律规定的例外情形，即不构成侵权的抗辩理由应当包括以下四种情形：

1、品种权人的权利限制，即合理使用和强制许可使用。合理使用包括科研特权和农民特权。2、品种权终止。

3、品种权被宣告无效。法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件，被告可在答辩期间内向行政主管机关植物新品种复审委员会请求宣告该植物新品种权无效，因植物新品种权的授予是经过实质审查，法院一般不应中止诉讼。

4、诉讼时效。应适用《民法通则》关于普通诉讼时效期间和最长时效期间的规定。对于连续实施的侵权行为可以依照最高法院法［1998］65号《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中的规定执行，即从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提起诉讼之日止已超过2年的，在该项知识产权受法律保护期间，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算，超过2年的侵权损害不予保护。

实践中当事人常以持有种子管理站颁发的种子生产许可证作为抗辩理由，对于此种抗辩，一般不予采纳。各级种子管理站如果没有审查申请人是否征得品种权人的书面同意，而颁发了种子生产许可证，这种颁发证书的行为并不必然认可其生产授权品种行为的合法性。因为生产品种包括授权品种和非授权品种，根据《种子法》的规定，在申报生产许可证之前，申请人必须确认自己所申报的品种是否授权品种，这种确认行为是一种法定义务，违背了法定义务，应承担相应的责任。

（三）、销售方是否承担赔偿责任

在植物新品种侵权纠纷中，销售方对产品的来源的合法性有严格审查的义务，销售方应当承担严格责任。这是由种子生产、经营的特殊性所决定的。我国《种子法》对此有专门的规定，因此应当适用特别法。生产方必须严格按照许可证许可生产的品种进行生产，经营方从生产方处购买种子首先要审查生产方的生产许可证，看其生产的种子是否具备生产许可的条件，也就是说经营方必须对种子的来源进行严格的审查。因侵权品种的生产方未经权利人许可，无法取得权利品种的生产许可，其对外销售侵权产品具有明显的违法性，经营方若再购买销售，就具有明显的主观过错，两者的行为已经构成共同侵权，应当承担连带责任。

七、被告拒不提供有关侵权获利的证据，赔偿数额的计算

对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的人民法院除了可以查封其账册等资料。依法组织审计外，也可以综合全案的证据情况，推定原告的合理主张成立，不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。这完全符合《民事诉讼证据规定》第75条的规定。在被告拒不提供有关侵权获利证据的情况下，完全可以推定原告主张的合理赔偿数额成立。如果被告的生产规模大，并以侵权产品为主要的经济来源，完全可以支持原告主张的全部赔偿数额。

故此，关于推定侵权证据有对方当事人掌握的问题，对当事人有证据可提供而不提供的，可以根据《民事诉讼证据规定》第75条的规定，推定其持有侵权证据。这样即可以加强对权利人的保护，减少保全的风险，有可以有效的遏止抗法行为，便于保全措施的顺利完成。

八、植物新品种损害赔偿的原则、计算方法

l、品种权侵权损害赔偿的归责原则和赔偿范围

在品种权侵权损害赔偿没有特别规定的情况下，应适用过错责任原则。同时确定全面赔偿原则为损害赔偿的基本原则，但不适用“惩罚性赔偿”原则。损害赔偿的范围包括直接的自我保护两种。集体管理组织是对知识产权创造者或其他权利人自身权利予以保护的社会组织。发达国家的公司、企业等都十分重视自身知识产权的保护，设有专门从事知识产权法律事物的部门，我国各级农业行政管理部门、科研教学单位、企业、农民要自觉学习农业知识产权保护及相关法律知识，深入了解申请专利、植物新品种保护、商标以及著作权的条件、程序等，树立知识产权观念，提高维权意识和能力，积极依法取得自主知识产权，提高农业知识产权申请的数量和质量。

司法保护论文范文第3篇

（一）域名的概念

关于域名（DomainName）的概念，立法上并未有统一的规定，学理界对此也有不同的理解，诸如，“域名是指与因特网上数码地址相应的字母数字混合语符列”；“域名，又称网址，是一个通过计算机登上因特网的人在因特网上的地址”；“域名是联接到国际互联网上的计算机的地址，它们是为了便于人们发电子邮件或访问某个网站而设计的”；“域名，其实是因特网协议（IP）地址的一种容易记忆的字符串，它对应的是纯数字的地址”；“域名就是指Internet用户用以确定其在网上的位置，并与其IP地址相对应的名称”等。根据中国互联网络信息中心（CNNIC）的解释，“从技术上讲，域名只是因特网中用于解决地址对应问题的一种方法。可以说只是一个技术名词……，从商界看，域名已被誉为企业的网上商标”。

上述对域名的理解或者偏重于进行技术性阐释，或者未能揭示出域名的独特功能，故均有失准确。笔者认为，从法律角度来讲，域名是指域名所有人拥有的用于计算机定位和身份识别的网络地址。

司法保护论文范文第4篇

当代中国的经济体制改革和社会主义市场经济建设，已经取得了令人瞩目的成就。随着社会主义市场经济的形成和发展，人们呼吁和诉求对财产权实行宪法上的保障。质言之，一种在主观权利意义上的财产权，实际上已经生成于当代中国现实的社会生活之中了。

在宽泛的意义上，我国现行宪法本来也具有一定限度的财产权保障的规范内容。然而，勿庸质疑，从社会主义市场经济实践的内在要求来看，现行宪法的这种规范内容存在着严肃的宪法解释技术所难以克服的界限，更遑论宪法解释在我国宪法实践中长期处于相当消极和滞后的状况。为此，修改现行宪法，在此最高法律规范之上确立财产权的保障机制，已经成为当今我国所直面的一个无可回避的课题。

近年来，在我国经济学和法学领域，也已经出现了一些有关财产权保障理论研究的先声。本文试图从比较宪法学的角度出发，对财产权保障的宪法理论进行探讨，并在此基础之上为不久将来的修宪提出一个个人的有关财产权保障条文的建议方案。

一、财产权保障的宪法规范结构

从西方发达国家有关现代财产权的宪法保障规范的内容来看，它们大都蕴含了三重结构，即：不可侵犯条款（或保障条款）、制约条款（或限制条款）和征用补偿条款（或损失补偿条款）：以下结合各国的宪法学说和判例理论，对现代世界各国财产权宪法保障规范的内在结构进行解析。

（一）不可侵犯条款

1、条文的表现

不可侵犯条款的近代经典就是1789年法国人权宣言第17条。该条明确宣称，财产权是一个“神圣不可侵犯的权利”。其中的“神圣不可侵犯”，法文原文为“inviolableetsacre”，在严格的意义上应译为“不可侵犯的和神圣的”。与其说这个条文是一个严格意义上的法律规范，倒不如说是一种道德上和哲学上的表述，是近代自然法思想的一种话语（discourse）。

现代财产权宪法保障规范中的不可侵犯条款，则去除了“神圣的”这种表述用语，这意味着对财产权的神圣性和绝对性的否定。从条文上看，现代的不可侵犯条款主要有两种方式。第一种是根本不作财产权“神圣不可侵犯”的宣称，如1919年德国魏玛宪法在其第153条第1款中仅仅规定：“所有权受宪法之保障”，1949年的西德基本法在其第14条第1款中也只规定：“所有权以及继承权受保障”。此外，战后法国和意大利等国家的宪法亦然。第二种方式是去除了对财产权“神圣的”这种表述，但仍然沿用“不可侵犯”的规定。最为黄型的可推战后的日本宪法。其第29条第款明确规定：“财产权不可侵犯”。[2]受到了美国宪法第5条修正案（1791年）的影响。[3][4]该条修正案中规定：“没有依据正当的程序，任何人的生命、自由或财产均不得受到剥夺。”[5]与西方其他主要立宪主义国家不同，美国宪法明文上没有财产权保障的规定，财产权在宪法上是间接地通过第5条修正案中的征用条款以及宪法第1条第10节第1款中的契约条款加以保障的。尤其是上述第5条修正案中的正当程序条款，在司法实践中对广泛的经济活动中的自由实体的保护发挥了重要作用。直到19世纪末为止，正当程序条款一直是一种针对民刑诉讼程序、行政程序而发生效力的，然而，其后则逐渐超越了程序要求的内蕴，发展出“实体性正当程序”的理论，旨在保障那毕宪法没有明文规定的权利，其中包括财产权。[6]在此值得注意的是，正当程序条款本来源自英国近世自由大宪章中的国法（lawoftheLand）规定，旨在针对国王权力而保障权利，为此在美国宪政历史上，该条款也曾被理解为是为了针对政府的权力而保障一定的自然权。[7]但自本世纪罗斯福的新政时代以后，经济上的实体性正当程序理论走向崩溃，传统的那种对财产权的自然法思想的理解也相应渐趋式微。

反观日本，其情形亦然。虽然其宪法第29条中的财产权不可侵犯条款沿袭了1789年法国人权宣言第17条中的“不可侵犯”的用语，似乎仍然具有一定的近代不可侵犯条款的外观。[8]但从上述的历史沿革来看，它已经否定了财产权的神圣性、绝对性，并不具有近代自然法思想的内蕴。在这一点上，现实中的学说和判例亦都持有这种理解，并无存在争议。[9]

2、宪法上的涵义

以日本宪法第29条第1款为典型，不可侵犯条款只是一个概括性的、总纲式的规定。然而，具体而言，不可侵犯条款旨在保障作为一个客观的法律制度的财产权制度，还是作为一种人权的财产权呢？这就涉及到不可侵犯条款的宪法上的含义问题。从各国的宪法学说及其判例来看，主要存在着以下两种理论。

（1）制度保障说

制度保障（institutionelleGarantie[德]）说的主要观点是认为：不可侵犯条款所确立的对私有财产的保障，并非旨在保障作为纯粹的个人权利的财产权，而是旨在保障私有财产权的“核心部分”；对于这个“核心部分”，即使国家通过立法也不能加以消灭或侵犯；然而，由于这种保障是一种对客观制度的保障，所以容许国家通过立法对财产权制度的非核心部分或非本质部分加以改变。[10]魏玛宪法时期的德国著名法学家K.休密特首倡了财产权的制度保障理论。[11]这种理论，实际上是一种提倡保障和制约相结合的“复合理论”。[12]

制度保障说对当代日本的财产权理论产生了深刻的影响。然而日本宪法学者并非简单地继承了K.休密特的古典的制度保障理论。而是与人权保障理论相互结合起来去考察不可侵犯条款的规范含义。战后初期，执一代宪法学之牛耳者宫泽俊义教授就认为，日本宪法第29条第1款的不可侵犯条款其实就是“在作为制度的保障而保障私有财产制度的前提下，保障各个人的作为基本权利或人权的财产权。”[13]这个观点迄今仍为通说。最高法院也采用了这个见解，在1987年的一起民事案件的判决中指出：宪法第29条第1款不仅是“对私有财产制度的保障，而且将构成社会经济活动基础的公民个人的财产权作为基本人权加以保障。”[14]

问题在于：作为一种制度保障，财产权保障所要保障的财产权制度的“核心部分”的具体内容是什么呢？有关这一点，日本学术界进一步发展了制度保障理论，从而产生出两种见解。第一种见解认为“生产资料私有制度保障说”，即认为宪法不可侵犯条款所要保障的财产权制度的核心部分即生产资料的私有制度；[15]另一种见解则认为，生产资料的私有制并不是私人财产权制度的本质要素，所以制度保障的宗旨并不在于保障资本主义私有制，而在于保障“人们在营构具有人的价值的生活上所必要的物质手段”，这才是不可侵犯条款所要保障的财产权制度的核心部分。[16]

（2）权利保障说

把财产权理解为一种纯然的个人的人权，认为不可侵犯条款的宪法含义在于保障作为人权的财产权，这种学说即所谓的权利保障说。

权利保障说的古典论述见诸于洛克的自然权的财产权思想，但随着近代自由国家向现代社会国家的转型，财产自然权思想在当代基本上已成为绝响。现代权利保障说维持了财产权作为人的基本权利的这一观点，但扬弃了财产权的神圣性和绝对性的观念，肯定财产权的内在界限以及对其公共社会政策上的制约。权利保障说在英美国家的传统源远流长，[17]在当代法国和日本亦有极为深刻的影响。[18]

当代日本的财产权基本权利说是与制度保障说在相互交错的状况中展开，并在相互抗拮的过程中得到丰富和发展的。起初，部分权利保障说的论者本来就属于制度保障说的阵营，但随着讨论的逐步深入，权利保障说发展成为一个相对独立的学说。

（二）制约条款

现代西方各国宪法大多都承认私人财产权的社会性，肯定对财产权的公共制约。为此，制约条款的出现构成了现代财产权宪法保障规范体系的一个重要特征。

1、条文的表现

制约条款在条文表现上具有繁杂的多样性。综观各国宪法，其主要用语大凡有如下三种。

（1）“伴随着义务”

魏玛宪法第153条第3款中明确规定：“所有权伴随着义务”。1949年的西德宪法在其第14条第2款中直接沿袭了这一表述。类似的表述亦见诸于法国第四共和国宪法（1946年）的序言，其第9段规定：“一切的财产、一切的企业的收益，都具有国家的公共义务和事实上的独占的性质，……。”

（2）“公共福利”（thepublicwelfare）的制约

魏玛宪法第153条第3款中还规定：所有权的“行使，同时必须有利于公共福利”。这一规定同样为战后西德基本法第14条第2款所沿袭。日本宪法也沿用了“公共福利”的用语，其第29条梅2款中规定：“财产权之内容，应适合于公共福利，由法律规定之”。意大利宪法（1947年）则采用“社会机能”这一用语，其第42条第2款中规定：“法律确实保障私有财产的社会机能……。”

（3）财产权的内容“由法律规定”

魏玛宪法第153条第1款中规定：“所有权……。其内容以及其界限，由法律规定”。其后的德意志联邦共和国基本海第14条第1款亦基本上沿袭了这一规定。如前所述，日本宪法第29条第2款中也规定“财产权之内容，……由法律规定之”。意大利宪法第42条第2款中则更具体地规定：“法律确实保障私有财产的社会机能，……规定其取得、享有的方法及其限制。”

2、财产权制约的理论

宪法规定财产权的具体内容（以及界限）由法律加以规定，其实是宪法对法律的委任。一般而言，这里所谓的“法律”这一用语，具有特定的限定性，指的是国家立法机关所制定的法律，即狭义上的法律概念，而不包括由行政机关制定的各种行政法规。但在一些国家（如日本），大多的学说通常都认为地方立法机关所通过的地方法规也可以根据地方公共利益的需要，对特定的财产权的内容进行规范和制约。在1963年奈良县蓄水池保护条例事件一案中，最高法院也采用了这一观点。[19]

在德国，有关财产权内容和界限的法定主义的原理具有以下几个具体的含义。第一，宪法首先把实现具体财产在特定私人主体之间的归属状态的权限委托于立法者，即一般意义上的立法机关；第二，在实际这种委任时，宪法要求立法者在确定海潮本身所尊重的、有关个人人格自由的财产归属关系时采取严格、谨慎的态度，而在确定除此以外的财产归属关系时则拥有相对自由、广泛的裁量权；第三，财产权并非先行存在，然后宪法加以保障，再其后立法者又可以对之进行限制的。而是宪法先行存在，然后立法者根据宪法的委任而进行立法，从而使财产权作为一种具体的权利而得以确立。当然，在这中间，立法者的立法必须受到宪法上的内容的拘束；第四，这种“宪法上的内容的拘束”，具体又表现为两个方面，一方面即对作为实现人格的自由所不可或缺的前提的财产权的尊敬及对其他财产权的容许，另一方面即公共福利的实现。[20]

与此不同，日本学者一般则应用了内在制约论和（公共）政策制约论这两个主要概念来讨论有关财产权制约的理论，认为宪法对财产权的限制，存在财产权自身的内在制约和外在的公共政策上的制约这两个方面。前者是基于自由国家性质的公共福利的制约，又谓“消极规制”，如为了防止对人的生命、健康的危害或灾害所施行的那种最小限度的制约，或出于对诸如土地邻接关系中的土地所有权相互之间的利害关系以及防止权利滥用等需要所施行的各种规制；后者则是基于社会国家性质的公共福利的制约，又谓“积极规制”，其中包括反垄断法中的对私人垄断的排除、农地法中的以保护耕作者为目的的限制、城市规划中的土地利用限制、文物保护法中的以文物保护为目的的各种限制以及各种环境保护法中的以环境保护为目的的限制等各种情形，上述的内在制约和政策制约构成了现代宪法以财产权的双重制约。[21]

“公共福利”这一概念本身，也是一个具有歧义性和不确定性的概念，如果没有加以严格的界定，往往会在实际操作中导致对它的滥用。有鉴于此，上述有关财产权的内在制约与政策制约的理论要求消极规制必须采取严格、谨慎的态度，而积极规制则可采取相对宽松的立场。[22]在违宪审查的司法实践中，最高法院也认为，审查某个法律对财产权的限制是否符合“公共福利”，必须综合地比较和权衡该限制的目的，必要性、内容、其所限制的财产权的种类、性质以及限制的程序等多方面的因素。通过长期的实践，日本法院在审查财产权限制立法的目的与手段之间的合理关连性以及手段的合理性和必要性等方面，确立了一套比较缜密的审查方法。[23]

至于美国，宪法中虽然没有有关财产权制约的明文规定，但历史上存在一种称之为“潜在的高位支配权”（rightofeminentdomain）的法的观念。根据这一观念，作为整体的人民或国家（即政府）对国内的所有的私有财产都拥有财产征用权，而这种财产征用权是主权中的一个固有权限。[24]当然，如前所述，在实践中，这种财产征用权受到宪法第5条修正正案的拘束，对其行使必须符合“正当程序”。

（三）征用补偿条款

现代财产权宪法保障规范的第三层内容就是征用补偿条款。

所谓征用补偿条款，即规定国家根据公共的需要而对私人财产进行征用时必须予以正当补偿的条款。在近代宪法中，基于对“神圣不可侵犯”的财产权的保障，一般均作了这种规定。进入现代福利国家时代之后，西方各国宪法一方面否定了财产权的视野圣性，另一方面也半未把对财产权的限制加以绝对化，而是根据规范体系内在的逻辑要求，沿袭和发展了近代宪法中的补偿规定，并使之成为一个相对独立的条款，构成了现代财产权保障规范体系中的一个不可或缺的部分。

1、条文的表现

综观西方多个主工国空有宪法，征用补偿条款存在两个重要的典范。

第一个典范是德国式的征用补偿条款，其特点是条文的表现比较具体详细，如魏玛宪法第153条第2款规定：“公用的征用，仅限于裨益于公共福利及有法律根据时，始得行之。为公用的征用，除联邦国家有特别规定外，应予以相当补偿。有关补偿的金额，如发生争议，除联邦法律有特别规定外，可向通常法院提起诉讼。”原西德基本法第14条第3款基本上沿袭了这一条款。

第二个典范则可见诸盖宪法第5条修正案，其中规定：“没有正当补偿，任何人的私有财产均不得被征用为公共使用”，故又称“征用条款”。日本宪法第29条第3款规定：“私有财产，在正当补偿之下可收归公共所用”。该规定相当简约，显然是受到美国式征用条款的影响。[25]

2、正当补偿（JustCompensation）的法理

根据征用补偿条款的规定，国家或其他公共权力对私人财产的征用，一般必须予以正当补偿。为此，正当补偿构成征用的一个当然要件。[26]

“正当补偿”是一个抽象的概念，不同的国家，可能有不同的界说。在现代美国，最高法院对正当补偿的条款可能受到美国的影响，但其正当补偿的理论则吸收自德国。这两个国家有关“正当补偿”的理论，主要存在“安全补偿说”和“适当补偿说”这两种学说。

（1）完全补偿（vollstndigeEntschdigung）论

完全补偿说认为，对成为正用对象的财产的客观价值，应按其全额予以补偿。其中，一种更为彻底的观点认为，除了对财产的全额进行赔偿之外，还应加算伴随征用所发生的一切附带性的损失，如搬迁费用，营业上的经济损失等。

这种学说的源流，可以追溯到魏玛宪法时代之前的德国理论。[27]当代日本也仍然有人主张完全补偿说。[28]然而，一般来说，近代意义上的“完全补偿说”在技术层面上不适合于那种大规模的征用措施。在本世纪50年代一系列有关农地改革的违宪诉讼案件的判决中，日本最高法院就没有采用这种学说。[29]

当然，象农地改革这种国家基于社会公共政策所推行的大规模的财产权制约措施，其目的乃在于改变现存的财产权秩序，如果实行完全补偿，则难以达到这一目标。与此不同，一般认为，如政府在道路扩建等公共建设中征收土地或拆迁房屋，妈在既存的财产权秩序下要求特定的财产权人作出“特别的牺牲”。那么，就必须实行完全补偿。日本现行的《土地征用法》第77条和第88条就规定了彻底的完全补偿原则。

（2）适当补偿（angemesseneEntschdigung）论

与完全补偿说的立场不同，适当补偿说认为，对财产权限制，只需综合斟酌制约措施（如片用）的目的及其必要程度等因素，并参照当时社会的一观念，给予公正和恰当的合理金额，便足以视为正当补偿。

“适当补偿”的用语，在德国出现于第一次世界大战之后，魏玛宪法第153条中的补偿条款本来就是采用了这个用语的。在日本，适当补偿说在二战之后才广为学者所倡说，并确立了通说的地位。与此相应，在司法实践中，判例也基本上采行了这种立场。然而值得注意的是，适当补偿的方式，一般只适用于实行社会公共政策情形。如上所述，通常的对特定财产权的制约，如果要求一般的财产权人作出特别的牺牲的则必须实行完全补偿。

事实上，当代日本又出现了一种新的补偿理论。根据这一理论，如果作为征用对象的财产具有财产权人的生活基盘的意义，那么，对其损失的补偿，就不仅限于对其财产的市场价格予以评估，还应考虑其附带性的损失补偿，甚至有必要给付财产权人为恢复原来的生活状况所必需的充分的生活补偿。例如。因公共建设的需要，一般市民的土地或房屋受到征用，在此情形下，仅仅给付完全补偿，有可能不足以使之恢复与原来具有同等程度的生活状况，为此必须实行上述的生活补偿。为此，这个见解又被称为“生活权补偿”的观点。[30]

根据这些分析，人们不难发现，在现代财产权保障的宪法规范体系中，不可侵犯条款、制约条款以及征用补偿条款这三层结构，彼此具有特定的内涵和功能。其中，第一层的不可侵犯条款确定了现代财产权保障制度的一般前提，第二层的制约条款则旨在对财产权的保障加诸一种适当的限定，而第三层的补偿条款又进而对财产权的制约进行制和锲，从而既维护了不可侵犯条款所确立的前提规范，又为制约条款在整个规范内部提供了恰到好处的缓冲机制。这三层结构逐层展开、环环相扣、相辅相成，形成一个深具内在张力，然而又是相对严密、相对自足的复合机构。建立于这种复合结构之上的现代财产宪法保障规范体系，其实就是一种具有逻辑意义上的正反合的三段式规范体系。[31]

二、中国宪法的问题状况

传统的社会主义革命力图消灭生产资料的私人占有制，但并没有一般地消灭公民的个人财产，甚至还在一定范围内允许个人生产资料所有权的存在。中国亦然。迄今为止，中国已制定了四部宪法，从宽泛的意义上说，在这些宪法中，也均存在相应的私人财产权的保障规范。[32]

然而在进入82年宪法的时代之后，随着改革、开放的深入以及社会主义市场经济的形成和发展，现行宪法之中有关驻人财产权保障的规范体系，显而易见面地暴露出其内在的局限性。这些局限性主要体现在以下四个方面。

第一，保障对象的限定性

与以往的三部宪法一样，现行宪法对私人财产权的保障，基本上偏重于对公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权的保障，即主要偏重于对公民生活资料的保障，而轻视了对公民或其他财产权主体的生效资料的保障。[33]

其实，在市场经济条件下，财产的存在形态具有复杂的多样性，但主要又表现为生活资料和生产资料这两种形态。而这两种形态又并非固定不变的，二者之间可以互相转化，从而使得界限具有流动性的特征。而从经济常识上说，当大量的财产采取生活资料的形态而进入消费领，或大量的财产滞留于生活资料形态上时，就不利于提高和发展社会生产力。因此，实行市场经济的社会主义国家，有必要鼓励和促进社会财产从生活资料形态向生产资料形态的转化，从而要求对以生产资料为存在形态的财产权采取积极的宪法评价。

另一方面，现行宪法第13条第1款规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”。如前所述，从法律概念上说，财产所有权只是物权的一种主要形态，但并不囊括其他物权的种类，更不包含债权、知识产权等其他财产权。这种保障对象限定性，显然与市场经济的要求也是不相适应的。[34]

第二，规范体系的不完整性

现行中国宪法与历史上曾经存在过的三部宪法一样，其财产权保障规范仅仅由保障条款和制约条款构成，而缺失损害补偿条款。[35]这种情况必然导致宪法规范与宪法实践的冲突和矛盾，最终使宪法规范本身走向一种“二律背反”的境地，即：如果在实践中对财产权的损害或制约不予补偿，已有保障条款则会受到挑战；反之，如果在实践中对财产权的损害或制约加以补偿，则又在宪法上缺乏明确而又直接的规范依据。

此外，现行宪法中有关财产权保障的制约条款本身也具有繁重、零散和空泛的特点，在规范体系上与保障条款缺乏密切的关随着性和内在的整序性，从严格的意义上说，甚至不足以视为现代宪法中的制约条款。

第三，规范涵义的不确定性

在现代西方各国的宪法中，有关财产权保障的规定一般都置于人民（或公民）的基本权利体系之中。而实行计划经济时代的传统社会主义国家，其宪法一般则将个人财产权保障的条款放入有关社会经济制度规定的部分。我国现行宪法有关公民财产权保障的规定，也是置于第一章总纲部分，溶入宪法有关社会经济制度的规范体系之中。与此同相就迄今为止，在我国所有宪法学教材以及有关著述的体例中，财产（所有）权一般也均未作为公民的一项基本权利加以列举和阐释。[36]

笔者认为：进入社会主义市场经济时代之后，在现实生活中，财产权已经作为一个主观的权利而得以生成和确立。基于其本身所固存的特定的宪法涵义，私人财产权保障规范更适合于纳入人权体系中加以制定。

第四，保障制度的倾斜性

现行宪法既存在公民个人财产所有权保障的规范，同时也存在“社会主义公共财产”的制度保障的条款，其第12条第1款就明确规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”。显然，相对于公民个人的财产所有权，现行宪法对公共财产的宪法评价更为积极，就保障的程度而言，两种保障制度之间存在明显的倾斜状态。宣称“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，是传统的社会主义宪法对传统的资本主义宪法的一种对抗。然而，如前所述，“神圣不可侵犯”的表述，其实是近代西方自然法思想的一种话语，本来就不适合于社会主义宪法的价值取向，在进入现代以后，连西方各国资本主义国家的宪法也均不沿袭这种用语。

此外，进入社会主义市场经济时代之后，中国宪法面临着严峻的历史取向的抉择：一方面，自由放任主义已成为历史的陈迹，近代自由国家的时代也已一去不复返了；另一方面，产业的发展程度以及社会劳动的组织程度处于相对低滞状态，近代的课题尚未有待于完成。

财产权宪法保障规范的价值取向也应该客观地反映历史课题的具体要求。为此，我们必须克服那种企图跳跃“近代”而直接进入“现代”的跃进式的取向，又要心意一摈弃那种首先“近代”，尔后“现代”的历史阶段论式的取向，而应该采取近代课题与现代课题相互交融、近代阶段与现代阶段齐头并进的取向，从而在最大的限度上实现财产权宪法保障的规范理性。

三、代结语-有关财产权保障宪法条文的建议案

基于本文以上的分析的、和论述，笔者在此斗胆提出三套关于财产权保障宪法条文的建议案，以此就教于学界同仁和有关人士，并期收到抛砖引玉的功效。

A、有关不可侵犯条款

（1）：财产权不可侵犯

（2）国家确实保障财产权不受侵犯。

（3）财产权受宪法的保障

B、有关制约条款

（1）行使财产权必须符合社会公共利益的原则。

（2）财产权的内容和界限，由法律根据社会公共利益的原则加以规定。

（3）国家为了社会公共利益的需要，可根据法律的规定，对财产产权的内容及共行使方式进行必要的限制。

C、有关补偿条款

（1）国家可在正当补偿的条件下征用或征收私人财产，其征用或征收的程序以及补偿的方式和额度均由法律加以规定。

（2）国家可依照法律的规定，在正当补偿的条件下征用或征收私人财产。

（3）对私人财产的征用或征收，必须给予相应的。

注释：

[1]所谓“规范宪法”，是美国当代宪法学家K.罗文斯登提出的宪法分类概念，指的是相对稳定的，并具有法律实效性的宪法。Cf.KarlLoewenstiein，“ReflexionsontheValueofConstitutionsinOurRevolutionaryAge”，inArnoldJ.Zurcher（hrg.）。ConstitutionsandConstitutionalTrendsafterWorldWarII（NewYork1951），S.191ff（203ff.）

[2]其实早在1850年法国的普鲁士宪法第9条中也只规定：“所有权不可侵犯”。而在1848年法国宪法的权利宣言第11条中也同样规定“一切财产权，均不可侵犯”。但是不言而喻，这些均不能视为现代意义上的不可侵犯条款。

[3]众所周知，日本现行宪法是直接由发年占领日本的美国盟军总司令部起草的，为此素有“麦克阿瑟宪法”之称。

[4]如日本代宪法学家奥平康弘教授就认为：日本近代宪法第29条是沿承了1789年法国人权宣言和美国宪法第5条修正案中的规定。

[5]1868年的第14条修正案中亦基本上沿袭了这个精神，规定：“任何州没有依据正当程序，均不得剥夺人的生命、自由和财产。”

2年第2版，第237-257页。

[7]同上，第241页。

[8]该条款在英译文本中为“therighttoownortoholdpropertyisinviolable”。众所周知，其中的“inviolable（不可侵犯）”在语源学上亦有“神圣的”，“不可亵渎的”等含义。

[9]参见有仓辽吉、时罔弘编：《条解。日本国宪法》（修订版），[日本]三省堂1989年版，第247~248页。

[10]制度保障理论在魏玛宪法时期曾被广泛地应用于婚姻、家庭、财产权、通信秘密、大学自治、地方自治等方面的阐述，并在魏玛宪法时期确立了通说的地位。如下所述，它对当代日本仍然影响至深。

[11]参见奥平康弘，前引收，第232页。

[12]山下健次：《财产权-关于所谓的“生存”财产与“垄断”财产》见《法学教室》分册《宪法的基本问题》，有斐阁1988年版，第252页。

[13]宫泽俊义：《宪法》（新版）第2卷，[日本]有斐阁1971年版，第108页。

[14]日本最高法院大法庭判决（昭和62年4月22日）民事判例第41卷第3号第408页。

[15][日本]法学协会编：《注释日本宪法》（上），有斐阁1953年版，第561页；桥木公互：《日本国宪法》（修订版）有斐阁198年版，第365页；偌藤幸治：《宪法》（新版），青林书院1900年版，第495页。

[16]今村成和：《财产权的保障》，转引自野中俊彦、中村睦男、高桥和之、高见胜利著：《宪法》（第1卷），有斐阁1992年版，第431页。

[17]有关美国方面，亦可参见李昌道：《美国宪法史稿》，法律出版社1986年版，第120~121页。

[18]有关法国方面的财产权理论状况，见高野真澄：《财产权》，杉原泰雄编：《讲座。宪法学的基础》第2卷所论，[日本]劲草书房1983年版，第19~37页。

[19][日本]最高法院大法庭判例昭和38年（1963年）6月26日，刑事判例第17卷第5号第521页。

[20]参见栗城寿夫：《宪法与财产权》一文，[日本]《公法研究》杂志第51期，第73页。

[21]参见野中俊彦、中村睦男、高桥和之、高见胜利：《宪法》第1卷，[日本]有斐阁1992年版，第432~436页。

[22]高原贤治：《社会国家中的财产权》，载《财产权与损失补偿》，有斐阁1978年版，第11页以下。

[23]野中俊彦、中村睦男、高桥和之、高见胜利，前引书，第433~435页。

[24]阿部照哉、池田政章编：《宪法》（3），[日本]有斐阁1975年版，第25页；另可参见松井茂记：《美国宪法入门》（第二版）；[日本]有斐阁1992年版，第225页。

[25]这从“麦克阿瑟草案”中也可得到侧面的印证。该草案第29条规定：“私有财产，在正当补偿下可由国家收归公共所有”（原文为“privatepropertymaybetakenbytheStateforpublicuseuponjustcompensationtherefore.”）See[Reference]Macarthur‘sDraft.ConstitutionofJapan，前引书，第102页。而日本现行宪法第29条第3款大英译文本中则为：“privatepropertymaybetakenforpublicuseuponjustcompensationtherefore”同上书，第32页。除了“麦案”中“由国家”（bytheState）以外，二者简直毫无二致。

[26]但也有例外的无偿限制的情形。在美国，为了维护市民的健康和安全所实行的一些对私人财产权的制限，可以排除正当补偿的要件。这种无偿限制的权限，是属于policepower的一个部分。（参见阿部照哉编：《比较宪法入门》，前引书，第196~197页。）日本也存在补偿要件的议论。一般认为，对财产权的制约，如属于财产权内在的制约，且并非对财产权所固有的效用的否定或剥夺，可不作补偿。有关讨论，可参见小林直树：《宪法》（新版）第2卷，前引书，第530~532页。

[27]19世纪德国的法律制度下，损失补偿基本上采取完全补偿的方式。见小林直树，前引书，第533页。

[28]结城光太郎：《正当补偿的涵义》，[日本]《公法研究》杂志第11期，第84页。

[29]农地改革是日本战后初期所实施的一系列有关改变农业用地财产权关系的政策措施，是美国占领当局所推行的民主改革的一个重要环节。其主要方式就是政府强制低价收购寄生地主的土地，然后再将之卖给农民，以废除严重阻碍农业发展的那种半封建的寄生地主土地所有制以及与此相应的租佃关系，并代之以现代的自耕农土地所有制。

[30]高原贤治，《社会国家中的财产权》，前引书《财产与损失补偿》，第61页以下。

[31]当然，这里所谓的肯定-否定-否定之否定或“正题、反题、合题”的三段式结构，并非完全等同于唯物辩证法中的三段式原理，而仅仅是对规范内在结构的一种认知模式或建构模式。

[32]“私人财产权”这一概念是随着改革开放的深入以及社会主义市场经济的实行才出现的。根据日本学者西村幸次郎教授的研究，在此之前，中国宪法、民法以及相关的学术著述中，主要采用“公民生活资料所有权”、“公民个人所有权”、“公民的个人财产权”、“公民的财产所有权”以及“公民合法财产的所有权”这五种用语。参见西村幸次郎：《中国宪法的基本问题》，[日本]成立堂1989年版，第95页。

[33]虽然现行宪法也规定保护城乡个体劳动者、私营经济主体以及外国的企业和其他经济组织或个人的“合法的权利和利益”，由此可以推定其中亦包括保障这些经济主体的生产资料，但条文本身却似乎不够明确。

[34]目前，我国宪法学界有人指出这一点，详见胡锦光：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版，第168页。

[35]有关中国现行宪法财产权损害补偿条款的缺失问题，亦可参见胡锦光，前引书，第168~169页。

司法保护论文范文第5篇

当今社会“隐私”不在是一个很敏感的话题，国际人权的相关文件已经体现对隐私权的确认和保护，综观世界绝大部分国家基本上都明确了隐私权是一项独立的人格权。而我过对于隐私权的保护还很不完善，至少存在着以下的缺陷：法律规定上过于原则；侵犯隐私权在何种情况下应该承担民事责任；对侵犯他人隐私权的侵权人承担民事责任的方式不明确等等。这些方面应当从以下几个方面予以发展和完善：尽快将隐私权作为一项独立的人格权加以保护；科学规范隐私权保护的内容和范围；正确确定侵犯隐私权的民事责任等等。本文拟对隐私权的概念、隐私权法律保护现状和隐私权的立法建议等问题作一些简要的探讨。

随着社会的演变，人们对于自己的隐私越来越关心，越来越多的人们为了保护自己的隐私而对簿公堂。但是人们发现翻遍厚厚的法规，却找不到保护隐私的专门法律条文，只是利用了名誉权等的法律规定予以调整。但是在世界其他国家的宪法和法律中，都确认了隐私权是一项独立的民事权利。因此探讨如何完善保护我国公民隐私权的法律制度问题是非常有必要的。

一、隐私权的概念

提及隐私权我们必须首先明确隐私的构成要件。在我国，“隐私”一词意为“不愿告人或不愿公开的个人的事”，在立法上，隐私一词最早出现于1982年的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》的第66条的规定中。一般认为隐私的构成要件一是“私”，一是“隐”。“私”指的是与社会利益、公共利益、群体利益无关的，仅涉及个人的私生活、电话号码、财产状况、个人数据资料、生活习惯等等，“隐”是指个人不愿将这种私事向他人公开，让他人知晓。其中“隐”是隐私的本质特征所在。

关于隐私权,对其概念学界尚无统一定义，一般认为，隐私权这一概念起源于美国两位著名法学家萨谬尔D•沃伦和路易斯D•布兰戴斯在《哈佛法律评论》1980年第4期上发表了名为《隐私权》（THERIGHTTOPRIVALY）一文之中。隐私权这一概念在我国各学者中有着自己不同的观点。笔者认为隐私权是指自然人享有的依法维护个人生活领域内的事和个人信息等，不受他人非法侵犯和干扰的一种独立的人格权。从中我们可以看出以下几个方面：1、隐私权是主体仅限于自然人，法人、死者都不能成为隐私权的主体，另外公众人物是否是隐私权的主体呢？笔者认为公众人物也是自然人，同样也是隐私权的主体，只不过公众人物与社会利益、公共利益等有着一定的关系，只要是与社会利益、公共利益等无关的公众人物的个人的隐私，法律对于这部分的隐私应当是予以保护的。2、隐私权的客体应该包括个人信息、私人事务和私人领域等，比如婚恋情况、夫妻生活、身体的隐私部位等。但是随着社会文明的进步和人际关系的复杂化、生活的多样化，能够成为隐私权客体的信息、事务、空间越来越广。3、隐私权的内容笔者认应当包括：隐私维护权、隐私隐瞒权、隐私利用权和隐私处分权。

二、隐私权的法律保护现状

（一）国际立法保护

对于隐私权的保护已呈现出国际统一化趋势。联合国大会1948年通过的《世界人权宣言》的12条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不被任意干涉，其荣誉和名誉不得被攻击……”；1960年联合国大会通过的《公民权利和政治权利公约》第17条就刑事审判种的隐私权问题也作了规定，即“刑事审判应该公开进行，但为了保护个人隐私，可以不公开审判。”另外，一些区域性公约也包含有保护隐私权的内容，如《欧洲人权公约》第8条、《美洲人权公约》第11条等等。

（二）外国的保护现状

世界各国对于隐私权的立法保护不外乎以下三种情况：一是直接保护，二是间接保护，三是概括保护。笔者也同意这种观点。

1、直接保护。即将隐私权作为一项独立的人格权通过立法加以保护。从隐私权产生时起，美国就采取对隐私权进行直接保护的方法。1965年美国最高法院正是承认个人享有宪法赋予的隐私权，之后，美国于1974年制定了《隐私权法》、《家庭教育和隐私权法》、《财务隐私权法》，成为最早保护隐私权的国家。1954年以后，德国将隐私权解释为民法典823条第1款所称的“其他权力之一”，隐私权也就成了独立的一项民事权利，当公民个人的隐私权受到侵犯时，受害人得直接以此为诉因诉诸法院，请求保护域救济，这也是直接保护方法的一个重要的例子。而在其后的一系列判例中，德国的最高法院坚持了这种的观点。

2、间接保护。即法律不承认隐私权是一项独立的人格权，当公民个人的隐

私权受到侵害时，受害人不能以侵犯隐私权作为独立的诉因诉诸法院以请求保护，而只能这种制定附属于其他诉因如名誉损害等理由请求法院保护。最典型的国家就是英国英国不承认隐私权是一项独立的人格权，他对公民隐私权的保护是通过损害名誉、诽谤等理由提起诉讼的。这种间接的保护方法对于受害人一方的保护力度和范围显然不及直接保护的方法。当受害人一方仅只有隐私被侵犯而没有其他权力被侵犯时，则难以找到可以依赖或者“寄生”的对象，而无以附着于其他的诉讼请求赔偿。而当其找到的“寄生”的对象是一种较小的损害时，也难以得到足够的重视，不能“维持其生命及营养”③，不利于受害人得到充分的法律保护。

3、概括保护。即笼统规定保护公民人格权或者人格尊严，不列举具体的内容，在实践中仍然保护公民个人的隐私权，并在有关法律法规中对隐私权的保护作出另行规定。日本民法对隐私权的保护采取的就是这样一种方法。

三、我国法律对隐私权保护的现状及缺陷

（一）隐私权立法保护现状

我国现行立法没有直接提到隐私权，但从立法精神和司法解释上看是加以保护的。（1）宪法保护。宪法作为国家根本大法，其中也直接或间接涉及到公民隐私权。如宪法第38条“中华人民共和国公民人格尊严不受侵犯，禁止用任何方式对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”：第39条“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”；“禁止非法搜查或者非法侵入公民住宅”；第40条“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护……”。（2）刑法保护。我国刑法虽未直接使用隐私权的概念，但其中几个条文可以理解为已涵盖对公民隐私权的保护。如刑法第245条。（3）诉讼法保护。民事诉讼法第66条、120条，刑事诉讼法第152条都规定对涉及个人隐私的案件不公开审理。（4）民法保护。我国民法通则第101条规定，公民和法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护。最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第140条规定“以书面、口头形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”据此可以认定，最高司法机关承认公民享有隐私权，只是在保护上适用名誉权的保护方法。1993年最高人民法院《关于审理名誉权若干问题的解答》中重申了这一原则。2001年2月26日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定：违反社会公共利益、社会公德，侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。这一司法解释对于隐私权的保护具有十分重要的意义，但是在措词中仍然没有直接提到“隐私权”，而称之为“隐私”，因而回避了隐私权是一个独立人格权的问题。（5）其他法律法规保护。如《未成年人保护法》第30条、《预防未成年人犯罪法》第45条第三款、《律师法》第33条、《律师职业道德和执业纪律规范》第9条、《商业银行法》第29条等等。

（二）我国对隐私权保护的立法缺陷

综上所述，可以看出我过法律对公民隐私权的保护存在着以下缺陷：

1.在法律规定上过于原则

长期以来，没有将隐私权作为一项独立的人格权加以保护，特别是国家根本大法宪法和作为基本法的民法没有将隐私权作为一种独立的人格权加以保护。现有法律对隐私权的保护是一种间接的保护。最高法律颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见（试行）》）和《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释》）中对隐私保护方面的规定都过于原则而且不一致。《意见（试行）》第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私……造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”该规定表明侵犯他人隐私造成一定影响侵害的是公民的名誉权，而《解释》中规定：“问反社会公共利益，社会公德，侵害他人隐私权或其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。可见该解释保护的仅是一种隐私利益，而并非是人格权。在司法实践中，法官在确定案由，在界定什么是隐私利益，隐私利益的范围，判定是否侵犯隐私利益时都无法从上述条款中得到明确答案，从而使得一些相类似的案件得到差异很大的判决。

2.侵犯隐私权在任何情况下承担民事责任的法律规定不明确。目前法院的普遍做法是将《意见》与《解释》结合起来认定侵犯隐私权案件，但《意见》的内容过少，过于原则，无法确定侵权人在何种情况下应该承担民事责任。而且《解释》中规定只有在违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人才能以侵权为由提起诉讼。但《解释》中的“违反社会公共利益、社会公德”这一前提条件如何认定？如果不是违反社会公共利益、社会公德，而是出于茶余饭后的谈资，但由于其传播的行为，使受害人的精神受到影响，或使受害人平静的生活受到干扰，此类案件要不要受理？《解释》规定：只要符合这一前提条件，受害人均可以侵权为由起诉。那么，在此的隐私除了这一要件外，是否还有限制保护隐私权的必要，会不会引起对隐私权保护的滥用？另外对于当事人来说，有的隐私虽然不是见不得人的坏事，然而在当事人心灵的影响程度也大有不同，对当事人的身心损害程度会很大。与此同时，侵犯他人隐私的当事人有的是出于故意，有的出于过失，出于故意，不一定造成损害他人的后果，出于过失却有可能造成严重后果。有的当事人就隐私权被侵犯，寻求法律保护，虽然对当事人而言，他的平静生活已经由于侵害者的行为而受到干扰，精神上已经受到损害，但由于“造成一定影响”不好界定，往往导致其隐私权无法得到保护。根据目前形势的需要，社会工作人员、下岗人员、其他人员社会流动频繁，由就业、下岗分流、升迁、就学等各种因素引起的需公开个人隐私的情形增多，何种情况不宜公开个人隐私，何种情况下必须公开个人隐私、在什么范围内公开，法律没有作出界定，使审判实践中，《解释》的保护隐私权的规定难以落到实处，难以在审判实践中具体应用。

3.对侵犯他人隐私权的侵权人承担的民事责任方式不明确。

我国《民法通则》规定的民事责任有十种：即停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修造、重做、更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。在这十种责任形式中，适用于民事侵权责任的有：停止侵害，排除妨碍，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉和赔偿损失。根据《意见》：侵犯隐私权的行为是一种侵犯名誉权的行为，而在司法实践中侵犯名誉权的主要责任形式是：消除影响，恢复名誉。那么，消除影响和恢复名誉也应该是侵犯隐私权的主要责任形式。可是“消除影响、恢复名誉都是公开进行的，其内容事先经人民法院审查，其范围一般与所造成的范围相当。”①如果这样做的话就会出现一个问题：行为人在承担消除影响、恢复名誉民事责任的同时，可能会在客观继续公开披露宣扬或传播他们的隐私资源，其结果非但没有使受害人的精神得到抚慰，反而使其受到进一步的损害，这就与民事责任制度的目的南辕北辙了。总之，我国法律对隐私权的保护比较零乱、琐碎，没有一个比较系统全面保护公民隐私权的立法。

四、我国隐私权保护的立法建议

针对目前我国隐私权保护的法律制度还不成系统，很不完善的现状，借鉴其他国家的法律制度，建议应改变目前对隐私权实行间接保护的方法，而因该采用直接保护的立法方式。

由于隐私权本质上是一种具体人格权，属于民法的范畴，隐私权的民法保护应当位居各类保护之首，而对公民隐私权最重要最具体的法律保护形式，也是应由民法或侵权行为法担任的。笔者建议，在即将要制定的《民法典》中增加以下的内容：

1、对隐私权进行直接立法保护，即明文规定隐私权是一项独立的人格权，势隐私权从名誉权中分离出来，成为与名誉权、肖像权等并列的权利。在我国目前的立法和司法实践中，隐私权还不是一项独立的民事权利，对于隐私权的保护还是把它作为“名誉权”中的一类来进行保护的。然而在事实上隐私权和名誉权虽然有一定的内在联系，在某些时候也会出现竟合的情况，但是它们之间也有以下的区别：一是享有的主体不同：隐私权享有的主体只能是自然人，而名誉权享有的主体不但有自然人而且还有法人；二是侵害的方式不同：侵犯隐私权是以却有其事为前提，采用的是公开散布的方式，并非凭空捏造、夸张参假；侵害名誉权行为人采用的是侮辱、诽谤的方式，如无中生有、凭空捏造等，或者根据的实事实失，如过分夸张、添枝加叶，等等。因此，隐私权是一项不同于名誉权的独立的人格权，应当从法律上确认他是一项独立的民事权利。

2、确定隐私权是一项独立的人格权的同时也要明确隐私权的范围才能使法律具有可操作性，同时也是司法机关在司法实践中真正做到有法可依，才能使公民的隐私权切实得到保障，因此要明确隐私权应当具有以下范围：“（1）公民姓名、肖像、住址、住宅电话、身体肌肤形态（尤其指性器官）的秘密，未经其许可，不得加以刺探、公开和传播。（2）公民的个人活动，尤其是在住宅内的活动不受监视、监听、窥视、摄影录像，但依法监视居住者除外。此处之住宅，不仅指法定住宅，也包括临时居住和栖身之处，如栖身的房间、工人临时居住的工棚、无房户居住的办公室等。（3）公民的住宅不受非法侵入、窥视和骚扰。（4）公民的性生活不受他人干扰、干预、窥视调查和公开。（5）公民的储蓄、财产不受非法调查和公布，但是依法需要公布财产状况者除外。（6）公民的通信、日记和其他私人文件（包括储存于计算机内的私人信息）不受非法调查和公开，公民的个人数据不受非法收集、传输、处理、利用。（7）公民的社会关系，包括亲属关系、朋友关系、不受非法调查和公开。（8）公民的档案材料，不得非法公开和扩大知晓范围。（9）公民未向社会公开的过去和现在的属个人的情况（如多次失恋、被罪犯强奸、患有某种疾病或者曾经患有某种疾病等），不得进行收集和公开。（10）公民的任何其它属私人内容的个人数据，不得非法加以收集、传输、处理和利用。”①同时，这些范围要受到社会利益、公共利益和群体利益的限制，只要涉及到这些方面的内容都不能构成隐私权的范围，也就是说隐私权的保护并非毫无限制的。但是隐私权的范围并不是一成不变的，一般而言，随着物质文明的发展，社会复杂程度的提高，隐私权的范围会有所扩张。

3、规定了隐私权的范围而不规定侵犯隐私权的法律责任，就不能在司法实践中真正做到违法必究。对于侵犯隐私权的法律责任，应主要规定两方面的内容：（1）构成要件：第一、须有侵害隐私权的行为，即行为不端人之行为使隐私处于权利人希望或一般人认为不宜处于的状态。第二、须有损害后果这种损害后果可能是有形的事实,如干扰了权利人正常的生活、工作秩序,造成经济利益损害。如隐私被他人非法披露后,精神压力太大生病住院。但更多的是无形损坏,如造成权利人心理恐惧、烦恼、精神不安以及破坏生活的安逸感。这种影响往往超过利益损失带来的痛苦。第三、行为人须有主观过错侵害隐私权的民事责任属行为责任,行为人只有在有过错的情况下才承担责任。这种过错可能是故意,也可能是过失。第四、行为不端与后果之间有因果关系所谓行为不端同结果之间的因果关系是指行为同后果之间存在着客观的、必然的内在联系,具体到侵害隐私权的问题上,是受害人受到精神上的损害结果和侵权人的侵扰、非法公开行为存在着客观的必然联系,无前因则无后果。（2）法律责任形式。这里主要指的是民事责任，根据上面所论述的侵犯隐私权的法律责任不能等同于侵犯名誉权的法律责任，笔者认为侵犯名誉权的民事责任应是：停止侵害、赔礼道歉和赔偿损失。

我们期盼着,当人们不得不拿起法律武器来维护自己的隐私权的时候,中国的人权新篇章将以隐私权得到法律明确的保护而为世人瞩目。

参考文献：

（1）王利明、杨立新主编《人格权域新闻权》，中国方正出版社，1995年。

（2）王利明主编《民法侵权行为法》，中国人民大学出版社，1993年。

（3）张新宝著《隐私权研究》、《法学研究》，1990年第3期。

（4）张新宝著《隐私权的法律保护》，群众出版社，1997年。

（5）杨立新、朱曾义编著《侵权法篇》，中国人民大学出版社，2005年。

（6）江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2000年。

（7）王利明、杨立新主编《人格权域新闻权》，中国方正出版社，1995年。

（8）杨立新主编《疑难民事纠纷司法对策》（第十二册），吉林人民出版社，2000年。

（9）王利明、杨立新主编《人格权域新闻权》，中国方正出版社，1995年。