司法审查论文范文第1篇

论文关键词：国家行为；行政诉讼；司法审查

国家行为在不同的国家有不同的称谓，其内涵也呈现出较大的差异性。在美国，国家行为被称为“政治行为”或“政治问题”(politiclaquestions)，英国称为“国家行为”(actofstate)，法国称为“政府行为”(aetesdegouverne．ment)或“政治行为”(actespolitiques)。日本将其称为“统治行为”。在德国，表达类似含义的概念是“紧急命令”(Notverordnungen)。(不受法院管辖之高权行为)。台湾学者一般将其称为统治行为。

在我国，国家行为一词最早出现在《行政诉讼法》中，其目的是将国家行为排除在行政诉讼受案范围之外。在此之前，我国并没有“国家行为”的概念和相应的法律制度，所以，有关“国家行为”的概念是在借鉴了其他国家的理论和制度的基础上确立的。但遗撼的是，该法对何谓国家行为并没有具体界定，而学者们的解释亦存在较大分歧。在司法实践中也曾出现将征兵行为、签证行为、涉及军事设施保护的行为等当作国家行为来规避司法审查的做法。为了明确这一概念，避免法律适用时的混乱，最高人民法院《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第2条对“国家行为”作了较为详细的规定。但是这一规定仍然存在若干难以自圆其说的问题，我国法学界对于国家行为的界定、内容等方面存在较大差异。

笔者认为，上述问题存在的根源在于对国家行为的本质缺乏必要的认识。鉴于此，本文将借鉴国外的相关理论，并结合我国实际对上述问题加以梳理，以期引起学者们对此问题的关注。

一、国家行为的源起

国家行为概念和制度的产生与发展是同各国权力分立的理论以及司法审查制度的确立和发展分不开的。在法国，国家行为“是指行政机关不受普通法院监督，也不受行政法院监督的行为，由于只受政府管辖所以称为政府行为”。国家行为的法律制度没有法律条文规定，主要是由法院判例创造的。这一制度起源于法国行政法院的成立初期，是与法国行政诉讼制度的产生与发展过程相一致的。法国行政法院是独立于普通法院的审判机构，在性质上属于行政机关。这一特殊性质的法院制度的形成主要是由于法国资产阶级革命的方式决定的。在资产阶级革命初期，资产阶级首先在议会中占据主导地位，使立法权率先同封建王权分离，并利用议会同王权进行激烈斗争。由于议会通过的法律必须要到巴黎高等法院登记，而当时司法权仍隶属于王权，于是国王经常利用司法权抵制资产阶级法律的实施。在此背景下，制宪会议于1790年制定的《司法组织法》第13条规定“司法职能与行政职能不同，现在和将来永远分离，法官不得以任何方式干扰行政机关的活动，也不能因职务上的原因，将行政官员传唤到庭，违者以渎职罪论”。1796年的一个法律中再次重申“严格禁止法院审理任何行政活动”。根据上述法律的规定，普通法院不得审理行政案件，但行政机关又必须依法行政。为了解决这个矛盾，也是为了审理行政案件的需要，法国于1875年通过了《行政法院改组法》，使行政法院取得了独立的行政审判权。在此过程中，行政法院为了避免直接同政府发生冲突，认为有些事项属于政府保留事项，行政法院不能受理，这个范围的界线完全由行政法院确定。这样，作为行政法院与行政机关之间妥协的产物，产生了“政府行为”的概念和法律制度。

美国没有行政诉讼的概念，只存在司法审查的制度。司法审查是指通过司法程序来审查和裁决行政行为以及立法机关通过的法律是否违反宪法的基本制度。美国宪法确立的立法、行政、司法三权分立与制衡原则，使法院享有对立法、行政机关进行监督的权力。但是美国宪法本身对司法审查制度却没有明文规定，1803年马伯里诉麦迪逊案件开创了美国司法审查的先河。然而美国宪法所倡导的权力分立原则强调三权之间的地位平等和相互之间的制衡。由于司法审查的范围很大，不仅包括对行政机关行为的审查，也包括对立法机关行为的审查。因此有人担心法院是否会凌驾于其他国家机关之上而破坏宪法所规定的权力分立原则。为了解除人们的担心，更为了法院自身的地位和独立性，大法官马歇尔在通过马伯里诉麦迪逊案件确立司法审查制度的同时明确指出，有一类涉及政治性问题的案件法院是不能审查的。法院在长期司法审查的过程中，逐渐总结出许多自律原则，“回避政治审查原则”就是其中之一。

二、国家行为的认定标准和内涵

由于法院回避对国家行为的司法审查只不过是司法实践中的经验，在各国的制定法中尚未有关于认定国家行为的标准的明确规定。法国经历了从“政治动机说”到“统治行为理论”的发展，目前法国采用“统治行为理论”作为判断国家行为的标准。美国和日本采用“政治问题”理论，判断哪些行为属于政治问题的标准是高度政治性。事实上，这两种理论仅仅是概念表述上存在差异。法国的统治行为理论采用的是间接的方法，将行政机关的行政行为分为统治作用的行为和行政作用的行为，衡量统治作用行为的标准仍是政治性质，因此有人将这种学说称为“性质说”，以区别“政治动机说”。而美、日则比较直接，以政治性质标准来衡量是否属于国家行为。

但是，按照政治性质标准会出现将所有的国家机关的行为都归人国家行为，从而达到规避司法审查的危险。因为任何国家机关的行为都可以解释为出于政治动机，具有政治性质。这样势必造成法治原则的破坏，佗司法救济的意义荡然无存正如前面所说，没有一个国家的宪法或者法律明确规定衡量国家行为的标准，各国…收采用判例的形式来确定。从各国的判例来看，他们普遍肯定国家行为的存在，但又没有完全按照政治性质标准，而是将衡量标准概括为“高度政治性”。但是对“高度”如何理解呢?一般说来，国家机关的行为都具有法律性和政治性，而且在一个具体行为中，二者的强弱是不同的。当一个行为的政治性强于法律性时，就可以说这个行为具有“高度政治性”。然而，从理论上讲，何谓“高度”仍然缺乏一个可量化的标准。因此，对于如何判断一个行为具有高度政治性完全取决于法官的认识能力及在此基础上，综合各方面的因素之后作出的判断。

明确上述两点之后，如果要对国家行为进行界定，还有一个需要解决的问题，就是国家行为的主体问题。对此学界目前还没有一致的看法，或者说没有权威性的定论。归纳起来，问题的争议点有二：

第一，立法机关能否作为国家行为的主体。关于国家行为的主体是否包括立法机关，学者之间分歧较大。从各国的情况看，国家行为的适用范围各不相同，有的国家仅适用于行政诉讼的范畴，有的国家除行政诉讼外，还适用于宪法诉讼，因此实施国家行为的主体必不相同。在国家行为理论仅适用于行政诉讼的国家，实施国家行为的主体仅限于行政机关；而在国家行为理论同时适用于行政诉讼和宪法诉讼的国家，实施国家行为的主体不仅包括行政机关还包括立法机关。笔者认为，国家行为应区分为广义和狭义。广义上指所有国家机关的行为，其中包括立法行为、司法行为、行政行为、军事行为等台湾学者陈新民在《行政法学总论》一书中指出，国家行为除立法、司法及监察外，并非全然属于行政行为之概念。比如第一，总统权行为一如任命政府各部门首长等；

第二，统治行为。而统治行为是指政府中属于实际政策决定之过程及政党政治之运作。但台湾学者对何谓统治行为及其范围表述大不相同。狭义上的仅指统治行为，相当于我国的国家行为的概念。在台湾学者看来狭义的国家行为仅是属于广义上的国家行为下的行政行为中的一部分。因此，我国的国家行为是从狭义上来使用的，理论上探讨国家行为时应将其限定在行政诉讼意义上的国家行为明确这一点之后，还有必要指出，由于在此讨论的是行政诉讼中行政机关的哪些行为可构成国家行为而免受司法审查，所以我们应将国家行为的主体界定为行政机关的范围之内，而立法机关和其他机关r如军事机关)的情况则不在讨论之列。

第二．中央政府的各部门和地方行政讥关能否作为国家行为的主体。对于最高行政机关是国家行为的主体，这一点是肯定的．只是在不同宪政体制的国家，情况不尽一致。但对于中央政府的各部门能否成为国家行为的主体，我国学者的意见并不一致。有的学者认为，“从我国宪法和国务院组织法的规定看，国务院各部委不是实施国家行为的主体”。也有人认为，国家最高行政机关的有关部门可以成为实施国家行为的主体。还有学者认为，只有国防部、外交部可以成为国家行为的主体～至于地方行政机关能否成为实施国家行为的主体．在国外不被承认，而我国仅有少数学者主张省一级政府在持定情况下可以成为国家行为的主体。笔者认为，无论是从国家行为的高度政治性，还是国家行为的国家性(涉及国家主权或重大国家利益并以国家的名义作出)来讲，地方行政机关都不可能成为国家行为的主体。而国务院的部门在性质上是中央政府的部门，可以代表国家(当然它所实施的国家行为应得到国务院的批准)，因此在特定情况下可以成为国家行为的主体。对于国家行为的内容，各国的规定也不一致。法国的政府行为包括三个方面：一是政府和议会关系中所采取的行为；二是政府在国际关系中和战争中所采取的行为；

三是总统根据宪法第16条在国家遭到严重威胁时采取的必要措施以及根据宪法第11条规定将法律草案提交公民复决的决定。英国的国家行为包括英国政府在外交事务方面的某些行为。就行政法范围而言，国家行为包括：一是英国政府在国外对外国人的行为；二是英国政府在国内对敌国人民的行为。在美国，“外交领域、国家安全事务、战争权力之行使问题和宪法修正案程序问题传统上法院是不涉足的，在今天它们构成了界定政治问题理论的核心”。

尽管最高行政机关在国防和外交方面的行为是否是国家行为，应当由法院依据其是否具有高度政治性来加以判断。但在我国，为了避免司法实践中的混乱，国家行为的内容由法律明确作出规定，在《行政诉讼法》第12条规定为“国防、外交等行为”。然而，由于立法规定的比较模糊，学者们对何谓国防、外交行为分歧较大。对于国防行为的范围，学者们具体列举的有宣战、媾和、国防军事设施、军事基地建设、战略武器的试验、战争动员的准备、保证军事演习的进行、兵役的征集、军用物资的运输、应战、动员令、戒严令、宣布战争状态、凋动军队、设立军事禁区、征兵、军需、军费、军事设施建设的决定命令等等。对外交行为的范围，学者的认识比较一致，一般认为与外国建交、断交，签订条约、公约、协定，承认外国政府，领土的合并、割让，对外贸易的重大决策等都属于外交行为。但同时必须明确涉及国防和外交方面的所有行为并非都属于国家行为。

三、对我国国家行为规定的法律分析

司法审查论文范文第2篇

关键词：司法审查；中国行政诉讼法；缺陷；改革

一、由于各国的历史文化传统、社会经济状况、宪政体制等方面的差异，导致了其采用的司法审查制度在主体、内容、审查对象、作用范围等方面的不完全相同。各国学者对司法审查的理解也不尽相同。但从各种对司法审查概念的不同表述中可以看出，司法审查有如下特质：

1．司法审查的主体是法院。一般认为司法机关是指法院，在西方国家更是如此。这一司法审查主体的属性，有别于司法审查与行政救济，司法审查与宪法监督，司法审查与违宪审查。

2．司法审查的内容是行政机关的行为，这是现代社会司法审查的共性。有的国家司法审查的内容包括立法机关的立法，法院的司法，行政机关的行为，但司法审查政府的行为是司法审查的共性特质。

3．司法审查是一种社会救济制度。应自然人或社会组织的申请，法院审查立法、司法、行政行为是否合法，作出裁决，给受害人相应补偿的救济制度。

4．司法审查是权力监督、权力制衡的重要措施。不受监督的权力必然发生异化，权力不受监督社会必然失衡。这是现代法制社会的产物，是社会进步的表现。

二、1989年，中华人民共和国行政诉讼法的颁布，标志着中国建立了司法审查制度。中国行政诉讼制度的建立，使自然人、组织控告违法失职的国家机关及其工作人员的权利具有了法律制度上的保障，使中国的宪政体制建设向前迈进了一大步。在中国，自然人和组织的合法权益极易受到行政行为的侵害，而自然人和组织的合法权益受到行政行为侵害后，通过行政诉讼对具体行政行为进行审查和纠正以后，可以有效的维护宪法和法律所确认的自然人和组织的合法权益，同时也保障了行政机关职责的履行。行政诉讼对政府的具体行政行为是否符合宪法法律进行审查，维护法律和宪法的尊严，从这个意义上讲，行政诉讼制度是司法审查制度。但是。中国的司法审查制度又是极不完善的。主要表现在以下几个方面：

1．中国没有有效的违宪审查机制

中华人民共和国宪法第62条和第67条分别规定了全国人大及其常委会监督宪法的实施。第5条规定了一切法律、法规不得同宪法相抵触，一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为必须予以追究。但宪法的监督规定难以得到落实：一是从监督机构方面看，制定法律和对法律进行监督是同一机构，即全国人大及其常委会，这等于说是人大的自我监督，出现了现代法制社会极力避免的问题，即“不能做自己案件的法官”；二是没有关于违宪监督案件的提起、受理及处理程序方面的任何规定；三是没有违反宪法如何制裁的具体规定。正因为如此，使得与宪法相抵触的法律，或与宪法和法律相抵触的行政法规、地方政府的规章难以得到纠正，至今人们找不到一个违宪审查予以追究的案例。

2、中国行政诉讼法的局限性

(1)具体行政行为的外延窄小，限制了行政诉讼的范围。我国《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯具合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼”。可见，具体行政行为的内涵和外延影响着行政诉讼的受案范围。具体行政行为的规定，排除了事实行为和抽象行为，也排除了民事行为和双向行为。

(2)对具体行政行为的审查仅局限于合法性审查，与我国司法审查制度的根本宗旨相悖。《行政诉讼法》第5条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，对这一条规定，理论界司法界均称之为合法性审查原则。人民法院是根据合法性审查原则确定具体受案范围，基本排除了合理性审查。然而，由于行政行为的复杂性和立法的局限性，不可能把社会生活中可能发生的任何情况都毫无遗漏地详尽地规定下来，使得行政自由裁量行为大量存在。但是，行政自由裁量行为并不是不受限制，行政自由裁量行为应遵循正当秩序原则，应公平、客观、公正、适当，符合公理。如果将自由裁量行为排除在司法审查之外，等于撤除了界于自由和随意之间的一道必然防线，默许了主观随意产生的不公平、不公正、不适当的行政行为为合法，这显然与我国司法审查的根本宗旨相悖。

(3)以具体行政行为为审查对象制约了行政诉讼的受案范围。我国行政诉讼法规定，行政诉讼审查对象为具体行政行为，作为与具体行政行为相对应的行政抽象行为却排除在司法审查之外，使大量的、主要的抽象行政侵权行为处于司法审查的空白地带。其结果导致作出违法决定的机关无需承担任何义务，而执行决定的机关承担败诉责任的不公平结果。对于相对人来讲，除提起诉讼的相对人外，其他受同一行政抽象行为侵害的权益人则因未行使诉权得不到保护。再则，将抽象行政行为排除于司法审查之外的另一个不良后果是：某一具体行政行为被判决撤销变更后，而作为该行为依据的抽象行政行为依然合法存在，并可能被反复适用，导致相同的违法行政行为的再现，从而达不到司法审查的效果，产生不必要的重复诉讼。

(4)行政诉讼受案范围仅局限于人身权、财产权的行政行为，使自然人、组织的其他合法权益得不到保护，不能说不是我国行政诉讼法的立法失误。

三、经过了二十年的改革开放和现代化建设，中国已具备了建设现代的有自己特色的司法审查制度的条件。

1．建立中国特色的司法审查制度有宪法依据。宪法规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”“一切法律。行政法规和地方法规都不得同宪法相抵触”。“任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权”。“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体，各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究”。我国宪法还规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职的行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实、负责处理。任何人不得压制和打击报复”。“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。我国宪法规定的法治目标的实现，只能有赖于中国建设其现代的有其特色的司法审查制度。只有建设好现代的中国司法审查制度才能有效地对公权力实施监督，公民的宪法权利才能得到切实的保障，违宪、违法行为才能得到有效的追究，社会主义的法治国家才能得以实现。

2．建设中国特色的司法审查制度有其理论根据。实现社会主义的政治文明，说到底，就是落实宪政的各项措施。建设中国特色的司法审查制度

，是实现政治文明的主要举措，是实现“坚持党的领导，人民当家做主和依法治国有机统一”的最佳途径。在践行“三个代表”的情势下，党的主张和人民的意志是一致的。人民将“三个代表”的忠实的实践者选为全国人民代表大会作代表，将党的主张和人民的意志上升为国家意志——法律．选出“三个代表”的最佳践行者执掌国家权力，各派积极参政，人民又通过司法审查等诸多途径，监督政府和其他国家权力机关对权力的行使，维护宪法和法律的尊严。司法审查制度为中国共产党依法执政找到了一条路径，也是人民充分行使民主权利和实践民主监督、实现依法治国的一条途径。因此，中国特色的司法审查制度，是党的领导，人民民主和依法治国的完美结合。

3．建设中国特色的司法审查制度已有其社会基础。我国即将建成市场经济体制，市场经济的发展是行政法制发展的基本动因，市场经济的建立和发展必然要对现有的政治体制和行政法制产生较大冲击。市场经济的发展，必然要求民主政治的建设。民主政治是平等、权利等价值观念在制度层面上的反映。我国的行政法制建设必然要回应民主政治建设的需要。宪法已确立依法治国，人们的法制观念已经确立，推动了我国行政法制的快速发展。信息化、网络化和全球化程度的提高，又促进了国家管理活动的公正、公平、公开，这对于立法、行政、司法活动接受审查接受监督产生了积极的影响。

4．民众呼唤现代的司法审查制度。当前妨碍中国社会进步、稳定的最大问题是腐败。随着经济改革和对外开放，贪污、贿赂、滥用职权、以权谋私等腐败现象在政治素质低劣、品行不端的公职人员中滋生，并且象流行病一样有蔓延趋势。官员的腐败已不是个别现象，也不是个别部门的问题。从高级官员到地方官员，从掌握国家、地方管理权的行政官员，到掌握正义天平的司法官员，从掌握公权力的国家官员，到掌握国家集体经济资源的企业、事业单位官员。腐败问题时有发生。产生腐败的原因主要是国家的公务活动缺少监督和缺乏公开，国家的公权力缺乏监督。因此，建设司法审查制度是依法反腐的主要手段之一是根治腐败的有效途径。

司法审查论文范文第3篇

关键词:股东派生诉讼/司法审查标准/商业利断规则

一、问题的提出

我国新修订的《公司法》规定了股东派生诉讼制度，从法律上加强了对公司股东尤其是中小股东的保护，也增强了公司法中内容的可诉性。股东派生诉讼对公司的董事、高级管理人员具有一定的威慑作用，有利于保护公司及少数股东的利益。派生诉讼的本质是司法对公司董事和高级管理人员决策行为的一种司法审查。如果司法审查的标准过高，则必然会使公司或小股东的利益得不到充分的保护。但另外一个方面，司法审查的标准过低或者审查的力度过大，则会窒息董事或高级管理人员的管理主动性。因此，采用何种标准去判断董事或高级管理人员是否违反了其对公司的受信义务就变得十分重要。我国虽然引人了股东派生诉讼，但对于该诉讼制度的具体操作缺乏详细的规定，实践中法官依据何种标准界定司法介人，以及如何判断被告公司董事或高级管理人员的决策行为是否违反受信义务我们不得而知。这种不明朗的状况令人十分担忧，甚至在某种程度上会使股东派生诉讼的真正目的落空。

在这一问题上，美国采用的标准是商业判断规则，所谓商业判断规则是指如果董事在做出某种决议时，是基于合理的调查而采取的合理行为，则即使此种决议事后看来对于公司是有害的，董事也不需要对公司承担法律责任。董事在上述情况下所做出的决议也就是有效的决议，对公司有约束力，公司股东不得予以禁止、要求撤销或是提起诉讼。可以说，商业判断规则就是法院能否介人公司，以及在多大程度上能介人公司的基本标准。因此，本文将对美国的商业判断规则在诉讼中的适用进行分析，并对我国股东派生诉讼中如何判断董事承担责任的标准提出建议。

二、美国股东派生诉讼中的商业判断规则

美国的商业判断规则在普通法的发展过程中主要是为了在股东发起派生诉讼时保护公司董事免于因其决策而向公司承担责任提供防御。2001年安然公司和WorldCom公司的轰然倒下暴露出美国公司中董事和管理人员的失控，随后便有更多的大公司管理层涉及违规事件的爆出。在这些系列公司丑闻中，暴露出了公司董事会在公司管理层越出轨道时的漠然和消极。安然事件后美国国会迅速做出反应修改相关法律加强对公司管理层的监管，出台的Sarbanes-Oxley法案对上市公司董事会和高级管理人员提出了更高的要求。“毫无疑问，Sarbanes-Oxley法案整个颠覆了董事会，并且迫使公司高管反思他们以前的行为方式。”[1]证券交易委员会也出台了一系列新规则应对危机。股东虽然也采取各种措施牵制管理层，但当管理层侵害公司利益时股东最常用的救济方式仍然是派生诉讼。不过值得注意的是，在美国的股东派生诉讼中股东获得胜诉的几率并不大，其主要原因就在于公司管理者可以“商业判断规则”作为防御手段避免承担个人责任。适用商业判断规则的前提假定是公司被告董事的行为符合其对公司的受信义务，如果原告股东不能用证据推翻这个假定，那么原告股东就会被判败诉，也就是说证明被告董事违反受信义务的举证责任在原告股东一方。在原告股东可以证明被告董事违反受信的情况下，被告董事则必须证明被指控的交易对于公司来说是公平的交易。

然而，尽管股东很少能够用证据推翻董事会行为符合其受信义务的假定，美国仍有学者认为目前的法律规则对董事决定权的保护仍然不够。而另外一些学者则认为法院应当对董事会的决议有更广泛的司法审查。不同学者观点分歧的实质是如何平衡董事在授权的范围内行使权力和股东追究董事对其决议承担责任的问题。

这实际上是一个授权和承担责任的两难问题。商业判断规则就是平衡董事授权和董事承担责任的一个机制。授权和责任之间是一种紧张关系，一方对一边的放松就是对另一边的限制。适用商业判断规则使董事会承担责任必然会在一定程度上将董事会的决策权转移至股东或者法官手中。[2]另一方面，如果设计的规则使董事会免除法律责任，必然就增加了董事会的授权，但同时也降低了股东要求董事会承担责任的能力。因此，问题的实质就是如何在股东派生诉讼中找到授权和承担责任之间的最佳平衡。[3]显然这并非易事。学者、律师以及法官们对该项规则如果理解和适用该规则有很多讨论，但仍然没有设计出令人满意的模式。因而有美国学者甚至认为商业判断规则是公司法中争议最大、最难把握的一项规则。

商业判断规则之所以称为“判断规则”，就在于其核心是对董事的经营行为进行评判。而评判的标准即为性商业”，也即是基于“商业目的”。具体而言，该“商业目的”是指公司董事在作出不包含为自己利益或与自己交易情形的商业决策时，其行为必须是建立在充分了解相关情况的基础上，并且善意地、真诚地相信自己的行为是本着公司的最大利益。也就是说原告必须证明董事对公司造成了损害，并且必须证明董事的行为并未增加公司的长期利益。但由于未来利润的不确定性和预测长期利益的困难性，原告很难证明董事的行为不能满足上述测试。所以法院一般都认为，只要董事行为时对公司的长远利益是包含善意的，那么董事做出的决策就是毫无争议的。但如果原告能够举出证据，将该假设推翻，董事（被告）就要承担举证责任，以证明其被指控的行为在事实上是公平的。所以为了能够越过商业判断规则，股东提起的派生诉讼必须是根据以下三个基础：欺诈、违法和利益冲突。除此之外的理由，法院则很少考虑。[4]

商业判断规则的主要理论基础是，第一，防止事后诸葛亮式地评判董事的决议，第二，保护股东因“诚实的错误判断或不受欢迎的决定”而承担责任；第三，鼓励董事冒经过评估的商业风险；第四，提供保护机制以保证有足够的人愿意担任董事职务，第五，承认董事而不是法官更适合做商业判断。[5]

依照目前美国的普通法，公司董事对一项交易进行表决时必须是没有利害关系和独立的。如何判断董事的判断行为是否尽到了忠诚义务还涉及到审查方式问题。有些法院认为应当只审查董事决议做出的过程和程序，而不审查实体性问题，但也有法院认为可以审查董事决议的实体性问题。是实体性问题还是程序性问题，以及在诉讼中的哪个阶段可以允许被告董事适用商业判断规则抗辩，对案件的结果影响很大。事实上，在美国该规则有时被称作是实体上的调整机制，有时又被称为程序上的调整机制。无论把它定位成实体上的抗辩机制还是程序上的抗辩机制，在理论上没有多大意义，但在实际诉讼中的差别就很大了。因为它决定着商业判断规则作为董事的一种保护机制在什么时候可以发挥作用，有时还决定着适用该规则的人是法官或着陪审团。

在美国法中，被告董事可以在诉前程序中以商业判断规则作为抗辩，主张撤销案件或者申请简易判决，也可以在法庭审理阶段主张该抗辩。但法律并没有要求法院必须到法庭审理阶段做出最后判决时才能适用商业判断规则。在诉讼的哪个阶段适用该规则法院有自由裁量权。但适用阶段的不同，对于讼诉结果的影响很大，甚至是决定性的影响。以简易判决程序为例，由于美国的简易判决程序适用的条件是，法院认为没有主要事实上的争议且提出动议的一方有权获得一项对于法律争议的判决。[6]如果法院批准了被告的抗辩而适用简易判决，也就意味着原告方的败诉。因为法院不会再去审理事实问题，证据披露程序和庭审程序都没有机会再适用，原告方就没有机会就事实问题进行调查辩论，也就等于没有机会去证明被告董事的行为违反了受信义务，而商业判断规则的假定前提是董事的决策行为符合其对公司的受信义务。

从另外一方面讲，如果法院没有准许被告以商业判断规则抗辩而提出的撤销案件或者简易判决的动议，并不意味着在该案中商业判断规则就能再适用了。相反，在案件终结前的任何阶段，被告董事都是可以以此规则作为抗辩的。有人甚至认为商业判断规则适用中的程序问题降低了该规则的价值。如果董事不得不经历证据开示程序和庭审程序的话，商业判断规则对董事的保护作用就没有充分得到体现。同样，公司和非原告股东也会受到损失，因为公司的资源必须投人到没有收益的诉讼中去。但是，如果在审前撤销案件或者简易判决的阶段就适用商业判断规则，董事的决策权得到了保护，但原告股东赢得派生诉讼的几率就非常之低，除非是董事违反受信义务的行为极其显而易见。

作为一种程序性事项，法官可以决定是否在审前程序的动议中适用，因而该规则可以在诉讼的前期阶段证据开示之前适用。另外，在初步审查中，法官的审查往往是形式性的，如董事会的决定是否在授权范围之内、是否有利益冲突等，在这种情况下法官通常会尊重董事会的决定而不进行进一步的审查和评判。因此可以看出，作为程序性事项的商业判断规则事实上有利于董事会。

相反，把商业判断规则作为实体性事项则更容易使董事承担责任，因为需要对董事会决定的实质性内容进行审查。在美国法律中，实体性问题不仅仅是由法官来判断，在有陪审团的情况下是由陪审团来决定的。对董事会的决定内容进行评判带有很强的主观性，而陪审团的决定更容易掺杂个人感情因素。如果说由谁来判断也许不是最重要的，那么至关重要的是作为实体问题时该规则的适用必然会延伸到诉讼较后的阶段，也就是说会避免不了证据开示。在证据开示程序之后适用意味着对董事会决策程序干预的增加。此外，作为实体问题时法院的判决是对事实的判决，上诉审不会审查，而且因为是对事实的判断，公众或立法机构对其适用和执行的情况更难了解。因此作为实体问题时对于董事会的挑战也就更大，他们在决策之前很难把握自己行为的尺度以避免以后的诉讼。[7]在发生了一系列公司丑闻后，美国公司法发展的领导者特拉华州法院采用新的审核规则，在审前程序中不适用商业判断规则，也就是说新的规则将更有利于原告股东在股东派生诉讼中的地位

三、我国股东派生诉讼中的司法审查标准问题

我国新修订的公司法引进了股东派生诉讼制度。《公司法》第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《公司法》第113条规定，董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。《公司法》第20条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。《公司法》第21条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

《公司法》第152条则直接规定了股东派生诉讼机制，董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限责任公司连续180日以上单独或者合计持有公司1/100以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉1}}4}s监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

根据上述规定，股东派生诉讼被告的主体包括公司的董事、高级管理人员、监事、控股股东，也可能是任何侵害公司利益的人，但实践中主要是公司的董事和高级管理人员。他们承担责任的条件是“执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失”，以及公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益。公司董事、高级管理人员违反法律、行政法规的行为比较容易判断，其利用关联关系损害公司利益的行为也容易在形式上做出司法判断。比较困难的是如何判断公司董事、高级管理人的决策行为是否符合公司章程的规定，是否符合其对公司的受信义务。董事和高级管理人员对公司的受信义务由公司法直接规定，一般公司章程中也会重申这一义务.公司章程的另外一个重要的内容就是对董事会和高级管理人员的授权，重大的事项会有具体授权，但总体来说这种授权往往是概括性的和原则性的，更不会具体到公司经营管理中的具体问题。当公司董事和高级管理人员的决策行为在事后证明对公司是不利的、给公司造成重大损失时，如果股东提起股东派生诉讼，法院以何标准判断董事、高级管理人员的行为是符合公司章程的行为、符合他们对公司的受信义务？在这里法官就必然要面对这一重要问题。

我们在制定实体法的时候往往会忽略其中的程序性问题。股东派生诉讼中当公司董事或者高管违反其对公司或者股东的义务，而被股东起诉到法院时，法院在何种程度上能发挥其作为司法监督者的职能。司法与公司的分离，意味着公司能正常地进行商业活动，也代表着法院将格守专属于自己的一块领域。也就是“让商人的归商人，让法官的归法官”。法院不是当事人，法律不能深人到生活的方方面面这个基本法理，在此似乎被人淡忘。令人可惜的是，中国的法院向来是以完美解决纠纷为目的，因而在得到相应的授权之情况下，法院也愿意介人到整个公司世界。如此一来，这样一种可能也许会随之出现：不但股民投资的公司之正常经营由于经常被法院进行所谓的审查而遭遇阻挠，而且由于法院对公司享有无上的审查权，更有可能造成法院本身的寻租行为加剧，最终又可能加剧司法的腐败。于是如何界定法院对公司的介人程度？什么情况下法院不能对公司的经营进行审查？以及在什么范围内的经营行为法院不能让董事承担个人责任？这些问题都是我们在建立股东民事诉讼之前必须明确的基本问题。[8]

美国商业判断规则能够取得成功很重要的一个条件就是它拥有一批高素质的法官。所以商业判断规则能够得到成功运用还离不开高素质的法官。笔者认为，在中国目前的司法现实下，法官的素质还参差不齐，对公司纠纷案件的经验整体还不够丰富，在审理股东派生诉讼案件中判断董事的商业决定是否违反了受信义务时应当更注重程序性的审查。对于董事的决策程序进行严格的审查，而应当尽量避免对董事决策的内容进行实质性的审查。程序性审查的内容主要应当包括，董事的地位是否独立、其本人是否与参与决策的交易有利害关系等。法院对决策内容过分深人的审查会不当地侵犯到董事正当的决策权，而且法官本身并不是商务人士，用非专业的眼光去判断专业的内容还会增加董事的风险。结果必然会导致董事在商业决策时裹足不前，谨小慎微。商业的利润实质上就来源于商业的风险，不敢冒商业风险的董事会不可能给公司和股东带来丰厚的商业回报，最终受到损失的仍然是股东。

四、结论

从对美国商业判断规则的分析可以看出，美国法官拥有十分广泛的自由裁量权，法官甚至可以决定在诉讼程序的哪个阶段适用商业判断规则，而在不同的阶段适用的结果可能会完全不同。另外，美国已经发展出相当丰富的相关案例，可以对法官的判断提供比较有针对性的依据和参考。这些外部条件我们目前还不具备，不能简单地将美国的商业判断规则直接移植过来。我国的司法现状也不适合赋予法官过大的自由裁量权。因此，比较可行的办法是借鉴美国法中的证明责任分配原则，即推定董事或高级管理人员的行为遵守了公司决策或执行程序并且符合公司利益，而由原告股东负举证责任证明被告董事或高级管理人员的行为违反了相关程序并导致了对公司的损害，而不是由董事或高级管理人员来证明自己的行为没有违反公司利益。法官在案件的审理过程所进行的审查应当是程序性审查，并避免实质性审查。另外，虽然美国法官有权在审前阶段适合商业判断规则，但由于我国立案制度的特点，我国法院在立案阶段不适合对董事或高级管理人员的行为进行审查，只要原告股东的起诉符合公司法规定的起诉形式要件就应当立案，对具体行为的审查应当由法官在庭审阶段进行。超级秘书网：

注释:

[1]LisaM.Fairfax,SparetheRod,SpoiltheDirector？RevitalizingDirectors’FiduciaryDutyThroughLegalLiability,42Hous.L.Rev.393,（2005）,p.416-17.

[2]FranklinA.Gevurtz,TheBusinessJudgmentRule:MeaninglessVerbiageorMisguidedNotion？67S.Cal.L.Rev.287,（1994）,p.287-88.

[3]KennethB.Davis,Jr.,OnceMore,theBusinessJudgmentRule,Wis.L.Rev.573,（2000）,p.573.

[4]容缨:《论美国公司法上的商业判断规则》，《比较法研究》2008年第2期，第17页.

[5]AnnM.Scarlett,ABetterApproachForBalancingAuthorityandAccountabilityShareholderDerivativeLitigation,UniversityofKansasLawReview,October,2008.

[6]JackFriedenthal,MaryKayKane,ArthurMiller,CivilProcedure,WestPublishingCo.,（2005）,p.473.

司法审查论文范文第4篇

关键词：公司；职业经理人；激励；约束

一、问题的提出

市场经济的发展，公司对管理的呼唤，使得一个新的职业市场正在形成，这就是职业经理人市场。职业经理人是一群不拥有资产，但拥有某一方面的管理能力，包括管理经验和管理专长的公司中级以上的管理人员。他们通过对公司进行经营、管理，努力使资产保值增值。然而，我国职业经理人市场的发展并非一帆风顺，也存在一些问题。有关学者曾对我国555家上市公司的经理人收入与公司绩效之间的关系进行分析，得出的结论是：总经理年度报酬与每股收益的相关系数为0.045，与净资产收益率的相关系数为0.009，而高管人员持股与净资产收益率的相关系数则仅仅为0.0054。由此可见，我国经理人报酬与公司绩效之间的关联度非常微弱，这是导致我国经理人的激励与约束机制不完善的重要原因之一。职业经理人作为现代公司治理结构的核心，其权利与义务、责任与道德、激励与约束已越来越受到社会各界的普遍关注。

二、相关文献综述

关于激励问题——给予经理人以剩余索取权。阿尔钦和德姆塞茨(1972)认为，在联合生产的条件下，产品是全体成员共同协作劳动的结果，因此，其成员贡献的计量发生困难，成员的贡献与收益不对称，很容易滋生成员的偷懒动机和“搭便车”行为。因此，需要有人监督。但监督人也会偷懒，谁来监督监督者呢?没有人。他们给出的答案是，让监督者自己监督自己。即在产权结构上重新安排，赋予监督者剩余索取权，就是让监督者得到扣除成员工资后的剩余。这样，监督效率越高，其获得的剩余越多。委托人将部分剩余索取权转让给人，使人收益与公司绩效相对应。这种产权结构的调整可以通过内部的激励来刺激人的积极性。从静态上看，尽管由于剩余索取权的分割和部分转让，委托人利益受损，但这是解决成本降低的最优办法。从动态上看，由于人获取了部分剩余索取权，其经营的积极性提高了，可以增加整个公司的绩效，这样便使委托人的损失从公司绩效的提高中得到了补偿。

关于约束问题——采用市场竞争机制。法马(1980)、霍姆斯特龙(1982)、哈特(1983)、沙尔夫斯坦(1987)等人认为，在自由市场经济中，解决因所有权与经营权分离而产生的经理人目标与所有者目标之间的矛盾，激励经理人大体按照所有者的意志行事，主要是依靠充分竞争的市场机制来完成。市场竞争表现为三个方面：其一，产品市场的竞争。在市场上生产同一产品的企业有多家，但企业的生产成本是不同的。在激烈的竞争中，只有加强对企业的管理，减少成本开支，企业的竞争力才能增加，这将激励经理节约开支。其二，经理市场的竞争。法马和霍姆斯特龙认为，经理市场作为劳动力市场的一个特殊组成部分，存在着一个人数众多的可以自由流动的职业经理阶层。市场在选择经理人员时，主要是根据他过去的经营业绩和表现，判断经理人员人力资本价值或其经营能力的高低，并决定对其取舍。在这种情况下，每个在职的经理人员都会面临这种可能性：市场上待聘的经理人员可以说服股东，如果让他来控制公司，将会增加公司的盈利。这样，在职经理就会面临被竞争者取代的威胁，对在职经理施加有效的压力，使得经理会从长远利益考虑为了给公司和市场留下好印象、保持个人的人力资本在市场上的价值而努力工作。其三，资本市场上的竞争。资本市场竞争的实质是对工资控制权的争夺，其主要形式是接管。在现代市场经济中，存在发达的股票市场，股票价格基本上能够反映公司经营状况，经营好、盈利多的公司其股票价格就会上升；而经营差的公司其股票价格就会下降。在存在股票市场的条件下，公司所有权与控制权相分离后，虽然股东对公司的发言权少了，小股东在经理的任用上根本没有影响力，也不可能对经理进行有效的监督，但股东可以通过自由买卖股票“用脚投票”来控制自己的财产价值。这种自由买卖能通过提高或压低股票价格，形成对经理的强大的间接控制压力。

学界对职业经理人的激励与约束机制进行的以上一系列理论探讨，取得了诸多研究成果，这些成果为各国进行职业经理人的激励与约束提供了有益的经验借鉴。但是，以上成果是在市场经济比较成熟、经理人市场比较完善的条件下进行分析所取得的。对于中国这样从计划经济向市场经济转轨过渡的国家而言，对职业经理人进行激励与约束机制的探讨，还必须结合我国的国情进行深入的分析。建立适合具有中国特色的职业经理人激励与约束机制是摆在当前理论与实际工作者面前的首要问题。

三、我国公司经理人激励与约束机制存在的主要问题

(一)经理人薪酬分配不合理。主要表现为：一是薪酬结构不够合理，缺乏中长期激励。我国公司经理人薪酬一般采取“工资加奖金”形式或“年薪制”形式，均属短期激励的范畴。根据一项中国上市公司高管薪酬状况的调查，近半数的CEO们并不拥有自己经营公司的股票，而且公司高管的基本薪酬几乎占到了其薪酬总额的85%，短期激励为15%，长期激励比例则非常小。而在美国，高管的基本薪酬占其薪酬总额的32%，短期激励(红利)占17%，长期激励(股权)占总额的51%。二是薪酬水平与公司经营绩效关联度差。在我国，一方面，业绩优秀的经理人不一定能获得高收入；另一方面，有不少业绩低劣的经理人却获得了高收入。这些年，上市公司“高管年薪的增长远高于业绩增长”的现象已经是公开的秘密，最为典型的案例当属科龙电器。此外，近年来亏损或退市的公司中，因亏损而减少高管报酬的案例却极其少见，反而是在股东收益下降的同时，高管的报酬大幅度增加。这些现象表明，我国一些企业的经营成果与经理人利益无关，经理人的收入与其经营业绩脱钩。

(二)公司所有者对经理人缺乏信任。一方面公司所有者迫切需要高素质、有专业管理能力的职业经理人来帮助其管理公司；另一方面，公司老板又担心职业经理人滥用职权。因此，公司老板不能充分授权，职业经理人感到在公司得不到信任。究其根本，是经理人和所有者之间目标不一致，表现在：所有者追求的是长期利益，经理人追求的是短期利益；所有者追求的是公司价值的提升，经理人追求的是规模的扩大，管的人越多越好，支配的钱越多越好；所有者追求的是公司利润的升值，经理人追求的是自身的报酬和自我价值的实现；所有者追求的是积累和投资，经理人追求的是分配和消费。这些目标追求不一致，如果得不到制衡，公司就无法健康发展。由于人力资本在约束不足时容易产生偷懒问题和“虐待”物质资本而增加效用满足的机会主义行为，尤其是在惩罚机制不可行和契约不完备的条件下，这些机会主义行为发生的概率会大大增加。私营企业主在面对这种两难处境时，往往会花费巨额成本去建立一套事无巨细的约束机制。

(三)公司所有者与经理人频频出现职权纷争。由于公司老板与职业经理人之间微妙信任危机的产生，必然引起二者在职权方面的纷争。公司老板认为有权监督经理人的任何行为，有权决定公司的重大决策，有权保证自身的利益不受到损害。尤其是公司控制权的配置问题，私营企业主一般会牢牢控制掌握剩余控制权，职业经理能够决策的权限仅仅限于合约控制权。而且在很多企业，业主会进一步将控制权中的信息权与缔约权从合约控制权中剥夺出来，职业经理能够支配运用的合约控制权只有奖惩权和命令权(指挥权)。这种典型的经理人“控制权残缺”现象是私营企业主强化企业控制的一个普遍现象。而对于公司的激励机制，相当多的企业主未能予以重视。职业经理人一方面要揣摩老板的意图，一方面还要在市场上打拼，左右周旋，必定损害公司的市场竞争力。这种公司老板和职业经理人之间的职权纷争在很多公司都成为一种顽症。一方面老板放权不放心；另一方面职业经理人放不开手脚大干，严重制约公司的发展。

(四)现有的公司制度不完善。由于国内市场经济的不成熟，没有完善的游戏规则，老板就可以随便地摆弄职业经理人，一会儿当成“大总管”，一会儿又当成“勤杂工”。同样，由于没有游戏规则，职业经理人一旦与老板闹别扭，就可以不惜损害公司的利益，扯旗造反。究其根本是制度的危机：一是法制不健全。由于目前国内是一个发展中的市场经济环境，还没有健全的法制来规范经理人和企业老板的责任和义务。二是道德环境不成熟。职业经理人和老板之间都缺乏道德约束，而在发达的市场经济中，什么事能做，什么事不能做，大家心里都有一本账。

(五)公司产权不明确导致经理人角色错位。在我国，国有企业产权不分是客观存在的，由此造成委托人缺乏监督和约束人越轨行为的动力，而作为人的经理人员也没有充分的动力去经营国有企业。另外，考核国有企业经理的业绩指标设置是多元的，如要完成国有资产保值增值、完成就业人数、地区经济发展、下岗职工生活保障等指标。目标的多元化，造成了经理人员在预算制定以及生产经营上向行政政策倾斜，从而不利于企业的长远目标和可持续发展。同时，企业因受到各级政府的政策限制，从而导致国有企业负担过重，效率低下。不利于企业经理层充分发挥个人才能，没有充分的权力，积极性就不高。

四、解决公司职业经理人激励与约束的具体措施

(一)实施有效的短期收入分配激励与长期财产分配激励相结合的机制。激励机制的设计应当遵循的一个重要原则就是：在激励机制的作用下，经理人的利益与委托人或公司的利益最大程度地趋于一致，即实现所谓的“激励相容性”，以便使经理人能最大限度地发挥其聪明才智，在追求经理人个人利益最大化的同时，实现公司价值最大化的目标。信息非对称条件下的经理人激励方案主要包括两大类：一是将经理人的收入与公司经营成果挂钩的具有短期激励效应的收入分配激励。二是经理人持有公司部分股权的具有长期激励效应的财产分配激励。前者是将收入与经理人的工作绩效直接挂钩，能够增进经理人对其所从事的管理工作的努力程度。后者通过使经理人持有公司部分股权的方案分享剩余收益，而使经理人目标与委托人的目标趋于一致，公司内部治理结构也因此得到优化。在个人利益的驱动下，经理人会努力改善企业内部控制制度，以期通过追求公司利润或公司价值的最大化来实现个人效用最大化的目标。这在一定程度上对经理人起到长期的激励作用。

(二)进一步优化公司绩效评价指标体系。提高经理人激励与公司绩效关联度的前提是要立足于现代公司的治理特征，努力寻求和设计一套合理有效的绩效评价指标体系，以强化经理人报酬制度的激励效应。目前，国际通行的绩效评价指标体系主要有：平衡记分卡法(BSC)、业绩多棱体以及经济增加值(EVA)业绩评价体系等。我国的经理人业绩评价指标体系曾经出现过三次重大变革：第一次变革是1993年财政部出台的《企业财务通则》所设计的一套财务业绩指标体系；第二次变革是1995年财政部制定的《企业经济效益评价指标体系(试行)》；第三次变革是1999年由四部委联合颁布实施的《国有资本金绩效评价规则》和《国有资本金绩效评价操作细则》；2002年又进一步进行了修订，给出了企业绩效评价指标体系与指标权数。这是到目前为止比较完善的具有中国特色的一个指标体系，但它也存在着需要完善的地方，例如：不良资产比率、技术投入比率等评价指标的可操作性还比较差等。还需结合我国的实际，对现有的经理人绩效评价指标系统进行改进，是当前提高经理人激励效应的迫切任务。

(三)建立有效的经理人市场约束机制。经理人市场越成熟，对经理行为的评价标准就会越高，公司经理人在经营管理中的机会主义行为也就越容易被发现，而一旦被发现，公司经理人将会有被淘汰的危险，从而失去获得较高收益的机会。在成熟的经理人市场中，具有较高经营能力的公司经理人将会获得较高的收益。公司经理人为了其人力资本的增值，必将会在经营中更加注重自己的声誉。因此，成熟的经理人市场是形成公司经理人声誉的有效制度，同时也是约束公司经理人经营行为的一种有效机制。

(四)完善资本市场机制。资本市场主要包括银行和股票市场。欧美等国家发达的股票市场是对公司经理人经营行为的一种约束。在股票市场上，投资者通过对公司经营财务数据的分析，来评价公司的经营状况。当公司的经营出现危机时，投资者可以通过用“脚”投票的方式，退出这一公司，这样就约束了公司经理人的经营行为。因此，通过资本市场的监督和约束，就可以形成对公司经营者经营行为的间接约束。

(五)完善公司法律制度。完善的公司法律制度，有助于进一步规范公司所有者与经理层的权利与义务，可以避免公司经理人人力资本产权在生产经营中受到非法侵犯，从而保障公司经理人人力资本产权合法权利，同时也是约束公司经理人的外部机制。完善的公司法律制度也有助于经理人市场的形成和正常运作，它可以直接约束公司经理人的经营行为，对经理人在经营过程中出现的违法行为进行法律制裁，保护投资者的权益。超级秘书网：

参考文献：

[1]李维安，张国萍.经理层治理评价指数与相关绩效的实证研究——基于中国上市公司治理评价的研究[J].经济研究，2005，(11).

司法审查论文范文第5篇

论文摘要：司法审查制度是现代民主法治国家普遍设立的一项重要的法律制度，如果机构的权力影响到公共利益或个人以及组织的权利或实质利益，那么该机构如何行使该权利就应该接受司法审查。司法审查制度最早起源于美国，是指最高法院对立法机关的法律以及行政机关的行为的合殆I生进行审查的制度，此制度在政治体制的不断发展完善中起着非常重要的作用。本文从对美国司法审查制度的初步分析中提出了相关完善我国司法审查的有益对策。

一、美国司法审查制度的起源

司法审查制度起源于19世纪的美国，是通过1803年的美国联邦最高法院首席法官马歇尔对“马伯里诉麦迪逊案”的判决确立的。在此案中，马歇尔法官否定了最高法院向行政机关执行令的权力，却肯定了司法机关的司法审查权，其根本依据便是美国宪法。马歇尔法官在判决书中说:宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，适用法律的人必须应当有权解释法律，解释宪法是法律的职权违反宪法的法律是无效的.0其思想基础和法理依据是其思想基础和法理依据是近代以来十分流行的“自然法理论”(个人权利并非国家赐予的礼物，它们是固有的，先于国家而存在的，国家必须尊重和保护这些先在的权利)。国家权力的存在有其合法性和必要性，因此我们必须允许国家权力强制性侵犯公民的权利，但是为了防止国家权力过渡扩张导致对公民个人权利的侵害，关键的是一方面必须对国家权力的强制权明确的进行划分和限制，另一方面必须由法院对强制措施进行审查，是公民享受到有效的法律保护。②

二、司法审查制度的涵义

司法审查是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人或者其他组织合法权益造成的损害给予相应补救的法律制度。其建立的目的就在于对立法和行政机关的进行司法监督，平衡立法权、司法权与行政权之间的关系，保护法律的权威性，维护人民的合法利益。因此，对于司法审查制度的涵义，我们主要从以下几个方面进行阐述。从权力分配的角度来说，司法审查原则实质上是一种分权制衡机制，公共机关不得超越授予它的权力(越权)或者不得滥用该权力，否则法院有权进行干预并给予受害公民救济⑧。从维护法律的权威角度来说，宪法是国家的根本法，一切法律以及行为都不得与之想违背。司法审查又称违宪审查(违宪审查又称合宪审查或宪法审查，源于英文ConstitutionalReview，其本意是宪法性审查。有些国家由于是普通司法机关履行这一职责，因此又称为司法审查，中国正式叫法称为宪法监督或宪法实施保障，一般称作违宪审查)④通过司法程序来审查和裁决立法与行政行为是否违宪，从而保障国家法律的权威性与统一性。从保障人权的角度说，司法审查制度又是一种权利救济机制，它在公民的合法权益受到国家权力的侵犯时，为公民提供了获得救济的机会，即允许公民向法院寻求司法保护，由法院对国家权力行使的合法性进行审查，以向公民提供有效的法律保护，限制行政权的专横与肆意。

三、美国司法审查制度的新趋势

美国进入20世纪以后，行政权的不断膨胀，使“三权分立”这一宪政基石一度动摇，自由和人权受到威胁，联邦最高法院大法官杰克森指出:“行政部门的兴起可能是上个世纪最重大的法律趋势……他们己经成为政府三个分支之外的第四支。u为维持权力平衡和权利保障之需要，司法对行政加强了控制的力度，主要表现在以下两个方面:

(一)降低司法审查的门槛

1.被诉行为标准:从不可审查到可审查的假定

20世纪以前，法院基于对“三权分立”原则的严格解释，为避免干预行政，在行政案件的受理上持不可审查的假定立场，即私人只能对法律规定可以起诉的行政行为提起诉讼，法律对于行政行为是否可诉未作规定的，法院应作不可诉的推定。20世纪，法院放弃了不可审查的假定，在法律对行政行为是否可诉未作规定的，应作可诉的假定。美国最高法院判例揭示了两点理由，第一，“确认法律授予行政机关权力范围的责任，是一个司法职能。”也就是说，行政机关的权力有多大，不能由行政机关自己做最终判断，而应由司法来最终决定:第二，“国会建立法院审理侵害人民权利的案件和争议，不问这种侵害是来自私人的不法行为，或由于行使没有授权的行政行为。”也就是说，按照宪法关于司法权的规定，法院有权审理一切案件和争议，而不看涉及到谁。

2.原告资格标准:从权利损害到法律利益损害

1946年行政程序法出台前，法院坚持权利损害标准，即当事人只有法定权利受到行政行为侵害时才有起诉资格，其他利益受到损害时，没有原告资格。1946年行政程序法出台后，法院以法律利益损害标准界定原告资格，即当事人在法律保护的利益受到行政行为侵害时，具有起诉资格。1970年，最高法院将此标准概括为双层结构标准，即宪法层次的标准和法律层次的标准。第一，当事人提出的诉讼要符合根据宪法规定的“案件”或“争议”，而只要被挑战的行为‘对当事人“产生了事实上的损害，，即构成“案件”或“争议”:第二，被侵害的利益在法律保护的范围之内。与扩大原告范围的政策相适应，法院对“法律保护”持宽泛的解释标准，受到法律保护的权利不仅限于法律明确设定的权利，而且包括法律所明示或隐含调整意图的利益。②

3.适格被告:取消“主权豁免”原则

美国法制源于英国普通法，英国长期奉行的“主权豁免”原则在美国也根深蒂固。该原则在司法审查上表现为:司法审查不能以国家和政府为被告，只能以官员个人为被告。⑧这种状况直到1976年修改联邦行政程序法才有了转变。该法明确放弃了“主权豁免”原则，并规定:“在没有能够适用的特定的法定审查程序时，司法审查的诉讼可以对美国、对机关以及以其机关名称或者适当的官员提起。”

(二)司法审查的范围

所谓司法审查的范围指的是司法市查的程度或深度。司法审查的范围与审查标准是相互对应的，审查标准高，则审查程度深，反之则浅。主要包括事实问题与法律问题审查两个方面:

1.事实问题的审查范围

事实问题的审查包括三个层次的标准:实质性证据标准，滥用自由裁量权标准和重新审查标准。实质性证据又称为合理证据，指的是法院出于对行政机关专业知识的尊重，只审查行政机关的证据判断是否合理，如果没有明显的不合理，即满足了实质性证据要求。滥用自由裁量权标准主要适用于依非正式程序作出的事实裁定。而明显不合理就是滥用自由裁量权。重新审理标准指的是，法院置行政机关的事实裁定于不顾，独立地对事实问题作出判断。此标准审查程度较深，但应用范围很窄，限于特定的例外情形，如行政机关作出的涉及当事人宪法上权利的事实裁定。

2.法律问题的审查范围

法律问题包括法律解释和法律适用两个步骤，法律解释是刘法律含义的一般理解;法律适用是将抽象的一般规定应用于具体事件。法律解释是脱离具体事实的逻辑运算，是单纯的法律问题，法院可以充分行使最终的解释权。法律适用既有法律问题，也有事实问题，二者之中事实认定的分量更重，因此其审查标准侧重于事实裁定的审查标准。

四、中美司法审查制度的比较

由于我国与美国的宪政体制、历史和法律文化传统不同，我国司法审查制度与美国司法审查制度就存在较大差异。主要表现在一下两个个方面:

(一)我国司法审查制度的法律基b}与美国司法审查制度的法律基础存在差异

我国司法审查制度在宪法中并未明确加以规定，但是，宪法所确立的公民有权控告违法、失职的国家机关和国家机关工作人员的原则;一切国家机关必须遵守宪法和法律，否则应予追究违法责任的原则:以及人民法院独立行使审判权的原则等，为司法审查制度的建立提供了最基本的宪法依据。1989年4月4日全国人大通过的《行政诉讼法》建立了系统、完整的司法审查体系，是我国司法审查制度的最直接的法律依据，虽然是一部诉讼程序法，但是具体明确了人民法院享有司法审查权的实体权利。美国的司法审查制度没有法律明确规定，而是基于立法权、行政权、司法权相互制衡的需要。因而，我国的司法审查权存在的权力基础不同于美国的三权分立制度，不是基于权力性质的不同而产生的，而是根据法律的明确规定加以确立的。

(二)我国司法审查的对象与美国司法审查的对象以及权利主体存在差异

美国的司法审查职权由最高法院行使，地方法院无权行使，因为只有最高法院是宪法法院，才有权进行合宪性审查，具有极高的权威性。我国的司法审查职权由多部法律明确规定，各类行政案件的管辖明确由相关各级人民法院行使，权利主体过多，层次较低，权威性不高。《行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。我国的司法审查权的对象是行政机关所做出的具体行政行为和具体仲裁民间行为和其他具体行为，是有限的司法审查权。而美国的司法审查的对象是立法和行政行为的违法行为，针对的是抽象行为，是无限的司法审查权。

(三)我国司法审查的职能与美国司法审查的职能存在差异

我国的司法审查制度的职能作用主要是对具体行政行为的法律监督，监督行政机关是否在程序和实体上违法，不对行政行为依据的法律法规进行审查，只是名义上的司法审查，而非本质意义的司法审查，不存在对行政行为的制约。更不存在对立法行为的制约。美国的司法审查制度是对立法行为和行政行为的合宪性进行审查，可以行使撤消权，因而是实质性审查，能真正发挥制衡作用。超级秘书网

五、我国司法审查的现状及启示

历史学家朱学勤在考察中国传统社会的结构特征时指出，我国“以往的社会管理几乎没有中立因素，全部呈一边倒单向排列，故而整个结构呈刚性整体，十分强悍，也十分脆弱。”@而作为司法权核心的司法审查权对于一个国家发展的意义也就不言而喻.