司法体系论文范文第1篇

［关键词］人本主义；司法制度

尊重人的生命、注重人的人格尊严和注意维护人与人和谐关系的人本主义不仅是中国古代法律制度的一大价值取向和基本特征，而且是法律制度发展的重要内在动力。这种人本主义对中国法律制度的影响虽然是断断续续、时隐时现、忽强忽弱，但由于持续时间之长、影响范围之广，因而不仅为中国古代法律制度增添了绚丽的光彩，而且确立了自身在世界法制史上的独特地位。笔者以为：人本主义对中国古代法律制度的影响是多方面的，其对司法制度的规范和制约更为明显、更为具体、更为直接和更为持久。本文拟就中国古代司法制度中所涉及的案件审理审判、执法检察监督、监狱录囚制度及法官回避和责任制度中所彰现的人本主义展开必要探讨！

中国古代文化中的人本主义源远流长，从西周初年政治家信奉“民之所欲，天必从之”[1]、“国将亡，听于神；国将兴，听于人”[2]的注重人的作用的人本主义之滥觞，到道家鼓吹“道大，天大，地大，人亦大（老子语）”特别是自汉代后被独尊的儒家宣扬“人者，其天地之德，阴阳之交，鬼神之会，五行之秀气也”[3]、“天地之性，人为贵（孔子语）”的凸现人在世界中的主体地位的人本主义之勃发，人本主义始终逶迤并浸淫于中国古代各种制度中，不仅成为中国文化生生不息的重要内在动因，而且成为中国文化受世人推崇的价值所在。笔者认为，中国古代人本主义的价值取向在司法制度上的表现主要有以下四方面：

第一，案件的审理审判上，为防止法官独断造成冤假错案，很早形了对大案、要案征求多人意见、逐级审理的审慎的审判制度。“人命关天”，中国古代人本主义的最重要特征就是尊重和体恤人的生命，主张尽量少杀不杀，严禁错杀，尽可能“明德慎罚”、“省刑慎杀”。受这种人本主义价值取向的影响，为防止法官独断专行，造成冤假错案，西周时期即已出现了反复审理多次征求众人意见的“三刺制度”。此制度主要是对一些大案、要案和疑案特别是死刑案，要求反复征求多人意见，以保证案件审理和审判准确无误。“三刺”就是“一问群臣、二问群吏、三问万民”，审理案件颇有一种讲民主的意味。孟子对此评论说：“左右皆曰可杀，勿听；诸大夫皆曰可杀，勿听；国人皆曰可杀，然后察之；见可杀焉，然后杀之。故曰，国人杀之也。如此，然后可以为民父母。”[4]西汉以后随着以主张“仁者爱人”、“天地之间人最贵”的人本主义为主要内核的儒家思想逐步成为历代封建王朝立国之本和治国总纲，中国古代形成了重大案件尤其是死刑案多级审判制度和多部门共同审理制度。秦朝虽然“以法为本”、“专任刑罚”，但为了维护长期统治和受西周“省刑慎杀”的影响，还是对死刑实行了县、郡、中央的三级终审制，汉朝则实行了县、郡、州、中央的四级终审制。死刑案件必须具文上报朝廷，经核准后执行。凡案件有疑难问题，地方司法机关不能决断者，要逐级上报，直至由廷尉或皇帝裁决，称为“谳疑”。三国、两晋、南北朝基本沿袭汉制。当时规定按审级逐级告诉，一般不得越诉。为有冤情者上诉最高司法官，魏晋时在宫门外置登闻鼓，可击鼓鸣冤，确立了直诉制度。不仅如此，西汉时还形成了重大案件由众多高官联合审理的“杂治”制度。

隋唐以后中央国家机关为“三省六部制”，中央形成了大理寺、刑部、御史台三大司法机关，简称“三法司”，死刑案等重大案件由三法司的长官负责、共同审理，形成了“三司推事”制度。这一时期受西晋死刑必须向皇帝奏报制度的影响，特别是受带有明显人本主义思想特征的“德主刑辅”治国方略的浸淫，死刑奏报皇帝制度日趋完备。唐时，坚信“为君之道，必须先存百姓”的堪称“人本主义君主”的唐太宗李世民为严格控制死刑，规定了“在京者”五复奏、在外者“三复奏”的原则和制度。共同审理死刑的“三司推事”制度，后来到明清时期形成了更为严格的死刑等重大案件由中央各部院长官共同审理死刑案件的“三司会审”、“九卿圆审”等“会审”、“秋审”、“朝审”制度，带有尊重人的生命的人本主义的审判制度日臻完善。

第二，为防止上下级法官沆瀣一气、相互勾结、徇私舞弊，很早形成了皇权控制下的检察监督制度。如何牵制法官，防止由于其专断而滥用法律造成百姓的痛苦，成为中国信奉“民为邦本、本固邦宁”古训、受到一定人本主义思想熏陶的开明封建统治者的心头之患。受人本主义的影响，中国在秦汉时既已形成了类似西方法律监督的检察制度。秦汉时廷尉是全国直接向皇帝负责的最高司法长官，而御史台的御史大夫则拥有监察百官、监督司法和参与审判大案要案的的三大职权。御史台发挥了监督上下法官执法审判的重要作用。当然，这种分权和监督，说到底都是为巩固封建皇权服务的。但它毕竟牵制和分散了由审判权过于集中可能导致的司法擅断，进而起到了减轻民众特别是弱势群体苦难的作用。

隋唐以后，大理寺、刑部、御史台三大司法机关中大理寺是中央审判机关，审理中央百官犯罪和京师徒刑以上案件，对徒流刑罪的判决要直奏皇帝批准，对刑部移送的地方死刑疑案有重审权；刑部是中央司法行政机关，负责复核案件；御史台是中央检察机关，负责检察百官，监察大理寺和刑部的审判活动，并参与审判大要案。三大司法机关互相配合，互相制约，不仅强化了皇帝对司法的进一步控制，也在一定程度上抑制和防止了由司法擅断造成的百姓苦难。

不仅如此，隋唐时受人本主义的影响，当时规定：地方上不便于解送中央审判的，则由中央派见监察御使、刑部员外郎和大理寺司直或评事等官员为“小三司使”，前往地方审判，这样既便于地方审理一些不便上交的案子，同时也加强了对地方司法官员的监管，收到了一定的防止地方官员徇私舞弊、鱼肉百姓的效果。有时还派“小三司”———门下省给事中、中书省中书舍人和御史台御使到地方去共同组成特别法庭，专门审理百姓欲告无门的冤假错案。唐朝还完善了直诉制度，百姓如有冤屈可通过邀车驾、击登闻鼓和上表等形式直接越级向皇帝上诉。

宋朝时，受隋唐较为突出的人本主义和日益活跃的商品经济对司法制度的影响，统治者对司法机关进行了必要调整：在职权上，缩小大理寺，增大刑部，大为提高御史台。御史台既可审理中央品官犯罪大案，又可审理地方不能决断的重大、疑难案件，“州郡不能决而付之大理，大理不能决而付之刑部，刑部不能决而后付之御史台”[5]宋淳化三年（991年）又设审刑院，由皇帝近臣组成复核刑部的大案要案。还设登闻鼓院、登闻检院、理检院受理直诉案件，以减少和避免冤假错案。宋朝为处理大案、要案还临时组成特别法庭———制勘院、推勘院，“诏狱谓之制勘院，非诏狱谓之推勘院”[5]176。真宗时，还设立“纠察在京刑狱司”，其职责主要是对包括御史台在内的所有京城司法机关进行监察的总机构，纠察官有事可直接向皇帝禀告。为监督各路的司法刑狱事务，还成立了“提点刑狱司”，简称“提刑司”或“宪司”。宋代统治者在对司法官员审判案件的监督上称得上是殚精竭虑、煞费苦心，虽说是其主要目的是为了加强皇帝对司法的干预与监控，但同时也是为了防止上下法官相互勾结、胡作非为，因而在一定程度上减轻了百姓的痛苦，表现出明显的人本主义倾向。

元朝改大理寺为宗正府，进一步提高御史台的作用，加强了对各级司法机关的执法监督。明朝朱元璋撤消丞相之制，直接统领六部，设都察院取代御史台。刑部、大理寺和都察院合称“三法司”。三者之间刑部掌管审判和刑狱政令，受理地方上诉案件，审核地方大案要案和审理中央百官的案件。大理寺专掌复核。都察院监督审判，纠劾百官。大案要案由三法司会审，称“三司会审”。这一制度，到清展为“九卿圆审”。对死刑案的反复审理，体现了尊重人生命的人本主义。

明宣德十年（1435年）全国划分为十三道，为加强对各地包括司法机关的监察，特设十三道监察御使110人。监察御使经常代表皇帝巡按地方，又称巡按御使，权力与各省长官平列。巡按御使往往在地方“审录罪囚，吊刷案卷”，发现冤情立即纠正平反，对所发现的徇情枉法的法官迅速奏劾，以最大限度地消除司法腐败和百姓冤屈。后来皇帝又派出都察院正副长官或六部尚书、侍郎（二人必兼以正副都御使衔）出巡处理地方发生的大事，侧重军事的叫总督，侧重民事的叫巡抚，有的授以提督、经略、总理等官衔，均兼掌司法监察，后发展为督抚制度。这一制度一直沿用到清末。对司法机关和官员进行必要的监督，防止其由专权导致的百姓冤屈，本身就是一种体恤百姓爱惜生命的人本主义。

第三，为防止和减少冤假错案、缓和社会矛盾，自汉代形成了皇帝或上级长官直接详审罪囚、平反冤狱的录囚制度。自西汉武帝时期接受董仲舒“罢黜百家、独尊儒术”的主张，将儒家思想定为立国思想和治国方略，儒学中“德主刑辅”、“仁政恤刑”、“明德慎罚”的人本主义思想便得以骤兴和流传，武帝时出现了州刺使与郡太守定期巡视辖区录囚之事，到东汉时，明帝、和帝均曾在京城洛阳诸狱录囚，“录囚”又称“虑囚”，主要指皇帝和各级官吏定期或不定期巡视监狱，询查狱囚，实行宽赦，对发现的冤假错案及时进行平反和纠正。

录囚制度，其实最早源于西周时期“仲春三月，命有司省囹圄”［6］。东汉后渐成定制，魏晋南北朝皇帝和各级官吏亲录囚徒不乏于史。唐代录囚制度有所发展并趋于完备，主张“慎狱恤刑”的唐太宗李世民“每视朝，录禁囚二百人，帝亲自案问”［7］宋代录囚得到了进一步发展，宋太祖在“每亲录囚徒”的同时，下诏命两京及诸州长官督促狱官每五日一虑囚，“自是每仲夏申敕官员，岁以为常”［7］135。唐宋时期，一是形成了皇帝常行亲录囚徒的定制，二是把录囚定为地方长官和狱官的重要职责且规定了严格的期限，三是把录囚当作宽赦前的重要铺垫。录囚可以对一些冤案和久拖不决的案件进行必要干预，对其情可矜者予以减刑或免刑。录囚制度自唐宋后一直为历代王朝所重视，虽是封建最高统治者掌握司法大权、监管司法的重要手段，但在改善司法状况、及时纠正冤案、化解和缓和社会矛盾、稳定社会秩序等方面发挥了积极的社会作用，应该受到肯定。

第四，为确保司法公正、消除司法腐败，很早形成了带有明显人本主义色彩的法官回避和责任制度。早在人本主义滥觞的西周时期，即已形成了法官责任制。为防止法官徇私舞弊、贪赃枉法，西周时开明的统治者明确规定严禁“五过之疵”，凡是“惟官（依仗权势）、惟反（打击报复）、惟内（袒护亲属）、惟货（接受贿赂）、惟来（受人请托）”的司法官，“其罪惟均”［5］27意思是说，凡是有上述五种行为不能秉公执法、导致判案有误的法官，均按错判之罪加以惩罚。超级秘书网

唐朝是人本主义对社会影响最为显著的时期，“一准乎礼”的法律制度实现了儒家思想与法律制度的有机融合，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的立法原则蕴涵和张扬着人本主义，受此影响的唐朝封建统治者在处理各种事物时往往表现出以人为本的总体特征，日趋完备的法官责任制的人本主义色彩尤为显著。《唐律疏议》在《断狱律》中规定了较为严格的法官责任制，规定司法官审理案件，凡是有以下情形者都要受到严厉处罚：（一）法官违反有关案件移送管辖规定的；（二）判决不具引法律正文的；（三）超出告状范围审判的；（四）断罪应向上级或皇帝奏报而不奏报的；（五）徒以上罪判决后不告知罪犯及家属，让其“服辨”的；（六）违法刑讯的；（七）故意或过失出入人罪的。

为防止司法官员因亲属或仇嫌关系故意出入人罪，确保案件审理和审判的公正性、权威性，唐玄宗时还规定了严格的法官回避制度。堪称中国第一部行政法的《唐六典·刑法》明确规定：凡司法官与当事人有亲属、师生、仇隙关系的，当事人可以申请该司法官回避。这是我国历史上第一次也是世界最早的以行政法典的形式规定的法官回避制。

总之，涉及面较广、持续时间较长的中国古代司法制度中所彰现的人本主义倾向，不仅使当时的司法制度起到了减轻民众痛苦、缓和社会矛盾、维护社会秩序、促进社会和谐发展与进步的积极作用，而且为自身走向近代与西方法制实现“接轨”做了重要铺垫，为中国古代司法制度过度到近代提供了宝贵的价值取向和内在因子。

［参考文献］

［1］尚书·泰誓［M］.北京：中华书局，1980.

［2］左丘明.左传·庄公三十二年［M］.北京：中华书局，1980.

［3］礼记·礼运［M］.北京：中华书局，1980.

［4］孟轲.孟子·梁惠王下［M］.四部丛刊初编本.

司法体系论文范文第2篇

论文摘要:格式条款的大量使用在给人们带来方便、快捷的同时,也带来了潜在的不公平的可能性。现代司法实践的发展使得司法规制成为对格式条款进行规制的主要方式。对格式条款司法规制需要依据诚实信用原则,通过判断格式条款是否订入合同、解释格式条款之疑义、认定格式条款之效力来进行。

在法治社会中,司法对于维护法律正义、实现社会公正有着举足轻重的作用。正如我国民法学者王利明教授指出的那样,司法不仅具有解决各种冲突和纠纷的权威地位,而且司法裁判乃是解决纠纷的最终手段,法律的公平正义价值在很大程度上需要靠司法的公正而具体体现。现代社会的发展,使司法维护正义的功能面临着许多前所未有的新挑战。其中最为典型的是格式条款的大量使用,经济强者在“契约自由”的幌子下迫使经济弱者接受不公平的合同条款。在这种情形下,如何通过司法对格式条款进行规制,以实现社会公正,即系一典型新课题。本文拟从诚实信用原则的视角对这一问题作初步的探讨。

一、诚实信用原则与格式条款司法规制

诚实信用原则是在合同法中孕育成长起来的,并最终发展成为现代民法的一项基本准则。诚信由道德准则上升为法律规范最早出现在合同履行领域,《法国民法典》第1134条规定:“契约应当以善意履行”。1863年《撒克逊民法典》将诚实信用作为法律规范确立下来,但当时诚实信用的规定在性质上只属于任意性规定。《德国民法》明确将诚实信用作为一项强行性规范规定下来,并将其由合同领域扩大到一切债的关系中去。1907年《瑞士民法典》将诚实信用原则作用的领域扩张到一切民事活动领域,成为民法的一项基本原则。有的学者甚至指出,诚实信用原则为法律之最高原则,一切法域皆受其支配。关于诚实信用原则之本质,学者问有不同认识:第一说,以诚实信用原则之本质为社会理想;第二说,认为诚实信用原则本质上为市场交易中,人人可得期待的交易道德之基础;第三说,认为诚实信用原则的本质在于当事人利益之平衡。史尚宽先生认为,第一及第二说均未免过于抽象,适用困难。第三说较为具体,便于适用。笔者赞同史尚宽先生的观点,诚实信用原则的本质在于谋求当事人利益之平衡,要求人们在法律活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺。

在格式条款违反哪些民法原则时无效方面,学界的看法却不尽相同。如杜军副教授认为,这些原则是公序良俗原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则。黄立先生认为,主要是诚信原则和显失公平原则,显失公平原则又包括违反平等互惠原则者、排除任意规定而与该规定立法意旨矛盾者、因条款之限制致契约之目的难以达成三种情况。王泽鉴教授认为,“实则以诚信原则作为审查标准,即为己足。”综合上述几种观点笔者认为,对格式条款的司法规制,除了法律强行规定之外,还有诚实信用原则。关于违反强行规定的格式条款无效,这一点已得到了广泛的认同、无甚争议。在当前中国,格式条款违反强行规定主要是指违反《合同法》第40条和《消费者权益保护法》、《民用航空法》等法律的相关规定。除法律强行规定之外,格式条款的司法规制,还应通过诚实信用原则这个弹性法律原则来实现。为什么是这个原则而不是其它,比如禁止权利滥用和显失公平等原则呢?这主要基于以下两方面的理由:其一,这个原则是民事法律领域最基本、最上位的原则,其它诸原则都服从于这一原则,或只是这一原则在某一领域的具体体现。其二,这个原则包括了一切民事活动,特别是合同行为的所有领域。其中诚实信用原则既规范合同当事人之间的关系,又规范的是合同当事人与他们之外的人群、世界的关系,所以诚实信用原则完全可以作为司法活动中规制格式条款的依据。

二、格式条款司法规制的前提:根据诚实信用原则判断格式条款之订入

王泽鉴教授曾指出,定型化契约条款系企业经营者所自创,虽大量使用,但不因此而具有法律性质,仍须经由双方当事人意思表示的合致,始能成为契约内容。这一段论述的是格式条款订入合同问题,因为由一方提出的格式条款只有订入合同成为合同的一部分才发生合同效力,如果格式条款未订入合同则不产生合同上的效力。这样格式条款是否订入合同就成为通过诚实信用原则对格式条款进行司法规制的前提。关于格式条款订入合同的标准或者说格式条款订入合同的条件,有学者提出,格式条款订入合同应具备积极要件和消极要件,其中积极要件为:应采取明示原则,须经相对人同意,消极要件是格式条款不属于异常条款并不与个别约定条款抵触。笔者认为格式条款是否订入合同的关键要看相对方是否理解并接受了该条款,即条款双方当事人是否达成了合意,也就是在此过程中双方是否遵守了诚实信用原则。如果相对方真正理解格式条款的内容并自愿接受它,那么这一条款还有什么理由不成为合同的内容呢?反之如果相对方没有理解没有真正自愿的接受该条款,那么这一格式条款就不应被视为订入合同。在对格式条款进行司法规制中,我们判断一格式条款是否订入合同也应当以相对方是否理解并接受这一条款,即双方当事人的意思合致为认定标准,以维护最低限度的契约自由。但当事人的意思合致并非一个纯粹的主观标准,它通过许多外在的标准表现出来,正是这些外在的客观标准为我们判断格式条款是否订入合同,从而对格式条款进行司法规制提供了根据。

(一)诚实信用原则判断提请注意是否合理

我国《合同法》第39条规定:采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。格式条款提供方的提请注意的义务之中的难点在于如何认定相对方提请注意是否“合理”,提请注意到什么程度方是合理?

根据诚实信用原则判断提请注意是否合理,可以从以下几个方面加以认定:首先,是文件的外形。即载有格式条款的文件从其外在形式上看,应使相对人能产生它是规定当事人之间权利义务关系的合同条款的印象,否则当事人难以对此加以注意,此时条款使用人提请注意即为不充分。其次是提请注意的清晰明白程度,即格式条款使用人提醒相对人注意的语言或者文字必须清楚明白。如果提醒注意的文字或格式条款本身已被污损或字迹不清,相对人无法辨认,则不产生提请注意的效果。再次,是提请注意的时间。条款使用人提醒相对人注意的行为必须在合同订立之前或订立之时作出,如果在合同订立之后再提示格式条款,则该条款不能成为合同内容。因为只有在合同订立之前相对人知道格式条款的存在及其真意,才能决定是否订立合同。因此,明示格式条款最迟应于缔约合同时为之。最后,是提请注意的程度。提请注意的程度到多少才为合适,这是一个较难把握的问题,学者们大都认同一个原则,即“特定合同条款越是不同寻常或出乎意料,将其订入合同所需要的提请注意的程度就越高。”就提请注意程度的衡量标准而言,主要有客观说、折衷说和主客观结合说。笔者认为,从格式条款的具体应用情况来看,它所针对的对象是不特定的多数人,所以提请注意的程度以客观说为妥。

(二)诚实信用原则判断是否了解并接受格式条款

格式条款相对方是否了解并接受该条款是判断格式条款订入合同的最主要的标准。相对方是否了解格式条款是一个看似非常主观的问题,但按照诚实信用原则的要求我们可以找到一些相对客观的标准对其加以认定。其中最主要的有两点:其一相对方是否有机会了解格式条款。这里的机会是指条款使用人除了提醒相对人注意格式条款以外,还要将载有格式条款的地点和了解方式通知相对人,以便相对人能够利用机会知道其内容。如果以个别提请注意的方法提示相对人的,一般应于提请注意时将一般契约的条款一并交给相对人阅读。其二是相对方是否有足够的时间来了解合同条款。一些国家和地区为了保护相对人的合法权益,法律以强制性规范对某些合同的成立规定了一定的时间段。如我国台湾地区《消保法施行细则》第11条特别规定,企业经营者与消费者订立定型化契约前,应有30日以内之合理期间,使消费者审阅全部条款内容,违反前项规定者,该条款不构成契约之内容。可见时间是否足够也是判断相对人能否了解模式条款内容的一重要外在标准。相对方接受格式条款的问题,从形式上看有明示和默示两种情况。明示同意比较好认定,只要相对人在格式条款上签字,认可其成为合同内容即可,即使相对方根本没阅读该条款或不了解该条款的法律后果,也可以认定格式条款订入合同。当格式条款没有规定在书面合同文本之中,而是规定在公告、通知等文件中时,则适用默示规则。根据诚实信用原则如果格式条款使用人已提请对方注意,并且对方已了解格式条款内容,但相对人没有做出相反的意思表示,可以认为这一格式条款已被接受。

(三)诚实信用原则判断格式条款是否异常条款

所谓异常条款又称不寻常条款,是指依交易的正常情形非相对人所能预见的条款。在日常交易中可能会出现一些相对人不能预见的条款,这时即使相对方可能已阅读并签字同意该条款,那么该条款仍然是无效的,不能订入合同。因为在这种情况下,如果要求相对人对与该法律行为通常约款相左的条款亦应予以注意并表示异议,这对相对人提出了过高的要求,是不公平的。因此为了维护合同正义,真正体现相对人的真实意愿,异常条款不能订入契约。判断某一格式条款是否为异常条款理论界也有不同的看法,笔者认为,根据根据诚实信用原则可以从条款的内容、语言和表达方式来判断是否为异常条款,如果该条款的内容与同类一般条款的内容差异过大,如果其语言过于晦涩难懂,如果其表达方式过于怪异,使普通人不能理解条款的内容、意义及效果,就可以认定该条款为异常条款,将其排除在合同之外。

三、格式条款司法规制的关键:运用诚实信用原则解释格式条款之疑义

格式条款订入合同成为合同内容之后,会出现两种情形,一种是双方当事人对格式条款内涵认识一致,另一种是双方对格式条款的内涵认识不一致,产生了疑义;在第二种情形下,法院对格式条款疑义的解释就成为格式条款司法规制的重要内容。在大陆法国家,合同解释一般依诚实信用原则、依交易习惯来进行,同时也考虑合同文义、合同历史因素、体系因素、目的因素等发挥不同功能的多种合同解释因素。在英美法国家,合同解释的首要问题是确定双方谁的意思和意图具有法律效果。笔者认为,格式条款之解释是为了实现合同正义这一根本目的,由于在格式条款使用过程中条款提供人最可能利用提出条款的时机对合同正义造成危害,所以依据诚实信用原则格式条款解释的具体操作又表现为有利于相对人制度。按照诚实信用原则的要求,有利于相对人制度制度在格式条款司法规制中又具体表现为客观解释、限制解释和不利解释。

(一)诚实信用原则与格式条款的客观解释

所谓格式条款的客观解释是指除当事人另有约定外,对于条款缔结时的特殊环境及当事人的特殊意思表示,不应列入解释考虑的因素,而应依该条款类型的一般共同真意。因为格式条款的相对人是不特定的多数,为维持格式条款合理化的功能,应采用客观解释。同时格式条款的相对人千差万别,如果相对人的缔约能力较低,很可能陷入提供者的条款陷阱,签订对己不利条款。采用客观解释法可以将此种情形认定为无效,从而保护缔约能力低的相对人。如果相对人的缔约能力较高,条款提供者可能以此为借口,认为不公平格式条款已为相对人同意而生效,从而使相对人处于不利的境地。采用客观解释也可以将此种情况解释为无效,从而实现保护相对人利益的目的。格式条款客观解释中的“客观”应包括两个部分:一是该条款的一般使用者所能理解的意义;二是格式条款的解释应该做到统一化。具体而言,格式条款的解释不应以制作人的理解进行解释,而应以一般人即知识、能力很平常的人的理解进行解释;对其中的术语应作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意义的解释;若格式条款经过长期使用,应以交易时相对人能理解的标准进行解释。另外要做到客观解释必须注意解释的统一化,格式条款用于很多契约,相对人不固定,只有统一解释才有可能实现客观化。

(二)诚实信用原则与格式条款的限制解释

限制解释就是在对格式条款进行解释时,应本着从严、从狭解释的原则。因为格式条款的使用多数意在排除任意规定,对其作限制解释就可以相应缩小条款的效力范围,从而达到限制条款提供人意图的目的。具体来说,限制解释要求在解释过程中不得类推或扩张格式条款的适用范围;对免责的格式条款适用范围不明确的情况,应从最狭义的含义进行解释;对概括性规定要求其解释与所列举的具体事项属于同一种类。通过这些方式可以缩小格式条款的适用范围,从而维护格式条款相对人的利益。

(三)诚实信用原则与格式条款的不利解释

当格式条款有两种以上解释时,作出不利于提供格式条款方的解释。适用不利解释的原因在于格式条款一般作为一个行业或大企业的合同条款,经过多方专家和律师的精心研究起草而成,肯定经过仔细措词,以尽可能地保护自己的利益,对方当事人通常没有能力修改和完全理解这些条款。因此一旦格式条款的含义不清,双方当事人对条款用词的含义或解释出现争议,这时法院应当采取不利于格式条款提供方的解释,方显公正。当然不利解释法的适用也不是毫无限制的,当格式条款由第三人,比如由政府制定时,这时的解释应注意平衡合同双方的权益,而不宜一味作出对提供方不利的解释。

四、格式条款司法规制的根本:通过诚实信用原则认定格式条款之效力

格式条款订入合同,并经解释确定其含义后,格式条款司法规制面对的任务就是审查其是否有效,以确定其有无拘束当事人的效力。关于格式条款的效力问题,国内外立法和学说都已有很多规定和探讨。诚实信用原则在格式条款效力认定中的作用体现在,以双方当事人利益的平衡作为判断标准,认定违背当事人利益平衡违反诚实信用原则的格式条款无效。要想实现利益平衡要求民事活动中的双方避免显失公平和严禁权利滥用。因而,诚实信用原则对格式条款效力的认定又可以具体化为二个方面。

(一)违背诚实信用原则之一——显失公平的格式条款无效

公平是民事活动的最终要求,要求民事法律行为内容的确定,应当遵循公平的原则,特别是在由当事人一方确定民事法律行为内容的,其确定只在符合公平原则时,始得对他方当事人发生效力。公平原则本身具有抽象性、显失与否也是一个较主观的标准,那么到底如何评价一法律行为是否显失公平呢?依据诚实信用原则发要求可以推定以下情形是显失公平,即违反平等互惠、条款与所排除的任意规定的立法意图明显矛盾这两种情况。

获得利益是当事人从事民法律活动的主要目的之一,而要想通过契约活动获取利益就必须在自己取获利益的同时使对方相对人也获得一定利益,这就是互惠,只有在互惠的基础上真正的契约关系才能产生,因而契约不是一种“零和博弈”,而是一种“双赢”。对于平等互惠原则的违反我国台湾学者提出四种情形可资判断,一、当事人间已给付与对待给付显不相等的。二、消费者应负担非其所能控制之危险者。三、消费者违约时,应负担显不当之赔偿责任者。四、其他显有不利于消费者之情形者。从中可以相应推论出,如果格式条款提供者给予相对人的给付与相对人对条款提供者的给付显不相等、如果格式条款要求相对人负担不是他能控制的风险、如果格式条款要求相对人负担明显不当的赔偿责任、如果存在其他对相对人明显不利的情形,就可以认定这一格式条款违反诚实信用原则之平等互惠的要求。

民事法律特别是合同法中存在大量的任意规定,这主要是基于合同关系要维护当事人的契约自由的考虑。这些任意法是指法律所规定的事项,私人可以进行选择而不必一定遵守的法律。可见对于任意规范合同,双方可以通过格式条款予以排除。任意规定是由立法机关所制定,它们往往站在第三人的角度对当事人的利益关系进行平衡,其立法意旨在于维护公平。如果格式条款与任意性规定的立法意图相违背,必然会背离双方利益的平衡,同时由于格式条款多是由一方提供另一方接受,所以违背任意规定立法意旨的格式条款必然会因违反诚实信用原则而导致显失公平。超级秘书网

(二)违背诚实信用原则之二——权利滥用的格式条款无效

司法体系论文范文第3篇

[关键词]传统司法制度司法改革法律移植

一、问题的提出

肇始于20世纪初的清末修律是中国法制现代化的起点，一百年来，我们沉迷于法律移植的喜悦之中，认为移植西方法就可以解决中国的一切问题。但自从上世纪90年代后期“本土资源”学者大声疾呼之后，学仁开始反思我们移植的西方法律是否契合于中国本土文化？是否会产生水土不服问题？为此中国的传统司法制度对建设法治国家而进行的司法改革到底有无价值？若有，又有哪些价值？回答这些问题可能会对当代中国的法制现代化进程不无裨益。时下存在一种悖论，即过度强调现存司法制度各种问题形成的历史成因，忽视了现实中各种外在社会制度和观念对司法制度的消极影响，从而把现实中的一切司法问题推卸于古人，而忽略对现有制度和观念的批判和改造；二元对立的理解东西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先进的、文明的、合理的，只要是传统的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的，从而在实践上盲目移植西方司法制度，否定传统司法制度，忽视对传统司法资源的创造性改造和对移植过来的司法制度的本土转化。基于此，探讨传统司法制度对当代司法改革的价值就有其必要性。

二、当代司法改革需要反思传统司法制度

法律就其功能而言是用来解决诸多社会问题和调节各种社会矛盾的，但其自身的变革却往往更依赖于政治、经济，以及其他社会环境的培育和改造。这一点对于后发国家的法律现代化而言尤为重要。清末修律、国民政府的法律改革之所以最终失败或流于形式，一个重要原因就在于囿于当时的历史条件的限制，法律改革者们往往倾向于关注法律自身的变革，而忽视了与之相配套的外在社会环境的改造和培育。日本明治维新时期法律变革之所以成功，很重要的原因就在于成功地处理好了这一问题。前事不忘，后事之师。反思历史，联系现实。窃以为当代中国的司法改革应该从司法制度自身的变革和外部社会环境的培育和改造两个方面着手并使之有机结合起来。

任何司法制度都不是孤立的存在于社会当中，而是与其外部社会环境处于经常的互动之中。司法制度变革的根本动力在于社会现实的发展变化，它对司法变革的推动往往比学理上的争论和道理上的说教来得更为根本、持久与现实。因此基于中国的社会现实，要彻底实现司法改革，必须重视与之相匹配的外部社会环境的培育。具体而言应该着手于以下几个方面：经济方面，继续深入健全和发展自由平等为基础的社会主义市场经济，培育发达的、自治的“市民社会”，逐步建立起能真正表达并切实维护不同阶层利益的群众自治团体和社团组织；政治方面，加强社会主义民主政治建设，推动中国的宪政进程，从体制上解决行政权、党委及其他拥有权力的集团和个人对具体司法审判直接或间接的干预，真正实现司法独立和依法审判；思想文化方面，大力培育人民的自由、平等、权利和法治观念。同时我们还应该意识到中国的司法变革是一个复杂的、渐进的综合性社会工程，不可能一蹴而就，也不可能通过仅仅抓住某一方面的变革而毕其功于一役。

除此之外，我们还应注重司法制度本身的变革，使之符合并更好的地服务于社会的发展。众所周知，西方现代司法制度已经运行了数百年并在逐步演进中日臻成熟，与世界发展的一般趋势相吻合。而中国属于后发型国家，对于这一人类文明成果我们当然可以有鉴别的拿来为我所用。然而在这一过程中是否可以完全忽视自己民族的传统司法制度呢？答案是否定的。从法律移植和法律融合的角度讲，吸收西方先进司法制度的同时不应忽视中国传统司法制度。孟德斯鸠说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。威尔逊也曾说过：“凡法律非能通万国而使同一，各国皆有其固有法律，与其国民的性质同时发达，而反映国民的生存状态于其中……”这倒不是要否认法律移植的可行性，而是说如果想使法律移植尽可能的达到预期效果，移植时必须考虑移体和受体之间的相似性。如果移体和受体之间在政治、经济、文化等外部社会环境方面越相似；两者之间法律制度和法律文化越相似，功能越互补，法律移植的成效就越明显。另一方面，法律移植的关键在于本土化（即法律融合）。移植过来的法律制度必须融入受体的法律文化和社会生活之中，才能发挥出其应有的社会功效。史记中有一段记载恰好可以形象地说明这一问题：“鲁公伯禽之初受封之鲁，三年而后报政周公。周公曰：“何迟也”？伯禽曰：“变其俗，革其礼，丧三年然后除之，故迟”。太公亦封于齐，五月而报政周公。周公曰：“何疾也”？曰：“吾简其君臣礼，从其俗为也”。及后闻伯禽报政迟，乃叹曰：“呜呼，鲁后世其北面事齐矣！夫政不简不易，民不有近；平易近民，民必归之”。

三、中国传统司法制度的现代价值

从中国传统司法制度自身而言，在当今社会仍有其存在的价值和意义。有些学者认为传统司法制度的很多内容与现代社会的发展要求截然相反，即便有一些表面上看似合理的规定，但在司法审判过程中却并不执行。有学者曾说：“有规则是一回事，怎么实行又是另一回事”，这样的论断很有代表性。当然这些学者得出这样的观点有其合理之处，但是他们忽视了一个问题。传统司法本身的制度规定与其实际运作不是同一概念。传统司法制度为什么在实行过程中变成“另一回事”，除了司法制度本身的缺陷和漏洞之外，恐怕更应该批判阻碍甚至扭曲制度发挥作用的一些法外因素，诸如社会政治体制、传统社会文化，以及一些学者所讲的“社会潜规则”。基于这样的认识，笔者以为在今天的司法改革过程中传统司法制度有其存在的价值和意义。主要体现在以下几个方面:

第一，传统司法制度容易得到人民大众的普遍心理认同。毋庸质疑，我国司法变革的一个重要资源是西方运作成熟的先进的司法制度，因此在这一过程中法律移植是不可避免的必然途径，但移植过来的司法制度能否成活，能否发挥其应有的社会功效，关键在于移植过来的司法制度能否实现本土转化，能否将其融入中国社会的制度和文化之中，为人民大众所认同并自觉遵守。而在这一过程中传统司法制度恰恰可以提供一些有益功用和价值。

首先，一个人、一个团体、一个民族乃至一个国家都存在于自己所熟悉的传统和习俗之中并以此为基础发展的。传统和习俗不是保守的代名词，它向人们提供了某种身份与认同，提供了一种归宿感和安全感。对于大多数人而言，他们对传统和习俗的认同和依赖远远超过新生事物，并且他们对新生事物的理解很大程度上是站在传统和习俗的角度和立场上的。其次，中西方司法制度虽然风格迥异，但它们最初是对不同社会所面临的相同问题所做出的解决方式，因此它们存在许多暗合与相似之处。诸如死刑复核制度、告诉制度、自首制度、军民分诉制度、诉讼时效制度、证据制度、回避制度、鞫谳分司制度、翻异别推制度、录囚复察制度、诉讼制度和诉讼强制措施等等。这些制度在当代有没有借鉴价值另当别论。至少通过研究、分析这些制度上的暗合与相似之处，通过立足于我们传统的法律文化和司法制度来学习和理解西方的司法制度；运用西方先进的司法制度，结合本国实际，重新阐释和改造我们传统的司法制度。这样可以使我们对移植过来的陌生的西方司法制度有一种认同感和亲和力，使移植过来的司法制度能更好地融入我们的社会生活之中，并发挥其应有的社会功效。

第二，传统司法制度与移植的西方法可以起到互相补充作用。每一个民族都有自己民族独特的法律资源优势，西方司法制度也并非就尽善尽美、完美无缺。实际上基于天人相分、个人本位、权利至上等观念建立起来的西方对抗式司法正面临着“诉讼爆炸”的窘境，同时中西方司法实践证明诉讼并不能解决所有社会争议，有些案件用审判方式解决也不一定最好。而被西方人誉为“东方经验”的中国传统司法制度中的调解和调停制度，一方面既照顾到当事人要求明辨是非的心态，同时又一定程度上避免当事人之间撇开面子，甚至反目成仇的现象发生。这对西方司法制度恰好是一个有益的补充。

此外，传统司法审判中国家制定法与成例、断例（典型司法案件汇编）相结合；官方成文法和民间习惯相结合的“混合法”模式也为世人所称道。实践证明这种模式在社会生活中有其相当的合理性。人类的社会生活是复杂多变的，人们的行为也是多层次的，因此想要制订一部囊括调处某种社会关系所有社会行为的法典几乎是不可能的。而传统司法的“混合法”模式则较好的解决了这一问题。这一模式强调在司法过程中法律有明文规定的，依法判决；法律没有明确规定的，法官可比照适用类似的成例、断例；在民间风俗和习惯不违背国家制定法的前提下承认其相对的法律效力。这样的模式一方面可以“以例补律”，使现有法律体系尽可能适应社会的发展变化；另一方面成文法与民间习惯相结合，既维护了国家法律的权威性，又使当事人真心接受判决，易于执行，可以收到较好的社会效果；同时司法过程中把民间习惯、成例、国家制定法有机联系起来，既有利于补法之不足，又为新的法典编纂和法令制订积累了宝贵的实践经验。从西方司法实践来看，很多民商事案件的审理，也都承认习惯的相对效力；大陆法系吸收判例法的经验，英美法系借鉴成文法的立法模式，两大法系在法律渊源上日渐趋同，这些都从侧面反映了中国传统司法中“混合法”模式的合理性。超级秘书网

第三，传统司法制度可以为当代司法改革提供借鉴。中国有几千年辉煌灿烂的法律文明史，曾经创造了世界法制史上独树一帜的“中华法系”。虽然用现代的眼光去审视，它与现代文明背道而驰，其中也不乏糟粕性的东西，但这并不意味着传统司法制度就一无是处，应该全盘否定，相反其中有许多我们可以值得学习和借鉴的地方。譬如，古代法官责任制度、调解制度和法官审判可以参照成例、断例等制度在当代有其值得借鉴的地方。简易灵活的马锡五审判方式对今天的司法实践，尤其是在法治各项配套机构和制度严重滞后和不健全的广大老少边穷地区有着及其重要的现实意义。当然更多的传统司法制度的当代借鉴价值还需要我们在实践和研究中进一步发掘。同时需要指出的是，毋庸置疑由于历史和时代的原因，传统司法制度中能借鉴的东西远无法与西方司法制度相比，但也不能对其全盘否定，一竿子打死。这是因为任何的制度问题和社会问题都有其产生的历史依据，我国现有的司法制度存在的很多问题，与传统司法制度和法律文化不能说不无关系。因此通过对传统司法制度的产生、发展、运行及其背后的各种制度和文化因素进行深刻的研究和反思，这样我们就能更全面准确地把握现有司法制度及其外部社会环境的缺陷，明确司法改革的重点和方向，从而有选择的向西方学习，而不是盲目照搬，使移植过来的司法制度更符合中国的实际，更好地发挥出它的社会功效。这一点对我国的司法改革有着重要的现实意义。

四、结论

继承与创新是时代永恒的主题，对待中国传统司法制度如此，对待今天的司法改革依然如此！我们今天进行的司法改革和法律变革是一项长期的、复杂的、艰巨的社会工程。正如一位美国学者在回顾西方数千年法律历史时所做出的评述：“（法律的）演变和改革是缓慢的，循序渐进的。保留几百年前的某些标准，遵循祖先的某些习俗和传统，是理智的，也是必须的。”面对这一宏大的社会工程及改革过程中所涉及的诸多错综盘结的复杂问题，我们必须认真应对，方能逐步推进中国法制的现代化的进程。[论文网]

参考文献：

[1][法]孟德斯鸠张雁深译:论法的精神(上）[M].北京:商务印书馆，1959年版

[2]转引自杨鸿烈:中国法律发达史[M].上海：上海书店，1990年版

[3]史记·鲁周公世家

[4]张兆凯:中国古代司法制度史[M].湖南:岳麓书社，2005年版

司法体系论文范文第4篇

[论文摘要]我国在加入WTO后,面临一些发达国家和跨国公司滥用知识产权,在国际技术许可中进行不合理限制的巨大压力。而我国虽然已经制定了对限制性商业行为进行规制的相关法律,并出台了《中华人民共和国反垄断法》,但法律体系还很不完善。本文重点论证应建立一个以反垄断法为核心的对国际技术转让中规制限制性商业行为的法律体系,以维护我国在国际技术贸易中的利益,保障我国国家经济的安全。

国际技术贸易中的限制性商业条款,也称限制性商业行为,是指通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位,限制进入市场或以其他方式不适当的限制竞争,对国际贸易特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响的行为。由于我国在技术贸易方面起步较晚,我国对限制性商业行为进行规制的法律体系还很不完善,与发达国家、地区和国际条约的规定还存在很大差距。因此,在我国应构筑并不断完善以反垄断法为核心的对限制性商业行为进行规制的法律体系,以实现其与国际社会先进经验的接轨。

一、以反垄断法为核心对限制性商业行为进行规制的必要性分析

1.有利于从根本上遏制知识产权的滥用,弥补民商法调整的缺陷。

知识产权的滥用要受到知识产权法自身规范的限制,同时还要受到民法的基本原则的限制和主要作为公法的反垄断法的限制。它们从各自特有的角度出发,确保知识产权这一合法垄断权的行使不背离法律设定它的基本宗旨。无论是知识产权法自身规范对知识产权滥用的限制还是民法基本原则对知识产权滥用的限制,受到民商法自身固有性质和手段的局限,并不能解决个体同社会之间的全部矛盾,也不能满足社会和时展对法律的全部要求。此时对知识产权滥用行为予以规制的任务就最终落到了反垄断法上。

《反垄断法》是保护自由竞争为基本使命的法律,素有“经济法宪章”之称。如果在《反垄断法》中对知识产权滥用行为进行规制,则当知识产权权利人利用知识产权与《反垄断法》通过保护竞争所要实现的社会整体目标相冲突时,《反垄断法》应当优先适用。“所要达到的主要目标就是通过运用各种调整手段来弥补传统民商法的缺陷,以不断解决个体的营利性和社会公益性的矛盾,调控和促进经济与社会的良性运行和协调发展。”[1]因此,反垄断法对知识产权滥用的约束与限制,一方面可以运用各种调整手段来弥补传统民商法调整的缺陷,以不断解决个体营利性和社会公益性的矛盾,调控和促进经济与社会的良性运行和协调发展。另一方面反垄断法所进行的限制必然主要运用公法的方法,有专门机关的主动介入,这种刚性调整比知识产权法的软性调整能取得更有效的法律效果。

2.有利于完善我国对限制性商业行为进行有效规制的法律体系。

实际上,禁止市场支配地位滥用制度是《反垄断法》实体制度的基本组成部分之一,属于结构性行为规制制度,典型的体现了反垄断法的本质和特点。其依据是由于具有市场支配地位的企业具有滥用这种地位的可能性,其相对于其他企业更容易从事违法行为,因而《反垄断法》需要对其进行“特别的关照”——监督、控制。《技术进出口管理条例》在我国属于行政法规,其法律效力层次是不高的,如果将《反垄断法》、《反不正当竞争法》和《技术进出口管理条例》一起组成我国的“经济宪法”,那么我国关于技术转让及其他经济领域的法律便会更加成熟和完善。

3.有利于与国际社会接轨,维护国际技术贸易市场的公平竞争。

《TRIPS协议》规定,各国有权在其国内法中对可能构成对有关市场竞争具有不利影响的知识产权滥用的专利权使用做法和条件详细载明,并可采取适当措施阻止或控制此种做法和条件。尽管各国或地区使用的名称和立法模式有所不同,但其立法宗旨却是共同的,即都是为了反对和禁止限制、妨碍正当竞争的垄断行为,保护公平竞争,维护市场经济秩序。这类强制性规定无条件地适用于转让合同,包括技术受让方和转让方各自国家的规定,已经成为国际技术转让合同法律适用领域公认的惯例,即使当事人对合同的准据法作出有效选择,这些“强制性规定”仍应优先适用。因此,应该侧重在反垄断视野内对国际技术贸易中出现的限制性商业行为进行规制,将缩短我国与发达国家和国际条约对知识产权保护的差距。

二、完善以反垄断法为核心的规制法律体系

1.可借鉴美国、日本和欧洲一些国家的经验,出台《中华人民共和国反垄断法实施细则》或者制定专门性的《反垄断指南》,细化可操作的限制知识产权滥用的条款。在《实施细则》或《反垄断指南》中尽可能详细、具体地分析阐明各类限制竞争行为的合法与违法的界限,从反垄断法自身的特点和内容出发,将知识产权行使过程中的行为按其不同的形式分别归入不同类型的限制性竞争行为中进行分析,充分体现从反垄断法角度控制知识产权滥用的特点。特别是在国际技术贸易领域,要根据国际技术转让的特殊性,详细规定限制性商业行为的判定标准与反垄断制裁。要设定一种恰当的、确定性较高的法律机制,既方便当事人高效率地行使知识产权,又可以降低法律风险并预防违法。比如可将限制性商业行为分为三类,一类是可以完全豁免的条款,一类是属于限制性豁免的条款,对此类可进行合理性原则的分析,再作出是否豁免的决定,第三类是自身违法的条款,不予豁免。在列举之后,可规定一般条款作为补充,这样可以适应经济的不断发展和滥用知识产权的新情况。

2.我国是发展中国家,技术来源以引进技术为主,而在“入世”后,发达国家和跨国公司限制、打压我国产业发展不再局限于国内市场,因此应把反垄断重点放在国际技术转让中滥用知识产权的垄断行为,将《反垄断法》规制与《技术进出口管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《对外贸易法》等涉外法的规制结合起来。

3.根据反垄断法的基本原则制定与之相配套的行政法规和规章。在必要的时候,就国际技术许可合同的不同类型,技术贸易的不同领域制定具体的审查条例、管理办法等行政规章。这些规章可以就某一时期、某一类型的限制性商业行为进行规制,更灵活、更有针对性地解决问题,利于司法和行政机关的法律适用,以及当事人的法律救济。

4.有效利用在我国反垄断法的域外效力。作为国内法的反垄断法,其效力范围应当限于该国主权管辖所及的一切领域。但是随着跨国经营的增加,使得反垄断法出现域外适用的问题。我国《反垄断法》第2条亦规定了域外适用的内容,“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。”这样,为我国对外国企业和跨国巨头的知识产权滥用行为进行制裁提供了保障。但从国际上来看,虽然反垄断法的域外适用有利于保护本国、本地区的利益和市场竞争秩序,但也会直接引发贸易摩擦,面临严重的司法管辖权冲突,甚至涉及到司法主权问题。“如果一个国家没有足够的政治、经济、军事实力而行使域外效力,很可能出现不仅本国法的域外效力不能实现反而为其他大国在本国适用域外效力提供了口实的尴尬。”[2]因此,很多发达国家在实践中很少适用域外效力,我国也应当谨慎和有效地行使这项权力。

5.修改《反不正当竞争法》,使其与《反垄断法》相互配合,完善我国的竞争法体系,共同为我国国际技术贸易的发展保驾护航。《反垄断法》已经出台,所以我们需要修改现行的《反不正当竞争法》?熏将其中若干垄断行为纳入反垄断法统一规制,以保证法律的统一适用。另外,我国《反不正当竞争法》立法比较原则和粗线条,立法技术上缺乏严密性,在实践中缺乏可操作性,非常有必要进行修改,不断地加以完善。如《反不正当竞争法》只在第六条明确了强制交易行为的主体,对搭售行为和低价倾销行为则未作主体上的要求,造成有的实践部门机械地理解法条,不考虑经营者的市场地位,认为只要有搭配出售商品的行为或低于成本价格销售商品的行为都能认定为限制竞争行为。

而且,世界各国竞争法对滥用行为的规定无不具有原则性和概括性,反垄断机构依照国家经济环境、宏观经济政策,并结合个案情况,运用裁量权认定滥用行为。而我国《反不正当竞争法》只确立了四种滥用行为,没有概括规定或一般条款(兜底条款)。《反不正当竞争法》的一般条款是指“规定执法机关或法院在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者概括的规范。”[3]一般条款具有概括性、广泛的适用性等特点,可作为法院或执法机关认定具体列举的不正当竞争行为以外的其他不正当竞争行为的依据。如《保护知识产权巴黎公约》规定了“在商业活动中违反城市管理的任何竞争行为,构成不正当竞争行为”,在这个一般条款之下,列举了部分不正当竞争行为的类型。我国《反不正当竞争法》这种封闭性的缺陷,已影响了该法的灵活性与适应性。尤其是在国际技术转让领域,新技术的不断出现,发达国家进行限制性商业行为的做法也不断翻新,实践中已经出现的盘剥购买者、排他性交易、拒绝交易、歧视待遇等行为因法律的缺位而得不到有效规制。因此,应当确立一个一般条款(兜底条款),以增加其可操作性。超级秘书网

6.我国要加紧与其他国家缔结知识产权反垄断合作协议。近年来,反垄断法的国际化与国际合作越来越受到广泛的关注。各国制定国内反垄断法和进行反垄断执法的视角均发生变化,都充分考虑了国际化因素,将国际化的商业现实纳入考虑范围。如对于国际卡特尔、跨国购并等行为在认定和处理时都从国际或多国角度着眼。而且,反垄断执法的双边合作逐渐加强。美国、欧盟、加拿大、澳大利亚、日本等发达国家或国际组织之间已经签署和实施了竞争执法协作的协议。比如相互通报反竞争行为的线索、在制止国际垄断行为时相互支持和互通情报等。这些协议的签订在一定程度上弥补了用单方主义处理跨国垄断的不足。另外,竞争规则统一化进程也在加快。反垄断法和竞争政策问题正在成为国际经贸交往中的热点问题,无论是联合国贸发会议、世界贸易组织还是经济合作与发展组织,对竞争法和竞争政策都越来越重视。WTO甚至成立了竞争政策的专门机构,来推动反垄断法和竞争政策的国际合作,联合国制定反垄断法多边规则的呼声也逐渐提高。因此,中国要呼吁和推动符合中国国家利益的多边竞争规则的制定,以完善我国的知识产权反垄断法律体系,维护我国在国际技术贸易中的利益,保障我国国家经济的安全。

参考文献:

[1]张守文,于雷.市场经济与新经济法[M].北京:北京大学出版社,1993.96.

司法体系论文范文第5篇

论文摘要:指出WTO司法审查制度的突出效能，是通过成员国内的司法审查机制，给因政府行为而受到不利影响的个人和组织提供审查的机会，及时纠正违反WTO协议的政府行为。概括指出WTO司法审查制度的一般性特点。阐明了我国政府相关承诺的基本内容及作出相关承诺的必要性。论述了行政复议制度、行政诉讼制度面临的诸多挑战及应采取的措施。

1989年4月，七届人大二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)，标志着司法审查作为一种法律制度在我国的正式确立和运行;2001年11月，多哈世贸组织部长级会议通过了中国加人世界贸易组织的最终法律文件，标志着中国作为一个发展中的大国加入了当今世界最具广泛性的贸易组织之中，这无疑是对我国现行司法审查制度的严峻挑战，并将带来其深层次的变革。

一、WTO的司法审查制度

WTO是由协议构成的关于国际经济贸易领域里的一整套法律框架，其宗旨在于通过消除国际间各种贸易壁垒实现全球贸易的自由化。WTO的司法审查制度作为WTO法律框架的重要组成部分，其突出效能在于通过成员国内的司法审查机制，给因政府行为而受到不利影响的个人和组织提供审查的机会，及时纠正违反WTO协议的政府行为，从而推进全球贸易的自由化。WTO司法审查制度包括WTO关于司法审查的一般性要求和各国政府的相关承诺。

1.WTO关于司法审查的一般性要求

WTO关于司法审查的一般性要求，主要规定在GATT第10条，GATS第6条，TRIPS第32条、41条和62条，以及相关的实施协定之中。其主要有以下特点。①司法审查主体的多元性。WTO对成员的司法审查主体的要求具有较大的灵活性，它可以是成员国司法机关，也可以是行政机构或仲裁机构，而非强求一律。②司法审查机构的独立性。尽管WTO并不要求其成员的司法审查主体必须是司法机关，但却要求必须是独立的。所谓独立，是指审查机关必须独立于作出行政行为的行政机关。这是WTO衡量成员设置的审查机构是否符合其要求的底线。③司法审查过程的公正与效率一致性。WTO评价成员方司法审查过程的普遍性标准是公正与效率的一致性。如GATT第10条第3款规定:“每一缔约方应以统一、公正和合理的方式管理本条第1款所述的法律、法规、判决和裁定。”反倾销协定第13条等均规定:“对有关行政决定迅速进行审查。”这些规定无疑体现了WTO所追求的公正与效率相一致的法治理念。

从上述特点看，一方面，WTO力求满足司法审查的一般性要求，体现其固有的特质，如要求司法审查机构必须独立，程序必须统一、公正，等等。这些均体现了WTO较强的原则性。另一方面，WTO也充分考虑到成员法律传统和法治水平的差异，顾及到WTO协议包括司法审查的规定毕竟是140多个成员共同参与制定的结果这一事实，在诸多方面作出了相对灵活的规定。如在WTO与成员方司法审查制度的关系上，不要求改变成员的宪法体系和司法、行政体制，这又体现了WTO具有较高的灵活性。可以说，WTO关于司法审查的一般性要求是原则性与灵活性相结合的典范。

2.我国政府的承诺

WTO关于司法审查的一般性要求，如何在各成员中实施，取决于各成员根据其他成员的要求和自身的情况所作出的承诺，即对各成员的具体承诺才是对我国实施司法审查有实际意义的要求。根据《中国加人世贸组织议定书》和《世贸组织中国工作组报告》，我国对司法审查作出了如下承诺。①应当设立或者指定并维持裁决机构、联络点和程序，以迅速审查1994年GATT第10条第1款、GATS第6条和TRIPS中的相关协定所指的法律、法规、普遍适用的司法判决和行政决定的实施的所有行政行为。这些裁决机关应当是公正的，并独立于负责行政执行的机构，且对审查事项的结果没有任何实质利益。②此种审查程序应当包括由受到审查的任何行政行为影响的个人或者企业提起上诉的权利，且其不因上诉而受惩罚。如果最初的上诉是向行政机关提出的，应该提供选择向司法机关继续上诉的机会。任何上诉机关的任何决定及其理由，应当以书面形式送达上诉人，并告知其继续上诉的任何权利。

依此承诺，当事人对行政行为，既可以要求行政复审，又可以要求司法审查，但如果最初的审查是行政复审，还应当给当事人提供司法审查的机会，即愿意穷尽所有救济途径的当事人，最终都可以走进司法审查的程序。这一承诺从表面上看，是高于WTO司法审查的一般性要求的，但仔细分析起来，我国的承诺，正是从我国宪政所确认的行政、司法体制出发作出的客观、明智的选择。因为，从我国现行的行政体制看，行政复审机构(行政复议机关)，是作出行政行为的上一级行政机关甚至是同级行政机关。在此，如果不作出上述承诺，就违反了WTO关于司法审查的一般性要求，即“此类法庭或程序应独立于负责所涉裁决或审查的主管机关”。更为现实的是，它会直接影响其他成员对我国司法审查的信任度，而直接将争议提交WTO争端解决机制。因此，在我国现行体制不变的情况下，作出上述承诺，既是必须的，也是明智的。

二、迎接挑战，推进我国司法审查制度的改革

如前所述，我国在加人WTO之前，就已建立了较为有效的司法审查制度，只是司法审查的主体具有惟一性(人民法院)。但是，按照我国的承诺，今后司法审查的主体将不仅限于人民法院，还应包括行政复议机关。因此，在加人WTO背景下，探讨我国司法审查制度的改革，必须将行政复议制度一并予以考虑。

1.行政复议制度的改革

依照我国的承诺，行政复议作为我国司法审查的一种形式，应秉承“公正、合理的法律实施原则”，追求客观、公正的处理结果。目前，影响行政复议客观性、公正性的原因有具体制度上的问题，如书面审理方式难以保证当事人辩论、质证权利的落实，更有体制上的问题。我国的行政复议，是设在行政系统内部层级监督的一种形式，因此，复议机关通常是作出令当事人不服的行政行为的上一级行政机关甚至是同级行政机关，即使在前一种关系中，作出行政行为的机关与复议机关也是“父子”关系。在这种体制下，下级行政机关的行政行为有时就是上级行政机关决定的结果。在此，由上级行政机关裁决下级行政机关的行政行为，就等于上级行政机关“自己做了自己案件的法官”，其复议结果实难做到客观、公正。要改变这种现状，切实履行中国的承诺，必须对现行行政复议体制进行改革。

(1)职能分离。我国的行政复议机关和行政复议机构不尽一致，复议机关是依法具有行政复议权的政府或政府的职能部门，而复议机构则是政府或政府的职能部门中具体做复议工作的机构，如政府的法制机构和政府职能部门中的法制处。但目前的情况是这类机构并非只有复议一种职能，还有规范性文件的起草、行政执法队伍的管理和政府法律顾间等相关职能。笔者建议，应将该机构的非复议职能从该机构中分离出去，使其成为虽在行政系统内部，但却具有相对独立地位，专司行政复议的机构;使该机构的人员逐步职业化、专门化，成为专司复议工作的“行政法官”。

(2)纵向管理。为了确保行政复议机构的相对独立地位和“行政法官”在不受外界干扰的情况下，不偏不倚地依法行使复议权，可以考虑对现行复议机构实行纵向管理，即下级复议机构对上级复议机构负责并受其监督;对复议人员的任职、免职等条件和薪捧均由法律规定并由上一级复议机构会同上一级人事部门(组成“行政法官”管理委员会)进行管理;复议机构的经费，由上一级财政部门列支并由上一级复议机构监督使用。

2.行政诉讼制度的改革

(1)拓宽行政诉讼的受案范围。行政诉讼的受案范围关乎司法对老百姓权益的保护范围及保护程度。因此，扩大行政诉讼受案范围，与《行政诉讼法》的颁行相伴，一直呼声不断。中国关于司法审查的承诺，更使得其扩大势在必行。因为，中国承诺的司法审查范围是1994年GATT第10条第1款、GATS第6条和TRIPS的相关协定所指的法律、法规、普遍适用的司法判决和行政决定的实施的所有行政行为。这意味着我国行政诉讼的受案范围必须扩大。但扩大到什么程度，笔者建议，应与行政复议的范围相一致。①穷尽所有的具体行政行为(外部)。②将部分抽象行政行为(规章以下)纳人到行政诉讼的范围。因为我国承诺行政复议也是司法审查的一种形式，既然《行政复议法》已将行政复议的范围扩大到部分抽象行政行为，那么，根据WTO关于统一的法律实施原则，行政诉讼的受案范围也应同步扩大。超级秘书网