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立法论文

立法论文

立法论文范文第1篇

[关键词]立法法评析合宪性立法效益

一、引言:众多的期待

改革开放二十年来,为改变国家社会政治经济生活各个领域中无法可依的局面,包括最高国家权力机关在内的有关国家机关做了大量的工作,其成绩是有目共睹的。经过20余年的努力,我国法制建设已初步由“无法无天”走向法制的基本完备。但由于主客观等诸方面因素的影响,立法体制、程序等方面所存在的问题也受到越来越多的检视,多方面的研究结果引出一个共同的期待:尽快制定立法法。立法法的制定一时似乎成了解决立法活动中所存在的所有问题的灵丹妙药。立法法的制定,成为理顺立法体制、解决立法冲突(包括立法权限冲突和立法文件冲突)、完善立法程序以保证立法质量和提高立法速度、避免立法无序的主要措施,[1]在行政法学界,也有不少学者认为立法法的制定是在一定程度上解决行政立法中存在的“诸如行政立法的权限、程序、解释和冲突”等问题,以及完善对抽象行政行为的审查和监督的重要制度设计。[2]因此,当全国人大常委会将立法法列入立法规划时,有的学者禁不住欢呼这是“中国立法史上的重要里程碑。”[3]

立法法正是在这样的背景下开始其论证和起草工作的,历经数年的不懈努力,立法法带着理论界与实践部门人士的众多期待,终于于2000年3月15日正式出台。由于被赋予了太多的使命,肩负着太多的重托,所以它的出台理应引起学界热烈的评论与赞语,但与以往国家一些重要立法的出台所引起的热烈反响相较,立法法出台后,学界的反映未免有些冷清。毫无疑问,立法法的出台,使立法体制中存在的某些问题得到了一定程度的解决。但是,在欢呼雀跃的同时,我们是不是也应当理智地对立法法的内容乃至立法法的制定过程件本身作些反思?笔者认为,这种反思并非是毫无意义的。

二、先天不足:合宪性问题的困扰

古有瑕不掩瑜之说,笔者却欲反其意而用之,用瑜不掩瑕来评价立法法,可能是再恰当不过了。立法法的出台虽使如立法权限的分工等问题得到一定程度的解决,但立法法本身所存在的问题,却是无法回避的。

立法法存在的首要问题是其整体上与某些具体规定的合宪性问题。在立法法出台之前对草案的讨论中,学界对此即有不同的认识,大多数学者认为立法法草案不存在合宪性问题,[4]但也有学者认为,全国人大通过立法法自行进行立法权限的划分本身就违背了基本的原则,而且,全国人大改变或者撤销全国人大常委会制定的法律的“立法监督权”实质上是对全国人大常委会立法权的剥夺,同样是违宪的。[5]笔者认为,这种观点并非是毫无道理的。立法法对有关国家机关“立法”权限的划分,因涉及各国家机关的关系而从根本上说属于“宪法”问题,应当通过宪法修正案的方式加以处理,全国人大虽然是最高国家权力机关,但也只能在宪法规定的范围内行使职权。全国人大以日常立法,即通过制定立法法来对它自身与其他国家机关的权力划分这一问题作出规定,其宪法依据是不充分的。

而且,就现代分权理论而言,立法权的执掌者为国家立法机关,这在我国宪法中得到了明确的确认,根据宪法及地方人大和地方政府组织法的有关规定:全国人大及其常委会行使国家立法权,特定的行政机关在一定条件下可以制定和行政法规和行政规章。但是,这些行政机关制定和行政法规及规章的权力并非立法权,而属于行政权的范畴,[6]立法法将行政法规也作为其调整对象混淆了行政权与立法权的区别。从根本上说,宪法授予这些机关制定规范性文件的权力是为了使之能够更好地贯彻实施国家立法机关所制定的法律,因此这种权力实质上属于执行权的范畴。立法法在未能正确把握特定的行政机关及地方国家权力机关规范性文件制定权性质的情况下,将之纳入到立法法的调整范围之内,这无异于承认这些行为属于立法行为,无异于承认行政机关、地方机关可以与国家立法机关分享立法权,这显然是与国家立法权由最高国家权力机关行使的宪法规定相悖离的。

就立法法的具体内容而言,其合宪性问题集中体现在行政规章的制定主体和创设军事立法权的问题上。根据宪法的规定,行政规章的制定主体包括两种类型,一是国务院各部委有权制定和部委规章,[7]二是特定的地方政府可以制定和地方规章。[8]在这里,所谓的“部委”指的是由总理提名,由全国人大或其常委会决定任免其首长的职能部门,具体包括各部、各委员会以及审计署。除此以外的其他部门不属于部委的范畴。按照一般的理解,宪法的这一规定实质上排除了其他部门制定行政规章的可能性,因为宪法在作出这一规定时并不是规定国务院的某一类性质的机构享有行政规章的制定权,而是明确列举的方式;而且,国务院各部、委员会与其他直属机构,无论是在地位上,还是在职能上都存在较大差异,是不可能把它们归为一类的,直属机构不属于行政规章的制定主体,[9]这一精神在1999年颁布的行政复议法里得到了体现。该法第7条第1款规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的包括“国务院部门的规定”在内的规范性文件不合法时,在对具体行政行为申请复议时,可以一并提出对该规定的复议申请,同时在该条的第2款又规定,“国务院部、委员会规章和地方人民政府规章”不在前款所列“规定”范围内,对“规章的审查依照法律、行政法规办理”。应当说,行政复议法的相关规定忠实地体现了宪法规定的真实意义,[10]而立法法则将国务院有权制定和行政规章的主体扩大为“各部、委员会和其他具有行政管理职能的直属机构”。由于除个别办事机构、辅助机构外,其他均具有所谓的“行政管理职能”,立法法的这一规定事实上使国务院的大多数部门均取得了行政规章的制定主体资格,明显地具有违宪的嫌疑。[11]

与此相同,立法法并从国家基本法律的高度确立了军事立法权。在我国,军事立法的客观存在是一个不争的事实,[12]但存在未必是合理的。从宪法的角度看,军事立法并无宪法上的依据,因而立法法关于军事立法的有关规定的合宪性值得怀疑。从理论上说,军队作为国家的暴力机器,一般是由国家元首统率,军队事务管理更多地是属于行政权的范畴。中央军委作为武装部队的最高统率机关,赋予其军事立法权(暂且使用这一提法),显然也是与权力的适度分工与制约原则相违背的。立法法对军事立法权的确认,使中央军委既拥有军事法规的立法权、法律解释权,同时又拥有这些军事法规的执行权,集立法、执行于一身。而且立法法对军事立法的监督问题只字未提,甚至连军事立法的各项制度也“由中央军委自行制定,而不由立法法调整。”[13]这势必使军事立法成为一个独立王国而不受任何制约,而我们已经知道,在一个不存在权力制衡的机制下,权力的专横与腐败也就不可避免,立法和执法也就天生地具有了不确定性与随意性,在一个崇尚或意欲建立法治(不管是形式上还是实质上)的社会,这是否合适?

三、预期效益的失落:立法法遗留的问题

只要我们仔细分析立法法的具体条文,自然而然地浮现在我们眼前的第二个问题是立法法的必要性问题。所以提出这个问题,主要基于两个方面的考虑:其一,立法法的动因或预期目的是什么,其所追求的目标是什么?其二,如何通过制定立法法实现预期目的,或者说它是否能够通过立法法创设的机制达到预期目的。当然,立法法既已出台,提出这一问题难免有秋后算帐之嫌,不是被人认为是“傻帽”,就极有可能要被视为“马后炮”故意找茬了。尽管如此,笔者还是想谈谈自己的看法。

首先,从整体上看,除立法权限的划分及法律适用问题属于新的规定外(如前面所指出的那样,立法法对立法权限的划分本身就涉及到合宪性问题),立法法的绝大多数规定基本上毫无新意(事实上也很难会有),这些规定实质上是宪法及相关组织法条文的简单重复。关于这一点,只要两相比照即可一目了然,不用多费文字。花费如此巨大的人力物力,抄下宪法和有关组织法的规定,是不是一种立法资源的浪费?问题还不仅止于此,事实上,立法法关于立法权限、立法程序等的规定,如果仅仅是停留在照搬的程度上,除了不必要的浪费外,也就没有什么其他的负面后果了。但既然立法,总得有些新意才对,也正因为如此,才有了一些新的表述,而这些新的表述事实上又不可能完全与宪法一致,由此而出现了前面所提及的有关规定的合宪性问题。另一方面,立法法是否是一个解决立法过程中所存在的诸多问题的灵药,也早有学者表示过怀疑。有的学者就曾指出:行政立法中的混乱现象如行政立法问题,根本就不是立法权的问题,应当通过行政程序法加以解决,而不应由立法法解决。[14]关于立法程序,在现有的法律中,除宪法的原则规定外,在全国人大和全国人大常委会各自的《议事规则》中均已有规定,应当说,这种规定是符合各国规定立法程序的基本模式的。[15]

其次,从立法法的具体内容看,出台的立法法虽分6章94条,洋洋洒洒万余言,但并没有达成其预期目的,也未能如学界所期望的那样,解决立法体制中的许多重大问题――遑论所有问题。这些未解决的重大问题除早已为学界所重视的立法权与“行政立法权”的关系问题、立法监督等问题外,还有立法程序问题、法律解释体制及效力等问题。限于篇幅,笔者想简单地谈一谈后两个问题。

其一,是立法程序问题。尽管立法法以相当的篇幅就立法程序问题作了规定,但是这些规定不过是宪法及相关组织法有关规定的简单重复而已,即使不谈其是否具备可操作性,我们也可以说,这种程序规定也难以使立法程序更趋民主化与法治化。例如,在立法过程中,代表或委员能否提出对草案的修正案?如果提出,如何处理?立法法中似乎并未规定。尽管从表面上看,我国现行立法体制有“绝对民主”之忧,[16]但是,从实际情况看,我国立法所体现出来的不过是一种形式上的、有限的民主而已。朱国斌先生在“立法法的合宪性研究”座谈会上的发言就曾问道:“150人组成的人大常委会能充分代表民意吗?”[17]我们是不是还可以进一步设问:近3000人的全国人大能充分代表民意吗?基层选举中存在的问题可以说是有目共睹的。而且,尽管我们都无例外地承认,人大代表是人民(选民)的代表或代言人,既然要实现立法的民主化,那么公众就有权了解立法的整个过程,包括查阅人大的议事记录,但在实践中,这种记录几时又曾向公众全部公开过?公众事实上是无法查阅这些资料的。在民主更多地体现为一种形式时,法治化的欠缺无疑只会走向专制。立法法虽然试图解决各种“立法”活动中所存在的随意性、部门利益倾向等问题,但从具体规定看,除了确认已经存在的所谓立法权的“分割”外,并没有对行政立法、军事立法等在程序上规定有意义的、具操作性的规制措施。许多立法(甚至包括宪法修正案)字面上所标示出的“法治”并不能掩盖“人治”的实质,立法法的制定本身也无法有效地防止立法过程中的“人治”现象,甚至可能为事实上的人治铺平道路或者为之披上“法治”的外衣。

其二,是法律解释体制及效力问题。现行法律解释体制中存在的问题可谓是有目共睹的,[18]因此,既然制定立法法,那么如何完善和规范法律解释,也就成为其题中应有之义,然而,遗憾的是,立法法除规定全国人大常委会法律解释权的范围与程序,以及国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、全国人大各专委会及省级人大常委会等相关机关有“提出法律解释要求”外,[19]别无其他规定。一方面,既然立法法将“行政立法”、“地方立法”乃至“军事立法”都在立法法中加以规定,那也就没有任何理由仅对“法律”的解释问题作出规定,而回避行政机关、司法机关乃至军事机关对法律、法规的解释问题;另一方面,既存的“行政解释”、“地方解释”、“检察解释”、“审判解释”乃至所谓的“军事解释”等是否仍然合法存在?如果说这些解释存在的合法性与正当性因全国人大常委会的相关决定而得到承认的话,[20]那这种授权决定本身是否合法、正当?退而言之,即使承认其合法性与正当性,各种所谓“解释”的效力及冲突如何解决?而且,既然它们拥有对法律的解释权,规定它们可以“法律解释要求”又有何意义?反之亦然。对此,立法法没有为我们提供答案。

此外,立法法的某些规定还可能会造成适用上的困难。其中较为典型的是立法法第3条关于立法指导思想的规定。立法法第3条规定:“立法应当遵循宪法的基本原则,以经济建设为中心,坚持社会主义道路、坚持人民民主、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义思想邓小平理论,坚持改革开放。”毫无疑问,这些原则都是要的,是国家立法机关进行立法时所必须遵循和贯彻的,但是否要在立法法中加以正式规定呢?综观现行宪法颁布以来的立法文件,我们可以看到,在法律的正式条文中确认这一原则还是第一次。笔者愚见,立法法的这一规定将会带来一系列的实际问题。其中最主要的一点就是,立法法作为我国享有立法权或“准立法权”[21]的国家机关在进行“立法”活动时所必须遵循的基本法律依据,所有有关机关,包括最高国家权力机关(国家立法机关)都必须在其法律创制活动中切实地一体遵行,而不得有任何违反。如此一来,首先遇到的一个问题就是,国家立法机关在制定或修改特别行政区基本法时,是否应当遵行?根据一国两制的构想,特别行政区可以继续保持原有的资本主义制度和生活方式,其现有的政治、法律、经济及社会制度将在相当长的时间内得到维系,在这一基础上制定的特别行政区基本法是否存在违反该条规定的问题?据笔者愚见,这一问题的答案绝非那么简单。应当说,宪法以“序言”而非正式条文的方式确认这些原则绝非是随意的,而是在充分考虑到我国国家结构形式的特殊性而慎重权衡的结晶。

四、拔出萝卜带出泥:权力割据及其他

立法法本身所存在的问题就暂论至此。从立法法的出台,我们是不是还可以发现一些其他问题呢?我想是有的。综观20年来的立法经验,除了理论界与实际部门的同志所指出的问题以外,笔者认为,立法法的制定过程本身还反映出以下几方面的问题:

1、权力割据问题。正如有的学者所指出的那样,“尽管我们常常表示出对西方国家三权分立理论不屑一顾的神情,却几乎全盘接受了三权分立理论的概念范畴、理论假设、分析工具和思维方法而鲜有批判和创新,因而只能无时无刻不处在三权分立理论的强大影响与支配之下。”[22]应当说,这一评价基本上是中肯的,理论界在阐释我国的体制,论及权力的监督与制约时,都是基于三权分立的理论前提进行的。[23]笔者想要进一步说明的是,在实际立法过程中,更多地体现出的是一种权力的割据而不是权力的分立。[24]

立法法关于立法权限的规定,只有权力的分配,而没有权力的制约,对当前所存在的权力割据现象非但没有加以适当的控制,反而进一步使权力的割据法律化。立法法关于军事立法权等的确认都不过是事实上所存在的权力割据的法律确认而已。由于权力本身的诱惑力及其背后所隐含的巨大利益,立法权力割据现象的存在及法律化必然进一步刺激有关机关试图加入权力分配与再分配的行列,以便从中分得一杯羹,这也是不少地方不遗余力地争取“计划单列市”、“经国务院批准的较大的市”等并非虚名的“名号”的内在驱动力。

2、立法活动与立法过程中的利益驱动现象。对自身利益最大化的追求在立法过程中广泛存在,尤其是部门利益、地方利益在立法过程中得到了淋漓尽致的体现。从刑事诉讼法关于律师介入时机的折衷规定所体现出的公安部门的强大势力,到行政诉讼法关于级别管辖问题的规定,[25]都可以说是这种利益的体现。由于每一件立法的出现,都必然意味着某种国家权力的授予或分配,而权力则意味着某种潜在的利益,因是之故,各种五花八门的立法也就有可能出台。与此相对照,事关绝大多数人切身利益的,也可以说是现代市民社会中最重要的法律――民法典却迟迟不能出台。当然,民法典所以迟迟不能制定,有多方面的原因,但仔细分析起来,除了客观方面的原因外,是不是也印证了立法过程中对自身利益、部门利益追求现象存在的事实?也许尽管民法典事关每一个公民,但却与任何集团的利益没有直接的联系,它也不会产生权力的赋予与分配或再分配,因而其迫切性似乎也就显得不那么重要了。立法法关于立法权限的分配问题,也因涉及相关机关的权力及权力背后的利益而使问题未能得到妥善解决。

进一步言之,某些所谓“立法”,如部委规章等,实质上就是利益分配的产物,借用经济学的术语,是“设租”与“寻租”的产物。通过这些立法,某些行业、某些集团的利益(甚至是巨额利润)虽然得到了维护,但却以牺牲社会公正与大众利益,甚至是国家利益为代价。这种情况在某些社会性立法及政府对经济的管制性立法中也极为常见,在某种意义上说,这些立法不过是利益集团寻租的结果,或者说是管制捕获的产物。[26]国家立法尚且如此,因其部门利益倾向或地方保护主义倾向而受到普遍责难的部门规章、地方政府规章及地方性法规自不待言。

3、立法资源的浪费问题。立法资源的浪费,是指由于某种原因导致立法活动违背立法目的,使立法无从取得其预期效果,甚或造成更为严重的混乱局面。立法行为与其他行为一样,都必须考虑到一个立法成本问题,如果一种立法不能产生其预期效果,或者立法仅仅是对已有法律的一种重新表述,那么,从经济的角度看,无疑就是对有效立法资源的浪费。由于现行宪法体制所限,立法资源呈现出某种稀缺的状况。[27]除立法法外,刑法、合同法的制定都体现出这么一个问题。这两大法典尽管是非常必要而迫切的,但从其具体内容看,可以说,这些法典却实质上价值不大,尤其是刑法典。所以这样说,起码基于两个方面的理由,其一,从总体上看,刑法典只是对已有刑事规范的简单堆积;其二,刑法典的制定也没有起到稳定刑事法规范的作用,以至无法实现立法的预期效益。刑法典的颁行不过两年多的时间,却已多次对它进行修改就是例证。一些本应在刑法典中加以解决的问题如罪名、各种犯罪的内涵与外延等问题未能得到解决,而为了能够使之得到顺利实施,又不得不通过立法解释或司法解释加以界定,从而加大了司法成本,使立法成本转化为司法成本。[28]各种“行政立法”、“地方立法”等的情况也大抵类似,并已引起一些学者及实践部门的同志的忧虑和重视。[29]

更令人忧虑也更为严重的是,当前我国法治进程中的顽症主要不是无法可依的问题,而是在法律被制定出来以后,相当数量――如果不是说绝大多数,宪法也不例外――未能得到切实的贯彻实施,甚至是根本就没有被执行,这是一种对立法资源完完全全的、彻底的浪费。也许有人会说,有法总比没有好,它总有被遵循、执行的时候。笔者却不以为然,有法不行不如无法,无法可依尚可带给人们一丝希冀,而有法不依则连留给人们的这一丝希冀也被击得粉碎。如果说这些法律还曾偶尔被遵行、被执行的话,那这种“偶尔”也只不过是对法律权威、对公正的亵渎罢了。因为“偶尔”就意味着差别,意味着前后不一、反复无常。对于执法机关来说,“偶尔执行”法律实质上是对其执法权力的滥用。[30]

4、立法的随意性问题。立法的随意性不仅体现在普通法的制定上,甚至连国家的根本法宪法的修改也体现得淋漓尽致。现行宪法颁行以来的近20年中,我们已先后对它进行过3次修改,共有17条修正案。而这些修改基本上是在没有修宪的强烈社会诉求与充分的理论准备和论证下进行的。[31]从宪法的修改情况看,对现行宪法进行的3次修改,都是以中共中央提出修宪的建议为起点的,从修宪建议的提出,到修正案的通过,其速度之快,真可谓是匪夷所思。与修宪前理论上的沉寂极不对应的一个奇怪的现象是,修宪后的溢美之词却不绝于耳。只有为数不多的学者对此表示过怀疑与忧虑,但这种怀疑与忧虑终因曲高和寡而显得异常的寂寥。

就立法法而言,尽管在起草过程中即有学者对其必要性提出过质疑,但却未能引起重视。与其说它是理论界经过深思熟虑论证的结果,不如说更多地是对实际部门权力划分要求的回应:“全国人大常委会是在方方面面的实际部门的要求下开始着手起草这部法律的,实际部门的要求是出于感觉,他们感到立法机关与行政机关立法权限划分不清,因而强烈呼吁要制定一部立法法来解决这一问题。”[32]这种状况除反映出立法的随意性以外,同时也印证了前面提及的立法过程中的利益追求倾向。

五、结语

通过以上分析,笔者认为,无论是从哪一方面看,立法法都不是一次成功的立法。在极为有限地解决了立法活动中存在的部分问题的同时,又增加了新的矛盾与法律冲突。人们对它的期望值很高,但它带给人们的却只有失望――学者的失望、对法治的失望。但是,立法法本身及某些规定所存在的诸如合宪性等问题也许并不是最重要的问题,在笔者看来,更重要的是立法法的制定过程本身所反映出来的问题。这些问题包括:如何提高立法活动的科学性与法治化水平,避免立法行为的随意性;提高社会民众对立法活动的参与程度,实现立法的民主化;克服立法活动所体现出来的对部门利益、地方利益、集团利益无尽的追求,尽可能防止由于立法行为而加剧现实政治生活中业已存在的权力割据现象,以期最大限度地发挥立法的效能,避免宝贵而有限的立法资源的无谓浪费。当立法行为不再为梦醒时分的一时感觉所困扰时,那也就是立法乃至整个社会真正民主化、法治化实现之日,也只有在法律得到有效的、全社会的一体遵行时,法律的权威才能得以维系,法治才能成为现实。

(本文原刊于《东吴法学》2001年专号,发表时有删节)

注释

[1]参见包万超:《设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制——完善我国违宪审查制度的另一种思路》,载《法学》1998年第4期;曲耀光:《论我国的立法冲突》,载《中国法学》1995年第5期;李步云:《法的内容与形式》,载《法律科学》1997年第3期;张廉:《论法制统一的实现途径与措施》,载《法律科学》1997年第1期。

[2]参见应松年:《中国行政法和行政法学的发展》,载《中国社会科学》1998年第5期;彭贵才:《关于行政诉讼困境的法律思考》,载《法制与社会发展》1998年第3期。

[3]朱阳明:《论军事立法权的依据--立法法研究》,载《行政法学研究》1994年第4期。

[4]参见周汉华、任进等在“立法法的合宪性研究”座谈会上的发言。见《众说纷纭(之一)》,载《北大法律周刊》2000年第2卷第2期专题版。网址:/flzk/flzk22-topic.htm。

[5]莫纪宏在“立法法的合宪性研究”座谈会上的主题发言:《立法法本身不具有合宪性》,载《北大法律周刊》2000年第2卷第2期专题版。网址:/flzk/flzk22-topic.htm。

[6]参见陈斯喜:《论我国立法权限的划分》,载《中国法学》1995年第1期。

[7]《中华人民共和国宪法》第90条第2款规定:“各部、各委员会……在本部门的权限内,命令、指示和规章。”

[8]根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第51条第(一)项的规定,有权制定规章的有省、自治区、直辖市人民政府、省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府。经济特区所在地的市的人民政府则因全国人大分别通过的特别授权决定而获得地方规章的制定权。

[9]章剑生:《行政诉讼法基本理论》,北京:中国人事出版社1998年版,第125页。

[10]《中华人民共和国行政复议法》第7条规定:相对人在申请复议时,可一并向复议机关提出对引起争议的具体行政行为所依据的“国务院部门的规定”等的审查申请,但这些规定“不含国务院部、委员会规章……”。

[11]顺便说一句,全国人大或其常委会通过日常立法随意地将宪法规定的内涵与外延予以扩张并非自立法法开始,而是早已有之。例如:宪法规定人大代表可以对国务院及国务院各部、委员会提出质询(《中华人民共和国宪法》第73条),全国人大或全国人大常委会在相关立法中分别将之扩大到议事规则将质询的对象扩大为“国务院和国务院各部门”(《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》第42条)、“最高法院和最高检察院”(《全国人大常委会议事规则》第25条)、“本级人民政府和它所属各工作部门以及人民法院、人民检察院”(《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第23条)。

[12]据介绍,军事机关“事实上”已制定了近千件军事法规和军事规章。起草立法法时即据此肯定其“法”的性质。参见李步云:《关于起草<中华人民共和国立法法(专家建议稿)>的若干问题》,载《中国法学》1997年第1期。

[13]同上。

[14]王磊:《对行政立法权的宪法学思考》,载《中外法学》1998年第5期。

[15]董璠舆:《比较立法与公布》,载《社会科学探索》1997年第5期。

[16]见前注[5]莫纪宏文。

[17]朱国斌在“立法法的合宪性研究”座谈会上的发言。见《众说纷纭之二》,载《北大法律周刊》2000年第2卷第2期专题版。网址:/flzk/flzk22-topic.htm。

[18]有关这方面的论述较多,较为全面且具代表性的可参阅张志铭文:《中国的法律解释体制》,载梁治平编:《法律解释问题》,北京:法律出版社1998年版,及程宗璋:《关于加强和完善我国法律解释工作的若干思考》,载《湛江师范学院学报:哲社版》1997年第3期。

[19]参见《中华人民共和国立法法》第43条。

[20]参见1981年6月10日《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》。

[21]“准立法权”是笔者对除国家立法机关以外其他国家机关享有的制定法规或规章等规范性文件权力的一种指称,可能不一定非常恰当,姑且用之。

[22]俞德鹏:《立政关系法:宪法概念的新定义》,载《政治与法律》1998年第6期。

[23]应当指出的是,笔者无意否定“三权分立”的重要理论意义。经过数百年的历史演变,三权分立理论已经成为人类共同的财富。虽然它未必是最好的权力分配模式,但却是有史以来经过实践证明是一种“较好的选择”。参见刘德福:《依法治国的理性思考》,载《江西社会科学》2000年第7期。

[24]“权力割据”得益于张志铭先生《中国的法律解释体制》一文。在该文中,张志铭先生用“法律割据”来论述法律的行政解释问题,笔者十分欣赏这一提法。见前注[18]张志铭文。

[25]根据行政诉讼法的规定及最高法院的有关司法解释:“被告为县级以上人民政府,且基层法院不适宜审理”的所谓“重大、复杂”的案件分别由中级法院、高级法院和最高法院管辖。这一规定体现了立法者(在我国,相当一部分的人大代表来源于各行政部门)维护其自身利益与地位乃至“面子”的意图或倾向。参见《中华人民共和国行政诉讼法》第14条第(三)项、第15条、第16条;及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第8条。

[26]“管制捕获”是美国行政法学界关于政府管制的一种理论。按照这种理论,“确立政府管制的立法机关或政府管制机构仅代表某一特殊利益集团的利益,而非一般公众。‘捕获’政府管制即促使政府进行管制的,或是被管制对象本身(由于它深受市场失败的影响),或是其它有可能从中获益的人,比如铁路管制中受到铁路营运者盘剥的农场主或者受到挤兑的其它运输业主。换而言之,政府管制与其说是为了社会公益的目的,毋宁说是特殊的利益集团‘寻租’的结果,也许,在某些时候,政府管制会给一般公众带来一些有益的因素,但这并非政府管制实际的初衷,它充其量不过是管制的意外结果而已。”参见董炯:《政府管制研究——美国行政法学发展新趋势评介》,载《行政法学研究》1998年第4期。

[27]考虑到以下情况,即:在我国全国人大一般每年仅召开一次会议,会期约为15日,而听取和审议一府两院的工作报告、听取和审议财政预决算案、听取和审议国民经济与社会发展计划及其执行情况的报告等日常议程,已经使会议疲于奔命;全国人大常委会虽然每2个月召开一次会议,但会期也较短,再加上我国仍处于政治、经济的转型期,立法任务在相当时期内仍然非常繁重,因而立法资源的紧缺也就显得异常突出。

[28]参见游伟、孙万怀:《明确性原则与“罪刑法定”的立法化设计——兼评修订后的<中华人民共和国刑法>》,载《法学》1998年第4期。

[29]这方面的文章如山西省人大法制委课题组:《关于地方立法程序的几个问题》,载《晋阳学刊》1998年第6期;孟庆瑜、陈佳:《论我国自然资源法制及其立法完善》,载《河北大学学报:哲社版》1998年第2期。

[30]对于国家机关来说,职权既意味着权力,也意味着职责,它既不能让渡,也不能放弃。各国在法律上对的界定虽存在差异,但一般都将“前后不一”、“反复无常”、“差别对待”视为的主要形式之一。

[31]而某些法律的制定或修改,尽管经过长时期理论上的准备和论证,甚至采取专家起草的方式,但由于种种原因,最后出台的文本却面目全非,此种情形尤以刑法典及合同法典为最。

立法论文范文第2篇

(一)有关国家税法通则的立法架构

《德国税法通则》共九章415条:[2](陈敏译《德国租税通则》,台湾“财政部”财税人员训练所1985年版。)第一章总则,包括适用范围、专门术语、税务机关的管辖、税收秘密、公职人员的责任限制等五节;第二章税收债法,包括纳税人、税收债务关系、税收优惠的目的、责任等四节;第三章一般程序规定,包括程序的原则、行政行为等二节;第四章征税的实施,包括纳税人的核查、协力义务、核定与确认程序、税务调查等四节;第五章征收程序,包括税收债务关系请求权的实现与清偿、利息与滞纳金、提供担保等三节;第六章强制执行,包括通则、金钱债权的强制执行、金钱债权外的其他给付的强制执行、费用等四节;第七章行政复议程序,包括复议救济的许可、一般程序规定、特别程序规定等三节;第八章刑罚规定及罚款规定与刑罚程序及罚款程序,包括刑罚规定、罚款规定、刑罚程序、罚款程序等四节;第九章附则。

《日本国税通则法》共十章127条:[3](张光博主编《外国经济法》(日本国卷一),吉林人民出版社、中国经济法制音像出版社1991年版,第943~977页。)第一章总则,包括通则、缴纳国税义务的承继、期间与期限、送达等四节;第二章国税缴纳义务的确定,包括通则、关于申报纳税方式的国税税额等的确定手续、关于依配赋课税方式的国税税额等的确定手续等三节;第三章国税的缴纳与征收,包括国税的缴纳、国税的征收、杂则等三节;第四章纳税的延期与担保,包括纳税的延期、担保等二节;第五章国税的退还与退还加算税;第六章附带税,包括延滞税与利息税、加算税等二节;第七章国税的更正、决定、征收、退还等的期间限制,包括国税的更正和决定等的期间限制、国税征收权的消灭时效、退还金等的消灭时效等三节;第八章不服审查与诉讼,包括不服审查、诉讼等二节;第九章杂则;第十章附则。

《韩国国税通则法》共十章86条:[4](张光博主编《外国经济法》(韩国卷),吉林人民出版社、中国经济法制音像出版社1991年版,第267~279页。)第一章总则,包括通则、期间和期限、文书送达、人格等四节;第二章国税征缴和税法适用,包括国税征缴的原则、税法适用的原则等二节;第三章纳税义务,包括纳税义务的成立和确定、纳税义务的承继、连带纳税义务、纳税义务之消灭、纳税担保等五节;第四章国税同一般债权的关系,包括国税的优先、第二次纳税义务、物品的纳税义务等三节;第五章课税,包括管辖机关、修正申报、加算税的课征和减免等三节;第六章国税还给金和国税还给加算金;第七章审查和审判,包括通则、审查、审判等三节;第八章补充规则;第九章附则。

(二)外国税法通则立法架构的借鉴

1.以征税行为为核心概念构建立法架构。在确定立法结构的逻辑主线时,不少国家以征税行为为核心概念构筑立法框架,税法通则是关于征税权运行的法律。例如,《德国税法通则》除了“第一章总则”是关于税法共同问题的规定,“第二章税收债法”是关于实体税收债务的规定外,“第三章一般程序规定”的结构为征税主体—税收程序的一般规定(总则)—征税具体行政行为的一般规定,以下各章则按照专门税收程序(核查与确定程序、检查程序、征收程序、执行程序)—救济程序(行政救济程序、司法救济程序)来安排。可以看出,《德国税法通则》采用了征税权自我规范的立法思路,其法典呈线性结构。首先规定征税权行使主体,接着是关于税收程序的一般规定,然后是程序运行结果的征税行为自身的效力,并重点对各专门税收程序(特别税收程序)进行了规定,最后是税收救济程序,遵循了按照税法主体—征税行为—对征税行为的救济的大陆法系税法立法结构的一般模式。

2.注意处理好实体与程序之间的逻辑关系。各国税法通则中的程序性规定一直是立法的重点,这不仅表现在以程序性规定为基本内容的国家(如日本),就是在实体内容占有较大比重的国家也是如此。对程序性内容的规定,其立法架构有两种形式:一种是上述德国的一般程序规定与专门程序规定即总则与分则相结合的类型,即在总则中,不分征税行为的种类和程序的阶段,对各种类型税收程序的共同事项作统一、集中的规定,即关于税收程序的一般规定,如当事人、回避、证据、期限、期日、送达等;在分则中,对专门程序做出特别规定,如核定与确定程序、检查程序、征收程序、强制执行程序等。另一种是不区分总则与分则,而是根据征税行为的种类,规定相应的程序。如《日本国税通则法》即是这种类型,它除了在第一章总则中规定了期间与期限、送达等很少的一般程序规定外,基本上是按照征税行为的类型和税收程序的种类来架构法律内容的,其立法线索为:纳税义务的确定—国税的缴纳与征收—纳税的延期与担保—国税的退还与退还加算金—附带税—国税的更正、决定、征收、退还的期间限制—不服审查

与诉讼。这种方式的优点是立法者可以选择需要规范的征税行为种类,针对每一行为的特点,规定与之相应的程序,较为灵活,但是缺乏对共同问题的规定,指导性、体系性不强,也容易出现遗漏。

3.采纳税收债务关系理论,重视税收债法问题的规定。1919年的《德国税法通则》首次规定了税收债务的概念,自此税收债务关系理论得到了进一步发展,并为各国学者普遍接受。税收债务关系理论为协调税法与私法秩序提供了理论基础,使税法可以借用私法的一般法律原理来改造和完善其制度。《德国税法通则》第二章、《韩国国税通则法》第三章等都对税收债法作了专门规定,并且在相关章节中规定了纳税担保、税收优先权、税收保全等税收之债实现中的问题,构建了较为完整的税收债法制度体系。

4.重视税收责任和税收救济的规定。各国都设专章对税收行政处罚、刑事处罚等税收法律责任做了规定,为制裁税收违法行为提供法律依据。基于税收争讼的特殊性,各国都根据本国司法体制,规定了各具特色的税收救济和处罚程序制度,以公正、有效地解决税收争讼,维护税法秩序。

此外,绝大多数国家税法通则的立法规模都比较发达,内容涵盖税收领域的基本法律问题,条文数量一般在200条左右,并且每条的立法信息十分丰富。

二、我国现行《税收基本法(草案)》立法架构的评述

经过反复讨论修改,至1997年国家税务总局组织起草的《税收基本法(草案)》完成了第六稿,共九章114条。其基本框架是:第一章总则,包括适用范围与基本原则、专门术语等二节;第二章税收立法,包括税收立法的原则、税收立法权的划分等二节;第三章税法解释;第四章税收行政执法,包括纳税义务的产生以及变更和消灭、征税规则、税务行政复议等三节;第五章行政协助;第六章权利与义务,包括税务机关的权利、税务机关的义务、纳税人和其他当事人的权利、纳税人和其他当事人的义务等四节;第七章法律责任;第八章附则。

应当说,在10年前的社会经济和民主法治发展条件下,起草出这样一部法律草案是很不容易的,也为新一轮起草工作奠定了良好基础。但从借鉴的角度考虑,分析评述这部法律草案,以下问题值得关注:

(一)定位不当

当时起草税收基本法时的立法指导思想很明确,就是要制定一部在税收领域具有“母法”地位的基本法,对其他税收单行法律起统领作用。因此,将税法基本原则、税收立法、税法解释等内容作为主要章节加以规定,使税收基本法的制定演变为税收立宪行为,不仅淡化了健全和完善我国税收法律体系的主要目标,也背离了“通则法”的国际通行做法。

(二)税收征纳制度的篇幅过小

草案只用第四章规定税收征纳问题,难以为征纳活动提供全面的法律规则。作为一部通则性法律,税法通则应当主要规定税收征纳活动中的基本实体和程序制度。另外,行政协助可以放在征税主体制度中规定,将其单列一章,也有强化部门权力之嫌。

(三)专章规定权利义务难以操作和实施

草案单列一章用28条的巨大篇幅规定权利义务,虽然使征纳主体的权利义务更加集中和突出,但这些权利义务如果不能体现在相关具体制度中,则只能停留在纸面上,至多起到宣示作用。值得注意的是,国外税法通则一般并不设立专章规定权利义务,而是通过具体制度来加以体现和落实,从而使税法通则更具操作性和实效性。

(四)法律责任的规定不够

草案虽然设法律责任专章,但只有三个条文,没有将税收活动中的基本法律责任制度集中加以规定,难以体现税法的强行法属性和满足税收执法实践的需要。

(五)税收争讼制度的规定缺失

草案只将税务行政复议制度规定在税收行政执法一章中,既没有专章规定税收争讼制度,也没有将税收行政诉讼、税收国家赔偿、税收刑事诉讼中区别于普通诉讼制度的特殊问题加以规定。只规定税务行政复议,不利于为纳税人提供充分的法律救济,这种做法实际是将税法通则的调整对象局限于税务部门的职责范围,使草案带有部门和封闭色彩。

三、中国税法通则立法架构的基本构想和法理阐释

(一)确定税法通则立法架构的基本原则

笔者认为,我国税法通则在架构立法内容时,应当遵循以下原则:1.税法通则应当对税收活动中的基本问题、共同问题进行全面的规范,可以考虑借鉴德国税法通则的立法结构,按照“总则—纳税义务—税收征纳的一般规则—税收确定—税收征收—税收执行—税收争讼—法律责任—附则”为立法主线。2.在程序性内容的规定上,应采用总则与分则相结合的方式,将基本的、共同的税收程序制度集中规定在“税收征纳一般规则”一章中,可使法典精简密实;再根据税收征纳活动的阶段和过程,对特定征纳行为规定专门程序(包括税收征收、税收确定、税收执行等三章),使一般性与特殊性得以很好地结合。3.应当考虑与《行政程序法》、《税收征管法》等法律的关系,避免不必要的重复,但更要结合税收征纳的特点和税法体系化的需要,而不必拘泥于现行规定。即要将反映税收活动规律的科学、必要、基本和有效的原则和制度吸收到法律中,使税法通则在税法体系中具有通则法、综合法的地位,并成为具有较强操作性的法律。

(二)税法通则立法架构的基本构想

笔者构想的中国税法通则的立法架构是200条~300条、3万~4万字。第一章总则,包括立法目的和适用范围及基本原则、专门术语、税收管理体制、纳税人权利、税法解释、其他等六节;第二章纳税义务,包括纳税义务的成立、纳税义务的变动、税收优惠等三节;第三章税收征纳一般规则,包括征纳主体、税收征纳程序的一般规定、征纳行为等三节;第四章税收确定,包括协助义务、纳税申报、税收核定、税收检查、确定时效等五节;第五章税收征收,包括税款缴纳和征收、附带给付、税收担保和保全、税收退还、征收时效等五节;第六章税收执行,包括执行一般规定、执行措施和程序、税收优先权等三节;第七章税收争讼,包括税收行政复议、税收行政诉讼、税收国家赔偿、税收刑事诉讼等四节;第八章法律责任,包括归责原则和责任适用、行政责任、刑事责任、其他责任、追究程序等五节;第九章附则。

(三)税法通则立法架构的法理阐释

解读上述税法通则的立法架构,有这样一些理念、创新和亮点值得关注:

1.遵循了法律结构、法律方法和法学思维的基本逻辑和客观规律,即总则—分则—附则;一般—个别;原则—具体;主体—行为;权利—救济;行为—责任;事前—事中—事后等。

2.揭示和规定了税法的科学体系,共包括五大组成部分:税法总论(第一章),税收债法(第二章),税收程序法(第三章、第四章、第五章、第六章),税收争讼法(第七章),税收责任法(第八章),从而使税收立法、税收法治实践和税法理论研究很好地协调起来。

3.体现了税法作为综合法律部门的法律属性,[5](刘剑文《中国大陆财税法学研究视野之拓展》,《月旦财经法杂志》2005年第1期。)税法通则既包括大量的行政法规范,也包括经济法规范、诉讼法规范、民法规范,甚至涉及宪法规范、刑法规范、国际法规范等。

4.坚持了实体与程序并重的立法原则,其中第一章总则、第二章纳税义务、第三章税收征纳一般规则(征纳主体和征纳行为二节)、第八章法律责任等集中规定实体内容,第三章税收征纳一般规则(税收征纳程序的一般规定一节)、第四章税收确定、第五章税收征收、第六章税收执行、第七章税收争讼等五章集中规定程序内容。

5.吸纳了税收法律关系性质的研究成果,以税收债务关系理论为基础,将税收之债的构成、成立、确定、变更、消灭、税收优惠等实体税法的总论内容规定在第二章中,构建了较为完整的税收债法制度,是对我国近几年税法学理论创新成果的积极吸收,对解决征纳实践中的具体问题,实现税法的精细化、法律化具有重要意义。

6.重视纳税人权利保护,将其放在总则中专门作为一节集中规定,体现了现代税法的“权利之法”属性

7.重点解决税收实践中亟待规定的税收管理体制问题,将税收征管权的内容、划分、税收征管模式等税收管理体制问题放在总则中作为一节专门规定既解决了征纳实践中的征管体制问题,又不过多涉及税收立法体制和税收司法体制等难点问题。

参考文献

(1)陈敏译《德国租税通则》,台湾“财政部”财税人员训练所1985年版。

立法论文范文第3篇

二战后,日本在原来的大陆法系基础上,同时其刑法、民法大量引进了英美法系(特别是美国法)的一些基本制度和民主原则,其司法制度已经不再是纯粹的大陆法模式,而是把两大法系的相互融合,并在短时间内建立自上而下、独立的法院系统,形成了以法院为中心的司法独立机制。日本采用四级三审制的法院审判机制。日本法院层级分别包括:最高法院、高等法院、地方法院、家庭法院、简易法院,其中每一个法院都兼有审判和司法行政两种职能。法院独立是实现司法独立和公正的重要基础,在这方面日本采取的是法院财政独立和法官远离民众两种主要方式以实现法院独立,使外部人士干预司法的途径几乎不存在。以日本法院收入来源为例,在日本,诉讼费不是直接交给法院,而是采用买印花税的形式,此种税票在很多地方包括便利商店都可以买到,诉讼费用就以税票费用的形式直接交给国库,由此避免了将法院收入与受理案件数量挂钩。正是由于日本独立的法院和法官制度以及高素质的司法队伍为日本司法独立的发展创造了良好的制度环境,使其能够在特殊时期仍然保持法律的尊严和民众对法律的信赖。如被誉为日本司法独立第一案的“大津行刺案”,面对外来各种压力,日本法院始终坚守住司法独立的底线,坚持审判严格依照“法无明文规定不为罪”和“禁止类推”的基本刑法原则,最终只以普通谋杀未遂罪而非大逆罪判处津田三藏终身监禁。这个案件对日本法院独立乃至司法独立的建立和发展产生了深远的历史影响,遵循着该案的历史轨迹,日本司法机关和民众坚定不移地走在了以法院独立体制为基础、司法权优位的司法独立道路上,并随着时代的发展和民主法治意识的迸发,在这条道路上越走越远、越走越宽。

2确立国民基础的司法制度

由于日本现行司法体制受美国法律文化和制度影响最深,具有较多的民主色彩,不仅大量引进了英美法系的当事人主义制度和原则,让国民参与司法,并在具体制度层面上增设了多种民众参与司法过程的途径,充分体现了现代法律制度中对于民权和民主的特别关注。以日本的参审制度为例,2004年日本国会通过了《裁判员参与刑事裁判的法律》,规定通过选拔普通国民担任裁判员,与法官一起共同参与刑事诉讼程序,以此加深民众对司法的理解和信赖。日本的参审制较多吸收借鉴了美国陪审制的陪审员选拔方式和欧洲参审制的参与审判方式,以从有选举权的民众中随机抽选参审员、同法官一起组成合议庭共同讨论来认定案件和适用法律的方式,使得民众得以参与司法过程。对于日本的专门审判人员如法官而言,他们在法律研修过程中只注重对专业知识的获取和运用,但随着社会关系尤其是日本国际关系的日益复杂,日本法官太过脱离民众、脱离普通生活导致他们不了解基层民众的情感需求和价值选择,在审判过程中单一地采用纯粹法律思维去审判案件,极可能会得出与普通民众基本价值观念不相符的结论。以中国人在日本日本军的案件为例,有很多中国人因受过日本军伤害而向日本法院要求获得公正赔偿,然而此类案件中的很多审理结果都令人非常失望,因为日本法官们基本都是匠人式的、机械地适用法律,没有适当地考虑政治性需求。对这样的审理结果,日本很多普通民众感到不解,认为这与他们认为的公平、正义等理解是相悖的。因此,强调民众参与到司法过程中,以发现、纠正这些类似的错误显然很有必要。近十年来,日本的司法改革动态也显示出了日本已经逐渐意识到民众民权的重要性,如参审制、调解制等制度的设立,也在逐渐扩大对民众司法参与权的实现方式和途径范围。

3严格的法律人才筛选和培养制度

日本法官、检察官、律师等资格实行的是终身制,因此极其讲究法律从业人员的专业性和任职资格认定的严格性。日本习惯将法官、检察官和律师三种职业统称为“法曹”,其任职有着严格的人才筛选制度和相当培养过程。在日本,对于大多数大学院校的毕业生而言,要成为法官、检察官或律师首先必须通过日本司法考试,每年都有数万人报考司法考试,却仅有1500人左右被录取,并且每人只能考三次,三次未通过司法考试者,其法科大学院校的学历就作废了。正因为司法考试的高难度以及通过后良好的职业前途,其也被称为“现代的科举考试”。以2007年司法考试结果为例,当年的最终合格率只有1.3%,最终合格人数大约只为300人,其通过难度可见一斑。此后,只有经过激烈竞争获得考试合格者才能被录取为司法修习生,进入司法研修所进行为期一年半的一体化集中研修。这样严格的筛选法律人才机制其最大的好处就在于每年可以获得日本具备最高法律素质的适格从业预备人员,当然其中也不可避免地浪费了一定的人力财力资源。此外,司法研修所实行的一体化研修方式也能够最大程度地促使日本未来的法官、检察官和律师们在一年半的集中研修期间,通过共同学习、讨论和交流从而形成较为一致的法律观念和职业一体化意识,以图日本法律能够在理解和适用方面获得和谐统一。然而,日本这种近乎严苛的法律人才筛选和培养制度也导致了其司法人员的严重匮乏和司法效率的极其低下,在经济界和产业界的要求下,日本终于推出新司法考试制度,新旧司考制度并行,以弥补社会对法律从业人员的强烈需求。但是,从猛然扩大到10倍的司考合格率可以预见,日本法律从业人员尤其是律师其职业竞争也将日趋激烈。

4顺应民主和法治期待的司法改革

立法论文范文第4篇

关键词隐私权法个人信息信息公开信息安全政府

1974年12月31日,美国参众两院通过了《隐私权法》(ThePrivacyAct)[1],1979

年,美国第96届国会修订《联邦行政程序法》时将其编入《美国法典》第五编"政府组织与雇员",形成第552a节。该法又称《私生活秘密法》,是美国行政法中保护公民隐私权和了解权的一项重要法律。就政府机构对个人信息的采集、使用、公开和保密问题作出了详细规定,以此规范联邦政府处理个人信息的行为,平衡公共利益与个人隐私权之间的矛盾。

1立法原则

《隐私权法》立法的基本原则是:

①行政机关不应该保有秘密的个人信息记录;

②个人有权知道自己被行政机关记录的个人信息及其使用情况;

③为某一目的而采集的公民个人信息,未经本人许可,不得用于其他目的;

④个人有权查询和请求修改关于自己的个人信息记录;

⑤任何采集、保有、使用或传播个人信息的机构,必须保证该信息可靠地用于既定目的,合理地预防该信息的滥用。

2适用范围

《隐私权法》对该法出现的"机关"、"人"和"记录"等概念的适用范围做出限定。

2.1机关(agency)

该法中的"机关",包括联邦政府的行政各部、军事部门、政府公司、政府控制的公司,以及行政部门的其他机构,包括总统执行机构在内。该法也适用于不受总统控制的独立行政机关,但国会、隶属于国会的机关和法院、州和地方政府的行政机关不适用该法。

2.2人(individual)

该法中的"人",是指"美国公民或在美国依法享有永久居留权的外国人"。

2.3记录(record)

该法中的"记录",是指包含在某一记录系统中的个人记录。记录系统是指"在行政机关控制之下的任何记录的集合体,其中信息的检索是以个人的姓名或某些可识别的数字、符号或其他个人标识为依据"。个人记录是指"行政机关根据公民的姓名或其他标识而记载的一项或一组信息"。其中,"其他标识"包括别名、相片、指纹、音纹、社会保障号码、护照号码、汽车执照号码,以及其他一切能够用于识别某一特定个人的标识。个人记录涉及教育、经济活动、医疗史、工作履历以及其他一切关于个人情况的记载。

3记录公开的限制和登记

3.1禁止公开的原则

行政机关在尚未取得公民的书面许可以前,不得公开关于此人的记录。

3.2例外

《隐私权法》规定了行政机关可以公开个人记录,无需本人同意的12种例外情况。

⑴为执行公务在机关内部使用个人记录;

⑵根据《信息自由法》(theFreedomofInformationAct)公开个人记录;

⑶记录的使用目的与其制作目的相容、没有冲突,即所谓"常规使用";

⑷向人口普查局提供个人记录;

⑸以不能识别出特定个人的形式,向其他机关提供作为统计研究之用的个人记录;

⑹向国家档案局提供具有历史价值或其他特别意义值得长期保存的个人记录;

⑺为了执法目的向其他机关提供个人记录;

⑻在紧急情况下,为了某人的健康或安全而使用个人记录;

⑼向国会及其委员会提供个人记录;

⑽向总审计长及其代表提供执行公务所需的个人记录;

⑾根据法院的命令提供个人记录;

⑿向消费者资信能力报道机构提供作为其他行政机关收取债务参考之用的个人记录。

3.3记录公开的登记

行政机关根据上述例外公开个人记录时,除机关内部使用和依《信息自由法》公开的情况外,其他各项公开必须将公开的时间、性质、目的、获取记录者的姓名和地址登记在案,并至少保存5年。除非是向执法机关公开,被记录者有权取得行政机关制作的关于本人记录公开情况的登记。

4公民查询与修改记录的权利

《隐私权法》规定,个人有权知道行政机关是否保本人记录以及记录的内容,并要求得到复制品。除非此项记录符合该法规定的免除适用情况,或者系行政机关为某人而编制,行政机关不得拒绝个人的请求。个人认为关于自己的记录不准确、不完整或已过时,可以请求行政机关修改或删除。个人请求修改的信息限于记录中的事实,不包括意见在内。5对行政机关的限制和要求

5.1采集信息的限制

⑴行政机关必须用正当合法的手段和程序制作、保有、使用和公开个人记录。

⑵行政机关搜集个人信息,如果可能导致对被记录者作出不利的决定时,必须尽可能地由其本人提供。

⑶行政机关要求提供个人信息时,必须对提供信息者说明下列事项:

①行政机构要求提供信息的法律依据,以及个人是否必须公开这项信息;

②该项信息主要用于什么目的;

③该项信息的常规使用;

④个人全部或部分地拒绝提供行政机关所需信息的法律后果。

5.2保有和使用记录的限制和要求

⑴行政机关建立或修改个人记录系统时,必须在《联邦登记》上公布下列事项:

①系统的名称与地点;

②系统中包括哪一类人的记录;

③该系统收集了哪一类信息;

④这些记录的常规使用是什么,包括使用目的和使用者类型;

⑤行政机关对这些记录的保存、获取和控制政策以及保存的方式;

⑥该记录系统的负责人;

⑦个人查询记录系统中是否包括自己的记录时,行政机关答复的程序;

⑧个人查询如何获取自己的记录,如何质疑该记录时,行政机关答复的程序;

⑨系统中记录来源的类别。

⑵行政机关只能在执行职务相关和必要的范围内,保有个人记录。

⑶保有个人记录的行政机关必须保证记录的准确性、适时性和完整性。

⑷美国宪法修正案第1条规定公民享有宗教自由、言论自由、集会自由等基本权利。个人的、政治信仰和行政机关执行公务无关,禁止行政机关保有这些方面的个人记录。

⑸行政机关所保有的个人记录,在诉讼程序中,由于法院的命令而对其他人强制公开时,行政机关有义务通知被记录人。

⑹行政机关必须建立行政的、技术的和物质的安全保障措施,以保障个人记录的安全、完整和不被泄漏,并防止其它可能对被记录者产生损害的危险。

⑺为了确保《隐私权法》的执行,行政机关必须规定个人行使权利的程序。

6免除适用的规定

个人隐私权只在符合公共利益的范围以内受到保护。为了在公共利益与个人利益之间寻

求平衡,除了前面提到的12种"例外"情况,《隐私权法》还作出了"免除"的规定。

所谓免除,是指行政机关在一定的情况下,可以不适用《隐私权法》的某些要求和限制。即在一定的条件下,保有个人记录的行政机关,对被记录的个人可以免除公开的义务,可以不提供他所查询的记录,不进行他所要求的修改,或者免除法律为行政机关规定的某些义务和要求。法律在免除行政机关适用某些保护个人权利的条款的同时,给予行政机构一定的自由裁量权,不限制行政机关适用这些条款。免除分为两种,即普遍免除(generalexemptions)

和特定免除(specificexemptions)。

6.1普遍免除

"普遍免除"是指《隐私权法》中的全部规定,除了法律所排除的几项基本规定以外,其余各项规定,行政机关均可免受限制。

6.1.1免除范围

能够适用普遍免除的行政机关对其保有的个人记录系统,除下列必须履行的基本义务和要求外,可以免除《隐私权法》对行政机关规定的绝大部分限制和要求:

①被记录人的同意权;

②登记公开的数目和保存登记的义务;

③在《联邦登记》上公布的义务;

④保持记录正确性的要求;

⑤对保有涉及宪法修正案第1条公民基本权利的个人记录的限制;

⑥建立保护个人记录安全的行政与技术措施的要求;

⑦改变常规使用时进行公告的义务;

⑧违反法律的刑事责任。

6.1.2适用机关

普遍免除只适用于中央情报局和以执行刑法为主要职能的机关所保有的个人记录。

6.2特定免除

"特定免除"是指行政机关只能免除法律特别规定的几项限制。

6.2.1免除范围

特定免除只能免除适用《隐私权法》中的少数条款。行政机关对本机关中可以适用特定免除的个人记录系统,免除适用《隐私权法》中规定的下列限制或要求:①个人查询和获取本人记录的权利;

②个人查询和获取本人记录公开情况记载的权利;

③行政机关只能保有与执行公务相关和必需的信息;

④行政机关在《联邦登记》上公布个人查询该机关记录系统中是否含有、如何取得关于本人信息的办法,以及该系统中的各类信息来源;

④行政机关规定个人取得、要求修改本人记录的办法。

上述5项免除的共同特点是免除行政机关对被记录的个人公开关于他的记录。

6.2.2适用记录

特定免除不限制适用的机关,但只能适用于行政机关记录系统中以下7种关于个人的记录。

①涉及到根据总统的行政命令明确划定为国防或外交秘密的个人记录;

②以执法为目的而编制的个人记录;

③以保卫总统、副总统、其他重要官员、外国来访元首为主要任务的安全机关所保有的个人记录;

④人口普查记录和其他纯粹以统计为目的而编制和使用的个人记录;

⑤以决定个人是否宜于任用、签订合同、接触保密资料为目的而编制的调查材料;

⑥文职官员在使用和晋升过程中的考核材料;

⑦可能暴露信息来源的军官晋升考核时所用的资料。

7与《信息自由法》的关系

《信息自由法》是规定美国联邦政府各机构公开政府信息的法律。该法于1967年6月5日由美国总统批准,同年7月6日(美国独立纪念日)施行,是美国当代行政法中有关公民了解权的一项重要法律制度。根据这一法律,政府信息公开是原则,不公开是例外。公民享有从政府的档案馆、手稿馆、图书馆、报刊、杂志、电台、电视台、情报所、科研所获得信息,并利用信息的权利[2]。

《隐私权法》规范行政机关处理个人记录的行为,规定个人记录必须对本人公开和对第三者限制公开的原则,与《信息自由法》同属于行政公开法的范畴。和《信息自由法》的不同之处在于:《隐私权法》只适用于个人记录,而《信息自由法》适用于全部政府记录;《隐

私权法》着重保护公民的个人隐私权,而《信息自由法》着重保护公众的了解权;《隐私权法》企图限制某些政府文件的公开,而《信息自由法》则寻求政府文件最大限度的公开。

这两个法律互为补充,关系密切,但在适用上互相独立。行政机关对个人记录系统的公开,同时受这两个法律的支配。一个法律中免除公开的规定,不适用于另一个法律。行政机关不能依据《信息自由法》中免除公开的规定,拒绝向个人提供他在《隐私权法》中可以得到的文件。《信息自由法》规定不能对公众提供的文件,不一定是《隐私权法》规定不能对个人提供的文件;行政机关也不得根据《隐私权法》的规定,拒绝提供《信息自由法》中公众可以得到的文件。《信息自由法》兼容除《隐私权法》外的其他法律对某一文件不得公开的规定。公众根据《信息自由法》或《隐私权法》要求行政机关提供文件,而行政机关要拒绝提供时,只能依据该法本身免除公开的条款。

8思考与启示

政府信息的公开是民主社会的特征之一。一方面,公众有权根据自己的意愿从政府那里获取信息;另一方面,政府有义务提供各种条件,保证公众平等利用政府机构控制的信息。在保证国家安全和利益、公民隐私不受侵犯的前提下,保障公民的了解权,即知情权,是对公民人权的一种尊重,也是民主社会健康发展的必要条件。

立法论文范文第5篇

本调查问卷共设置四部分题目,依据论文写作选题阶段、开题报告阶段、论文写作及修改阶段、答辩阶段设置相关问题,调查结果总结分析如下:

(一)论文选题阶段

选题是毕业论文写作的第一步,也是论文写作成功的关键一环,将具有一定的学术价值与联系实际,解决实际法律问题,为地方经济民生服务作为选题原则之一。选题时采取老师推荐与学生自主选择相结合的方式,通过师生双向选择确定题目及指导教师。通过调查,笔者发现学生在选题上存在的主要问题是选题偏大、选题与实际联系不紧密、选题陈旧不能切合社会热点、选题不是自己感兴趣的。而另一方面,调查数据显示绝大多数学生认为在选题阶段老师的指导很重要,无论是选择推荐题目还是自选题目,都需要老师提供宝贵意见。另外,学生还希望系部能组织社会调研,开展毕业论文培训,提供查阅资料的便利等。

(二)开题报告阶段

在毕业论文的题目选定之后,学生应在阅读相关书籍,查阅相关文献资料的基础上,拟出论文的写作提纲,进行开题。通过问卷调查,笔者发现有些学生对于论文提纲的写作,缺乏重视。在回答是否有必要组织开题论证的问题时,有55%的学生认为有必要,这个环节对论文有一定指导作用;有15%的学生认为应该进行,但作用不大;有30%的学生认为没必要进行。学生对开题报告认识不足,不重视,特别是论文提纲不完善导致写作困难增加。而针对这一问题,学生希望指导老师能就提纲写作给予专门指导。

(三)论文写作及修改阶段

在这一阶段,学生面临的主要问题是文章的创新性不足,实践中经常出现学生仅凭一两篇论文或一两本教材就完成论文的写作或东拼西凑,复制加粘贴,毕业论文俨然成为他人论文的“拼盘”的现象,文章的创新性无从谈起。而收集最新的研究文献是解决论文创新不足的重要前提,因此学生希望指导老师在一定程度上提供论文相关信息、系部应对学生多开“绿灯”,为学生提供更大的平台来搜集有用的资料。同时要帮助学生学会取舍,把新颖的有价值的用到自己的论文中,这样不但可以增强自己论文的新颖性,也可以提高论文质量。

(四)论文答辩阶段

论文答辩是毕业论文的一个重要组成部分,是对自己的论总结的环节。通过问卷调查可以看出学生在该阶段缺乏一定的紧张感,对答辩没有给予足够的重视。虽说学院颁布一系列的针对答辩的要求,但是也有学生认为只是走过场而已。有些学生似乎更喜欢这种形式主义,针对这一问题,学生有如下的建议:改变答辩模式、建立末位淘汰制等。

二、学生在毕业论文写作中存在问题的原因分析

(一)学生方面的原因

一方面,现在用人单位在选聘毕业生时,很少会考察毕业论文的质量,学生由此认为毕业论文对就业影响不大。学生不重视,必然会直接导致毕业论文的质量下降。另一方面,不少学生在学习中对所学知识只是死记硬背、应付考试,从而基础理论知识不扎实,很少能深刻领会法学理论的内涵,同时也缺乏对其深层次的独立思考。在对学生进行问卷调查中,笔者发现有近二分之一的人存在着入手盲目,思路不清,欠缺独立思考和分析,甚至文不对题等问题,这都直接会引起毕业论文质量下降。

(二)质量监控方面的原因

本科学生毕业论文的教学过程是一项循序渐进的系统工程,然而我国高等学校对本科毕业论文教学的管理与规范还存在着较多问题,没有形成完备、有效的管理机制来确保毕业论文的质量。例如过分依赖指导教师在过程监控中的作用,系部作为毕业论文组织管理主体发挥作用有限、缺乏严格奖惩机制,论文答辩程序形式化、尚未普遍建立论文相似检测制度等。在毕业论文的写作中,需要指导老师尽职尽责,加强监督和指导。但是,因为老师时间有限,精力有限,在一定的程度上疏忽和轻视毕业论文的教学环节,在论文指导过程中对学生采取放任自流的态度,师生互动交流少,没有从选题、收集资料、撰写文献综述、开题、撰写初稿、中期检查到修改定稿等层层把关。这也使得学生放松了自己对论文的要求,最终使得毕业论文的质量不高。

三、提高独立学院法学本科毕业论文质量的途径

通过对学生在毕业论文写作中存在问题及其需求的调查,笔者认为要提高独立学院法学本科毕业论文质量,需要系部、指导老师、学生多方的努力。教学单位在制定毕业论文质量监控体系时应重视学生的需求,结合学生实际情况进行。具体如下:

(一)学生应重视毕业论文写作,增强自身综合能力

学生是毕业论文写作的主体,撰写毕业论文的过程是学生将所学知识加以综合、融会贯通,并进一步深化和应用于实际的一项基本训练过程。因此只有让学生认识到论文的重要性,才能从根本上提高论文质量。而学生自身能力如何是决定论文质量的关键。学生可从以下方面着手:从大一开始就认真学习,夯实基础,掌握专业知识;积极参加各种社会实践,丰富实践经验;擅于创新,培养自己的各种爱好。这样有利于充实自己论文的内容,将研究建立在社会实践的基础上,有利于创新,避免了内容陈旧等问题的出现。

(二)系部应完善质量监控制度,积极组织学生社会实践活动

完善的管理制度对于论文写作起着重要的作用。系部应制定相关制度及各种文表,以便系部对老师在选题、开题、中期检查等各个环节进行监督,督促老师加强对学生的管理,同时建立奖惩制度,将双向选择制与老师年终评比相联系,增强老师的责任心;对学生要开展论文专题讲座,讲解毕业论文的重要意义、论文选题和写作的方法与技巧、文献资料的收集和整理的方法、怎样撰写文献综述、怎样拟订写作提纲、以及如何组织论文的内容;改革答辩形式,如:将原来由老师提问学生回答的模式,改为学生对论文自我陈述、总结的过程;确立严格标准,进行论文相似度检测。学生论文质量不高,一个主要的原因是缺乏实践经验,因此在论文中缺少数据支撑,缺乏实践性,针对这一问题,系部需组织更多的实践活动,让学生自主的参加到社会实践中去,在社会实践中学习到更多的知识,以拓宽自己的视野,进而提高知识面,最终达到写作论文时有话可说,有数据可用,不会出现人云亦云的状况,写出有自己观点的论文,那么论文质量必然会有所提高。

(三)指导老师应加强监督管理,增强与学生的交流沟通

1.健全选题、开题步骤

对于推荐选题,老师应做到提前了解,胸中有数,推荐选题应尽量能满足既体现专业知识,又与时事及学生的兴趣相结合的要求,如果学生不感兴趣,必然会影响论文的质量。同时老师也应该鼓励学生自主选题。自主选题更有利于培养学生独立思考问题,解决问题的能力。在开题报告期间,老师应开展开题专项指导,了解学生所需,帮助学生在此阶段为论文写作打好基础。

2.加强对论文的中期检查

论文中期的检查工作直接影响着论文的最终质量。这个期间老师应该时常关注学生的论文进度,与学生进行交流,学生更应该将近期论文写作中遇到的问题以及论文的完成情况及时向老师汇报,老师要根据具体情况给出具体的解决方案,这样才有助于提高论文的质量。

3.加强评阅和答辩管理