现代法治论文范文第1篇

一、完善检察独立的法律依据

(一)明确检察机关的宪法地位。我国宪法第一百二十九条明确规定：“中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关”。法律监督是统治阶级为确保其法律能够正确实施，维护国家法制统一而实行的专门监督。最高权力机关将行政执行权、审判权和法律监督权分别赋予行政、审判和检察机关行使，一方面行政、审判、检察机关由权力机关产生，对它负责，受它监督;另一方面同属被授权机关的行政、审判、检察机关相互独立，地位平等，在宪法框架内根据各自的职权范围各司其职、各负其责，并以此实现相互间的制约。检察机关作为国家法律监督机关的宪法地位已成通论。

(二)明确检察权的性质。顾名思义，检察机关享有的权力统称为检察权，它是国家确保其法律能够统一正确实施而赋予检察机关的一项独立而专门的权力，主要可分为三个方面：一是职务犯罪监督权，主要表现为职务犯罪侦查权，即通过对国家工作人员的职务犯罪以及与执行职务有关的犯罪进行侦查，以保障国家机关执法的公正和准确;二是公诉权，即各个法定侦查机关和部门侦查终结的犯罪案件，都由检察机关依法作出起诉或不起诉的决定，将起诉的案件依照管辖的规定向人民法院提起公诉、交付审判，这是运用法律监督的职权代表国家对犯罪行为实施的法律监督;三是诉讼监督权，即对刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼活动是否合法实行法律监督，诉讼监督的对象是国家的侦查、审判和司法行政机关，监督的内容是司法行为和处理决定是否符合国家法律的规定。可见，检察权就是法律监督权，它们的内涵与外延是完全一致的，都是国家权力机关赋予检察机关的一项独立而专门的国家权力，不是司法权或行政权的组成部分。当前，不少学者和法律界人士对检察权的性质提出自己的观点，或认为检察权是一种行政权;或认为检察权是一种司法权;或认为检察权既具有行政权的成份，又具有司法权的成份，是双重属性;有的学者进一步质疑检察机关是国家法律监督机关的宪法定位不准确，甚至提出检察机关应当撤销、分解。笔者认为，出现这种偏差的主要原因有二：一是将西方“三权分立”学说模式化、普遍化，遇到国家权力配置问题就硬套“三权分立”的固有模式;二是将检察权的表象当成了本质，虽然检察权在不同情况下表现为职务犯罪侦查权、公诉权或诉讼监督权，但侦查权、公诉权和诉讼监督权作为检察权的表现形式和实现手段最终又统一和依附于检察权。

(三)完善检察机关依法独立行使检察权的法律依据。法律监督不是泛指监督法律实施的一切活动，而是指运用法律规定的手段、依照法律规定的程序，针对特定的对象进行的，能够产生法定效力的监督。因此，如果没有相应的法律保障、法律授权、法律程序，确保检察机关依法独立行使检察权就只能是一句空话。当前我国没有专门的法律监督法，有关检察机关地位、职权和工作程序等规定主要散见于宪法、检察院组织法和刑事诉讼法等法律规范中，一方面根本法和基本法受其原则性、概括性所限，不可能对检察法律监督做出具体翔实的规定;另一方面低位法对检察法律监督的规定又比较散乱。这样检察机关在行使检察权时，必然要面临两大尴尬：一是在实体上出现盲点和空白。例如，公安机关的治安处罚、部分侦查活动和裁判活动，以及几乎所有行政执法活动，都游离于法律监督立法之外，而这些恰恰是执法不严和权力可能被滥用的领域;二是在程序上缺乏刚性和可操作性。例如，刑诉法第八十七条规定，公安机关不立案理由不能成立的，检察机关应当通知其立案。如果公安机关坚持不立案，检察机关“立案通知”的指令性便显得苍白无力。又如，刑诉法规定人民检察院认为暂予监外执行不当的，应当自接到通知之日起一个月内将书面意见送交批准机关;认为减刑、假释裁定不当的，应当在收到裁定书副本后二十日以内向人民法院提出书面纠正意见，但没有规定暂予监外执行决定机关和人民法院必须在作出决定、裁定后多长时间内将法律文书送达检察机关，造成刑罚变更执行监督严重滞后，甚至处于虚置状态。笔者认为，应当尽快制定一部法律监督法，对检察机关法律监督的任务、原则、范围、程序以及法律后果等做出全面系统的规范，使检察机关能够理直气壮的依法独立行使检察权。

二、改善党的领导与检察独立的关系

(一)党的领导与检察独立的关系。党是社会主义事业的领导核心，检察独立与党的领导不是对立的，检察机关依法独立行使检察权，并不意味着可以削弱或摆脱党的领导。党的领导主要是对检察方针政策的引领和指挥、组织上的领导和监督、整体工作上的协调和支持。它的目标是切实保证检察机关依法独立行使职权，确保国家法律统一正确实施。打着“绝对服从党领导”的幌子干预检察机关的日常办案工作，必然影响检察监督的公正，损害法律的尊严，降低党的威信，最终削弱了党的领导。

(二)改善党对检察机关的领导方式。十六大首次提出党要“依法执政”，要健全科学化、规范化、制度化的领导机制。笔者认为，为了保证检察机关依法独立行使检察权，党对检察工作的领导应该是：①制定大政方针指导检察工作的顺利开展;②提出立法建议，并通过人民代表大会制定和修改法律;③规范地方党委对检察机关的领导权限和方式，防止党的某一部分或某一个人对检察独立的干扰;④通过组织部门和人民代表大会对检察机关主要人选进行酝酿、推荐、考评和任免;⑤加强检察机关内部党组织的领导作用，将检察机关的党组升格为党委，坚持党中央对检察机关的直接领导，高检院党委领导地方院党委，上级院党委领导下级院党委。总之，党的领导应是政治领导、思想领导、组织领导和宏观领导。

三、改善人大监督与检察独立的关系

(一)人大监督与检察独立的关系。人大监督是指人大及其常委会对检察机关的法律监督、组织监督和工作监督。人大监督与检察独立两者在本质上并无矛盾，在中国必须坚持和加强人大对检察机关的监督。一是人大在国家机关中处于核心地位。我国宪法规定：“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。国家的行政机关、审判机关、检察机关都由人大选举产生，对人大负责，受人大监督。检察权就是在人大统一的国家权力之下的一个相对独立的分支，检察机关独立行使检察权，只能独立于行政机关、审判机关、社会团体和个人，不能也不应独立于人大;二是人大监督是防止检察腐败的重要手段。不受监督的权力必然导致腐败。人大监督能够防止检察腐败，纯洁检察队伍，确保检察权的行使符合国家和人民的意志，确保检察权严格运行在法治的轨道上;三是人大监督有利于检察机关依法独立行使检察权。当前检察机关依法独立行使检察权往往受到形形色色的干预，争取人大的支持和监督能够减少和防止一部分地方势力对检察独立的不良影响。

(二)改善人大对检察机关的监督方式。检察机关依法独立行使检察权至少应包括两方面内容：检察独立和防止检察权的滥用，而且两者在我国检察实践和改革的进程中有一个必然的碰撞，但如前所述两者本质上并无矛盾，问题的关键是如何处理好两者的关系。人大监督固然不可或缺，但这种监督必须依照宪法和法律的规定而为。一是人大监督的内容和方式要法定化。任何监督离开法律的支撑都是软弱的，同时任何监督离开法律的规制，其本身也就失去了监督。根据宪法、法律和人大议事规则的规定，人大及其常委会对检察机关的监督权限和方式主要有：①评议并表决检察机关工作报告;②对检察人员的任免权，包括对同级检察长的选举和罢免权、副检察长、检察委员会委员、检察官的任免权和对下一级检察机关检察长任免的批准权;③对检察机关违反宪法和法律规定行为的质询权;④对检察长报请问题和涉及检察机关特定问题的调查及决定权;⑤特赦权;⑥对检察院决定、批准逮捕人大代表的许可权等。人大和人大代表不得超越和滥用监督权，干预检察机关依法独立行使检察权;二是人大监督应当遵循以下基本的原则：①监督应首先尊重检察独立，这是人大依法监督的基础和前提;②监督一般应当在事后，不能发生在事前或事中，不能干扰检察机关法律监督的进程，但程序问题除外;③监督也应实行“不告不理”，避免“事事关心”和“主动出击”，但情况紧急等特殊情况不在此限;④监督的重点是程序上的违法，如超期羁押、越权办案、刑讯逼供等，尽量不介入实体;⑤监督应该是集体监督，人大代表集体行使的监督权，不能演变成人大代表个人的监督权;⑥监督应实行回避制度，对涉及人大代表个人事宜的案件，人大代表不宜自行提起，而应回避。总之，人大监督应当是事后监督、被动监督、程序监督和集体监督。

四、改革检察机关人财物管理体制

尽管我国宪法确立了“一府两院”的体制，但由于检察机关的人事编制权由地方政府的人事部门行使，日常开支、办案经费由地方政府的财政部门供给，检察机关的人事、经济命脉都掌握在地方政府的手里，导致检察权地方化和法律监督职能严重弱化。从某种程度上说，检察机关能否独立行使检察权关键在于检察机关人财物管理体制的改革。

现代法治论文范文第2篇

一、行政法治必须依靠行政程序的保障和推动

程序，是指人们为完成某项任务或达到某个目标而预先设定好的方式、方法和步骤。程序在实际操作时表现为人的行为过程或者某种事物（如计算机）按照人的事先设计而运动的过程，但是程序与人的行为或者事物运动的自然过程是不同的。人与事物运动的自然过程是随机的，而程序则是预先设计好的，无论实际运动过程是否出现，都不影响程序的存在。具有预定性是程序的基本特征，如果人的活动不是按照某种预定的方式、方法和步骤进行的，那么，这种活动即属无程序的活动，尽管它也必然要表现为某种客观过程。程序和依程序所做之事之间的关系是手段与目的关系。一般说来，达到某一目的的手段很少是唯一的，为达到同一目的，在多数情形下，可以通过不同途径选择多种手段，但这些手段对于实现目的所起到的效果是不一样的。有的手段有助于迅捷地实现目的；有的手段虽然对于实现目的所需的时间较长，但综合成本较低，或者有利于维护和实现程序目标以外的其他目的或价值标准，如有利于实现公平正义、维护社会伦理道德、风序良俗或者统治阶级的意识形态、政治法律秩序等，在这种情况下，程序并非实现程序目标本身所需要的步骤，设定这种程序的目的旨在以效率换取某种价值的实现。由于程序具有预定性，所以程序的基本功能就是限制甚至取消当事人选择目的实现之手段的自由，将实现目的手段规范化和标准化。

程序的预定者可以借助程序的功能达到以下目的：

1.限制程序义务人的主观随意性。由于程序的设置，当事人（程序义务人）没有选择行为手段的自由。当程序所预先确定的要件成就时，程序义务人必须按照程序的规定作出既定的行为，而无法利用手段选择的自由随意加速或者阻挠程序目标的实现。由于程序具有限制义务人主观随意性的特性，因而它常被用于规范程序义务人的行为，防止程序义务人滥用或越出他所拥有的权力或权利。

2.保证选择效率最优的手段。当事人为实现某种目的所选择的手段在效率上有高下优劣之分，这取决于当事的人知识、能力、经验等。如经过总结、比较和筛选，事先运用程序将最具效率的手段固定下来普遍推行，则即便当事人的知识，能力和经验有欠缺，也能保证选择效率最佳的方案，多快好省地达到程序目标。

3.维护和促进手段的正当性。为达目的不择手段的做法遗害无穷，为此，程序的预定者需要综合考虑公平与效率的关系，将体现了必要正当性的手段（在效率上可能并非最优）上升为程序，使之成为标准化和规范化的手段，从而排斥其他正当性不充分或者不正当手段的适用，以期通过程序的正当性来保证结果的正确性。如禁止使用非法取得的证据即为通过程序规则维护调查手段的正当性而不惜牺牲调查效率的一个例子。

4.运用程序阻碍程序目标的实现。程序是一把“双刃剑”，既可用来促进程序目标的实现，又可起到阻碍程序目标实现的作用。程序设计者如将成本高、难度大、耗时长的手段上升为规范化的程序即可为实体目标的实现设置一道程序壁垒，阻碍程序目标的实现。程序壁垒现象在现实生活中并不鲜见。通常设置程序壁垒的原因有：（1）当利益或资源较少，而试图获取利益或资源的人员或组织较多时，需要以程序壁垒作为分配利益、配置资源的手段。由于程序壁垒的存在，当事人若要通过程序壁垒须具备一定的实力基础并付出较高的代价，这样就可以缩小和限制竞争者范围，为少数利益或资源的配置创造条件；（2）以程序壁垒限制某种权力或权利的行使，以防止权力或权利的滥用。如游行示威对社会秩序有较大的破坏作用，故许多国家对公民行使游行示威权规定了复杂的申请程序；又如为防止公民滥讼、缠讼，规定一事不再审以及收取一定数量的诉讼费等皆属此类程序壁垒；（3）统治者出于某种考虑或迫于某种压力不得不在法律上确认某种权利，然后设置程序壁垒使之难以行使，实际上收回或取消该种权利；（4）程序设定者推卸责任，将自己应尽的职责转化为他人的程序义务，从而形成了程序壁垒。如本应由管理机关内部协调的事项却不合理地要求相对人分头申请，结果申办一个项目需要在五花八门的批文上盖上数十个公章，事情还不一定能够办成。

对于程序壁垒现象应作一分为二的分析，有些程序壁垒的动机合理，限度适当，仍不失其正当性；而那些动机不良、限制失度的程序壁垒〔如上述（3）、（4）两类〕，则显属不当，缺乏起码的程序正义。

行政程序是诸种程序中的一种。所谓行政程序，顾名思义是国家行政机关及其工作人员以及其他行政主体实施行政管理的程序。在法治国家，行政程序即为行政法律关系主体行使其实体行政法权力（利），履行其实体行政法义务依法所必须经过的步骤以及必须采用的方式和方法。

法治行政的要害在于保持法律对行政的控制，而这一目标只有借助行政程序的作用才能实现。我们能否找到一种毋需借助行政程序而可使实体行政法规范直接控制行政行为的方法呢？答案是否定的。因为假如要实现实体行政法规范对行政行为的直接控制，就必须将行政活动方方面面的所有细节，包括其即将发生的变化都规定得一清二楚，不能给行政机关留下任何选择的余地，行政机关必须象机器人那样严格按照法律给它的指令活动。显而易见，这是不可能做到的。由于行政事务的复杂性和多变性，行政法的大多数规范只能制定得较为抽象和原则，除此之外，行政法还必须给行政机关留下足够的行政法所不涉足、不介入的空间，以保持行政的活力。这样，实体行政法规范就必须借助程序的中介作用对行政行为予以约束和控制。否则，行政法的规定只能是可望而不可及的空中楼阁或海市蜃楼。试想，如果没有行政程序，行政机关可以随意选择实施行政法的时机、方式、方法和步骤，行政机关就可以通过滥设程序壁垒的方法或者采用拖延执法的方法取消行政法赋予公民、组织的权益，同时也可以通过选择欠缺正当性和科学性的执法方法加重公民、组织的行政法义务。在这种情况下，行政机关可以轻而易举地摆脱法律对它的控制和约束，从而行使行政法蜕变为单方面管制公民、组织的专制工具。难怪西方的法学家认为：“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”；〔1〕“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的，正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。〔2〕在我国，近年来也有学者认为：“所谓的依法行政，是指依行政程序法行政，离开行政程序法无以言依法行政”。〔3〕这些论断充分说明了行政程序对于维护和促进法治行政所起的作用。

二、行政法治需要的是现代行政程序

行政程序古已有之，但奴隶社会和封建社会的行政程序是维护君主专制统治的工具，不符合法治行政的要求。法治行政所要求的行政程序是资产阶级民主制度确立以后逐渐丰富和发展起来、体现民主和政府守法精神的现代行政程序制度。为方便比较，本文将奴隶社会和封建社会等专制社会的行政程序统称为传统行政程序。

在奴隶制和封建制社会，保障君主专制政体的巩固和发展是国家的头等大事，而君主专制政体的巩固和发展又以治官为要，因此，奴隶制和封建制王朝对官吏采取了实体法控制与程序法控制双管齐下的管理办法，传统行政程序法的控制功能在内部行政管理，也即在官治方面得到充分发挥。我国古代有关官吏选拔、任用、考核、奖惩、升降、监察的行政程序就非常详密，这类程序在保证官吏对王朝的忠诚、职业能力以及克尽职守和廉洁奉公方面起到了应有的作用。此外，公文往来方面的管理程序也十分明细，这类程序基本上是业务性、技术性的，目的在于保障行政效率。与内部管理程序相对发达形成对照的是，传统行政程序在外部行政管理，也即行政机关对社会上的公民和组织的管理方面总的说来比较薄弱，除了有一些以被管理者为约束对象的行政申请程序外，其他以行政机关和行政官员为约束对象的程序为数甚少，而且也多是为统治阶级检查、约束其行政官吏服务的（如规定行政行为须以书面形式作出，以便留下证据，为行政监察创造条件等），并非以保护民权为目的。出现这种情况的原因在于，在奴隶制和封建制下，行政程序完全是行政管理的工具，不具有制约国家行政权以保护民权的功能。奴隶制和封建制国家对外部行政行为主要采取目标管理的方法（即规定行政任务、职责权限、法律责任等实体规范）加以控制，以促进行政官员勤政、廉政，防止其越权和滥用职权，以至于行政行为的方式、方法和步骤则多交由行政官员便宜行事，以期收取高效行政之效，由此造成了奴隶制国家和封建制国家外部行政程序稀疏粗漏的现象。

由于传统行政程序是行政权与行政目标的附庸，不具有对抗行政权的独立性的缘故，在奴隶社会和封建社会，实用主义的程序观非常流行，人们普遍认为，只要行政决定的实质内容正确，即使在法定形式和程序上有缺陷也无关紧要。官吏对重要程序的违反是要受到上级责罚的，甚至会受到非常严厉的制裁，然而，违反程序的行为并不能自然导致行政决定无效，经过行政程序认定的事实也没有排斥对该事实重新认定的效力。所以，“重实体，轻程序”是奴隶社会和封建社会国家管理的普遍特点，尤以外部行政管理为甚。

现代行政程序与传统行政程序之间当然不能截然割裂开来。现代行政程序是在传统行政程序的基础上发展起来的，传统行政程序中的一些人事管理程序以及那些纯以提高管理效率为目的的技术性程序至今仍不失其借鉴意义。然而，现代行政程序毕竟是在近现代民主政治的背景下产生和发展起来的，它不仅要为国家行政管理服务，而且更要体现民主主义精神，为国家民主政治服务。我们知道，在行政实体法律关系中，行政主体与相对人（被管理者）的地位是不对等的，行政主体拥有单方面的、不以对方意志为转移的命令权、处罚权和强制权等实体权力，这些权力如不加以制约随时都可能对民权构成威胁，民主政治不容许出现这样的情况，而程序的控制功能恰可有效地防治上述威胁。于是，现代行政程序充当了制约行政权、保护民权的角色。它通过设置大量以行政主体为程序义务人，以相对人为程序权利人的方法对行政主体进行反向控制。行政程序的控制目标与行政权的指向不再完全一致，并且行政权对民权的威胁越大，行政程序与行政权之间的反向性就越明显。现代行政程序不再是行政管理的附庸和工具，它相对独立于行政管理之外，成为对行政权实施监控的有力武器。人民民主与国家权力、公平与效率、人权与行政权、个人利益与社会公益等一系列国家管理过程中的基本矛盾通过现代行政程序找到了平衡，获得了统一。

与传统行政程序相比，现代行政程序具有以下几点显著特征：

第一，现代行政程序的基本目标是对强大的行政权予以控制和约束，以防止行政权不适当地侵犯民权以及向实际受到分割的民权提供救济渠道。传统行政程序虽对行政官吏的权力也有制约作用，但其目的是为了维护统治阶级内部的管理程序而不是为了保护民权，因此，传统行政程序的重点在于行政机关内部的选官、治官程序，而现代行政程序的重点在于外部行政管理程序中的民主参与程序和救济程序。

第二，现代行政程序是由制约行政权的民主参与和行政救济程序、服务于政府机关内部控制需要的管理程序，以及纯粹为了保障行政效率的业务性、技术性程序等三类程序组成的集合体。其中，第一类程序体现了现代行政程序的基本特征，因而是现代行政程序的核心所在。后两类程序体现了对传统行政程序的继承性，但它们在民主和法治思想的要求和影响下也表现出了许多不同于传统行政程序的特点。如在公务员管理程序中增加公务员的参与程序。以公务员考核程序为例，我国法律规定，对公务员的年度考核应由公务员先做个人总结，然后在听取群众意见的基础上进行，〔4〕有的国家（如法国）甚至规定对公务员考核的具体工作应由一个人数相等的公务员代表和行政首长指定人员组成的委员会进行，行政首长在决定考核结果时必须听取该委员会的建议。〔5〕又如许多国家（特别是美国）为确保行政管理的高效能，在一些比较重要的决策程序中规定了成本-效益分析程序，这些都是传统行政程序中所没有的内容。因此，现代行政程序不仅是行政行为合法、公开、公正的保障，而且也比传统行政程序更具效率。第三，现代行政程序最初由英国、美国、德国等发达资本主义国家在“自然正义”、“法律的正当程序”、“法治国及民主主义”等判例法和宪法原则的基础上通过一系列成文法和判例法确立和发展起来的。尽管“自然正义”、“法律的正当程序”、“法治国及民主主义”等原则的解释具有较大的弹性，各国通过这些原则发展起来的行政程序制度也不尽相相同，但对于现代行政程序所应具备的基本内容和应达到的起码要求却已形成共识，这就是：（1）现代行政程序的基本规则必须由法律加以规定，而不得由行政部门自行设定、变更和撤销；（2）程序的内容须向利害关系人公开，要设置适当的程序规则（如告知、说明理由等，保障利害关系人对可能影响其合法权益的一切行政行为的知情权、了解权）；（3）公民的权利义务将因为某一行政行为而受到影响时，在该行政行为作出之前，须有适当的程序规则保障他获得陈述意见和提供证据的公正机会，为此，还必须设置必要的程序规则保证利害关系人的意见和证据能够得到行政部门的充分尊重；（4）具有体现中立性原则的程序规则。“中立性原则是现代程序的基础”。〔6〕体现“中立性原则”的程序规则包括：任何人不得充当与己有关的案件的审理者和决定者，保障行政审判人员的独立性，建立回避制度，引入分权制衡机制等；（5）凡可能损害相对人合法权益的行政行为都必须设有有效的救济程序，并预先告知相对人寻求救济的渠道和方式；（6）须充分体现合理原则，程序的设置能使程序的使用者以尽可能小的成本（代价）取得尽可能大的收益，多快好省地实现通过程序所要达到的目标。现代行政程序不应有因程序设置不合理而产生的程序壁垒现象

第四，现代行政程序具有高度的权威性和约束力。现代行政程序对于保障行政权沿着民主、法治、科学的轨道健康运行发挥着重要作用，因而现代行政程序不容违反。为此当代西方发达国家均赋予其行政程序相当高的权威性和约束力，如经行政程序认定的事实不得轻易推翻，违反行政程序规定的时效可以导致实体权利义务的消灭，以及当事人可以行政主体违反强制性行政程序为由主张实体行政行为无效等。

三、我国行政法治建设的重点应转向现代行政程序

“”以前的相当长时期内我国的行政管理活动基本上处于无法可依的人治状态，因而“”之后国家恢复和重建行政法治的首要任务自然是加速行政立法〔7〕的速度，扩大行政立法的规模，以便建成一套较为完整的行政法体系，使得各个领域的行政管理活动有法可依。在这种情况下，行政立法的重点集中于实体行政法规范的制定是可理解的。进入九十年代以后，应该说我国构筑行政法体系，尤其是实体行政法规则体系的任务已经基本完成，而且针对在相当大的范围内存在的执法滞后现象，甚至可以说我国的行政立法在某种程序上已经超前了。行政法治不仅要求法律为行政主体的行政活动提供各种规则和标准，而且更要求这些规则和标准能够得到行政主体的高度尊重和切实执行。有法不依对法的权威的损害是相当严重的。因此，今后行政法治建设的重点应当转向行政法的实施环节，而不是继续片面追求立法的速度、规模和数量。由于行政法的实施问题主要是执法程序方面的问题，所以，如何制定出一套能够有效督促和保障行政机关依法办事的现代行政程序，将是未来一段时期内我国行政法治发展的焦点。

综观我国现有的行政程序法规范，可以发现我国行政程序法律规范在数量上虽有一定的规模，但立法质量并不高，特别是体现民主和法治精神的现代行政程序的立法水平相对说来比较落后。归纳起来，我国行政程序法制建设方面存在的问题主要有：

第一，大多数行政程序法规范具有十分浓厚的管理色彩，它们主要是单方面地规定行政管理相对人在程序上应负的义务及不履行义务的后果。少数行政程序虽也体现了民主参与、行政公开的精神，规定了行政主体的程序义务，但这些程序较为零散，更主要的是通常缺乏行政主体违反程序义务应负何责的规定，以致未能树立起必要的法律权威，并基于这种权威切实发挥出规范和制约行政主体的作用。

第二，宪法和法律中缺少有关现代行政程序基本原则的一般性规定，致使我国的行政程序立法未能在明确的法律原则的指导下进行，现代化的程度不高。在西方发达国家，宪法或专门的行政程序法中通常都有关于现代行政程序基本原则的规定，如美国宪法修正案第5、14条规定了“正当法律程序”（dueprocess）原则，即未经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产，其中，第5条修正案的规定适用于联邦政府机关，第14条修正案的规定适用于各州的政府机关。按照美国法院的解释，“正当法律程序”包括两方面的涵义：〔8〕（1）正当法律程序是一个实体法的规则，称为实质的正当活动程序。这种意义上的正当法律程序要求国会所制定的法律必须符合公平与正义。（2）正当法律程序是一个程序法的规则，称为程序上的正当法律程序。这种意义上的正当法律程序要求政府机关行使公权力剥夺私人的生命、自由或财产时必须听取当事人的意见。当事人享有要求听证的权利。可见听证是正当法律程序的核心内容。所谓听证，即依照一定的程序规则听取当事人意见和陈述的活动。在美国，正式的、标准的听证必须保证当事人享有下述权利：〔9〕由无偏见的官员作为主持人的权利；得到通知的权利，通知中必须适当地说明听证所涉及的主要事项和问题；提出证据和进行辩护的权利；通过互相质问及其他正当手段驳斥不利证据的权利；请律师陪同出席的权利；只能根据听证案卷中记载的证据作出裁决的权利；取得全部案卷副本的权利。除正式听证外，还有各种非正式的听证形式。它们可以省去正式听证中的某些环节，以其提高行政效率。然而，任何一种听证形式都必须包含正当法律程序的核心内容；当事人有得到通知后提出辩护的权利。是否具备这两种权利是区别公正程序和不公正程序的分水岭。〔10〕英国没有成文宪法，法律程序的最高原则自然正义（NaturalJustice）原则〔11〕是通过普通法确立的。与美国正当法律程序不同的是，自然正义原则完全是一个程序性原则。英国的自然正义原则包含两个主要内容，即听取对方意见（alterernPartem）和任何人不得作与己有关案件的法官（nemojudexincausasua）。〔12〕其中，听取对方意见的原则又包含了三方面的内容：公民有在合理时间以前得到通知的权利；公民有了解行政机关的论点和依据的权利；公民有为自己辩护的权利。〔13〕除了少数例外情形，行政程序必然符合自然正义原则的要求，即行政程序中必须含有事先告知和听取相对人意见的内容。以上两例充分说明了确立现代行政程序的基本原则对于现代行政程序法律制度的形成和发展所起的作用。

我国宪法和基本法律中既没有出现“正当法律程序”或“自然正义”之类的提法，也没有反映“正当法律程序”和“自然正义”基本要求的规定。现行宪法中有关民主和法制的规定，特别是第27条关于“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”的规定，虽然经过必要的宪法解释可以成为我国建立现代行政程序法律制度的宪法基础，但这毕竟是一种没有成为现实的可能性，因而对我国现代行政程序制度的建立和发展还未能发挥强有力的促进和指导作用。

第三，缺乏统一的行政程序法立法规划，立法内容散乱，不成体系，许多重要的行政程序制度至今没有建立起来，而已有的程序法规范通常比较原则，操作性不够强，严重削弱了行政程序的控制、约束作用，造成了行政活动的混乱和无序。

第四，全国人大及其常委会通过法律确定的行政程序规则很少，行政程序绝大多数由行政机关自行设定，由此引发了一系列弊端：其一，现代行政程序的基本功能是规范和制约行政行为。行政程序由执法机关自行制定则严重削弱了行政程序对执法机关的制约作用，从而将行政程序降低到普通办事手续的层次。受部门利益的驱动，立法者总是希望将约束自己的规范减少到最低限度，而将限制他人自由和利益的规范扩张到最大限度，行政执法机关在制定行政程序规则时当然不会例外。这就是我国行政程序中约束行政机关自身的那部分内容既少且又不甚具体明确的一个重要原因。其二，约束公民、组织的行政程序繁琐、重叠、不协调。行政执法机关视行政程序为管理相对人的手段，为图自身方便，往往把行政程序设置得非常繁琐，而不同的机关各自制定自己行使职权的程序又造成了行政程序之间的重叠和不协调。这种状况既是官僚主义的反映，又助长了官僚主义，严重影响了行政效率和效益，导致人民群众的不满。据有关资料披露，江南某县引进一套外国生产线，为办手续盖了800个公章，用坏了一台复印机，跑坏了一辆面包车，花了一年时间，结果事情还没有办成。〔14〕这个事例相当典型地说明了由行政执法机关自定行政程序的不良后果。

其三，行政程序的透明度低。行政程序的透明度与行政机关受监督的程度是成正比的，透明度高意味着行政机关受公众监督的程度高，并且必须依公开的程序办事，而不能随意违反程序，或者随意改变和增减程序规则（在程序不公开的条件下，这是很容易做到而且是经常发生的）。由于我国绝大多数行政程序是行政机关制定的，因而，程序的透明度不高，相对人常因不了解程序规则以及程序规则的变化而不得不反复多次才能把事情办成。实践中某些执法人员利用不公开的程序规则刁难当事人的现象也时有发生。

第五，在时效上的规定不对等。对相对人往往规定有明确而严格的时效，相对人违反时效的规定，将失去其本可得到的权益，或者将受到行政处罚（如未在一定的期限内交纳税、费等）。相反，行政执法机关自己在外部行政法律关系中却很少受到时效的限制。以行政处罚为例，除《治安管理处罚条例》第18条规定“违反治安管理行为在6个月内公安机关没有发现的，不再处罚”外，其他有关行政处罚的法律规定中基本上没有处罚时效的规定，即使是《治安管理处罚条例》在规定治安管理行为的时效时也采取了从宽的态度，在旧的《治安管理处罚条例》中原来还有执行时效的规定（自裁决之日起，过了三个月没有执行的，免予执行），而新的《治安管理处罚条例》则将有关执行时效的规定取消了。行政行为不受时效的制约，不仅仅是一个影响行政效率的问题，而且极易通过行政行为的怠延制造不当的程序壁垒，严重妨碍公民组织行政法权益的合法和及时实现。

第六，一些程序规范在立法时考虑不周或因立法没有及时根据形势变化作适当调整而欠缺合理性。例如，《中华人民共和国国家赔偿法》第32条规定：“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。”这一规定一反损害赔偿时效从受害人知道或应当知道损害发生之日起计算的惯例，改由国家机关及其工作人员的职权行为被依法确认为违法之日起计算。然而，对受害人依法请求确认国家职权行为违法的时效，《中华人民共和国国家赔偿法》未作规定，只要受害人不请求有关部门确认侵权行为违法，赔偿时效就不会起算，在这种情况下，国家赔偿程序中关于时效的规定就显得意义不大，起不到督促受害人尽快行使索赔权、以免法律关系长期处于不稳定状态的作用。再如，根据行政诉讼法及有关司法解释的规定，治安行政案件中的受害人如对公安机关处罚加害人的裁决不服也可以提起治安行政诉讼，而《治安管理处罚条例》规定的处罚程序中却不要求公安机关将书面的治安处罚裁决发给受害人，这种不合理状况至今也没有从立法上消除。

以上六个方面的问题是我国行政程序立法中存在的主要问题。革新和完善我国行政程序立法必须在解决这些问题上取得重大突破。

四、建立、健全我国现代行政程序法的基本思路

针对我国现有行政程序制度的弊端和我国的国情条件，我们认为，消除我国行政执法的无序状态，建立、健全现代行政程序制度，实现行政执法过程法治化的基本方法和途径是：

第一，明确和严格行政程序的设定主体。今后应当明确主要行政程序必须由国家最高立法机关规定，从而彻底改变行政程序主要由行政机关自行设定的状况。由于行政活动的复杂性，所有行政程序均由国家最高立法机关制定是不现实的。可以考虑将行政程序分作三类：一类是体现程序正当性或公正性的那些程序，如听证程序、回避程序、辩护程序等；一类是外部行政事务管理程序；再一类是行政机关的内部工作程序。对第一类程序必须由最高国家立法机关通过法律加以规定，任何涉及相对人合法权益的行政活动都必须遵守此类程序，非有法律的特别规定不得简化和取消；对第二类程序则应由最高国家立法机关统一规定对于确保行政效率所不可缺少的基本程序，如统一规定行政法律关系当事人双方在行政过程中的活动时效等，以及判断程序是否合理、是否繁简得当的原则性标准，除此之外的具体事务性程序可由行政机关自行设定。原则上如法律规定的程序不具体，决定采取实体行政行为的机关有权依法自定程序；对第三类程序原则上由行政机关按其内部的等级体系自行设定，少数可能影响外部行政活动的效率以及公民、组织合法权益的程序则由法律作出统一规定。

第二，早日制定统一的《行政程序法》，集中规定各类行政行为所应当遵守的行政程序以及行政机关自行设定行政程序所应当遵守的各种原则和规则。如果目前尚感制定一部系统完整的行政程序法典的时机和条件不成熟的话，也可以考虑采取制定“行政程序法通则”的过渡办法。“通则”中规定正当程序和合理程序的一般条件及其运用范围，借此统一各类行政程序的立法、设定活动，以及为司法机关和行政准司法机关对行政主体的程序行为实施监督提供依据和标准。待实践中积累了充足的经验时，再将“通则”上升为法典。除制定“通则”外，还应当考虑分别通过法律明确规定行政立法、行政征收、行政强制执行等可能严重影响当事人合法权益的行政行为的程序，加强对这些行为的程序控制。〔15〕

第三，通过法律明确规定凡行政行为涉及公民、国家公务人员以及社会组织的合法权益时，该行为的程序应当：（1）对当事人公开；（2）具有规定提前若干合理时间将行政行为的内容、理由和法律依据告知当事人的内容；（3）具有规定听取利害关系人陈述意见，接受其提交证据的内容。对于那些将对当事人的合法权益造成重大损害行为，还应当规定给予当事人一个以准司法形式公开进行的正式听审的机会，听审（证）会由相对独立并与行政行为没有牵连的官员主持，行政行为的策划者与利害关系人各自陈述其意见、理由，出示证据并当面对质，利害关系人可以委托人代为辩护；（4）具有规定对当事人陈述的意见和证据如何处理的合理内容；（5）当作出实施行政行为正式决定时必须具有行政主体有义务告知当事人寻求行政或司法救济的渠道和期限的内容；（6）明确规定行政法律关系主体双方行为的时效，尤其应当具体规定行政主体采取行政行为的时效，包括作出行政决定的时效和行政决定的执行时效。

现代法治论文范文第3篇

1.地方政治生态治理现代化应该首先表现为宪法之治，地方政治生态治理现代化不仅是政治改革的一项重要内容，也必须以地方政治生态治理的宪法化为必要条件。“现代化”与“宪法化”相互依存，彼此促进。没有地方政治生态治理的“宪法化”，地方政治生态治理的“现代化”也就无从实现。其次，地方政治生态治理现代化是重塑宪法权威的关键环节。宪法是国家根本的大法，是治国安邦的总章程，具有根本性、全局性、稳定性和长期性，也是共和国政权合法性唯一的法理性源泉。作为民主政治规范实践的必然产物，宪法不但明确了全面推进依法治国的顶层设计和宏伟蓝图，也为政治、经济和社会的良性运行提供了基本的行为规则，特别是为规范社会主义民主政治发展和重大纠纷的解决提供了公平合理的解决渠道。宪法的社会认同与有效实施，不但决定着地方政治生态治理活动的正当性和权威性，也决定着政治生态治理活动的有效性。另一方面，地方政治生态治理现代化，也是整合国家权力、政治架构，规范权力运行、捍卫宪法尊严的基础和前提。当前，在地方的政治生态中，一些重点领域、重要岗位或关键环节，普遍出现了地方主义、宗派主义、山头主义和自由主义等不良现象，部分地方和领域甚至越来越嚣张，越来越显性化，这不但架空了国家的政策法规，固化了利益藩篱，也严重削弱了国家治理能力，影响到全面深化改革政策的落实。因此，必须从重塑宪法权威的高度，从净化政治生态环境，实现地方生态治理现代化入手，确立宪法在国家治理体系和治理能力现代化和法治化中的核心地位，保证宪法实施，维护法治统一，对自行其是、公权私用，阳奉阴违、相互勾结侵吞国家、集体资财，甚至大搞权权、权钱、权物、权色交易，严重污染政治生态和社会空气的团团伙伙、结党营私和吏治腐败行为，坚决予以彻底铲除。

2.地方政治生态治理现代化是实现人民幸福安乐的重要保障。列宁说：“宪法是一张写着人民权利的纸。”这就意味着，作为法之最高统帅的母法，宪法不但要对国家和社会生活从宏观、全局的高度进行调整，更重要的是宪法要对公共权力和公民权利进行平衡与规范。不仅要使国家权力在法治轨道上有序运行，还必须立足于保证人民的根本利益，铭刻在公民的心底，并得到发自人民内心的认可和遵从。在这一意义上，良好的地方政治生态既可以为权力权利的和谐平衡与良性互动提供正向条件的支持，还可以为人民群众的幸福安康提供强大的正能量。另一方面，地方政治生态治理现代化事关人心向背。“一个廉洁与安全的政治生态是政权、民众与官员多赢的基础。”优良的政治生态环境建设影响着人民群众对政治生态治理的科学认知和自觉行动。从依法治国的进程中来说，地方政治生态治理现代化过程始终是围绕“为了谁、依靠谁、结果有利于谁”展开的。良好的政治生态可以凝聚人心，激发斗志，鼓舞人民干事创业的热情，反之，就可能泯灭信心，涣散斗志，动摇党的执政基础和宪法权威。换言之，政治生态环境治理决定着依法治国的伟大进程与具体结果，也是关系人民群众根本利益和幸福安康的重大政治问题。如果不能从宪法上全面认识地方政治生态治理现代化的重要意义，维护宪法尊严和权威，捍卫国家和人民的根本利益就会是一句空话。在当前新的治理模式下，地方政治生态治理的要义在于通过宪法凝聚社会共识，在内聚人心、外塑形象的治理实践中，保证最广大人民群众的根本利益，解决好人民最关心最直接最现实的利益问题。

二、地方政治生态环境治理现代化的时代困局

1.政治生态是一个地方经济社会发展的首要政治条件，集中反映了一个地方的政治生活状况，事关发展全局，引领社会和谐。三十多年来的改革开放，是一个包括了政治变迁的社会整体进步的历史过程。与改革开放前相比，我国的地方政治生态发生了天翻地覆的极大变化。而且，这种变化也伴随着依法治国战略的实施和群众路线教育实践活动，总体上呈现出干部清正、政府清廉、政治清明、社会清淳的健康态势。但是，也要清醒地认识到，在一些地方，政治生态环境不佳甚至被严重污染并趋于恶化的情况确实存在。在中央的高压反腐行动中，接连被打掉的一批横行霸道的“老虎”和困扰百姓的“苍蝇”表明，我们在地方政治生态治理、优化政治生态环境问题上，已经迈出坚实的步伐。与此同时，一些窃窃私语也随风而至，宁可不作为、也不犯错误的懒政思维；独断专行、随心所欲的决策方式；阿谀奉承、颐指气使的君臣关系依然相当普遍的存在着，社会默许的“潜规则”依然大行其道。迹象表明，地方现有的政治生态不但离我们政通人和、风清气正、国泰民安的理想状态相距甚远，甚至连政治生态治理正常化的最低要求也难以达到。地方政治生态现代化治理任务，在复杂严峻的形势面前，尽管有所改善，但是依然处于窘境之中。首先，地方政治生态治理过程缺乏宪法至上的法治思维。地方政治生态不是孤立存在的，是和经济生态、文化生态以及法治生态相互联系、相互作用的。政治生态引领法治生态，法治生态也影响、浸染政治生态。从政治生态系统形成发展的历程看，以政治权力运行为主要推动力的政治生活，有其内在的正向价值规律，并基于其积极的政治价值面向进而演进形成了获得普遍遵行的稳定政治秩序。无疑，现今执政的中国共产党也正是社会政治价值积极面向的倡导者和引领者。但是，令人感到沮丧和不安的是，由于缺乏宪法法律的敬畏之心，党政领导干部思想上的滑坡和非法治思维方式一直是困扰地方政治生态的最为严重的病变。一些掌握了公共权力的领导干部惯于官商同盟、腐化滥权，大搞“金钱政治”、“裙带政治”，将公共权力的运行场域视为寻租腐败的“贸易货栈”，不但导致组织涣散，政令松弛，而且也冲破了社会伦理的基本底线。这种历史传统的相因承袭和体制机制的流弊张扬，导致良好政治生态的本能预期在相当程度上被无情扭转。美国学者伯尔曼认为，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。对于现实中的少数腐败官员而言，职务和级别的利益诱惑几乎成了唯一的激励资源。他们不但对政治文明的价值趋向缺乏应有的敏感，也颠倒了宪法确认的权力来源。“风成于上，俗化于下。”少数腐败官员的行为具有很强的导向和示范作用，不但影响了整个社会的价值观，也极具欺骗性的毒害了正常的社会氛围，“严苛立法、普遍违法、选择执法”，“信访不信法、信权不信法”的雾霾心态肆意蔓延。这种无视党纪国法的行为，损害了党和政府的形象，亵渎了宪法法律的尊严，增加了社会公众对反腐效果的挫败感，扩大了社会腐败的容忍度，以至于完全颠覆了社会公众的反腐认同，严重污染了地方政治生态。因此，地方政治生态治理现代化，必须把宪法思维方式的形成和运用放在第一位，努力引导、培育和塑造宪法思维和法治文化氛围，为优化政治生态提供精神动力和思想保障。其次，地方政治生态治理难题与央地政治信任结构的失衡密切相连。中国“改革开放30多年以来，在处理央地关系上一直是分权的思路，就是中央、地方分权，把更多的权力下放给地方。事实证明，这种分权的思路是有利于经济发展的，国际上也有一些著名的学者甚至把央地关系作为解释‘中国经济奇迹’的原因，认为地方政府的分权使得地方政府有非常大的动力去发展经济。”

2.也正是在这种央地分权的关系互动中，社会公众的独立意识和自主精神得以充分的激发和宣扬，经济上的意思自治、契约自由、等价有偿、公平竞争等法则很快扩展到政治文化中来，并进而收获到社会公众对法治国家、服务政府和民主政治的普遍赞成。然而，在政治文化实现重大转变的同时，这一转变本身也改变了既有的地方传统政治生态，带来“央强地弱”政治信任结构的失衡危机。当下中国，民众偏信中央政府的政治信任结构相当明显，这种政治信任结构虽然说明政权合法性依然牢固，但是地方政府缺乏民众信任却影响了地方治理能力的提高与政治生态环境的改善。应当认为，造成当前“央强地弱”政治信任结构的原因实际上是相当复杂的，它既可能是封建专制主义传统文化的遗产，也可能是中央与地方理性选择的结果，更可能是中国特有的中央集权体制所造成的意外后果。尽管改革开放以来，中国政治制度建设取得了一定的成就，政治生态的民主化、制度化、秩序化有很大进步，但地方政治生态存在偏信中央政府的现实问题依然没有得到根本解决。而且，从地方政治生态造成破坏性的震裂度来看，在中国这样一个单一制大国，央地政治信任结构的失衡所导致的政治生态问题，甚至会给国家带来极大的政治动荡。因此，“无论哪个国家的政府，都没有任何理由对民众的不信任掉以轻心。要跳出信任危机，避免演变为重大的社会危机，必须建立起中央政府同基层政府以及社会民众的直接关系。”第三，地方政治生态治理未能有效防控“一把手”的公共权力。一国政治模式的形成，依赖于宪法设计所蕴含的基本政治理念与长期的政治运作实践。从宪法设计上看，现行《宪法》第三条第一款明确规定：“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。”这说明，民主集中制不仅是中国共产党的根本组织制度和领导制度，也是我国的根本政治制度。宏观上看，几十年来，“集体领导，分工负责”的民主集中制原则在我国政治模式运行和政治稳定中始终占据着重要地位，对党和国家的前途命运以及社会政治良性发展起着关键作用。这一基本原则的有效落实，不但可以最大限度地防止个人独断专横，从而消除权力腐败的根源，而且有利于充分发挥集体的智慧，最大限度地避免决策失误。在地方政府权力架构的微观视野中，“一把手”始终扮演着极其重要而特殊的角色，“一把手”的执政理念和执政行为主导并深刻影响着一个地方“软性”的政治生态。事实上，“一把手”权力集中、地位特殊，很容易致使他们利用其所掌管的体制内的合法性资源，构建出层级各异彼此交错的家族化、帮派化、圈子化的私人政治关系网。尤其是，从1990年代初开始实行的“一把手负责制”则直接摧毁了“民主集中制”原则，导致邓小平所批评的“以集体领导的外表掩盖个人专断的实质”

3.的情况出现。近些年来，卖官鬻爵、吃拿卡要、包养情妇等腐败现象在全国一些地方屡有发生，甚至一些地方还出现了“一把手”“窝案”、“串案”频发，同一区域“前腐后继”接力腐败的情况。这些现象的出现，权力过于集中、“一把手”权力失控是最主要的原因。这些“一把手”往往将权力变为谋利的工具，集政治上蜕变、经济上贪婪、生活上腐化于一体，涉案金额大、参与人员多，性质恶劣，危害极大。系统性、塌方式腐败不仅严重污染了地方政治生态环境，还造成当地政治、经济、社会发展的全面退化。第四，地方政治生态治理尚未吸引广泛的社会民主参与。近代以来，民主政治一直是我国人民的共同追求。公民政治参与是现代民主政治的核心，是政治文明发展进步的重要标志。宪法是民主政治的旗帜，制定宪法或颁布法律文件是实施和保障民主政治的一个重要途径。“近现代意义上的宪法，是民主政治的制度化、法律化。”发展社会主义民主，实现人民当家做主是我国宪法的核心使命。1982年《宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民”，已经成为民主政治建设的根本依据和重要推动力。当代中国的民主政治价值，也就是追求实现最广大人民在选举、决策、管理和监督等方面的当家作主的权利，人民广泛而积极的政治参与是人民当家作主的重要体现。事实表明，“现行宪法和四次修宪奠定了几乎当前所有制度的基础，为发展社会主义民主政治提供了有力的法治保障。”当前，伴随着中国特色社会主义民主政治的推进，我国民主政治的实现方式也日益多元化，听证会、讨论会、协商政治等民主手段，与网站、社交网络、博客和微博等新媒体的兴起一起改变着社会舆论生态，并进而促发了地方政治生态的嬗变。同时，在公民政治参与意识不断增强，主动性参与明显增多的背景下，一些地方的民主政治也面临着不少问题与挑战。利益表达机制不健全，意见反馈渠道狭窄，投诉建议反遭打击报复等问题的出现，使得不少民众产生了对政治参与的挫折感和无助感，并且这种茫然困苦的感受会随着时间推移而自然沉淀，最终导致政治参与的麻木、冷漠甚至逃避的情绪迅速弥漫扩散，这无疑会使国家发生巨大改变，后果让人不寒而栗。因为，利益群体的政治冷漠，不仅导致政治认同度的持续下降，也使地方政治生态恶化到局部性动荡和区域性失控的边缘。三、地方政治生态环境治理现代化的宪法进路地方政治生态是清风徐徐还是乌烟瘴气，直接关系到地方的经济发展与社会稳定。在急剧社会转型期，“风险社会的来临更是增强了对政治生态建设的内在诉求和对变革传统政治社会体制的动力”，无论从实现长治久安的目标来看，还是从人民群众的热切期待来看，培育和优化良好的地方政治生态环境，已经到了刻不容缓的地步。从政治生态治理的成功经验及现代政治文明发展规律来看，建设宪法权威，发展社会主义民主政治，推进政治生态治理法治化是一条必经之路，治本之道。首先，地方政治生态治理过程必须切实维护宪法尊严。地方政治生态环境的治理工作，制度是决定性的，但治理主体的思想意识也至关重要。“只有从思想上清除政治生态的‘污染源’，才能促进政治生态的正本清源、固本培元。”

4.因此，培育和净化优良政治生态必须强化各级领导干部的思想引领。当前正进入全面深化改革“深水区”，地方政治生态治理也随之面临新的复杂环境。尽管，尊重宪法作为近现代政治文明的第一客观表征由来已久，“宪法至上”已经由正在普及的观念明确成为政治语言，但是，一些党政官员在治理理念、权力观念和角色认同等方面，依然存在传统“官本位”认识与现代“公务员”定位感受的交错盘结，其内心的困惑与焦灼溢于言表。言不由衷，口是心非的惯性姿态，根本还在于缺少敬畏宪法法律，敬畏党纪政纪的执着与忠诚。因此，推进地方政治生态治理现代化，我们应该把强化党政领导干部的理论武装作为第一位的任务，着力围绕解决“总开关”问题下功夫。地方政治生态治理现代化的基础，源于政治生态治理共同体的价值观和利益诉求的高度统一，这就意味着全面落实代表人民共同意志的宪法是营造良好政治生态的基本方略。正如十八届四中全会决定中所强调的那样，法律是治国之重器，法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。全面贯彻实施宪法，是全面推进依法治国、建设社会主义法治国家的首要任务和基础性工作。宪法不仅规制着人们的行为方向，也影响着人们的价值选择。在地方政治生态环境现代化治理过程中，要高度重视培养宪法意识，大力宣传和树立宪法权威，坚持有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，全面保证地方政治生态治理工作依法进行，确保宪法观念、法律机制和法律手段得到全党全社会的充分信赖，逐步实现地方政治生态治理的制度化、法治化。其次，地方政治生态治理现代化必须重塑央地政治信任结构格局。自古来，民惟邦本、政得其民。“任何一个政府都需要一定程度的政治信任，公众的信任是政府高效运行的基础和保障。”然而，当下中国无论是新闻媒体的字里行间，还是社会民众不经意的话语言谈，都或多或少的充斥着对地方政府和官员的不信任，同时又把中央政府视为各种利好福祉的源泉。这种差序的政治信任格局，即对中央政府的高信任度，对地方政府的低信任度，且信任度的高低随着政府层级的高低而递减的排列，使得地方政治生态治理深陷“塔西佗陷阱”尴尬之中，即不管地方政治生态治理力度及其成效如何，都难以赢得当地民众的正面评价。“政府信任危机普遍被视为政府能力不足与执政危机的社会反弹，事实上它源自于民众对政府认知与公共期待之间落差形成的相对剥夺感。”而且，尽管这种地方政府与社会民众之间的不信任所诱发的对立和冲突，是点状分布的，且带有一定的区域性。但是，越来越多的迹象表明，地方政府和人民群众之间的不信任感已经达到难以再彼此宽容的程度。可以想见，这种社会民众对地方的政治不信任极易促发群体性事件和局部的政治危机。更让人担忧的是，这种局部的政治危机一旦形成，社会民众对地方的政治不信任又必将进一步加深这种政治危机，从而导致全国性的政治动荡。因此，地方政治生态的现代化治理必须认真直面并高度重视政治信任的“塔西佗陷阱”，从制度建设入手，审视厘定央地权力分配规则，加快政府职能转变，改进地方治理方式，拓宽社会参与渠道，重塑央地政治信任结构格局，避免因为地方政治信任危机带来的社会代价和成本。

5.地方政治生态治理现代化要强化“一把手”权力管控。法治是治国理政的基本方式。地方政治生态治理现代化，必须要提升到法治层面持续推进。这一工作任务的关键在于依法治权，依法治权的关键则在于对公权力进行控制。地方政治生态的乱象丛生、严重恶化，处于权力和工作核心的“一把手”难辞其咎。地方“一把手”的公共权力私利化，会对干部群体的从政观念、行为方式、精神状态和工作作风产生深远影响，也会涣散党心，挫伤民心，甚至会摧毁整个地方政治生态，社会危害极大。因此，净化地方政治生态，构建地方政治新常态，严格规范和约束“一把手”的公共权力尤为关键。当前，尤需按照十八届四中全会的决策部署，既要加强维护宪法尊严的思想引导，更需要恰当有效的制度安排为政治生态提供正向的路径规范。在地方政治生态环境现代化治理过程中，必须将制度建设放在重要的位置来抓，把政治生态治理中的有效做法和成功经验，用制度的形式固化下来，长期坚持下去。要逐步加强国法党规对“一把手”权力的监管约束，坚持标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防的方针，明确划定“一把手”的权力界限，科学配置“一把手”的权力清单，建立健全重大事项决策机制、利益冲突防范机制、干部实绩考核评价机制、领导干部监督管理机制，特别是要坚持与依法治国相适应的用人导向，建立健全干部选拔任用责任倒查制度，更加突出对“一把手”用权行为的监督制约，使各项工作在制度框架下阳光运作、规范运行，切实把“一把手”的权力关进制度的笼子，不断优化地方政治生态环境。事实上，地方政治生态治理现代化既要重视制度建设，更要严格执行制度。也就是说，“要管好‘一把手’，最根本的手段是消灭‘一把手’概念”，让权力成为一种负担。对污染地方政治生态的行为坚决严肃处理，真正做到宪法法律面前一律平等、遵守宪法没有特权、捍卫宪法没有例外。

三、地方政治生态治理现代化应当健全民主有序参与机制

现代法治论文范文第4篇

关键词：中国特色法制现代化特征法治

实现现代法治是中国有识之士近百年的追求和梦想。但是，作为现代政治文明的法治，难以与自然经济相嫁接，更与集权政体和以宗法伦理为核心的儒家道德观念相抵晤，追求现代法治的努力几经磨难，屡遭挫折。党的十一届三全会开始以理性的眼光审视历史与现实，并将法治植根于社会主义市场经济和民主政治的肥沃土壤，逐步地、分层次地建构现代法治的制度结构与观念体系。认真分析十一届三中全会以来中国法制现代化建设所处的历史方位和和特征，有助于认识有中国特色的现代法治建设道路问题。

一、当代中国法制现代化的背景

当代中国的法制现代化开始于党的十一届三中全会，当时的中国面临着国内外一系列新情况和新问题，它决定着中国法制现代化的方向和特征。

1．经济建设和经济体制改革——中国法制现代化面临的基础性变革

中国是一个由半封建、半殖民地的社会，经过新民主主义革命和一个时间不长的新民主主义社会而直接过渡到社会主义社会的，经济基础十分薄弱。在1957年以后的近20年的时间内，我们在理论上认为可以跨越商品经济充分发展的阶段，而直接实行产品经济，在实践上则建立了一套权力过分集中的计划管理体制，从而窒息了人们为追求自身利益而焕发出来的积极性和创造性，严重阻碍了生产力的发展，尤其是遏制了现代社会建立的基础——现代商品经济的发展。而此时的西方国家，则在以计算机技术为核心的新技术革命的推动下，稳步发展。与我国相邻的周边国家或地区也进入了经济腾飞的阶段，从而对我国形成了巨大的压力。实现四个现代化，改变经济落后状况，不仅是当时人民的迫切期望，而且是中华民族自立于民族之林的刻不容缓的任务。

经济的落后和非市场化，必然影响中国法制现代化的进程。现代法治的内核是民主政治，而现代民主政治必然是现代商品经济的产物。因为经济上的商品等价交换原则派生平等观念，反映在政治上就是要求实行民主政治，平等地参与国家事务的管理；反映在法律上就是要求法律面前人人平等，任何人不得享有超越法律的特权。正如马克思所说：“平等和自由不仅在以交换价值为基础的交换中受到尊重，而且交换价值的交换是一切平等和自由产生的现实基础。”⑴以行政命令为特征的计划经济压抑了个体对自身利益的追求，扼制了民主、平等、自由等现代法治观念的形成。同时，以行政指令连接起来的社会生产活动也缺乏对现代法治的社会需求。因此，通过改革推动经济的发展和市场化，既是中华民族生存的迫切需要，也是当代中国法制现代化的基础性条件。

2．改革传统的人治型政治体制的迫切要求。中国有着两千多年封建专制主义传统，“父为家君，君为国父”、“皇权至上”、“法随君出”等已经形成了传统中国的政治文化和法律文化。封建社会的政治理论和法制理论，无论是主张以法治国的法家，还是主张以“礼”治国的儒家，无一例外都主张君权至上，其理论的中心就是论证如何治民，维护封建统治，巩固君主万世一系的家天下。新中国建立后，经过了七年由新民主主义向社会主义过渡的短暂时期后，就长期按照社会主义社会的主要矛盾是无产阶级与资产阶级、社会主义道路与资本主义道路的矛盾理论，指导国家的政治生活。因此，在政治体制和法制建设方面，集中批判和否定了资产阶级的自由、平等、法制的理论和制度，而对有着两千多年历史的封建专制主义制度和思想始终未进行有效的清算，使个人专制、权力集中、法外特权等封建残余，在战争年代形成并沿用下来的权力过分集中的领导体制中，以制度的形式生长和蔓延，形成了人治色彩极浓的政治体制。

这种人治型政治体制扭曲了人民的政治参与热情，抑制了民主政治的发展，导致了二十多年来一系列重大决策的失误。诚如邓小平所言：“我们过去所发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”⑵而法制现代化是一种新的制度设计，这种制度设计的核心就是民主政治，因此，改革高度集中的政治体制，完善一系列民主制度，是法制现代化的题中应有之意，是从人治走向法治的客观要求。

3．发展与稳定的两难选择。秩序和稳定是任何一个社会实现宏观管理的基础性条件。虽然发展和改革是当今中国面临的最重要的使命，然而这两项任务的实现也都要求有一个安定团结、稳定有序的社会环境。但是，改革是一个新旧体制的交替过程，体制的转换导致了利益结构的重新调整，在原有旧体制下长期相对稳定的利益格局被打破，伴随而来的是利益结构的多元化、复杂化，从而引起各种局部利益的矛盾和冲突。这些矛盾和冲突得不到及时、正确、合理的调节和处理，在一些地区、在一定条件下可能导致激化，破坏社会的稳定。

法制现代化所追求的目标之一就是人人在法制原则下去思考和行为的社会秩序状态，同时，中国的法制现代化也是从制度层面上对我国的政治、经济体制进行重新设计和整合的过程，它既以政治经济体制改革为基础，又促进和保障改革的发展，并以制度的形式反映改革的成果。选择什么样的价值目标，既促进改革，又保持社会的稳定，这是当代中国法制现代化面临的重要课题。

4．浓厚的封建人治法律传统和和几乎空白的现代法建制设。中国封建社会有着两千多年的漫长岁月，自给自足的自然经济，家国一体化的集权体制，“三纲五常”为核心的伦理道德观念构成了封建社会三位一体的超稳定结构。它给我们留下的是各种各样的封建主义文化遗产。在法律制度方面最典型的是，以人治为核心的“德主刑辅”的治国理论，立法、行政、司法合一的专制体制，刑民不分的法律体系，“刑不上大夫”的刑罚制度，以义务为本位的法律观念，惧讼、厌讼的民众法律心理，等等。到了近代，在西方思想影响下，中国也曾出现过呼唤民主和法治的思潮，但是由于缺乏经济基础和社会变革的支持，在中国始终未建立起现代意义的法律制度。

新中国建立后，中国向法制现代化迈开了重要的步伐。但是，随着将无产阶级和资产阶级、社会主义道路和资本主义道路之间的矛盾规定为社会主义社会的主要矛盾，开始了对“法治”、“法律面前人人平等”、“罪刑法定”等所谓“资产阶级法治观”的批判，导致了法律虚无主义思潮泛滥。到十一届三中全会之前，我们所面临的是几乎空白的现代法制建设：法律规范体系不仅数量少而且残缺不全，作为根本大法的宪法充斥着左倾思想的陈词滥调，刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法等一个国家正常运转的基本法律付诸阙如；司法体制遭到破坏，检察机关被撤销，辩护制度、律师制度被废除。司法机关的职能被简单化为“阶级斗争的工具”和无产阶级专政的“刀把子”；现代法治观念十分淡薄。人们不仅缺乏现代社会应有的公民权利观念和守法意识，甚至对法律的权威性都丧失了信心。

二、法制现代化道路的中国特色

中国法制现代化起步阶段的历史背景，决定了中国的法制现代化有其独特的发展道路和特征，认识这些特征是把握其发展规律的关键。

1．发展方式上的政府主导性。一个国家法制现代化的过程，一般来说是与这个国家整个现代化过程分不开的。当达国家的法制现代化起步于自由资本主义时期，是伴随着市场经济的发展和市民社会的成熟而逐步地、自然而然地实现的，是一种自下而上的，由社会生活领域推动的运动过程。在这个过程中，国家或政府扮演的是一种消极的“守夜人”角色。而当代中国的法制现代化发生于20世纪最后20年，这时的中国社会缺乏商品经济对民主法治意识的启蒙，更面对着政治、经济和法制飞速发展的世界。发达国家的政治影响和经济压力，国内人民要求富裕和民主的渴望，决定了我国法制现代化的任务极为艰巨。这就需要有一个充分行使公共职能的强大国家来推动法制的转型，需要国家和政府自觉地担负起正确引导法治发展的时代责任，从而决定了中国的法制现代化在发展方式上带有政府主导性。三中全会以来，党和政府领导全国人民在法治理论上进行拨乱反正，确立了“在法律面前人人平等”等现代法治观念，提出了加强民主法制，实现依法治国的法治现代化任务；面对几乎空白的现代法制建设，领导制定了法制现代化纲领和宏大的立法规划，并在短短20年间，完成了西方国家上百年走过的立法路程，初步形成了以宪法为核心的社会主义法律体系；领导了大规模的普法教育，有规划有组织地传播法律知识，肃清封建法制观念，培育现代法治意识。总之，在当代国内外背景下，没有党和政府的领导，希望像西方国家那样通过市民社会的成熟，自下而上地实现现代法治，是一种不切实际的幻想。

我国法制现代化的政府主导性，客观上要求维护政府的权威，但当代中国政治体制改革的主要任务就是要改变党和国家运行机制中权力过分集中的现象，扩大公民的政治参与，实现民主政治。因此，维护政府权威不能走集权、扩大权力的外延的老路，而是要通过建立一个理性化、法治化的政府，使公共权力的运行合法化、合理化来实现。因此，党和政府行为法治化，领导行为法治化，当是中国实现法制现代化的前提。

2．目标的阶段性。中国的法制现代化是一项复杂的系统工程，面对国内相对落后的经济和薄弱的民主政治，以及来自国外的压力和挑战，其目标的选择必须从中国的国情出发，带有阶段性。

作为一个社会主义民主制国家，国家制度本身就是人民的自我规定，是人民的国家制度，国家制度是人民存在的环节：人不是为法律而存在，而是法律为人而存在；人民不是为国家而存在，而是国家为人民而存在。“国家制度在这里表现出它的本来面目，即人的自由产物。”⑶可见，充分实现公民的权利与自由是法制现代化的根本目标。为此，首先要运用法律机制，确认和实现公民的权利和自由，尤其是要保障公民的政治参与权，使“中华人民共和国的一切权力属于人民”的宪法原则落到实处。其次是形成一套完善的机制，务使一切政治组织和国家机关的权力根据法律的要求来行使，把一切政治组织和国家机关的权力纳入法制轨道，建立和健全政治组织和国家机关权力的法律制约机制，防止国家权力的滥用，防止一切公权力对公民权利的侵犯。

这样一种法治状况，是法制现代化的理想目标。三中全会以来，我国为此而作出了艰辛的努力。但是，经济发展的内部冲动和国际竞争的强大压力，使十一届三中全会以后中国的法制现代化无可选择地将社会政治稳定前提下的经济快速发展确定为相当长一个时期内的阶段性目标。首先，当代中国所面临的首要问题是如何尽快发展经济，解决几亿人“吃饭”和“温饱问题。在日益激烈的国际竞争环境中，能否迅速地将经济发展起来，使本国人民的生活水平迅速提高，综合国力赶上或接近发达国家的水平，已经成为国家政权最终存在的合法性基础。其次，公民权尤其是公民政治参与权的全面实现和公民权利观念的形成，有赖于市场经济的充分发展和公民生活水平和文化素质的提高。因为，“作为商品交换关系总和的‘市场’，它对法律的最初始、最本能、最基本的要求便是自由、平等和权利保障”。⑷自给自足的自然经济，不足温饱的物质生活水平，不可能产生对现代法治的强烈需求，不可能产生更多的政治参与要求，“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展”。⑸第三，当代中国的现代化进程是一个包括经济体制改革、政治体制改革和观念更新的社会急剧变化过程。经济的发展，利益阶层的分化、价值观念的冲突、民众政治参与期望的提高，对政府的凝聚力是一个严峻的考验。同时，中国的现代化过程还始终面临着西方资产阶级民主政治的影响与渗透，其主要手段就是打着“民主”与“人权”的旗号，瓦解中国党和政府的政治权威。如果一开始就将中国法制现代化的目标定位于全面实现包括政治参与权在内的公民权，则会超出现有政治制度的承受能力，使政治权威分崩离析，经济的赶超计划也会毁于一旦。因此，分阶段实现法制现代化目标，是中国在当今国际国内特殊环境下的一种现实可行的选择，即首先围绕政治稳定和市场经济发展建立和完善相应的法律保障体系，在充分保障政治稳定和经济发展的基础上，稳步有序和自上而下地推进公民政治权利的实现。

3．价值取向的双重性。事物的价值是事物作为客体对主体的生存、幸福和发展的肯定关系或否定关系。凡是对人有用、有利、有益，能够满足人的某种需要，有助于实现目标的东西，就是有价值的，反之就是无价值的。法制现代化作为一种制度设计，也有一个价值选择的问题。一般说来，法制现代化的价值是多重的，包括正义、公平、平等、效率、秩序、自由、权利等等。在当代中国，法制现代化的价值选择是建立在社会主义制度和其基本国情基础之上的，它集中地表现为对公平与效率关系的合理解决。三中全会以来，我们逐步确立了“效率优先，兼顾公平”的法制现代化价值取向。

首先，中国的法制化应当把尽快发展经济，提高效率作为其价值取向。在社会主义社会，由人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾所决定，社会主义的根本任务是发展生产力。邓小平明确指出：“贫穷不是社会主义。社会主义要消灭贫穷。不发展生产力，不提高人民的生活水平，不能说是符合社会主义要求的”⑹。因此，是否有利于发展社会主义社会的生产力，是否有利于增强社会主义国家的综合国力，是否有利于提高人民的生活水平，应成为评判一切工作的基本标准。三中全会以来，党中央和小平同志一直坚持“两手抓”的思想，即一手抓建设，一手抓法制，使法制建设服务于经济：一方面，抓紧建立和完善社会主义市场经济法律体系，为市场主体创造公平的竞争环境，使市场主体在经济生活中拥有广泛的选择自由，保障市场主体的合法利益，促进经济效率的提高，另一方面，打击经济犯罪，维护经济秩序，为经济的发展和效率的提高创造良好的社会环境。

其次，中国法制现代化的另一个价值取向乃是实现社会正义。人类社会的法律从其诞生时起，就同正义结下了不解之缘。正义所蕴含的公平、公正、公道、平等、自由、权利等价值内涵，成为政治社会中所有价值体系追求的最高目标。社会正义也就自然构成中国法制现代化的价值理想。在当代中国，社会正义具体表现为：消灭阶级，消除两极分化，实现社会的共同富裕。邓小平指出：“社会主义的目的就是要全国人民共同富裕，不是两极分化。如果我们的政策导致两极分化，我们就失败了”。⑺因此，中国的法制现代化，将关注和解决社会公平或社会正义问题作为自己的根本的价值取向。为此，三中全会以来，我们一方面通过立法确认和保护社会主体在机会和手段选择过程中的平等权利；另一方面，通过制定一系列有关公民社会经济文化权利的法律法规和保护弱者群体的法律法规，如劳动法、工会法、残疾人保护法、教育法、妇女权益保障法、消费者权益保障法、社会保险法和最低工资制度等法律法规，强化法律的利益调控职能，促进社会利益需求与实现的平衡发展，解决收入分配不公的现象，在目前经济政治环境允许的情况下，最大限度地实现社会公正。

当然，公平和公正的充分实现有赖于社会资源的极大丰富，在普遍贫穷的社会不会有真正意义上的公正与公平，充其量是自然经济基础上的平均主义。因此，经济的发展和物质的丰富是社会公正的基础。在发展经济成为核心任务的当代中国，公正会带来民心的归附和政治的稳定，但是发展会在更高的基础上实现社会的公正。“效率优先，兼顾公平”反映了初级阶段的社会主义价值观，因而也是中国法治现代化的价值选择。

4．过程的非协调性。法制的现代化应该是一个立法、司法、执法、守法协调发展的过程。但是，如前所述，中国的法制现代化一方面带有政府主导性，另一方面，它是作为最强音的经济发展和经济体制改革的一种回应——为改革和发展服务，其目标的选择带有强烈的功利性。因而，其发展过程不可避免地带有非协调性的特点。在立法上，表现为立法速度快、数量多，在短短的二十年内，我国的立法已走过了西方上百年的历程。但质量不高，可操作性差，立法程序立法技术不科学，部门法之间畸轻畸重现象严重。在立法与执法和司法的关系上，集中表现为有法不依，执法不严，违法不究，甚至贪赃枉法现象严重，使立法与法律的实施之间出现较大差距。在立法和法律实施的基础和手段的关系上，表现为立法超前，基础和手段不足。许多法律制定出来，却没有或缺乏实施法律的人员和物质条件，甚至一些法律的制定没有建立在社会需求的基础之上（如80年代制定的《破产法》），因而使这些法律处于虚置半虚置状态。在法治观念上，不同层次的公民对于法治的理解存在严重不协调状态：国家领导人谈的“法治”是“治国方略”；法学专家谈的法治是指法对整个国家和社会的统治，法律具有至高无上的权威；一些执法和司法人员认为“法治”就是依法管理，甚至以法治民；而更多的老百姓认为“法治”就是规规矩矩的守法，不犯法。这样一种复杂的观念状态表明，中国当代法制现代化的目标尚不像经济现代化目标那样，为全国人民所明了和认同。

中国法制现代化过程的非协调性，是当代不发达国家在急速推进经济现代化过程中表现出来的规律性特征。它是经济上的不成熟（市场经济的不完善）在法制上的表现，同时也表明，在经济体制改革的基础上，稳步推进政治体制改革和法治观念的变革，已经成为推动法制现代化进程的关键。

十一届三中全会以来展开的中国社会变革，实际上是要完成从传统社会向现代社会的历史转型。在这一转型过程中，当代中国法制建设也呈现出现代化的发展趋势。由于文化传统和所处的历史方位，中国的法制现代化必然带有自己的特征。认识这些特征的目的，在于将中国的法制现代化置于现实可行的基础上，客观地看待其进程中的成绩与不足，既克服不顾国情，追求抽象的法治理念的理想主义，又可以唤起由人治走向法治这一艰难进程中消极主义者的信心。

注释：

*杨亚佳，1955年――,中共河北省委党校政法教研部副教授，研究方向：宪法、行政法。

陈晓玉，1955年――,河北师范大学德育教研部副教授，研究方向：思想政治教育、党的建设。

⑴《马克思恩格斯全集》第46卷，第197页

⑵《邓小平文选》第2卷，第293页

⑶《马克思恩格斯全集》第1卷第281页

⑷孙笑侠：《法的现象与观念》，第135页，群众出版社，1995年

⑸《马克思恩格斯选集》第3卷第12页

现代法治论文范文第5篇

弱者保护是现代文明以人为本的体现。作为"特定社会关系中处于劣势的一方"的弱者，其身份不同于等级身份，具有身份的多重性、法定性、移动性、例外性、独立性和社会性的特点。弱者保护法律实践的意义体现在对传统民法三原则的时代"冲击"、对刑法理性的情理"补充"和对行政法国家本位的"挑战"三方面。随着新世纪的到来，在我国的法治实现过程中，弱者保护应当也必然成为立法与司法的重大课题。

[关键词]弱者身份保护时代意义

现代社会摒弃出身、地位等身份差别，倡导基本人权，使国家权力借助法律上之抽象人格制度，对人施以平等保护，法律面前人人平等的观念深入人心，成为一国民主法治和人权保障的标杆，极大地推动了经济发展和社会进步。但科学技术的迅猛发展和人类生活的日渐深化，催生了平等表象下处于劣势的弱者，并逐渐泛化成法制社会平等主流中势不可挡的暗潮，日愈呼唤着法律保护天平的倾斜！"进步社会的运动，迄今为止，是一个从身份到契约的运动"①，弱者身份这一具体人格的出现，是动摇了近代以来法律维护平等的基础，还是法律适应现实生活需要的因应之举？对此我们应有理性的认识。

一、弱者身份的含义与特点

强弱的分化是社会发展的结果，而弱者保护则是现代文明以人为本的体现。在法律领域倡导弱者保护，应以界定弱者身份为其逻辑起点和核心。法律以一定社会关系为调整对象，强者与弱者相对称，因此针对现实生活中情形各异的弱者，笔者认为可将其含义界定为"特定社会关系中处于劣势的一方"，其含义有二：（一）弱者身份并非与生俱来，它是公民参加到某一特定社会关系中才享有的或者某种身份是公民所特有的，但并非该公民参加所有社会活动都受到这种身份的保护，只有在特定的社会关系中这种身份才具有法律上的意义；（二）劣势的考评应是客观且贯彻始终的。这里有两个衡量标准：1、处于劣势的一方不拥有足够与处于优势的一方相抗衡的力量，也可以说在相抗衡中处于劣势的一方相对于处于优势的一方是收益递减、成本递增的，并最终导致零收益甚至负收益；2、处于劣势的一方与处于优势的一方彼此的地位是不可互换的，也可以说这种互换在现实中不具备条件或将导致其所处的社会关系完全改变。

弱者这一具体人格，是法律在以抽象人格对全体社会成员实行一体保护基础上考察现实生活，旨在维护社会实质正义的制度安排。弱者身份的出现，决不是重蹈等级身份的覆辙，它源于现代社会的物质生活条件，具有自身的特点：

1、身份的多重性。现代社会生活的复杂性使个人可同时拥有多重弱者身份，如个人可同时作为消费者、妇女、老人存在；而等级身份则具有单一性，个人无法逾越等级差别而享有不同等级的身份。

2、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保护性规定；而等级身份的取得具有原生性，一个人的出身往往决定了其一生的身份。

3、身份的移动性。弱者身份因法律规定要件的满足而享有，因要件的缺失而丧失，具有阶段性，往往不为某一特定人所终身享有；而等级身份则具有固定性，从一出生个人的身份往往就确定下来，并可因继承转移给后代人。

4、身份的例外性。现代社会以抽象人格、实行法律面前人人平等的无身份区别保护为一般，弱者身份的提出，是这种一般的例外，其适用有着严格的法定条件；而等级身份则是身份社会的普遍现象，全体社会成员都具有某种身份，并因身份的不同形成权利义务不一的等级②。

5、身份的独立性。现代社会强调个人独立，弱者身份的获得使特定的个人享有法律规定的特权维护自身权益；而等级身份则具有依附性，个人始终被视为特定团体的成员，"他所应遵守的规则，首先来自他作为其中成员的户主给他的强行命令"①。

6、身份的社会性。弱者身份的界定是为了使法律倾斜对弱者的保护，体现社会实质公平；而等级身份的界定则源于家族伦理关系，是为了维护等级差别和上层等级的特权。

二、弱者保护法律实践的时代意义

（一）对传统民法三原则的时代"冲击"

民法是"经济关系直接翻译为法律原则的法律，是以法律形式表现了社会经济生活条件的准则"②。作为私法领域自由表征的民法在反封建历史进程中确立了所有权绝对、契约自由和过错责任三大原则。由于三大原则是在解除人之身份、地位束缚，把人抽象化为平等的存在，从而有利于国家法律一体保护的基础上建立起来的，因而三大原则适应了市场经济的内在要求和崇尚自由平等的民众的心理需要，逐渐成为私法领域的三大支柱。但弱者身份的提出，冲击了三大原则建立的基础，使民法价值取向逐渐由形式公平向实质公平演进：

1、对弱者的重视使民法中以身份立法的规范日渐增多，冲击了强调人之抽象人格平等、注重行为立法的民法主流。如妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人权益保护法和消费者权益保护法的出现；

2、对弱者的保护使民法拓展弱者的权利，限制财产权的行使，冲击了遵循所有权绝对、权利义务相一致的民法传统。如遗产继承中对胎儿应继份额的保留，公司法中累积投票制、股东代表诉讼等一系列旨在维护小股东权益的制度，保障民事实体权利实现的民事诉讼中对追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的当事人财产的裁定先予执行制度，消费者权益保护法中对消费者权利和经营者义务的专章规定；

3、对弱者的保护使国家力量介入经济生活，合同强制性条款增多、冲击了契约自由、国家不干预市民生活的民法传统。如劳动合同中劳保条款的硬性规定，个人劳动合同标准不低于集体合同标准，格式合同中不利于弱者的免责条款的严格限制及在合同解释存在两种以上可能时，选择有利于弱者的一种的规定；

4、对弱者的保护使民法引进了无过错责任作为过错责任的补充，冲击了责任自负的民法传统。如产品侵权中严格责任的确立，特殊侵权中举证责任的倒置。

（二）对刑法理性的情理"补充"

长期以来，刑法以严刑峻罚、铁面无情的理性著称于世。在现代社会它更以限制人之自由、剥夺人之生命的威慑，成为惩治犯罪、保证社会长治久安的最后的坚强盾牌。弱者保护的渗入，使刑法保持威慑的同时揉入了人性的温情，在惩罚罪犯的过程中完成对罪犯的思想改造，也激发了人们同违法犯罪行为作斗争的自觉性，从而为社会长治久安奠定了情理交融的刑事法律基础，这可体现于：

1、法律援助制度的设立使没有委托辩护人的盲、聋、哑的被告人、未成年人或可能被判处死刑的被告人及无钱支付律师费用的当事人能获得具有专业知识与经验的律师的协助，在与处于优势的检察机关、公安机关的对抗中维护自身权益；

2、正当防卫、紧急避险制度的设立及承担责任条件的相应宽泛标准，有效鼓励了处于劣势的公民与罪犯做斗争的积极性

3、保障刑法目的实现的刑事诉讼法中律师提前介入的规定，弥补了被束缚自由的犯罪嫌疑人无从收集利己证据、维护正当权益的缺陷，无罪推定的确立和类推制度的取消避免了处于强者地位的司法机关的不公正处理，维护了当事人的合法权益；

4、定罪量刑上法定、酌定情节的考虑和综合地区发展水平确定财产犯罪定罪量刑数额，使法官的自由裁量权在守法的范围内有了情的韵味，契合了犯罪人的主观恶性程度，有利于对他们的惩罚改造；

5、诉讼活动中对附带民事诉讼损害赔偿审判的同时进行和对犯罪分子判处罚金、没收财产时，民事赔偿费用的先行支付都体现了在国家制裁违法犯罪过程中对受犯罪行为侵害的受害人的照顾与保护。

(三)对行政法国家本位的"挑战"

国家权力来自人民的授权，自从国家成立以来，探讨如何在有效的范围内合理地运用国家权力，一直是行政法的核心内容。权力不受到制约，必将产生腐败，但个人无法与国家相抗衡。在计划经济体制下，国家以行政指令支配全社会的人、财、物，个体利益被国家本位的价值取向所抹杀。市场经济条件下，还国家权力"来自于民，服务于民"的本来面目，协调国家利益与个人利益，在为国家权力制定合理的运行规则过程中调整行政权力高高在上的态势则是现代法治国家的应有之义，体现在行政法的变迁上，可归为：

1、国家赔偿法的出现，承认国家作为侵权赔偿的主体，使在国家权力运行过程中受到损害的民众的利益得以恢复；

2、赋予行政管理相对人行政复议权，复议的范围不仅包括具体的行政行为，也包括抽象的行政行为，更为全面地维护了处于弱者地位的民众的利益；

3、设立行政诉讼程序，强制行政机关承担举证责任，使民众不仅有了民告官的途径，也有了打赢官司的保障；

4、强调政务公开，提高行政权运行的透明度，聘请社会监督员，加大行政监督力度，极大避免了行政权的黑箱操作和滥用，有效保障了处于弱者地位的民众利益。

三、弱者保护的时代要求

弱者的出现根源于现代物质生活条件，包含着因社会生活团体化，经济实力雄厚的垄断组织大量涌现；因科技迅猛发展，社会化大生产和全球统一市场的形成、深化；因国家力量日益增强而制衡相对失调所导致的个人在社会生活中拥有的对抗力量相对下降等诸多原因。弱者的劣势可表现为（一）经济劣势，如普通消费者与财力雄厚的大企业集团；（二）专业技术劣势，如消费者与产品制造商对产品技术性能的了解，储户与银行对假币的辨认技术；（三）信息劣势，如普通股民与证券交易专业人员，小股东与担任公司董事的大股东；（四）权力配置、行使劣势，如公民与政府职能部门；（五）组织关系劣势，如受雇佣者与用人单位；（六）智力、体能劣势，如未成年人与成年人，老年人与年轻人，女性与男性；（七）地区劣势，如经济不发达地区公民与经济发达地区公民，不享受优惠的地区的公民与享受优惠的地区的公民。随着新世纪的到来，知识经济日益占据主导地位，社会生活不断深化，除原有的强弱者优劣势继续存在并在表现形式、对比力度等方面发生变化外，必然会出现许多新类型的弱者，如在网络领域，在公害领域。因而如果说新世纪的到来是人类更为进步的时代，那么这其中必然包括着基于社会实质公平对弱者的倾斜性保护。这种保护不仅意味着应尽可能全面地为现实中的弱者提供畅通无阻的法律救济途径，而且也意味着通过法律救济途径，弱者能及时地获得无论在保护广度还是深度方面都足以弥补其劣势的救济。"法的关系根源于物质的生活关系"①，对于立法者而言，要洞察现实生活中强弱对比的变化，及时界定弱者群体的范围，形成有效的保护措施，付诸立法实践；对于执法者，要全面地执行法律，使弱者保护的法律规定得以实现；对于司法者，要正确把握弱者的含义，未有规定的法律漏洞，应运用公平原则依法行使自由裁量权，尽量维护弱者的利益。在我国的法治实现过程中，弱者保护应当也必然成为立法与司法的重大课题。

（作者单位：厦门大学法学院）

①（英）梅因：《古代法》，商务印书馆1984年版，第97页；

②梁治平：《身份社会与伦理法律》，载《法辨——中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第19页；

①（英）梅因：《古代法》，商务印书馆1984年版，第176页；