立法理念论文范文第1篇

[内容摘要]社会主义法治理念，是符合中国特色社会主义法治国家建设规律、符合广大人民群众利益和需要的先进法治理念。在检察机关内部深入开展社会主义法治理念教育活动，促使检察干警自觉运用社会主义法治理念去指导自己的司法实践，是当前检察机关一项非常重要的政治任务。文章从在检察机关深入开展社会主义法治理念教育活动的必要性和应该树立的十大法治理念两个方面进行了有益的探讨。

[关键词]社会主义法治理念检察工作教育活动必要性辨证关系十大理念

以“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”为基本内容的社会主义法治理念，是以同志为总书记的党中央，以马克思主义法学理论为指导，总结我国法治建设实践经验、借鉴世界法治文明成果，提出的符合中国特色社会主义法治国家建设规律、符合广大人民群众利益和需要的先进法治理念。在全国政法机关开展社会主义法治理念教育，用社会主义法治理念指导检察工作、审判工作、公安工作和司法行政工作，是政法队伍和政法工作适应现阶段形势的需要，是确保政法工作社会主义方向的需要，也是切实提高政法干警维护社会主义法治能力的需要。（1）为此，笔者针对社会主义法治理念与检察工作中应提倡的理念就自己的认识和理解谈点粗浅的看法，一管之见，仅供参考。

一、在检察机关内部深入开展社会主义法治理念教育的必要性

在包括检察机关在内的全国政法机关深入开展社会主义法治理念教育活动，是进一步加强政法队伍思想政治建设的重大举措，对政法队伍保持永远忠于党、忠于祖国、忠于人民、忠于法律和社会主义政治本色，切实担负起党和人民赋予的神圣职责，具有重大而深远的现实和历史意义。

（一）深入开展社会主义法治理念教育，是贯彻落实科学发展观，构建社会主义和谐社会的必然要求

树立和落实科学发展观，努力构建社会主义和谐社会，是党中央在全面建设小康社会，推进社会主义现代化建设新的历史时期提出的重大战略目标和措施，也是对社会主义法治建设和政法机关司法工作提出的根本性要求。在法治建设和检察机关司法工作中贯彻落实科学发展观，其前提和根基是将司法为民、公平正义、保障人权、服务于党和国家工作大局等符合和体现科学发展观要求的法治理念信仰化，成为指导司法行为的自觉意识，保证司法工作正确发展方向。因此，开展社会主义法治理念教育，实质上是用科学发展观统一司法思想的过程，是用科学发展观统领司法工作的必然要求。

（二）深入开展社会主义法治理念教育，是推进依法治国，建设社会主义法治文明的必然要求

依法治国是我们党领导人民治理国家的基本方略，是社会主义法治建设的核心内容。法治文明是观念形态、制度形态、实践形态文明的复合体，因此，落实依法治国基本方略，既需要在建立法律制度、推动法律实施上着力，又要从树立法治理念上着手，积极开展社会主义法治理念教育，促进法治思想的普及和深入。首先，法治理念教育是法律创制和实施的先决条件。只有把人民、保障权利、制约权力、法制统一、公正司法、依法办事等社会主义微观法治理念贯穿到立法、司法、执法和守法的全过程，才能保证党的方针政策贯彻落实和依法执政，实现党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。其次，法治理念教育是法治现代化进程的牵引动力。只有首先推进法治理念的现代化，培植和构筑先进法治的社会根基，才能推动法律制度创新和实践探索，使社会主义法律制度和司法实践更好地体现时代性、把握规律性、富于创造性，加快中国特色社会主义法治现代化进程。（2）

（三）深入开展社会主义法治理念教育，是实践司法为民思想，推动检察工作健康发展的必然要求

随着经济快速发展和社会日益开放，随着民主法治建设的深入推进，人民群众的民主意识、权利意识、法律意识不断增强，对检察机关的司法工作提出了新的更高的要求。不仅要求我们依法维护国家及公共利益，而且要求我们依法维护公民个人的合法权益，不仅要求我们司法严格、公正，而且还要求我们必须司法规范、文明。因此，检察机关必须顺应形势发展的要求，适应人民群众的要求，不断端正司法思想、更新司法观念，自觉树立和落实崇尚法治、平等保护、司法文明、程序正义等现代法治理念，推动司法观念创新和工作创新，推动司法工作健康深入发展。

（四）深入开展社会主义法治理念教育，是坚定不移地坚持我国检察工作社会主义政治方向的必然要求

通过大力发展社会主义市场经济，我国的综合国力已经明显提高，人民生活极大改善。但不可否认，市场经济利益法则也影响着人们的人生观和价值观。如果在利益面前，检察干警思想上分不清私利与大义的界限，以手中的司法权力谋取私利，忘记司法为民的本质要求、公平正义的价值追求、服务大局的重要使命，就会对社会主义事业造成损失。（3）因此，我们就必须用社会主义法治理念统一检察干警的司法思想，保证我国检察工作社会主义性质不变质。

（五）深入开展社会主义法治理念教育，是加强检察队伍建设，提高检察机关司法能力的必然要求。

近年来，通过持续开展教育整顿活动，检察队伍的整体素质不断提高、司法能力此文来源于文秘站网不断增强，但有的检察干警司法不规范、 不严格、不公正、不文明、不廉洁的问题仍有发生。剖析这些问题产生的原因，很多都与司法思想不端正、司法观念落后密切相关。如有的干警“重打击轻保护”、“重实体轻程序”、“重口供轻证据”、“重配合轻制约”、“重司法秘密轻司法公开”、“重就案办案轻司法服务”、“重法律效果轻社会效果”等一些错误观念根深蒂固，习惯于老办法、老套路，结果导致司法不严格、不公正甚至刑讯逼供等问题和冤假错案的发生。（4）推进检察队伍建设，提高司法能力，就必须加强社会主义法治理念教育，促进广大干警自觉端正司法思想、更新司法观念、巩固法律信念，从源头上防止和减少司法问题的发生，做到为民司法、严格司法、公正司法、文明司法、廉洁司法。

二、检察机关应着重提倡十大微观法治理念

（一）社会主义法治理念与检察工作中应提倡的微观法治理念之间的辨证关系

“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”这五个方面，是社会主义法治理念的基本内容。依法治国是社会主义法治的核心内容，执法为民是社会主义法治的本质要求，公平正义是社会主义法治的价值追求，服务大局是社会主义法治的重要使命，党的领导是社会主义法治的根本保证。这五个方面相辅相成，体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。科学地揭示了社会主义法治理念的内容要求、本质特征和原则之间的辨证关系。

社会主义法治理念，是体现社会主义法治内在要求的一系列思想、理想、信念、观念和价值的集合体，是反映中国特色社会主义法治建设基本规律和党的领导、人民当家作主、依法治国思想有机统一的方针和原则的总称。既然是“思想、理想、信念、观念和价值的集合体”，是“总称”，那么，就说明这五个方面是宏观的综合性地概括，是宏观总原则。因此，它并不排斥与它类似、近似或者相关联的其他微观原则的存在。

宏观原则，体现在一系列的微观原则之中，微观原则是宏观原则的有机组成部分，是宏观原则的补充和完善，是宏观原则在微观领域中的具体显现。二者之间辨证统一、相辅相成。因此，笔者认为：当前，检察机关的广大干警应该在树立社会主义五大宏观法治理念的基础上，更应该树立以下十大微观理念：

（二）检察机关应着重提倡的十大微观法治理念

一要树立司法为民理念。人民是国家的主人，一切权力来源于人民，这不仅是我国宪法确立的基本原则，也是我们党一贯倡导的立党为公、执政为民的思想源头。司法为民，是我们党全心全意为人民服务的根本宗旨和“立党为公、执政为民”的执政理念对政法工作上的必然要求，是社会主义法治的本质要求。树立司法为民理念，就是要求广大检察干警要时刻牢记全心全意为人民服务的宗旨，真正在思想上解决“为谁司法、靠谁司法、怎样司法”的重大问题，坚持以人为本，牢固树立人民群众主体地位的意识，把司法岗位作为为人民服务的平台，把司法活动作为保护和实现人民利益的途径，真正带着对人民群众的深厚感情去司法，本着对群众利益高度负责的精神去办案。通过司法，切实实现好、维护好、发展好人民群众的根本利益，保障人民群众的、主体地位。

二要树立公平正义理念。公平正义，就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到切实维护和实现。它是社会主义和谐社会的一个基本特征，也是社会主义法治的价值追求。是社会主义法治的重要目标，更是构建社会主义和谐社会的重要历史使命。具体到检察机关，就是需要全体干警树立司法公正的理念。要求干警既要全面履行司法职责，依法惩治各种犯罪，监督纠正司法不公；又要坚持以事实为依据、以法律为准绳，不偏不倚，不枉不纵，切实做到有罪追究、无罪保护，严格依法、客观公正，维护社会公平和正义。

三要树立崇尚法律理念。崇尚法律理念，就是要求检察干警要增强对法律精神的感悟和体认，自觉遵守法律规则，充实法律知识，认同法律价值，保护法律秩序，维护法律权威，捍卫法律尊严，追求法律理想，严格执行法律，始终忠于党、忠于祖国、忠于人民、忠于法律。

四要树立保障人权理念。尊重和保障人权是社会主义法治的基本原则。人权是人人都享有的权利，是现代社会的道德和法律对人的主体地位、尊严、自由和利益的最低限度的确认。人权来源于人的理性、尊严和价值。基本人权则是当代国际社会所确认的一切人所应当共同具备的权利。人的主体地位、尊严、自由和利益之所以被宣布或确认为权利，不仅是因为它们经常面临着被侵犯、被否定的危险，需要社会道德的支持和国家强制力量的保护，而且是因为人权是社会文明进步的标尺和动力。现代法律就是保护人权的一种制度安排和强制力量。（5）正是人权体现了现代法律的精神，正是人权保障奠定了现代法律的合理性基础。树立保障人权理念，就是要求检察干警要认真贯彻执行“国家尊重和保障人权”的宪法规定，坚持打击、保护、监督、服务并重，既依法履行司法职责，保护人民群众的基本权利，又依法保障包括犯罪嫌疑人、被害人及其家属、证人、申诉人、被申诉人等在内的所有诉讼参与人的合法权益。

五要树立法律平等理念。树立法律平等理念，就是要求检察干警要不分贫富、不分地域、不分职业、不分国有民营、不分内资外资，平等地对待每一个案件当事人，平等地保护他们的合法权益，一视同仁地提供法律服务。（6）依法保护一切有益于人民和社会的劳动，平等保护一切合法的劳动收入和合法的非劳动收入，促进人们和谐相处、社会和谐发展。

六要树立法制统一理念。树立法制统一理念，就是要求检察干警在检察业务实践中要正确理解和适用国家法律，坚决抵制和克服地方保护主义、部门保护主义，防止和纠正因地方、部门利益而破坏法治统一实施的问题。要强化司法权也要接受监督、接受制约的观念，保证司法权依法、正确、严格、规范行使。

七要树立司法效率理念。公正与效率都是法治社会所追求的重要价值，二者是相互依赖、相互制约的统一体。效率是实现法律公正的重要条件，公正是评价法律效率的基本尺度。（7）检察机关在司法实践中应努力追求公平与效率的最佳结合，而不应把二者割裂开来，对立起来。自觉消除司法中的、拖拉作风，努力提高司法效率，降低诉讼成本，严守办案时限，杜绝超期羁押，保障当事人合法权利，维护涉案单位正常秩序。强化司法管理意识，运用先进理论、科学方法、规范制度加强对司法活动的质量管理、过程控制和动态监督，提高司法效率。

八要树立程序正义理念。司法公正包括实体公正和程序公正，两者是辩证统一的。坚持实体公正与程序公正相结合，既重视实体公正，又保证程序公正，是检察工作中应当着重把握的要求。严格按照法定程序办事，坚持实体与程序并重原则，自觉破除程序法只是为实体法服务的、程序规定碍手碍脚、按程序办事麻烦的思想，自觉防止和纠正法外程序、省略程序、违反程序等诉讼问题，充分保障当事人知情权、辩护权、申诉权等诉讼权利，实现实体公正与程序公正的有机统一。

九要树立司法公开理念。检察机关应当认真落实和严格执行司法公开的规定，继续坚持以公开促公正，丰富司法公开的手段和形式，增强司法工作的透明度、公信度，依法保障人民群众对司法活动的知情权、参与权、监督权，实现司法和谐。不断深化检察工作公开的形式、载体、内容，要通过便捷的最容易为社会公众所知晓的方式和途径，将公开的内容公之于众，扩大公开审查案件的范围和种类，认真落实权利义务告知制度，接受人民群众和诉讼参与人的监督。（8）

立法理念论文范文第2篇

论文关键词: 契约理念 行政法 民主行政 论文摘要: 行政的有效运行，是权力手段与种种非权力手段的灵活、综合应用，它需要有综合性的多种行政理念与法律理念的支持。契约作为手段更作为观念，其强大的渗透力越来越 明显，它不仅在政治、经济、社会等众多领域光彩夺目，而且在行政管理活动中也表现 出其特有的魅力。将契约理念引入我国行政法中，将不仅具有丰富行政手段、促进行政的民主化进程等现实意义，而且还将具有理论上的开创性，具有观念上的变革性. 今天，行政的图画已不再是单色调的，而是多彩的；在通向人民权利保障的路途上， 行政图画上所标明的并不只是权力一条途径，它展示在人们面前的是多条道路。行政的 有效运行，是权力手段与种种非权力手段(其中主要是契约手段)的灵活、综合应用，它 需要有综合性的多种行政理念与法律理念的支持。契约作为手段更作为观念，其强大的 渗透力越来越明显，它不仅在政治、经济、社会等众多领域光彩夺目，而且在行政管理 活动中也表现出其特有的魅力，与行政的结合越来越紧密。契约理念在我国行政法中的 引入，应是我国行政法学界认真对待和讨论的重大的课题。这一课题，将不仅具有丰富 行政手段、促进行政的民主化进程等现实意义，而且还将具有理论上的开创性，具有观 念上的变革性。 契约理念确立的意义 契约理念与现代行政理念，不是异质的而是同质的，不是相互冲突的而是能够融合的 。现代行政，是民主化的管理，是政府与公民之间卓有成效的合作，是有效的公共服务 以及政府对法律和人权的尊重。现代行政追求的是“善治”(good governance)，而“ 善治”的本质是政府与公民对公共生活的合作管理，是双方利益实现的最佳状态。契约 理念则蕴含着对人格的尊重、对人独立主体的承认、对相互依赖的认可，它注重平等互 利与互惠、双方的合作与合意、约定的对价、诚信守诺等理念。可见，二者在质上具有 同一性。这种同一性，为二者的结合确立了可能性。 在行政法中确立契约理念，是为了提高行政管理效能，弥补行政权力手段在管理中的 欠缺，以契约方式丰富行政的手段，以契约精神指引行政活动。契约与行政的结合，是 现代行政管理的特色；契约理念与“有效行政”的要求相适应，与现代世界各国所进行 的行政体制改革和“善治”的理念是一致的。契约理念的确立，就是将现代行政理念与 契约理念相结合。二者的结合，是以契约之长弥补传统行政之短并适应现代行政之需。 由于契约理念与现代行政理念具有同质性，它们的结合会结出丰硕的果实，从而使行政 达到令政府与人民皆满意的效果。契约理念的确立，不仅具有对行政的积极作用，而且 还将对行政法产生深远的意义：一方面，由于契约具有便利与易为人接受的特性，因而 行政机关完全可以使行政法律规范通过契约的方式得以广泛宣传，使行政法律规范具体 化，并获得行政相对人的承诺；另一方面，契约在行政法中的应用，也不仅仅具有手段 上的意义，它将有助于契约理念深深植入行政法之中。契约本质上所具有的平等观念、 权利观念、自由意志观念(或自愿观念)、义务责任观念、诚实信用观念以及法律约束观 念等，一旦在行政领域中扎下根来，行政法的人文精神将更加丰富和具有魅力，行政法 必将因之而获得勃兴与发展。 因而，契约理念的确立，与其说是手段上的借用，不如说是管理上和制度上的革命， 它将引发法律制度和观念的变革。由此，我们不仅要对契约及其所蕴含的理念有深刻的 理解，对现代行政有一个清醒的把握与认识，而且还应为这种法律上和文化观念上的转 变做好理论准备。 契约理念确立的正当理由 行政法需要契约理念，确有其正当、充足的理由，这些理由主要来自如下方面。 (一)权力手段的局限 传统行政，即只依靠行政权力手段而为的行政，它强调行政机关对公民的支配，强调 行政主体一方的单方意志性，强调行政行为的强制性，而公民的意志却未能得到充分的 重视。然而，如果仅依赖权力手段或在权力理念的作用下从 事行政管理活动，则至少有 以下一些局限或弊端： 1.与现代行政的内在精神相悖。 现代行政是民主行政、参与行政，在程序上强调公民的行政参与，其民主化的程度越 来越高。在这样一个民主的时代，如果只采取权力方式来决策或作出行政决定，则有悖 于行政的民主性，也与政府的角色和职责违背。它剥夺了行政相对人对自己事务的发言 权，没能尊重行政相对人的参与权，使行政相对人感受不到其民主权利的真实存在，这 不仅会降低行政活动的民主品质与行政质量，而且还会使行政决定在人们心目中失去其 应有的权威性、认同度与支持率。 同时，权力型行政还与合作行政、服务行政的主旨相背离。现代行政，不是专制行政 、强权行政，而是合作行政、服务行政。不仅人民依赖于行政，行政更依赖于人民。在 政府与人民的关系中，政府离不开人民，离开了人民则政府也就不再是“人民政府”。 政府与人民既是各自独立又相互依赖的合作伙伴关系，是朋友而不是敌人。因此，行政 的效果取决于行政主体与行政相对人的关系，它有赖于行政相对人的合作与支持。同时 ，行政的宗旨就是服务于民、服务于公益。行政机关不是高高在上的官僚衙门，不是凌 驾于人民之上的专制机器，二者之间的关系不是剥夺与敲诈的“油水”关系(从人民处 捞取好处)，而是休戚与共的“鱼水”关系。行政机关应是人民的服务者，它应摆正自 己的位置与角色，服务于民，而不能凭借权力压制甚至掠夺被管理者。 另一方面，权力型行政可能导致独断专横的个人专制。我国各级行政机关实行的是“ 首长负责制”。尽管强调民主集中制的原则，但事实上行政机关的大权往往集中于首长 一身，几乎一切决定皆出自首长一人。如果其个人的品德、见识和领导能力与其职位不 相匹配，那么，将不仅会导致领导者个人的专横武断，使行政机关组织体受到侵害，而 且还会侵害到公民的权益和公共利益。 2.增加行政成本，降低行政效率。 主要或完全依靠行政权力手段来实现行政目的，就必然要扩充行政的组织和人员，增 加相应的物质设备或手段，同时还须“加大执法力度”。一旦当事人不履行行政上的义 务或稍有不从，就动用权力工具，势必加大行政成本，也降低了行政效率与绩效。如果 动不动就凭借权力手段，对行政相对人“冷、横、硬、冲”、“不解释、不告知”、机 械执法、方式简单粗暴，当事人的抵触情绪肯定会更大；而为了增强所谓行政管理的效 果，行政机关又只能不断寻求更大、更多的权力，成本越来越大，有时可能会起一时之 效，然而从长远看，则犹如通过吸食鸦片来治病一样，效率会越来越低，结果只会适得 其反，形成高成本低效率的恶性循环。行政机关可以命令，公民却可不服从；行政机关 可以动用强制工具，公民也可抵制。公民的非自愿行动，为行政机关行政目标的实现设 置了障碍，使行政管理的成效大打折扣。 3.可能滋长敌对情绪或者不守法的意识。 如果只依靠单方的命令手段从事管理，就会导致可怕的恶果：一是不论公民是否认同 和接受行政机关的决定，行政机关都强迫其服从，如此，就在政府与人民之间形成了一 道冷漠甚至敌对的鸿沟，这种冲突关系最终可能演化为“以暴制暴”。如果民众普遍不 服从，而政府又通过权力手段强力推行，那么行政就变成了“赤裸裸的专制”；二是如 果民众普遍不服从，仅凭权力手段就无法实施法律和执行行政决定，法律就成了“白条 ”，法律和政府的权威也在这种“白条”中慢慢流失。其结果是人们对法律的情感越来 越淡薄，法律的权威越来越受到蔑视并形成一种恶性循环。(注：参见《论契约在行政 法中的引入》，《中国法学》2002年第2期。) (二)契约的功能优势 与权力型行政方式的局限与弊端相反，契约如果与行政相结合，则正好可以弥补权力 行政的缺陷。将契约引入行政法之中，具有如下功能上的优势： 1.具有顺应现代行政发展的应变功能。 现代行政在范围上已不只限于秩序行政领域，给付行政领域、公产管理领域的存在及 发展，无疑为契约在这些领域中的运用提供了广阔的空间和表演的舞台；现 代民主行政 ，强调公民参与行政的过程，而契约是基于双方(或多方)主体地位平等的对话、协商和 意思一致，因此，从这一意义上来说，契约的过程就是民主的过程，它充分体现了民主 的本质与特性，是民主色彩的彰显；现代行政是服务行政，其最终目的在于为公民服务 、为公共利益服务，而契约通过平等协商、沟通对话等方式，展现了公民参与、行政服 务于民的色彩。现代行政在法定的前提下具有裁量性、主动性、能动性，而契约不仅与 “依法”具有相容性，而且作为一种非权力方式，更符合行政的这些特性。行政机关凭 借契约手段，在行政相对人的参与和配合下，可以灵活应对行政管理过程中出现的各种 复杂变化和难以预见的社会问题。 传统行政主要是借助单一权力手段的行政，单一的手段不仅不能适应现代民主和现代 行政的要求，而且还给行政管理带来了呆板机械、陈陋不变的官僚保守氛围。人会因一 只脚站立太久而僵硬，行政主体在管理中只采取单一的权力方式也会使其自身僵化。当 人们面对新问题尤其是复杂的情况却无新的手段可供选择时，也就必然会难以应对新的 情势，行政职能就难以实现。契约为行政管理提供了新的解决方法、新的替代方案、新 的选择手段，行政机关可以借助契约更富弹性地作出裁量，这就如同睡觉变换姿势、吃 饭变换口味一样的正常和必要，“这就像攀登高山的人为了恢复体力而后退一会儿，伸 张不同部位的肌肉。”(注：[英]路德维希·维特根斯坦：《文化和价值》，黄正东、 唐少杰译，清华大学出版社1987年版，第38页。)为了实现行政的目的和法律的目的， 行政完全可以像人睡觉变换姿势一样，针对不同的情势要求而不断变换方式，从而使行 政因能灵活应变而更加充满活力和富有成效。 2.具有激励功能和降低行政成本功能。 契约可以与其他手段相结合从而构成激励机制。契约中的“激励契约”，是现代契约 理论研究的一个重要领域。“所谓激励契约是指委托人采用一种激励机制以诱使人 按照委托人的意愿行事的一种条款。”(注：[美]科斯·哈特、斯蒂格利茨等：《契约 经济学》，李风圣主译，经济科学出版社1999年版，第16页。)激励契约不仅可适用于 市场竞争，也可以运用于行政管理之中，它可以促进行政任务的完成与行政职能的积极 实现。契约作为激励性的行政手段在实际中得以广泛运用而闻名于世的，是美国在电力 事业部门中广泛实行的“社会契约制度或称成本调整契约”(Social Contract)。在这 类契约中，行政机关与被规制者之间在修订收费时，就设备运转率、热效率、燃料费、 外购电力价格、建设费等签定合同，如果能够实现比合同规定好的成绩，就给予奖励， 否则给予处罚。(注：这一行政方式在美国各州公益行政部门中又各具特点、均有差别 。例如，亚利桑那州的行政部门自1984年11月起要求该州公共服务公司改善其发电部门 的设备运转率，就采取了如下具体的制度：首先以设备运转率60%～70%为基准，如果设 备运转率在这个基准内则不给予特殊报酬，当设备运转率达到75%～85%时，则将由于提 高设备运转率而节约的燃料费的50%作为报酬付给该公司(其余50%还原给消费者)。当设 备运转率超过85%以上时，该公司便会得到由此节约的全部燃料费。相反，当设备运转 率在50%～60%时，由此增加的燃料费的50%作为处罚由该公司负担。当设备运转率只达 到35%～50%时，为此增加的燃料费的全部均由该公司负担。最后，当运转率未达到35% 时，主管部门就要考虑重新估价这一基数。参见[日]植草益《微观规制经济学》，中国 发展出版社1992年版，第159页。) 在行政关系中，行政机关和公民都要付出一定的成本，对行政机关一方来说是行政成 本，对公民一方来说则是服从成本或合作成本。行政成本主要包括行政组织成本、行政 决策成本、行政执行成本，(注：参见[德]柯武刚、史漫飞《制度经济学：社会秩序与 公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第156页。)如果以权力为纽带来组织行 政资源却得不到公民的配合与服 从，行政机关就不得不消耗更大的成本资源来迫使公民 服从，行政决定的执行成本也会因缺少公民的主动配合而居高不下。契约的应用尽管也 需要双方支付一定的交易成本，但与权力行政的成本相比，其消耗则低得多。契约是双 方的合意，行政相对人会自觉遵从契约的约定，因为契约的内容本身也是其真实意志的 表达，对契约的遵守符合其自身的愿望和利益要求。这样，行政机关尽管也付出了缔约 成本，但相对于强制服从成本而言，由于它获得了行政相对人的认同、自愿服从，从而 节省了行政资源，降低了行政成本。可见，契约具有降低行政成本、提高行政效率的功 能。契约下的行政，可以使行政活动更具效率性，能够减少或及时化解行政争议，使行 政决定及时、有效地执行，从而避免时间与金钱、人力与物力的浪费，以最少的成本获 取最佳的行政效益。 3.具有资源配置的优化功能。 行政方式主要有三类：一是单方命令手段即行政权力方式，二是行政指导方式，三是 契约方式。后两类方式皆属于非权力手段。单方命令手段和指导方式都是资源配置手段 ，但它们在资源配置上却存在较大的限制。单方命令手段正如前文所指陈的弊端一样， 它要消耗更多的成本或者有可能无效益(得不到执行)。如果在单方决定作出后，为达到 履行目的，再采取强制解决的办法，则只是行政主体一方的满意；倘若问题得不到解决 或者决定不能执行，就会完全无效益。而行政指导成本虽低，却不具有法律拘束力，也 无责任条款约束，其效力完全取决于被指导人的态度。 与单方命令和行政指导方式相比，契约(包括谈判、协商等)方式则是更为有效的资源 配置手段。依据科斯的谈判理论：(1)自愿合作是实现效率的最佳途径，(2)但实际上存 在着诸多阻碍自愿使用的因素，因此，(3)须克服阻碍谈判进行的因素以恢复效率。(4) 在恢复效率的诸途径中，又以能够促进当事人自愿合作的安排为最佳。契约关系的连结 点就是每一方主体追求利益最大化的结果，即合作就是谈判参与人之间利益最大化的均 衡。(注：参见魏建《理性选择理论与法经济学的发展》，《中国社会科学》2002年第1 期。)契约意味着互动互助互惠，在内容上既有权利的享有也有义务与责任的承受。契 约一旦运用于行政之中，它不仅有利于行政成本的降低，而且还具有义务与责任上的要 求(契约必须被遵守)，有助于责任行政的确立。契约可以让各方当事人最后达到能体现 其各自利益的一致意见，取得利益上的“双赢”和多方效应(“帕累托最佳”)。契约是 实现行政主体与行政相对人利益追求的最佳配置手段；通过契约实现的合作，是双方寻 求交易成本最小化的路径。 4.具有对良好合作关系的维系功能。 首先，契约的利用，有助于行政主体与行政相对人之间良好合作关系的建立。契约是 双方的事情，它意味着至少必须在两方主体之间进行；契约意味着双方意志的参与和双 方意见在某种程度上的一致。缺少了一方，契约关系就会不存在，没有意见的一致也就 没有契约的成立。契约关系是种相互依赖、彼此合作的关系。因而，契约的应用，可以 提升行政行为的可信赖度与可接受性，这样不仅可以避免许多潜在的冲突或争讼，而且 可以改善行政主体与行政相对人的关系，使他们之间能建立起彼此合作、相互信赖的良 性互动关系。 其次，契约也使行政主体与行政相对人的关系得以稳定和持续。契约一旦被应用于行 政领域中，就必然涉及到两方(或多方)主体：行政主体与行政相对人、其他行政主体与 行政相对人或者行政主体相互间的关系。而一旦缔约，一般来说，从达成协议一直到实 现协议，都表明它们具有“契约关系”，双方将在契约的维系下保持持续、稳定的协作 关系，从而有利于行政秩序、社会秩序的稳固化。而且，在行政关系中，行政主体与行 政相对人之间的关系，不是那种“一锤子”的买卖，而是一种长期性的关系，双方可通 过契约建立更加牢固、稳定与持久的关系。 (三)现代行政的追求 对各国行政的运作历程，可作如下类型划分：一是权力行政，即单一性行政，它是只 依靠权力进行的统治； 二是多元化行政，即从权力行政到“治理”(governance)；三是 良好行政，即从治理达到行政的最优：“善治”(good governance)。现代民主国家的 行政，主要表现为多元与合作式的行政，同时也正追求着“善治”的目标。 现代行政，是对公共事物的管理，是一种“治理”，它与统治(government)不同，指 的是一种由共同的目标支持的活动，这些管理活动的主体未必是政府，也非必须依靠国 家的强制力量来实现；(注：参见俞可平主编《治理与善治》，社会科学出版社2000年 版，第2页。)作为一种社会—控制体系，它指的是政府与民间、公共部门与私人部门之 间的合作与互动；作为新公共管理，它主张将市场的激励机制和私人部门的管理手段引 入政府的公共服务；作为自治组织网络，它指的是在信任与互利基础上的社会协调网络 等。(注：参见[英]罗伯特·罗茨《新的治理》，木易编译，载俞可平主编《治理与善 治》，第89～96页。)由此，可以说，行政管理并不只是国家权力问题，即并不是只能 凭借权力手段才能解决的问题。除了权力手段外，它完全可以借助诸多非权力的手段以 达到行政目标的实现。“办好事情的能力并不在于政府的权力，不在于政府下命令或运 用其权威。政府可以动用新的工具和技术来控制和指引；而政府的能力和责任均在于此 。”(注：[英]格里·斯托克：《作为理论的治理：五个论点》，华夏风编译，载俞可 平主编《治理与善治》，第34～35页。)可见，现代行政的“治理”的要求与契约所体 现的精神诸如自愿、合作、信任、互利等，具有共通性与融合性。因而，从现代行政的 角度而言，契约理念的引入，完全是正当的。行政的“善治”目标则与契约的价值更为 协调与统一。 “善治”强调的是民主化的管理，是政府与公民之间的卓有成效的合作，是有效的公 共服务以及政府对法律和人权的尊重。“善治”的本质是政府与公民对公共生活的合作 管理，“善治”的实现即公民与政府的合作成功与否，关键在于公民能否参与行政管理 。只有公民对行政管理的参与，才能形成政府与公民共同认可的行政权威，才能实现良 好的行政秩序及社会秩序。由此可见，行政的“善治”追求与契约的价值理念有着相同 性与一致性。将二者统一起来，既是现代行政的要求，也是契约精神延伸的体现。 复杂和多元化的行政管理，将使行政机关更加追求与公民的合作(而不是对抗)、与公 民确立良好的稳定而长期的伙伴关系。行政机关只是合作的当事人一方，它必须依赖其 他主体(组织与公民)和其他社会资源，在此情形下，自上而下的发号施令以及强制的程 度将因此而削弱，权力的色彩将越来越淡化。 (四)世界性的潮流与行政法的发展要求 1.世界性的潮流。 从比较参照的角度和“全球化”的时代背景来看，契约在行政法中的确立，已是一种 世界性的潮流与必然的趋势。从各主要民主国家(无论是大陆法系国家还是英美法系国 家)与我国台湾、香港和澳门地区的情形(注：有关外国和我国台港澳地区契约在行政法 中的应用情形，笔者在《论契约在行政法中的引入》一文中已作介绍，此处不予重述。 )以及我国入世后的压力等多方面来看，来自外部世界的压力已表明契约理念及契约手 段在我国行政法中确立的必要与明智。 从比较的视角，我们可以发现我国(大陆地区)行政法在契约理念和契约制度方面是空 白。如果没有相应的制度、观念，国与国之间以及我国国内不同地区的对话恐怕都会存 在困难。如今，经济的全球化正在推动世界各国政府在政治、法律上寻求更加密切的交 流与合作，国与国之间法律制度的协调日益成为国际间贸易、投资活动中的重要因素， 行政法已成为国际贸易与投资法律制度中的重要组成部分。上世纪90年代，在中美日之 间的一系列贸易双边协议中也含有重要的行政法内容，日本政府甚至承诺修改其行政诉 讼法。(注：参见[美]恩斯特·盖尔霍恩、罗纳德·M·莱文《行政法》(英文版)，法律 出版社2001年版，“前言”第3页。)我国也曾与美国多次达成市场准入备忘录，这些都 对法律制度带来一定的影响与冲击。不仅如此，在WTO的一系列协议和中国入世议定书 中，行政法性质的规范居于突出的地位，占有相当大的比例，它要求我国政府的决定应 遵循平等、公平合理、公开透明的原则等，WTO的贸易政策审查机制、争端解决机制包 含了可以对我国法律、法规、规章及其他行政行为进行审查的内容。在此意义上，可以 说行政法已超越了国界。一国的行政行为，很可能成为另一国政府或者商人关注的焦点 ，也可能成为世贸组织所审查的对象。在这样一个全球化的背景下，没有契约制度和契 约理念的行政法，不仅会与世界潮流不相适应，而且还可能会与WTO规则要求的平等、 公正合理、公开透明等理念相违背。 2.行政法的发展要求。 法是时代精神的体现，法也应该体现时代的要求，法只有与一国的经济、政治、社会 和文化相契合，与社会的发展保持同步，它才具有生机与活力。作为规范行政的行政法 ，必然要与行政的变化及要求相适应。“每一种法律都产生于时代的需要，而时代是在 不断地变更着的，因此法律也必须变更。”(注：[德]威廉·魏特林：《和谐与自由的 保证》，孙则明译，商务印书馆1960年版，第79页。)正是为了适应时代的需要，当代 各国行政法不仅有关于行政契约(或公法契约)的特别规定，而且还融入了契约理念，如 管制中征得行政相对人同意、在行政管理活动中与公民协商、在行政程序中鼓励公民参 与、在争议中允许“和解”等，无不体现了契约精神的存在。我国行政管理活动中，不 仅已有契约方式的实际存在，而且还有许多“非常态”的契约形式的存在，这些皆表明 契约精神在行政法实践中的强劲渗透。行政法应因应这种要求，立起契约理念的旗帜。 从行政法的调整对象与方式来看，行政主体与行政相对人多重关系的现实，要求行政 法调整方式多样化。行政关系既有因权力行使而形成的关系，也有因非权力方式特别是 契约方式而形成的关系，与之相适应，行政法的权力调整方式也必须发生变化。行政法 既要有权力调整方式也要有契约方式及其他非权力方式，它应具备公民权利、公共利益 、民主自由、公正、责任等多元化的价值理念。在现代行政关系中，公民与政府的角色 关系复杂：公民是公共服务的接受者，从这个角度要求政府提供服务；公民亦是公共服 务的合伙人或参与者，其行为亦对公共服务的绩效发生影响；公民亦是公共服务的监督 者，有责任监督政府的运作；同样，公民亦是纳税等义务的承担者。政府不仅是公共服 务的提供者，也是管制者，负有保护公共利益和公民个人利益的实现。(注：参见张成 福《公共行政的管理主义：反思与批判》，《中国人民大学学报》2001年第1期。)对这 些多重性质的关系，行政法在内容和方式上必须有与其相应的体现与反映。 从行政法的基本原则来看，行政法的基本原则也要求契约手段的引入与契约理念的确 立，否则，行政法的基本原则将不完整或者不能实现。行政法的基本原则主要有：法律 优先与法律保留原则、职权法定与不得越权原则、比例原则、诚信原则、公正原则、公 民权益保障原则。(注：参见杨解君、肖泽晟《行政法学》，法律出版社2000年版，第6 0页。)在这些基本原则中，几乎每个原则都与契约理念相关，其中，比例原则、诚信原 则、公正原则表现得更为直接和明显。 比例原则要求：(1)适当性，即行政机关在作出行政决定时，面对多种可供选择的措施 而必须择取确实能达到法律目的或行政目的之措施。如果契约手段有利于法律目的或行 政目的的实现，行政机关应采取契约手段，否则就会与该原则的要求相违背。(2)必要 性，即为达成目的而面对多种可能选择的手段时须采取最轻微的手段(或者最温和的手 段)。应该说，在多种行政方式中，契约手段的特性就是温和。(3)衡量性原则(或称狭 义的比例原则)，即手段应按目的加以衡量，还应对行政成本加以考虑。一般来说，契 约成本比其他手段的成本要低得多。 诚信原则在某种程度上就是对私法中契约诚信的移植；公正原则也具有与契约精神的 同质性，契约意味着公正，契约要求双方主体的平 等、要求权利义务的一致性与对价。 行政法不仅在基本原则上要求确立契约理念，在具体规则上同样要求有契约理念及方式 的应用，如行政契约方式、行政程序中的协商与征求公民意见等等。 从契约对行政法的作用来看，契约对行政法具有拾遗补缺的功能。这种功能主要表现 为：立法上，可以弥补立法之不足；在争讼的解决上，可以使纷争以低廉的方式快速解 决。在法律没有规定或者规定不具体的领域，行政主体可通过缔结行政上的契约从而形 成行政法上的权利义务关系；或者实施比法律规定得更加严格的政策，以达到行政规制 目的，并灵活地根据时势需要不断地调整政策取向，以弥补立法之不足而达到替代立法 规制的效果。这也是行政契约作为行政手段所具有的突出功能，也是其弹性与机动性之 所在，这种灵活性对于特殊的非常态行政案件的处理尤其具有价值。在西方国家，利用 契约弥补立法不足、替代立法规制，不仅理论上的评价颇高，而且实例也很多。在我国 ，随着依法行政的推进，立法漏洞已逐渐明显化，在这种情况下以契约弥补立法的不足 ，还可以起到避免执法实践漏洞与不到位的作用；在法律未作明确具体规定的领域，也 可利用契约方式进行政策性的选择。(注：余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出 版社2000年版，第59～60页。)契约，不仅可以明确双方的权利义务而避免纠纷的发生 ，而且在发生行政争议时也可以通过合意来及时解决争议，从而起到弥补正式审判制度 不足的作用。 从行政法的学科意义来看，契约理念的引入非同小可，“一个概念只有在它本身形成 领域之外的其他领域中被其他研究者重新提出并被研究，这个概念才有意义。”(注：[ 法]克罗戴特·拉法耶：《组织社会学》，安延译，社会科学文献出版社2000年版，第1 07页。)契约理念的引入，可以拓宽我们的视野与思路，便于多视角多界域多层面地综 合分析行政法的诸多现象，并可将行政法的研究引向深入并形成新的研究方向。传统行 政法理论对契约的忽略，是与行政的民主化进程、现代行政的时代特征和现实要求不相 称的。大量行政事务通过契约手段得以解决，表明了契约在行政法中应用的可行性和现 实性。与之相适应，应是行政法理论对契约理念的关注与重视。 面向现实的理性选择 当我们发现契约在行政和行政法中的巨大作用时，当我们意识到仅凭藉行政权力实施 行政管理不可避免地存在弊端和欠缺时，当我们体验到契约的无穷魅力和明显优势时， 我们完全有理由让契约摆脱“犹抱琵琶半遮面”的羞怯，促其大大方方地迈上行政法( 公领域和公法)实践和理论的舞台，一展风采。 但是，我们在积极引入契约手段和确立行政法契约理念的同时，也应意识到契约的局 限性。任何事物皆有其利弊。契约在行政领域中的应用，也可能会产生一些弊端，这些 弊端主要有：其一，为当事人违法或“逃法”提供便利条件。由于契约是双方当事人的 合意，在实践中双方就很有可能通过合意而违反法律的规定或规避法律的规定；其二， 可能存在行政主体利用其优势地位压制行政相对人，从而使本来体现平等精神的契约只 徒具契约的外壳而不具备契约的实质；其三，可能侵害公益或第三人利益。即双方通过 “合谋”来达到“双赢”的目的，但却以损害公共利益或第三人利益为代价；其四，行 政公务人员可以利用契约来谋取私利，从而给腐败分子提供温床。如行贿受贿也可说成 是一种“契约”，然而此种契约是不能为法律所认可的，因为它“出卖公权力”，违背 公序良俗，腐蚀人们的心灵，败坏社会公德。即便如此，这些弊端的存在，并不能作为 否定契约理念在行政法中确立的理由，我们完全可以建立完善的契约制度，从法律上特 别是程序上加以严格控制，尽可能地防止此类弊端的出现。 问题是，在契约理念引入行政法之后，我们在权力手段与契约手段、权力理念与契约 理念之间如何进行理性的选择呢?强调契约理念在行政法中的确立，强调契约手段的应 用，旨在加强行政机关与公民的合作，淡化行政的权力色彩。但是，淡化不是否定，契 约的引入并不意味着行政权力没有必要。合作与契约，同样也存 在着自身固有的局限性 ，它并不是包治百病的灵丹妙药。契约并不能完全取代国家享有的合法的行政权力，也 不可能代替市场而自发地对大多数资源进行有效的配置。事实上，在行政管理活动中， 权力手段与非权力手段都不可或缺。非权力手段是对权力手段的局限性的补充与完善， 是对行政管理活动手段的充实与丰富。有效的行政管理活动，取决于二者的有机结合及 其恰如其分的运用。在行政法中引入契约，不是企图否定行政权力，而是意在弥补行政 权力的缺陷、淡化行政权力的色彩、丰富行政活动的手段，从而更加有效地实现行政职 能。 “为了达到同一目标，可用多种方法。方法的选择，取决于社会对哲理的选择。”(注 ：[法]夏尔·德巴什：《行政科学》，葛智强、施雪华译，上海译文出版社2000年版， 第1页。)笔者以为，在契约手段与权力手段、契约理念与权力理念之间，我们只能是二 者的结合，或者更确切地说，是二者的有机结合。正如柏拉图在《法律篇》中所表述的 ，强制与劝说、“专制”与“民主”、智慧与同意的适当结合，在任何时候都是明智的 政治制度的特征。(注：[美]列奥·施特劳斯、约瑟夫·克罗波西主编：《政治哲学史 》(上册)，河北人民出版社1993年版，第82页。)为与现代民主行政、人性尊严保持一 致，在契约与权力两种理念恰当结合的基础上，我国行政法在未来的发展方向上必须顺 应现代公共行政的发展趋势，在价值取向上更加倾向于契约，更加倾向于契约理念

立法理念论文范文第3篇

(一)经济法理念研究雏形期

《中华人民共和国民法通则》颁行前,经济法和民法学界就经济法的对象、体系、经济法与民法的关系等问题展开过热烈的讨论,这些讨论旨在确立经济立法的发展方向,即是采用部门经济法调整体制还是民法和行政法的综合法律调整体制,“纵横经济法学说”、“纵向经济法学说”、“综合经济法学说”和“经济行政法学说”

前述学说详见中国政法大学出版社1988年出版的梁慧星、王利明所著之《经济法的理论问题》一书。是当时影响力最大的几种观点。虽然它们对经济法的调整对象认识并不完整且有偏差,但皆关注到国家的纵向管理性手段介入经济关系,在中国经济法学的起步阶段具有相当高的价值。然而遗憾的是,这些讨论和学说都没有触及经济法的理念问题。

譬如当时被中国学界广为接受的“纵横经济法学说”亦只论及经济法的产生、独立地位、基本原则、主体、法律体系等问题,参见刘文华《“纵横统一说”是经济法的理论基础》,1985年全国第二次经济法理论会议材料。

1986年4月《中华人民共和国民法通则》的出台结束了激辩已久的经济法、民法关系之争,也推动了经济法学说进一步的反省和修正。此阶段涌现的杨紫烜之“经济管理与协作关系说”、漆多俊之“国家组织协作的经济管理关系说”、谢次昌之“经济管理关系说”等理论是经济法学者们反思的成果,但对于经济法理念的探索还是付诸厥如。

1989年7月学者江山所著的《中国法理念》出版,随着中国第一部法理念学术专著的问世,中国的法学界开始关注理念这样宏观高度的理性构建问题。1991年6月刘瑞复推出《新经济法论》在开篇的第1章“经济法本体论”中谈到:“当我们把经济法当作法的新的扬弃形式加以研究的时候,不能不首先从对经济关系、法观念和法三者交互作用及其演进的分析开始。”循着这样的逻辑线索,经济法是“垄断经济——社会本位法观念——调控法”[1]。此章中我们注意到“法观念”一词的频繁出现,通常而论,法观念是一个容括理念在内各种法律思想意识的总称性概念,由于在该书中由于具化为本位法观念,所以细究其义,应是与法理念通用的狭义所指。1992年,中国法学会民法学经济法学研究会召开年会,会上许多代表就经济立法总的指导思想和具体目标展开了讨论,这些对经济法应然性规定的有益探索,是学者们追求经济法理念的初始形态。

中共十四大社会主义建立市场经济体制的目标确立后,经济法个别学说中也凸显出经济法理念的雏形,尽管这些思想零散见诸于经济法的其他主题性研究,同时也依然没有以理念定名。如李昌麒的需要干预论揭示“国家适度干预”是“经济法的本质特征”,“社会本位”是经济法的本位思想[2],尽管这些阐释是在论述经济法基本原则时出现的,但却是契合经济法理念本质意义的观念。王保树的“新经济管理关系论”提到:“对于经济法所调整的经济管理关系的本质特征的概括,应该从行政性转变为社会公共性[3]。本质特征中“社会公共性”的总结暗合着对经济法精神的探寻。王家福的“经济行政法论”对经济法公法属性的界定虽可诟病,但“它是国家从社会整体利益出发对市场干预和调控、管理的法律”的描述,及对“维护社会的整体利益”[4]的强调却是理念高度的认知。

(二)经济法理念研究初始期

此阶段的学术著论始见“理念”二字,但将经济法理念作为经济法律制度内在精神进行解读的文章很少,李金泽、丁作提的《经济法定位理念的批判与超越》是发表于期刊杂志上关于此主题较早期的文章之一,为经济法的独立性饱受疑义时的作品,该文所指的“定位理念”围绕经济法调整的社会关系之特点展开,文章指出:“经济法定位的本体基础”是“多元化、立体化和复杂化的社会经济关系”[5]。这样的理念研究模式在今天的学术界已不再使用,原因在于以社会关系为角度的探析并不是符合理念本义的研究路径,但该探索方式在经济法生死存亡的关键时期运用,具有特定历史意义。何文龙的《经济法理念简论》明确解释了经济法理念的定义:“是关于经济法存在和发展的各种内在规定性的归纳,是经济法诸项制度的灵魂。”并指出经济法的理念涵盖“本体论”、“本位论”和“价值论”三方面[6]。本体论包括作为经济基础的经济本体和作为国家经济职能的政治本体;“本位论”两分为主体本位和利益本位;价值论中兼纳经济安全、经济秩序、社会正义、整体效益和经济自由。该文展呈了一些很有价值的理念蕴义:“经济法因立足于国家经济生活而以整体为本位(或称社会本位)”;“经济法从社会整体利益出发,追求和促进公法上的社会正义,致力于促进整体效益”;经济法“以牺牲少数人的自由去争取大多数人乃至社会整体的自由”。但文章在经济法理念的内容认识上糅入了经济基础、经济职能、价值等并不类属于理念内涵的概念,这样混杂的表达让人困惑;同时,该学者把经济法作为“国家经济生活为本体的公法”之观点也不足取。

检视此阶段的经济法著作,谈及经济法理念者亦寥寥。1999年出版的《经济法原理》对经济法理念进行了界定:“所谓经济法理念,一般说来就是关于经济现象产生、发展、变化规律和相关的各种观点学说的理性认识。”该书对经济法理念的直接揭示抓住了理念的本质——一种主观性的理性认识,但其“经济法概念既是经济法理念之源,又是其核心”[7]的表述在今天看来却是不恰当的,它打乱了理念与概念的序位层级。

(三)经济法理念研究发展期

进入21世纪,中国经济法理念研究获得加速发展,有大量的文章面世,现捡其要者略述如下:张守文在2000年第5期的《中国法学》上著文《论经济法的现代性》简略概括经济法基本理念的含义。2001年1月董延林在《求是学刊》上发表《经济法现象与经济法理念》,对经济法理念加以客观审视。程信和、李挚萍于2001年2月在《学术研究》上撰文《可持续发展——经济法的理念更新和制度创新》,整理出经济法一系列的基本理念。2001年第3期《法商研究》刊载了陈云良的《谨慎干预——经济法的现代新理念》;徐孟洲、谢增毅在《法学家》2001年第5期具文《一部颇具经济法理念的产品质量法—兼评我国〈产品质量法〉的修改》。陈运华于2002年3月的《河北法学》上发文《论经济法的人性基础》,提出“经济法的理念是建立在“道德人”理念之上的。”2003年有2篇系统全面论述经济法理念的作品,一是史际春、李青山在华东政法学院院报上发表的《论经济法的理念》,另一是昝淑珍于《政治与法律》上所撰的《论经济法理念缺失与对策》;该年7月,单飞跃、罗小勇取程序研究角度于《湖南大学学报(社会科学版)》发表《经济法程序理念论》一文。2004年《科学•经济•社会》开卷的第1期登载了吕志祥、辛万鹏的《再论经济法的理念》,2004年第4期《云南社会科学》推出了杨三正的《论经济法的人本主义理念》。2005年是经济法理念文章盛产的一年,仅在中文核心期刊上发表的文章就有:《现代法学》中的徐孟洲、谢增毅的《论消费者及消费者保护在经济法中的地位——“以人为本”理念与经济法主体和体系的新思考》、江帆的《经济法的价值理念和基本原则》、常健的《现代性、经济法理念与经济法治—科学发展观语境下的解析与重塑》,《西北民族大学学报(哲学社会科学版)》中的齐建辉的《可持续发展理论与经济法的基本理念考辨》,《中国青年政治学院学报》中的刘映春的《从农民减负看均衡和谐发展的经济法理念》,《法学杂志》中的秦守勤的《经济法和谐理念之我见》等。2006年3月,《江汉论坛》刊登吕忠梅、陈虹的《经济法:在可持续发展的拷问之下》,该文表明:“可持续发展的提出,全方位地冲击着法律所奉行的理念,……其中尤以对公平观的扩展和更新最为典型。”《法学》2007年第3期上发表了顾功耘的《论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》;2007年第6期的《环球法律评论》登载了江帆的《经济法实质正义及其实现机制》;许石慧在2007年11月的《理论界》推出《经济法的现代性与后现代性问题探析——兼谈和谐社会中的经济法理念》一文,等等。

这一时期经济法理念的著作也相继出版,主要有:中国检察出版社2002年11月版单飞跃的《经济法理念与范畴的解析》,上海人民出版社2005年3月版成涛的《经济法的理念与运作》,中国检察出版社2007年6月版徐文超的《经济法理念与体系重整研究》与9月版张莉莉的《经济法自由理念研究》,2007年6月,武汉大学出版社还推出了赵立新的《社会和谐之经济法治理念》。与此同时,关于经济法理念的课题也陆续开展,

如李昌麒主持了2004年国家社科基金课题《经济法理念研究》(项目编号04FX039),湖南省2000-2001年社科规划课题中有《中国经济法法理观念与价值研究》。经济法理念的研究进入生机盎然的春天。

二、中国经济法理念研究的特色

(一)构建观点的现代化

在就作为经济法律制度及运用之最高原理的经济法理念的探索中,经济法学者们坚持着与时俱进的现代化精神,这种精神的把握,并不否认对传统理念观的秉承,认定经济法理念的历史性特色,是一种获具时代意识的扬弃。

以全国经济法理论研讨会的会议主题为线,我们可以清晰地看到中国经济法理念研究的现代化特色。2001年和2002年第九届、第十届全国经济法理论研讨会上学者们就与现代精神相合经济法理念的内涵、意义提出多种理解,讨论极为热烈。2003年第十一届全国经济法理论研讨会上“与会学者强调,经济法学研究应当与时代同步,应对我国进入全面建设小康社会时期这种背景变化,经济法的指导思想、理念和具体制度应增添新的内涵。”同时学者们联系金融、财政、竞争、社会保障等法律制度对经济法理念作了具体的研究[8]。2004年第十二届全国经济法理论研讨会涌现出了许多与科学发展观相契合的理念研究成果,具有深度的价值意义。2005年第十三届全国经济法理论研讨会则将经济法理念放入和谐社会的现代化命题中加以创新,关于经济法理念的认识愈见走向成熟。具体内容详见《法商研究》2002至2006年每年第1期对第全国经济法理论研讨会的综述。

检视经济法理念的学说,许多具有强烈时代特征的新兴观点出现,如“谨慎干预论”、“均衡和谐发展论”、“科学发展观论”,“人本论”,“协调论”等

详见文章第三部分关于一元论、二元论与多元论并存的脚注。,皆力图揭示经济法理念之内在奥义;同时,在学者们的各种著论中,我们也看到了植入当今社会改革中的自由、效益、安全、公平、正义等理念,传统经济法理念在中国市场经济条件下得以延传和更新。

经济法理念的研究借中国当今日新月异的发展跃入了它现代性特征锤塑的年代,正如常健谈到的:“现代性运动及经济法历史发展进程表明,经济法理念正是在市场经济基础上的现代性的时代意识、理性化、进步观念与反思精神的法律确认与表现。”[9]现代性要求对理念的探索与时代的中国构成深刻的关联,在此意义上,经济法理念没有终结性质的发现。

(二)探索视角的多元化

考察学者们解析经济法理念的文本展呈,多元的探索视角使得该主题的研究成果显示出一种生动性:

1.观察性视角:这是一种朴素而传统的研究视角,它是经济法学者探索的基本角度,即面对国家干预经济的法律现象,循着观察——提炼——思辨的轨迹,得出言约义丰的结论。

如董延林通过析解经济法现象的合理性、复杂性与变动性对经济法理念进行了客观的审视[10]。程信和、李挚萍从经济立法宗旨的演化中观察到经济法发展观的变化。

程信和、李挚萍在《学术研究》2001年第2期撰文《可持续发展———经济法的理念更新和制度创新》指出:如1979年颁布的《环境保护法(试行)》提的就是促进经济发展,1996年颁布的《环境噪声污染防治法》、1997年颁布的《节约能源法》等提的是促进经济社会发展;1998年再次修订的《土地管理法》及2000年修改重新颁布的《大气污染防治法》提的是促进经济社会的可持续发展。徐孟洲、谢增毅则在研究《产品质量法》后指出:“相比国外单纯规定缺陷产品侵权责任的产品责任法,中国的产品质量法在内容上的这种公法和私法的融合,是经济法综合运用各种调整手段规范政府和市场主体的行为,国家介入经济生活,以维护社会整体利益之理念的反映。”[11]

“经济法理念是对经济法现象的各种理性认识。”[12]“是关于经济法存在和发展的各种内在规定性的归纳。”[13]对经济法理念的理解提示我们:认识和归纳都是观察的结果,这样的研究视角是与法理念的本意相洽的。

2.比较性视角:比较之目的在于界清混芜,从而承托出研究的重点。经济法理念研究的比较视角有两个维向,一是同其他法律部门的比较,二是与经济法其他基本理论问题的比较。

将经济法的理念与民商法、行政法、社会法等部门法的理念相较,是经济法通过基础理论的自足而自立之重要表现。对此,学者们作出了不少的努力:如高小勇“站在本位理念的视角比较经济法理念与民法理念、行政法理念的不同”以证明“经济法理念具有独立性。”[14]甘强通过经济法与社会法的法理念辨析,界清了经济法与社会法的分野[15]。

厘清经济法理念与其他基本理论问题的关系,则裨益于正确深入地理解经济法理念的内涵。基于此视角,昝淑珍指出,经济法理念“不仅高于法律表象,而且高于法律意识、法律观念,与经济法领域中的其它概念如‘经济法观念、经济法目的、经济法思想、经济法理想’等皆有不同。”[16]姜方利则对经济法理念与经济法的价值、基本原则、宗旨、功能加以辨析[17],以表明理念在法律现象最高、最抽象层面的意义。

3.批判性视角:学术的批判与争榷,是检验已有学说与激发新兴见解的重要方式,经济法学者们进行观点的互评,其意并非图“树起一帜”之位,而是希望通过一种反省式的论辩来帮助经济法良性成长。

站在此视角,学者们有大量批驳的具指,如刘水林“法本位作为法基本理念的‘硬核’,也即最高层次的法理念,经济法的最基本理念为社会本位理念。”[18]之说遭到朱卿、吴志刚的质疑:“法律本位……绝对不能上升到理念高度。”[19]

史际春、李青山否定了经济法学中存在着的一些“欠适当”、“似是而非”的经济法理念。

史际春、李青山在《华东政法学院学报》2003年第2期的文章《新论经济法理念》中指出:由于不能准确、深刻地把握社会化和公私融合、官民平等合作的真谛,经济法学中存在着一些欠适当、有些是似是而非的经济法理念。为了学科建设和科学,要藉此机会对事不对人地提出。诸如“经济法是公法”、“经济法是国家干预法”、“经济法的基本特征是管理者与被管理者之间不平等”。姜方利批评了郑汉杰认为经济法的核心理念就是经济法的宗旨,就是经济法的主要目的和意图的观点[20]。李长健认为“‘个人本位’到‘社会本位’的法学理念变化的结果”的“这一认识是极其错误的”李长健在《江西财经大学学报》2005年第1期的文章《论和谐社会与经济法理念的平衡协调——以利益为分析起点》中指出:人是目的,而不是手段。“社会本位”应是“个人本位”的手段,而不是目的,是个人为获其更大、更高、更好、更持续的个人利益而进行的有针对性、有原则的理想抉择。。武中俐从劳资争议解读了经济法理念方面的失误,直指式的批评更是一针见血。武中俐在《广州大学学报(社会科学版)》2005年第8期的文章《从劳资争议解读经济法理念方面的失误》中指出:经济法原则和理念中存在着片面强调“效益第一”和“经济人”利益最大化的缺陷,为劳资争议加剧提供了制度依据,也给经济法的理论制造了混乱。

尽管其中的一些诘责批评也存在偏误和歧解,但各种观点充分的置喙与表现利于问题的辩识,学者间见解的摩擦使得经济法理念的研究充盈着活力。

(三)研究方法的创新化

经济法理念的研究方法近年来呈现出创新的趋势,不仅利用交叉性学科的探索手段,还有探进内部联系与规律性从而提升整体性和统一性的系统论方法。

如刘大洪、岳振宇在《法学论坛》2005年第1期发表的《论经济法的发展理念——基于系统论的研究范式》一文采用就是系统论的研究方法。尤以跨学科门类的研究表现最为突出:除传统法学思考进路外,经济学、哲学甚而在其他经济法基本理论研究中甚为罕见的理学研究模式共同丰富着对经济法最高原理的认知。

经济学方法是法学研究最常借鉴的路径,但在上个世纪经济法理念的探索中,适用该方法者很少,对此有学者专门著文张本经济学方法的重要性:“现代经济法的发展,其基本理念的形成,不可避免地要受到各类理论,别是经济学理论的影响。”[21]21世纪里,学者们对经济学方法开始更多的运用,如:陈乃新以剩余价值法权化为中心对经济法本质进行探求,采用的是微观经济学的研究方法[22];曹泮天在论述现代经济法的均衡理念时,选择的是制度经济学的研究方法[23];朱红彦对经济法社会和谐理念的解析,则运用博弈论的研究方法[24]。

作为万学之学的哲学,其特征是在不断的反思中追求真理、考问本质,这样的探索特色也正是经济法理念研究所需的。因此,一些学者们沿循着哲学之路去发现经济法的精神实质。如:许石慧在阐述和谐社会中的经济法理念时[25],常健在探讨经济法理念与经济法治[26]时,皆采用了现代性的审视方法;刘亚丛和程延军借用哲学中庸思想为经济法确立其价值目标

在2007年8月举行的“13省市自治区法学会第23次经济法学术研讨会”上,刘亚丛与程延军提交的论文《经济法基本理念的思考》认为,“经济法要追求一种‘中庸’,不要为短期经济发展目标而走上太过偏激的道路,“中”就是要以全社会中间部分的绝大多数人的利益即社会整体利益为保护对象,发展绝大多数人的利益即整体利益。;王福波解读了经济法理念对儒家精神的传承[27]王福波在《论经济法理念对儒家精神的传承》一文中认为经济法“社会本位”、“平衡协调”、“以人为本”的理念蕴涵着儒家思想和学说中的人文精神、道德精神、中庸精神以及和谐精神。;陈运华则从哲学的人性论将“道德人”理念作为最基础的理念[28]。

在以上研究方法之外,有学者还进行了更为大胆的创新,如单飞跃在《经济法理念与范畴的解析》一书“理念论”中进行了经济法的“社会力学分析”:“国家与社会理念力的斗争,即‘自由、效益’理念和‘平等、权威’理念的妥协,产生了经济法部门的‘公平、合作’理念,”[29]并用立体的模式图演示了经济法的惯性力学原理。力学乃物理学概念,在社会科学领域,此概念被应用于经济学,有诸如经济均衡的解析,而在经济法学领域,借用力学分析者未有前例,其巧智用心可值嘉许。

三、经济法理念研究的成就与不足

(一)经济法理念研究的成就

1.经济法理念研究确立了其与时俱进的探索基调

经济法理念是经济法的灵魂,经济法是部门法中时代气息最强的行为规则体系,因此,经济法理念应是中国经济法时代精神的凝炼与升华。学者们若要科学地认知这些时代精神,就必须从空中楼阁式的封闭和隔绝中出来,开展应时性的探索。

纵览现有的经济法理念研究的学术成果,“科学发展观”、“可持续发展”、“和谐社会”、“以人为本”、“知识经济”等时代性特色鲜明,除前文两部分列展的佳作外,还有如朱大旗、邱潮斌的《经济法理念下的科学发展观》[30],吕志祥、张馨予的《科学发展观与经济法理念的新发展》[31],王刚的《可持续发展视野下经济法理念的重构》[32],肖辉的《和谐社会视野下经济法理念的调整与重构》[33],刘普生的《经济法和经济法学如何迎接知识经济的挑战》[34]等。可以说,此种回应时展的研究方式,在前后代经济法学者们的不懈探索中获得了自己更为坚实的品格,而在这之后,它在指导立法实践的同时更得到了深化。

有鉴于此,我们可以得出总结:经济法理念的研究从探索起步时局限于继承一般法理念的学说到如今既有学说与新立学说的兼容,已达成了在认识问题上从理念固定论转向时代迁变论的共识,确立了其与时俱进的探索基调。但同时,我们并不认为经济法理念的探索已修成正果,中国社会的不断进步,需要学者们不停地在经济法思想的深层进行挖掘。

2.经济法理念研究建立了其多音争辩的榷议模式

在经济法理念思想单薄的年代里,有太多关于经济法独立性的诘难,正是这种打击生存式的历史境遇,使得学者们在后来进行的经济法理念的研究中意识到:虚空的高调论战是苍白的,惟有回归本体研究,才是真正的成熟。“理念”是一个内容丰富的综合性课题,不仅要以沉伏的静研之态,扎实于这方面的基础性研究,而且要进行观点互榷式的摸索,建立同行间学术的良性互动。

借鉴却不简单地趋迎,批判亦非无端的攻讦,经济法理念研究这种多音争辩的榷议模式,体现的是一种真正可贵的学术旨趣,这正是经济法发展所切实需要的。近年来,学者们的许多理念研究作品就是这种榷议模式下的成果,学者们没有随意趋附某一种观点,而是努力自思,针对相互观点的抨击和否定,使得经济法理念的研究在“破”之层面上未显任何怯意,而继后的“立”意更堪激赏。

当然,多音争辩的榷议力度也受到辩论风气的礼数限制。如在质疑同仁之论上,单飞跃的《经济法理念与范畴的解析》书中统以“有学者认为”来契领,如史际春、李青山《论经济法的理念》对有欠适当、似是而非的经济法理念提出了尖锐的批评,却特地表明“对事不对人”,这些疑义和批判的文字均未见脚注或尾注中学者的名字与观点出处,原因并不能归结为疏漏,乃中国传统学术风气中的“礼貌”使然,但是礼貌有余,却从客观上削弱了学术辩论的严谨性。

3.经济法理念研究开启了其制度指引的转化进程

“各种现念直接影响着经济法的精神追求,但仅存于精神层面是不够的,还必须把现念融于或转化为现实的制度。”[35]许多学者开始着力于将经济法的理念用于解决中国本土的现实问题,如:李昌麒用整体公平、实质公平、社会发展和社会安全理念来研究保护弱势群体的法律制度[36];刘映春强调“坚持均衡和谐发展的经济法理念消减城乡双轨制下的经济特权”[37];李长健、辛晨运用经济法的社会整体利益、可持续发展、公平公正理念来解决“民工荒”问题[38];徐孟洲则两度撰文呼吁用“以人为本”的理念来构建以消费者保护为中心的经济法体系[39]。在“社会本位”理念下,蒋悟真梳理了经济法的主体制度[40],刘水林探讨了区域经济制度问题[41],赵力对未来中国西部反贫困的制度进行了设计[42],李勇则尝试以该理念来破解信托业监管制度的难题[43]。

针对经济法的具体立法问题,学者们也尝试以经济法理念作为研讨向度,如徐孟洲、徐阳光在2005年全国经济法年会上指出:“中国经济法的理念包含‘以人为本、平衡协调和社会责任本位’三项基本要素,应当在财政转移支付法立法中予以贯彻”;王欣新在2004年第2期的《北京市政法管理干部学院学报》上具文《论破产立法中的经济法理念》,强调新的破产立法需运用经济法“维护社会整体利益”的理念;沈凯、唐松涛于《法学杂志》2005年第2期《我国中小企业信用担保发展中的问题及对策》一文中建议将经济法以人为本、平衡协调、社会本位的基本理念作为出发点,制定出“专门的中小企业信用担保法律文件”等等。

以上用经济法理念解决中国现实问题的尝试开启了经济法理念其制度指引的转化进程,这个进程的主题是:随时观照经济法是一国干预其经济的法律秩序图景,决不偏离本土意义在经济法的基础理论舞台上演出“舶来话剧”,亦不脱离实际情况进行超现实幻想。

(二)经济法理念研究的不足

1.成果表现的非多样性

尽管近年来对经济法理念的探索形成了一批有较高价值的学术成果,但由于研究时间的迟晚,以至于理论成果表现的数量不足,表现的形式亦很有限:主题式文章近年虽有增加,但专论性著作较少,课题类钻研更是缺乏,指引法律制度的转换成果也不充分,这已成为经济法理念研究无法回避的“硬伤”。对此不足我们首先必须予以解释:经济法部门法地位犹疑的时代,学者们关注的焦点是经济法是否纳进民法的问题,理念是远离这个中心的抽象论题;当《民法通则》的颁布解决了当时在学界聚讼已久的民法和经济法的关系纷争后,由于计划经济时代的特殊经济运行状况,学者们竭力所思的则是经济法与行政法的关联与区别;市场经济方向确定后,司法改革中启动的“大民事审判”方案又将经济法推入前途未卜的阴霾。没有更多时间投入经济法理念的研究,也没有更多精力去提淬真正意义的理念内涵,经济法学界疲于应付着一场场变动。

这样的原因解释的确是客观而合理的,但我们同时也要正视问题的另外一面:正是由于对经济法理念等关键课题的忽略,使得经济法贫血于基础研究的自足,弱质之躯何以顶风而立?因此,壮大经济法理念的研究队伍,增加经济法理念的研究成果数量和丰富研究形式应成为当前要务。

2.理念总结的非全面性

经济法的理念是什么?要回答这个问题,就必须科学反映经济法理念的特有属性,为经济法理念做出适当的定义。在此界定问题上学者们并没有遭遇太大的困难,也没有过多激烈的争论:究其因,一是由于法理念是个古老的论题,所以经济法理念的定义研究能吸收相当多的历史养分;二是本来法理念的定义就存在差异,表述的不同并没有从实质上损害对理念内涵的基本把握。尽管没有难度,也没有激争,但在各种定义经济法理念的大段文字中,我们仍然需要一些确定、精炼且更为全面、统一的东西,学界的工作未竟而须继续。

什么是经济法的理念?这是现今总结最为不足的问题。当前经济法理念的研究是“一元论”、“二元论”与“多元论”并存

一元理念论的代表有:史际春、李青山的实质公平正义论(《论经济法的理念》,《华东政法大学学报》,2003年第3期,第42-51页);顾功耘的社会整体利益观论(《略论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》,《法学》,2007年第3期,第16-24页);杨三正的人本论(《论经济法的人本主义理念》,《云南社会科学》,2004年第4期,第22-26页);姜方利的社会本位论(《经济法理念若干问题探讨》,《湘潭师范学院学报(社会科学版)》,2005年第7期,第32-34页);马跃进,李彦芳的协调论(《协调—科学发展观的精神,经济法的理念》,《山西财经大学学报》,2005年第1期,第42-46页)。

二元理念论的代表是平衡协调和社会本位论。持此观点的有朱大旗、邱潮斌(《经济法理念下的科学发展观》,《河南省政法管理干部学院学报》,2005年第1期,第117-123页),还有刘映春(《从农民减负看均衡和谐发展的经济法理念》,《中国青年政治学院学报》,2005年第6期,第84-87页)。

多元理念论包括:程信和、李挚萍关于发展观、效益观、安全观更新的观点(《可持续发展——经济法的理念更新和制度创新》,《学术研究》,2001年第2期,第67-75页);吕志祥,张馨予拓展公平、安全、效率理念,增加协调发展理念的观点(《科学发展观与经济法理念的新发展》,《云南财贸学院学报》,2005年第5期,第50-54页);王刚树立协调发展理念、安全发展理念、快速发展理念和公平发展理念的观点(《可持续发展视野下经济法理念的重构》,《政法论丛》,2004年第3期,第70-71页);徐孟洲、徐阳光的“以人为本、平衡协调和社会责任本位”论(徐孟洲、徐阳光,《论财政转移支付立法理念与制度设计——对制定〈中华人民共和国财政转移支付法〉的若干建议》,《江西财经大学学报》,2005第1期,第80-83页);昝淑珍的社会整体利益、政府有限干预、经济发展和经济安全论(《论经济法理念缺失与对策》,《政治与法律》,2003年第5期,第90-101页);吕志祥、辛万鹏的自由竞争理念、公平发展理念、经济安全理念和可持续发展理念论(《再论经济法的理念》,《科学•经济•社会》2004年第1期,第89-91页)等等。的局面,这其间最大的问题是没有厘清经济法理念层次构造的问题,而关注此问题的学者也相当少。

对此,史际春、李青山指出法理念具有层次性,分为最抽象(最基本)的法理念和具体形式的法理念,“公平正义是最高层次的法理念”,“而‘平等’、‘自由’、‘效率’、‘秩序’等则是次于公平正义具体的法理念”。部门法之下的某种或某类制度,也可以有其自身的理念。两位学者的见解提引出经济法理念研究必须直面的一个课题:经济法部门法层级上的理念应是一元还是多元?多元格局中是核心理念与基本理念的集合体还是诸多平位的理念?部门法下的单行法是否需要自身的理念?现有的经济法理念与具体法律制度的结合分析中,没有论及单行法的理念,皆以经济法的理念来指引,那么,单行法的理念该如何提炼?经济法是否还要划分实体法与程序法理念?

有学者将经济法的理念细分,具体界划出实体法的理念与程序理念。如单飞跃、罗小勇在2003年第4期的《湖南大学学报(社会科学版)》上撰文《经济法程序理念论》指出“经济法的程序理念指导经济法程序规则的创建;同时,受制于经济法的实践理念,贯穿并表现出与传统程序法不同的价值趋向,作为其内容的实质平等、保护公益和多元善治理念,都应当通过传统程序规则的修正和补充,来构建和完善其程序制度支撑。”唯有理清这些关键问题,经济法理念的研究才会有进一步的发展。

3.研究界限的非明确性

此问题体现为两个方面,一是没有划分出经济法理念、原则、概念不同的位阶层次,二是没有界清经济法理念、观念、思想、目的、理想、宗旨、功能等词语的区别。

其具体表现之一为:含混地将前述诸种与经济法理念摄含于一文之中,如周俊鹏在《税务研究》2008年第3期的《税收立法权纵向划分的经济法理念》中谈到“税收立法权纵向划分应遵循的经济法理念”时,指出“经济法的责权利效相统一的原则为税收立法权纵向划分的合理有效提供了根本保障”,将经济法原则与理念混淆在一起。马跃进、李彦芳在《协调——科学发展观的精神,经济法的理念》一文中也没有区分经济法的理念和功能,将“协调理念”与“协调功能”在同一意义上通用。

表现之二为模糊用词、未明其义和一些学者在论及经济法理念内容时出现“价值理念”、“价值目标”混用等同的表述,这些似是而非的概念其中心实义不明,令人疑惑。譬如李长健在《论和谐社会与经济法理念的平衡协调——以利益为分析起点》的行文中同段里出现“理念”和“价值理念”并用,后文更是将“价值”、“概念”都混同于“理念”;顾功耘在《略论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》中有“价值理念”和“价值目标”的含混表达;刘亚丛、程延军在《经济法基本理念的思考》中则混用了“理念”与“价值目标”两词。

该文的介绍见本文二(三)的脚注

长期以来,对经济法理念的研究忽略了清除研究界限上大量的含糊其辞,该问题限囿了探索的清晰度与深度,如不及时克服此陈弊,经济法理念的成果意义将被局限。

4.探索路径的非科学性

在经济法理念的研究中,很多中、青年学者以一种探索的锐气,运用了一些新的分析方式,但析解的科学性不够。如单飞跃在《经济法理念与范畴的解析》“理念论”中对概念“惯性力”的生造,惯性并不是一种力,此提法欠缺科学性;曹明星、霍阳在《华中科技大学学报》2008年第3期著文《经济法理论的重构:一个矛盾分析的框架》,该文阐释经济法的理念时基本脱离经济法本体的关注,而以推动民法、行政法的独立与来获取经济法的发展,这种“曲线救国”的方案难以获得认同。

从经济法理念研究的缺乏到现在言必理念的势头,也需要我们深思一些探索的恰当性,比如周吟吟在《安徽警官职业学院学报》2003年第5期发表的《现代企业文化的经济法理念及其发展》一文里,将企业文化的本质、评价标准与发展途径与经济法理念相结合,忽略了经济法的理念是法的理念这样根本的东西;再如袁碧华、冯卓华在《西南民族大学学报》2005年第9期发文《解决滥用公司法人格行为的一种新思路——建立积极动态法律防治机制》,该文摘要中提到须“借助经济法理念,完善公司内部治理机制”,但通篇行文根本没有涉及经济法理念;另外,该文写道:“公法因素介入公司内部治理,这使公司法不仅在市场准入方面,而且在公司内部治理方面也呈现出经济法的属性”,但其上下文对何谓公法因素、如何介入及怎样表明其经济法属性等关键问题也没有合理的阐释。

经济法理念并不是学术时髦的标签,不能在研究中随意标挂、生硬添加,研究路径的选取与方法的适用都要强调科学性,惟有坚持科学性,经济法理念的内在性、宏观性与应然性才能被有效挖掘。

柏拉图在谈到理念时说,理念构成的是有异于显现于外的现实世界的模型世界。经济法的理念,构筑的是经济法的模型世界。因此,对理念的关照,是一种具有宏观性的研究方法,它对于摒开经济法一些零星的表面浮碎的现象,避免感性的浅层认知,全面深入地理解其中的本质大有裨益。回溯经济法理念研究的历史,展望未来,我们期待每个探索者都能以一个学人的沉静与下潜姿势,不浮嚣于表面争论,不把玩文字技巧,共同为经济法模型世界的构建努力。

摘要:比之经济法,中国尚无其他法律部门如其般要经历生死存亡的考验,要从附属的阴影下挣扎出自己的独立,欲自立,必自足,经济法要走出被质疑的窘境,惟有通过基础理论的自足而自立。在此精神指引下,经济法理念研究形成了自己的特色:构建观点的现代化、探索视角的多元化和研究方法的创新化。于成就论,经济法理念研究确立了其与时俱进的探索基调,建立了其多音争辩的榷议模式,并开启了其制度指引的转化进程。当然,我们同时也要正视其在成果表现、理念总结、研究界限和探索路径等方面的不足,继续进行深度的研究。

关键词:经济法理念;历史发展;成就;不足

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[40]蒋悟真.传承与超越:经济法主体理论研究——以若干经济法律为视角[J].法商研究,2007,(4):85-86.

[41]刘水林.区域协调发展观下的经济法理念[J].江西财经大学学报,2005,(1):33-35.

[42]赵力.经济法基本理念对未来中国西部反贫困的制度设计[J].法制与经济,2008,(6):127-128.

[43]李勇.论经济法理念在信托业监管中的引入[J].中南大学学报(社会科学版),2005,(8):424-428.

Abstract:

立法理念论文范文第4篇

【论文关键词】犯罪的三个特征；犯罪构成理论；统一性；犯罪构成模型

法院最终判决许霆为盗窃罪，笔者赞同法院的判决结论，但不敢苟同法官的论证逻辑思路，判决中法官从犯罪的三个特征论述了许霆盗窃罪的成立，抢占了犯罪构成在定罪中的地位。

1初探犯罪概念与犯罪构成的存在意义

各个国家都使用犯罪概念，犯罪概念在各国有不同的立法例：第一种是不规定犯罪的一般定义；第二种从形式上规定犯罪的一般定义。这类定义强调了犯罪的法律形式特征；第三种立法例从实质上规定了犯罪的一般定义。1在50年之前，中国与前苏联建交友好之际，引入了前苏联的刑法理论，建立了关于犯罪的实质定义。1979年我国重新修订刑法之后，仍然保留了这种实质定义的立法例，在新《刑法》中第13条设立了犯罪的实质概念，从此分解出了犯罪的三个特征：社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。

罪刑法定原则是刑法的生命，其思想基础是民主主义和尊重人权主义，其意义在于可以保障人民的预测可能性，从而保障人民自由的实现。犯罪构成理论是罪状的概括，其框架和内容都有刑法规定，其解释也不得超过法律条文所包含的最大意域。秉承罪刑法定原则，我国的刑法理论将犯罪构成规定为犯罪成立的一切主观和客观的条件。WWw.133229.cOM相比犯罪概念，犯罪构成更集中地体现了罪刑法定原则。那么，是不是犯罪概念应被取代或取消呢?

2浅析现代中国刑法理论中犯罪概念和犯罪构成存在的问题。初探解决的方法

在后来的司法运作过程之中，由此产生了两套定罪的思路：一套是犯罪的三特征，另一套是犯罪构成。上述两思路在理论上发生了脱节，给我们带来了迷惑：究竟应利用哪一标准。我国的刑法教科书强调犯罪构成是唯一标准，这架空了犯罪的概念理论，使得概念无用武之地。有的学者将刑法学划分如下：(1)以法条中存在的犯罪与刑罚为研究对象的注释刑法学；(2)以现实生活中存在的各种犯罪与刑罚的事实为研究对象的概念刑法学；(3)以应然形态存在的犯罪与刑罚为研究对象的理论刑法学。现实中法官的任务是用法——释法——用法，考虑什么应是犯罪的问题专属于立法者。

这可以看作是解决矛盾的一个方法，在对法官的职业培训中，学者们要苦口婆心地告诉他们：虽然法律创造了两套工具，不过由于他们在整个国家的结构组织中所占的特殊地位，他们只能使用犯罪构成这一工具。但是笔者认为这仍然没有解决问题。

日本有学者指出，鉴别犯罪论体系的好坏有两个标准，一是逻辑性，二是实用性。3首当其冲的是逻辑性，这指的是体系的内在统一性、连贯性。犯罪的实质概念和犯罪构成两个理论同属于犯罪论体系下的内容，由此，该二理论应该具有统一性。当然，在我国的刑法理论中，二者之间在我国的传统刑法理论中存在着统领与被统领、总括与具体的关系。“犯罪概念的各个基本属性是通过犯罪构成来具体说明的。犯罪概念是从总体上划清罪与非罪、此罪与彼罪界限的具体标准。”传统刑法理论将犯罪构成定义为“依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一系列客观和主观要件的有机统一。”4但是这样的笼统的描述并没有说清楚如何使用这两个工具。在许霆案中，法官使用犯罪构成要件论述犯罪三特征的成立，从而证明犯罪的成立。表面上用的是实质概念，但又没有脱离犯罪构成的约束，这说明这两套思路在司法运用过程中出现了混乱，这又直指刑法理论的混乱：这两套概念的关系并不清楚，甚至并未加以讨论。

立法理念论文范文第5篇

--一个疑问和重述

一般认为，法理学的基本使命和作用是研究法律现象中带有普遍性质的问题（比如法律的性质、基本特征、法律的起源），以及在宏观上法律与其他社会现象的彼此关系的问题（比如法律与政治、法律与道德、法律与文化的关系），并在此基础上建构一个理论范式的框架，提供一个可以客观描述的现实社会中的法律图景。这样一种看法大体占据着我国目前法理学研究的主导地位①。

从学术历史谱系上看，这种看法深受近代自然科学研究范式的影响。从十八世纪末十九世纪初开始，近代自然科学的强劲发展刺激了法理学研究观念的实证转向。人们感觉，法理学研究可以而且应该像近代自然科学那样客观中立地研究社会中的法律现象，可以而且应该建构一个超越具体社会语境的"法律科学"②。

这种看法的一个预设前提是：法理学研究主体可以站在一个不受自己"前见"和价值判断影响的立场上，客观中立地观察法律现象。这种看法当然不排斥法理学研究主体可以而且应该提出实践色彩的"规范性质"（normative）的价值观念（比如主张社会应该建构何种法律秩序），但是，它显然认为，"规范性质"的价值观念可以和"描述性质"（descriptive）的观察观念相脱离③。换言之，观察判断可以和价值判断分为不同的阶段，而且，观察判断独自得出的结论可以是超越具体时空或曰具体社会语境的。

我认为，法理学参照近代自然科学而来的这种"科学主义"，可能是有问题的，甚至误导了法理学的基本使命和作用。

阐释学的研究④已经大体表明，法理学研究不可能不受研究主体的"前见"的影响。在说明、描述、解释研究对象时，研究主体已经是在依赖自己以往获得的"理论预设"、"历史经验感受"等等。换言之，这种"理论预设"、"历史经验感受"之类的"前见"的内容，总在制约着研究主体的观察和分析⑤。法理学研究者所以成为一名法理学研究者，正在于他（她）已具有了一定的习得而来的"法理学知识"，以及具有了一定的"人们称之为法律现象"的历史经验感受。当然，研究者可以反省自己的"前见"。但是，不幸的是这种反省同样依赖另外一种"前见"。因为，研究者进行理论推论的时候必须而且只能依赖另外一部分理论。这就如同研究者描述一个语词时必须而且只能依赖另外一些语词。科学哲学的研究从另一角度表明，自然科学的研究实际上存在"观察渗透理论"的特征，自然科学的研究不会也不可能不在一定的"科学知识"的前提条件之下展开和推进⑥。自然科学尚且如此，遑论作为社会科学的法理学？这意味着，应该坦承法理学研究中的因"前见"而产生的"偏见"（这里不含贬义）。这种"偏见"不是也不可能是超越他者的绝对真理。因为，"前见"也是历史形成的，是社会语境化的（这是说，它也是受另外的"前见"而形成的偏见的影响）。这决定了法理学研究者的"观察判断"研究是历史的、社会语境化的，而不可能超越时空从而放之四海而皆准。

法理学中的"科学主义"时常具有一种学术策略：汇集所有人们用"法律"一词加以描述的社会对象，对之进行概括和分析，从而得出一个研究法律现象的客观出发点，并在此基础上建构一个超越具体社会语境的"法律概念"或"法律基本特征"的描述理论⑦。自然，对于"科学主义"意念极为浓重的法理学而言，这个出发点是十分必要的，失其便不能开辟法理学的学科进路，建构法理学的理论大厦。然而，这种策略忽视了一个重要现象，即社会中时常存在着"法律争议"。这种争议不仅发生在研究者之间的理论争论中（这是次要的），而且还存在于广泛的社会实践主体的实践中（这是更为重要的）。因为社会资源的相对稀缺，也因为人们政治道德价值观念的差异，"法律争议"难以避免。"法律争议"的存在决定了人们在社会中尤其是法律实践中，不可能在同一意义上使用"法律"一词⑧。比如，在具体案件中，有人会主张"法律"一词所指的内容包括了"立法者意图"，而有人则会坚持"法律"一词仅指正式文字化的权威规则。而这两种看法包含的法律观念则显然是不同的。事实上，实践主体自然倾向于站在自己的实践立场、政治道德立场赋予"法律"一词不同的意义。即便"法律科学"宣布找到了人们最为常用的"法律"一词的用法，实践中的主体依然会坚持自己的"法律偏见"。

法律争议的存在，对"科学主义"的学术策略，意味着两方面的潜层颠覆。其一，争议时常"破坏"了所谓的法律语词的通常用法，使其处于变动不居之中。其二，变动不居使法律语词的通常用法会发生范式的变化，即一个时期一个地方会有一种用法，另一时期另一地方甚至同一地方会有不同用法。接下来，这两方面又左右了法理学研究者的观察"视域"⑨。进而言之，这又意味着法理学研究者建立的理论模型不可避免地语境化，即受当下社会存在（人们使用法律一词的方式）的影响。这在另一方面也说明了法理学研究者的"观察判断"研究的内容与结论，是历史的，社会语境化的，而且在价值观念意义上也是不可能客观中立的。

就价值观念意义上是否可能客观中立而言，法理学研究者可以宣称，自己在研究时决不牵涉利益愿望、政治道德观念等价值内容。但是，研究者这类"自觉"依然不等于也无法决定研究出来的理论内容，没有价值判断的内容。如下分析可以进一步说明这一点。

实践中的社会争议角色提出的"法律意见"，可以分为两个部分。一个部分是有关"具体法律观念"的，另一部分是有关"一般法律观念"的。"具体"是指法律的具体内容，比如法律在合同、婚姻、继承等方面的具体内容。"一般"是指法律的一般概括性观念，比如认为法律的一般概念是什么。实际上，主张具体法律内容是什么以及在哪里，已经意味主张了一个一般法律观念。例如，认为应该在《合同法》的规定中寻找合同是否具有法律效力的依据，便是认为《合同法》一类的文字规定是法律（这是一般法律观念）。与此不同，认为不仅应该在《合同法》的文字中，而且应该依据民间的商业惯例中，来确定合同是否具有法律效力，便是认为不仅《合同法》的文字而且民间的商业惯例，都是法律。这两种一般法律观念是不同的，所以不同，恰是时常因为利益愿望以及政治道德观念的不同。从政治道德观念上看，坚持《合同法》文字的法律效力意义，是因为认为"文字法律"的价值意义不可忽视，认为它可以带来规则的明确性和可预测性，从而更好地使人们有效地安排自己的行为计划。而坚持民间的商业惯例也具有法律效力的意义，是因为认为法律规则应该和民众自然形成的规则行为相契相合，认为商业惯例有益于市场经济的运作，而市场经济会带来更多的效率和效益。

能够发现（这是十分关键的），社会争议角色提出的这样一类"一般法律观念"放在法理学研究的领域内，正是法律理论。他（她）们的"一般法律观念"和法理学研究者的"一般法律观念"，其内在肌理和纹路是一致的。只是一个没有清晰地用理论表达出来，一个表达出来而已。因此，认定受制于利益愿望、政治道德观念影响的实践者的"一般法律观念"带有价值内容，也就意味着法理学研究者的"一般法律理论"潜在地受染了价值色彩。我们毕竟可以看出，法理学研究者的"一般法律理论"实际上是实践中社会争议角色的"一般法律观念"的系统化和学理化。

因此，无论法理学研究者如何宣称自己的研究过程可以摆脱利益愿望、政治道德观念等价值内容，其所建构的法学理论的内容依然包含了价值立场。

由此观之，法理学的基本使命和作用，不在于、不可能在于而且也不应该在于建立一个客观中立的超越具体历史社会语境的抽象理论。实际上，其基本使命和作用正在于在具体历史的社会语境中建立一个适时适势的表达当下普遍较为有益的价值姿态（这些价值是会发生变化的）的法律理论模式。它具有实践性，而且是法律实践的话语推动器，其目的应该在于建立一个具体社会语境中大多数人希望的法律秩序。

从反向来说，如果认为法理学研究可以建立一个超越具体社会语境的普遍理论，而且这种理论具有自然科学那样的科学性，那么，无形中就会在价值气氛极为浓重的政治法律领域内建立一个值得怀疑的"霸权话语"，并通过法学渗入实践的方式，在法律实践中压抑其他可能具有同样存在资格的法律观念及法律价值的意义，破坏法理学推动法律观念及法律价值对话的机制，破坏具体社会语境中的法律依赖民主的政治基础。

①参见我国目前主要的法理学教科书及一般性的相关论文。当然，它们的具体表述有时是有区别的。另外，正如国内许多学者介绍和引用的那样，20世纪中叶此种比较典型的表述之一见于美国学者Edwin Patterson的著作。参见Edwin Patterson, Jurisprudence, Brooklyn: The Foundation Press, 1953. pp. 2-4.

②参见英国学者Dennis Llyod, The Idea of Law, New York: Viking Penguin Inc., 1981. pp. 105-108.

③比如英国学者Jeremy Bentham认为，法理学可以分为"说明性"法理学和"评价性"法理学，前者解决的问题是"法律是什么"，后者解决的问题是"法律应当是什么"。见Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, New York: Hafner Publishing Co., 1948. p. 293. 英国学者John Austin也说过："法律的存在与其功过完全分属两个不同的问题。"见John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed. Wilfrid Rumble. New York: Combridge University Press, 1995. p. 184.

④这里指一般性的哲学阐释学，尤其是德国学者伽达默尔的理论。这种阐释学认为：对文本（文本不仅指文字文本，而且包括了诸如社会现象等等之类的阅读对象）的解释，必然会受阐释者的"前见"影响，这不仅是不可避免的，而且是合理的。参见伽达默尔：《真理与方法》（下卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，页678。

⑤最明显的例子是在英美国家语境中，"法院判例是法律的一部分"成为法理学学者研究的"理论预设"和"历史经验感受"之一，而在中国语境中没有成为。

⑥参见美国学者N·R·汉森：《发现的模式》，邢新力译，中国国际广播出版社1988年版，页22；另见英国学者卡尔·波普尔：《科学知识进化论》，纪树立译，三联书店1987年版，页254。

⑦中国学者一般没有这样的明确表述，但是他（她）们都赞同了实证方法的必要性，从而暗含了这样的学术策略。参见目前主要的法理学教科书以及有关的一般性研究论文。另英国学者Herbert Hart和美籍奥地利学者汉斯·凯尔森明确认为，研究法律的基点正是"法律"一词的通常用法以及该词所指的对象。参见Herbert Hart: The Concept of Law, Oxford: Clarendon Press, 1961. preface；汉斯·凯尔森：《法律与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，页4。

⑧参见美国学者Ronald Dworkin: Law”s Empire, Cambridge: Harvard University Press, 1986. pp. 4-44.