立法论文范文第1篇

影响劳动领域立法的因素任何一部法律都不是立法者凭空制定出来的，它必然要受到诸多因素的制约和影响，正如萨维尼所说，“任何时候，若能找出民众心目中怀有一种确定无移、颇堪褒扬的倾向、此倾向或可经由立法善予保存与肯认，但却决然不可能经由立法凭空制造出来”。一百四十多年前德国那场关于民法典的大论战造就了一部世人瞩目的精良法典，如今我们关于劳动法的争论也未尝不是好事。(一)影响劳动立法的法理要素尽管《劳动合同法》第一条明确提出了该法的目的是“保护劳动者合法权益”，但就劳动法的宗旨而言是具有双重性的，“即既是劳动者保护法又是劳动管理法。其中，作为劳动者保护法，主要体现公平;作为劳动管理法，主要追求效率”，两者之间，保护劳动者是主旨，即劳动法应兼顾公平与效率，但偏重公平。由此引申，劳动法对劳动者与用人单位关系的认定不应是相互对立的，而应该是相辅相成，互惠互利的。“劳动法对劳动者的保护，能调动劳动者的积极性并保证劳动力再生产和自由流动，而这正是劳动管理所追求的效率目标中应有的内容;劳动法对劳动管理的规范，有利于提高劳动力资源的配置效率和建立并保持劳动关系运行的良好秩序，而这正是劳动者利益得以实现的必要条件”。其次，经济发展、人类生存都离不开劳动，劳动关系是最基本、影响面最大的社会关系，对构建和谐社会、保障经济繁荣意义重大。随着劳动法的发展，各国纷纷将劳动权与人权挂钩。我国的人权问题一直受到国际社会的广泛关注，以维护劳动者生存权为出发点的劳动法地位十分重要。它不仅要解决占世界四分之一分口的生存问题，同时还要建立缓和直至最终解决劳资冲突的制度体系，以及完善的社会保险制度，以建立稳定、和谐的劳动关系。(二)影响劳动立法的现实要素除了劳动法的立法目的和价值外，一部法律的制定还受到许多因素的影响，主要可以分为国际化的因素和本土化的因素。

劳动法的国际化

我国的立法已十分注重吸收国外先进的立法经验，从已有的立法实践上来看，大多是借鉴大陆法系国家中与中国国情较相近的国家之法律，以德国和日本最为常见，此次的《劳动合同法》也是如此。在世界经济趋于一体化的今天，法律的国际化是必然趋势，不仅因为在法学领域许多国家走在了我们前面，同时法律制度与国际接轨，也是我国经济发展的有利条件、政治文明的有力证明。立法国际化，需要注意的问题是所借鉴的立法经验是否适应我国的国情。《劳动合同法》颁布前后的争议就很好地体现了这个问题。《劳动合同法》倾向于形成类似于德国和日本的协调型、一体型劳资关系，建立劳资双方协议为主，同时政府进行一定干预、规定最低标准的劳动合同制度，并突出了工会的监督、协调作用以及指导订立集体合同的职能。无论是工会作用的提升还是集体合同的订立，都被许多人认为在中国难以实现，这种怀疑是有一定道理的。从工会的产生和发展的历史以及工会的地位和作用看，中国与德日两国是截然不同的。德国自19世纪初便形成了反抗雇主剥削的工人组织，这些组织甚至是1848、1849年革命的主要组成部分，此后工会作为为劳动者争取更好的工作条件的组织一直与雇主团体进行斗争。1873年，印刷工人签订了德国第一个集体合同，对集体合同能带来更稳固的劳动条件统一了认知。1949年的集体合同法给予了集体合同合法地位并延续至今。日本在19世纪后期受到欧洲工人运动的影响，劳动者掀起了激烈斗争，工会由此诞生了。尽管在侵略战争时期，日本脱离了国际劳工组织，工会组织遭到破坏，但日本战败后实行了“民主化”政策，于1945年颁布了《工会法》，肯定了工会的合法地位。日本劳动者通过工会组织谋求维持与改善劳动条件，提高经济地位，并为此进行了长期的斗争。可以看出，德国与日本的工会组织都是劳动者在谋求自身权益保护的斗争中产生并不断发展壮大的，具有较强的凝聚力和生命力，受到劳动者的拥护和信赖，也就拥有了与资方谈判的筹码。而中国的情况却大相径庭。长期以来，我国的劳动和雇佣关系极其简单划一，在以全民所有制为主体的计划经济时代，几乎所有的劳动者都为同一个大雇主工作，区别只在于具体的“单位”是政府机关、事业单位还是企业，工资调整步调一致，差不多是政策性的全国统一行动，企业承担着职工生老病死等所有的义务。在这种情况下，工会和企业管理层同属党的领导，工会仅仅是文体活动的组织者、职工福利的关心者、企业管理的参与者。自改革开放以来，我国政府在积极稳妥地推行经济体制改革的同时，逐步实行了一系列劳动制度的改革。彻底改变了所有制结构和经济成分，出现了国有、集体、私营、合资、外资等多种所有制形式并存的局面，经济关系和劳动关系也随之发生了急剧而深刻的变化，并不断向复杂化、多元化方向发展。这一时期，除国有和集体之外的所有制形式中，工会设立率比较低，作用不明显。加上劳动力资源丰富，企业在选择劳动力时占有主动权，工会更加难以发挥作用。目前我国的工会难以担负起类似于德日两国工会的替劳动者争取利益的重担，也很难有足够的力量代表劳动者与用人单位订立条件优厚的集体合同。法律的国际化在此出现了“水土不服”的情况。

劳动法的本土化

与法律的“国际化”相比，“本土化”是近期学界更为关注的方面，正如萨维尼所言，法律就像语言、风俗、政制一样，具有“民族特性”，是“民族的共同意识”，“世世代代不可分割的有机联系”，它“随着民族的成长而成长、民族的壮大而壮大”，当这一民族丧失其个性时，这个民族的法也就趋于消逝。法学家固然有独特的知识，但这仅是法的技术成分，而法主要是“民族精神”的体现，是民族意识，即共同体的一个部分，它是法的政治成分。因此，“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”劳动法的立法同样受到诸多“本土”因素的影响，能否在立法时恰当的考虑这些因素，是决定立法效果的重要原因之一。(1)政治因素。首先，构建和谐社会是我国现阶段的目标。法律作为统治阶级意志的表达，是一国的执政党达到自己政治目标的重要手段。在此意义上的立法，体现了一国某一时期的政治诉求。从建国到1994年，我国都没有制定过统一的劳动法规，因为在改革开放之前，中国一直实行计划经济，资产国有，不存在劳动者与用人单位之间的矛盾冲突。而1994年《劳动法》颁布的背景，是我国20世纪90年代开始的市场经济进程。作为我国建国以来第一部调整劳动关系、保护劳动者合法权益的法律，《劳动法》在协调劳动关系、促进经济发展方面发挥了重要作用。10多年来，我国劳动用工制度发生了巨大变革，劳动力市场机制得以建立，在全社会范围内逐渐形成了竞争机制、风险机制和能进能出的机制，使劳动力资源的效率配置成为可能，劳动者的劳动权也日益受到重视。但随着我国政治、经济、社会的迅速发展，《劳动法》已无法适应现实的需要。在《劳动合同法》实施前，劳资矛盾已十分凸显，“讨薪难”等问题已成为社会普遍关注的话题，这与我国“构建和谐社会”的要求显然不相符，因此，建立和谐劳动关系成为《劳动合同法》的目标之一。劳动关系是一个社会中最基本的社会关系和经济关系，和谐劳动关系是和谐社会的基础。针对目前我国劳资力量相差悬殊的现状，立法者提出了“扶助弱者，限制强者”以实现劳资关系平衡的观点，这也是《劳动合同法》以保护劳动者合法权益为宗旨的理论基础。其次，劳动权是人类生存最基本的权利之一，中国的人权问题一直受到国际社会的广泛关注，由于经济发展等因素的制约，中国将人权定义为保证基本的生存权，因此劳动权的保障是人权保障的重要环节。1994年《劳动法》中的许多标准都大大低于国际标准，且可执行性不强，使得劳动者的劳动环境、工资报酬等都得不到保障。《劳动合同法》的颁布是对这些问题以立法的方式予以解决，将维护劳动者合法权益落到实处，保障人民生存权就是保障人权。这是我国在保护人权问题上的一次进步。然而，一部满足了政治要求的法律，一部以维护人权为出发点“良法”，为何引发了社会的广泛争议?这不得不谈到影响立法的其他因素。(2)经济因素。任何一项制度的建立都不可能不考虑经济因素的影响，调整劳资关系的劳动法律制度尤其如此。如柯武刚在《制度经济学》中描述的那样，制度可以分为“内在制度”和“外在制度”，“内在制度”是指“在社会中通过一种渐进式反馈和调整的烟花过程而发展起来的”;而“外在制度”是指“因设计而产生的”，“被清洗地制定在法规和条例之中，并要由一个侏儒政府那样的、高踞于社会之上的权威机构来正式执行”，由此产生的问题是，“本应按公民利益行事的政治人往往会超越其权限，为自己的利益而使用规则和执行规则”，也就是前文所说的为达到自己的政治目的而设计制度。而这些被设计出来的制度，从经济学的角度看可能不符合效益最大化的要求，尤其在兼顾公平与效率的劳动法领域，对公平的倾斜很可能导致追求效率的人们的不满。《劳动合同法》出台后，恰逢全球性金融衰退，沿海地区许多劳动密集型企业和中小企业出现经营困难甚至倒闭，大量工人失业。有学者认为，造成这种企业与劳动者双输的局面，《劳动合同法》难辞其咎。且不说这些企业的倒闭有很大一部分原因是经济危机导致的，其本身的生产模式缺乏生命力也是重要原因之一。这些劳动密集型产业的盈利模式很多是依靠廉价的劳动力，由于劳动力市场的供过于求，致使处于弱势的劳动者处于无法自我保护的境地，劳动者的工资占国民分配的比例越来越小，被压缩在一个仅能维持基本生存需要的标准上，即使如此，还常常难以拿到工资。这样失衡的劳资关系已经不仅仅是侵害了劳动者的利益，而是对社会公平正义的损害。《劳动合同法》引发的争议，是社会公平正义与效率的博弈，前者的进步难免带来后者的些许损失。“任何法治建设的规划也不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，无法对社会中变动不拘的现象作出有效地反应”，更不可能同时兼顾各方利益。《劳动合同法》如果放在劳动力资源相对稀缺的2004年出台，它的实施也许会顺利得多，只要法律的宗旨和目的是好的，仅因为有所取舍而引起争议，是应当允许的。当社会公平已经严重失衡，法律所做的些许倾斜是一种矫正，为此付出一定的经济利益未为不可。（3）历史因素。我国的劳动立法始于1919年的“五四”运动之后，此前清末民初关于劳动问题的立法都是反劳工的立法，同以保障劳动者权益为直接目的的现代劳动法在基本精神上是完全背道而驰的。此后的劳动立法分为共产党早期领导的劳动立法运动和国民党政府的劳动立法，其中革命根据地和解放区的劳动立法意义重大。中国共产党领导下的革命根据地和解放区政权始终将保护劳动者利益、加强劳动立法工作与领导革命斗争和生产联系起来，制定了一系列法律法规，其中以1931年通过的《中华苏维埃共和国劳动法》内容最为完善。但此时的劳动立法就存在劳动标准过高、难以执行的问题。由于当时的劳动立法担负着团结最广大劳动人民的政治任务，因此设立较高的标准尚可以理解。建国后，劳动法制逐步建立，直到1994年《劳动法》的颁布，“劳动人民是国家的主人”的思想深入人心，劳动法被认为是“劳动者的保护神”，而缺少了协调劳资关系的认识。劳动法一直都是国家公权力介入下的产物，而非劳资双方博弈的结果。从历史的角度看，中国并不存在劳资双方的博弈，在博弈中平衡劳资双方的利益关系更是无从谈起，“究其原因，那就是还没有一种有力的、道义上的博弈力量代表劳方的利益”，“那些具有官方色彩的工会组织从现实角度看，保护劳动者的力度与行使的权力显然是被边缘化的”，因此公权力的介入在保护劳动者利益上是必要的。

立法论文范文第2篇

单位犯罪制度立法论文

摘要：我国现行1997年刑法是在1979年刑法的基础上修订的，修改后的刑法虽然规定了单位犯罪，但刑法学界对单位犯罪的诸多方面仍存在分歧。本文立足于我国单位犯罪的有关规定，对单位犯罪的概念、特征构成、处罚原则进行论述，并阐述了在立法和司法实践中惩治单位犯罪应重视和完善的相关问题，同时提出了相应的解决对策。

关键词：单位犯罪刑事责任处罚原则立法完善

单位犯罪是相对于自然人犯罪而言的，我国1979年刑法未对单位犯罪作出规定，随着我国改革开放的深入，经济的发展，非自然人犯罪开始向经济、社会领域日益渗透和发展，单位是否能成为犯罪主体，能否对单位追究刑事责任也就成为1979年刑法颁布后理论界研究热点和立法界的争论焦点。

随着二十世纪八十年代中期单位走私活动的不断增加，为遏止这些单位走私行为，1987年2月22日通过并于同年7月1日施行的《中华人民共和国海关法》揭开了单位犯罪立法的序幕，该法第47条明确规定：“企业事业单位，国家机关、社会团体犯走私罪的，由司法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任，对该单位判处罚金……”。1988年1月21日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《关于惩治走私罪的补充规定》第五条、第九条再次明确了单位可以构成走私犯罪主体。此后，又陆续有11件单行刑法先后对60多种单位犯罪的刑事责任作出了明确的规定，这些单行刑法均属分则性规范，而当时的1979年刑法总则并未规定有单位犯罪，因而1979年刑法与单行刑法存在逻辑冲突，由于缺乏刑法总则规范作指导，致使单位犯罪的刑事立法显得零乱、分散而不统一。修改后的1997年刑法解决了1979刑法与单行刑法间的逻辑冲突，全面确立了单位犯罪制度，本文拟结合1997年刑法对单位犯罪作一论述。

一、单位犯罪的概念

1997年刑法虽然在总则第二章第四节中明确规定了“单位犯罪”，但并未对“单位犯罪”的概念明确作出规定，而仅是对单位犯罪主体范围和单位在多大范围内可以成为犯罪主体作了规定。结合该节规定和刑法第13条的规定，笔者认为单位犯罪可以定义为：公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体研究决定或由负责人员决定实施的，危害社会且被法律明确规定为单位犯罪而应受刑罚处罚的行为。

二、单位犯罪的特征

1、单位犯罪的主体是公司、企业、事业单位、机关和团体。

单位是相对于自然人而言的社会、经济、民事等活动的一个重要主体。1997年刑法第30条中所谓的“单位”特指公司、企业、事业单位、机关及团体。其中的公司，笔者认为仅指《中华人民共和国公司法》第2条规定的在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司；企业则是指除有限责任公司和股份有限公司以外的国有企业、集体企业，私营企业等以盈利为目的，以从事生产、经营等活动为内容的社会经济组织；事业单位，是指不从事生产、经营等盈利性活动，接受国家机关领导并由国家开支经费，依照法律或者行政命令而设立的组织；机关，是指行使国家和党派管理职能的各级权力机关，司法机关，党政机关和军事机关；团体是指由特定行业、阶层依法自愿组成的群众性自治组织。

在1997年刑法修订时，理论界对于私营公司、企业能否成为单位犯罪的主体——存在否定说和肯定说两种对立的观点。否定说认为：在我国，个体企业、外商独资企业等，其所有制形式是一样的，都是私人所有。无论何种形式的私营企业，都不可能被视为我国单位犯罪的主体。一旦这些企业有犯罪行为，应追究企业所有者的刑事责任。①但从单位犯罪的立法演变的过程来看，私营企业逐渐纳入了单位犯罪主体的范围。1999年6月18日最高人民法院审判委员会第1069次会议通过的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》明确:“刑法第30条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位、也包括依法设立的合营企业、合作经营企业和具有法人资格的、私营等公司、企业、事业单位。”根据这一规定，私营公司、企业、事业单位只要是具有法人资格的，都可以成为单位犯罪的主体。②

需要说明的是，单位犯罪在刑法理论上也称做法人犯罪，在刑法理论的研究中，已经接受并广泛应用法人犯罪的概念。但我国自《海关法》首次确立了非自然人犯罪以来，在立法中一直沿用“单位犯罪”的概念，笔者认为其合理性在于刑法中的某些非自然人构成的犯罪主体，不仅包括具有有法人资格的单位,而且还包括机关、法人的分支机构（如商业银行的分支行），非法人团体及某些不具备法人资格的经济实体，如合伙企业、独资企业等。所以，我国刑法规定的单位犯罪的外延比法人犯罪的外延更为宽泛。

另外，还需要指出的是，上述公司、企业、事业单位、机关、团体等单位必须是依法成立或设立的合法组织。那种“地下工厂”、非法组织甚至是犯罪组织，都不可能是单位犯罪中所指的单位。这些非法组织或“地下工厂”的人员所实施的犯罪行为是自然人犯罪（或自然人共同犯罪）。③

2、单位犯罪构成中单位所实施的犯罪行为必须是我国法律明文禁止单位实施的那些危害社会的行为。

在1997年刑法分则中96个法条规定了116种单位犯罪，其中危害国家安全罪1个法条1种单位犯罪，危害公共安全罪4个法条5种单位犯罪，破坏社会主义市场经济秩序罪60个法条69种单位犯罪，妨碍社会管理秩序罪24个法条34钟单位犯罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪1个法条1种单位犯罪，危害国防利益罪2个法条2种单位犯罪，贪污贿赂罪3个法条3种单位犯罪，渎职罪1个法条1种单位犯罪。

我国目前仍然处于改革开放不断深入，经济不断发展的时期，有些界限的划分还有待于进一步明确，与单位犯罪有关的问题仍然十分复杂。因此，我国刑法只针对那些实践中比较突出，社会危害比较大，罪与非罪的界限比较容易划清的单位危害社会的行为，在刑法分则中做出规定。并非所有的犯罪均可由单位构成，只有法律明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪，单位才能成为主体并承担刑事责任。

3、单位犯罪，目的是为该单位谋取非法利益，并且单位犯罪行为的实施必须与单位的工作或业务相联系。

如果以单位名义进行犯罪，结果是为了个人的利益，就不能认为是单位犯罪，而是单位内部成员个人的犯罪。如果犯罪行为的实施没有与单位的工作或业务相联系，就无法认定这种犯罪行为与单位之间的关系。依照1999年6月18日最高人民法院审判委员会第1069次会议通过的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》，在司法实践中，下列行为，均不应视为单位犯罪，而只能以自然人犯罪处罚：（1）个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的；（2）公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；（3）盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人所得或私分的。目前，在我国司法实践中常见的单位犯罪，主要是由单位集体决定或者由单位的领导人员决定，而由单位内部人员具体实施的。

三、单位犯罪的处罚原则

1997年刑法第31条规定了单位犯罪追究刑事责任的具体处罚原则，即“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”刑法的该条规定基本确定了单位犯罪的“双罚制”原则。但是如果刑法分则或其他法律规定只处罚直接责任人员的，则依规定实行单罚，例如刑法典第107条资助危害国家安全犯罪活动罪，第244条强迫职工劳动罪等单位犯罪便是只处罚单位的直接责任人员，而不处罚单位本身。

对于罚金的确定，1997年刑法主要采取了两种方式：（1）仅仅规定对单位科处罚金，但对于数额没有限定，例如第387条单位受贿罪，第393条单位行贿罪等；（2）明确科处罚金的数额。此种科处方式依据数额计算方式的不同，又可分两种情况：一种是明确规定罚金的数量，例如第176条非法吸收公众存款罪、第177条伪造、变造金融票证罪、第187条用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪等。另一种是以犯罪数额为基准，按比例科处罚金，例如第175条高利转贷罪、第180条内幕交易、泄露内幕信息罪、191条洗钱罪等。

四、立法和司法实践中，惩治单位犯罪应重视和完善的问题及相应对策

1、应加强对单位犯罪刑事诉讼程序的研究和实践，从立法上建立和完善单位犯罪的刑事诉讼程序。

要完善单位犯罪立法，笔者认为，第一，应对单位犯罪的概念作出明确界定。在刑法典中明确规定单位犯罪的概念，科学地揭示出单位犯罪的本质特征，并使单位犯罪与个人犯罪严格区分，以助于我们在司法实践中正确认定犯罪。

第二，我国《刑事诉讼法》是先于1997年刑法颁布的，在刑诉法中没有明确规定追究单位犯罪刑事责任的诉讼程序和对单位应采取的强制措施。笔者认为，我国应借鉴国外单位犯罪的有关立法经验，结合我国国情，引入具结保证、他方担保、限制登记、冻结财产、限制经营、缴纳保证金等强制措施，以区别于针对自然人所采取的拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等刑事强制措施。

第三，我国1997年刑法对单位犯罪的刑罚处罚规定尚待完善。如前所述，我国1997年刑法对单位犯罪的刑罚采取了一般规定（双罚制）与特殊规定（单罚制）相结合的立法模式，对绝大多数的单位犯罪采取双罚制，在个别情况下适用单罚制。与外国刑法规定的单位犯罪刑罚的种类相比，我国刑法对单位犯罪处罚方式单一，从宏观出发，不利于有效遏止单位犯罪。

第四，借鉴我国刑法中对于自然人犯罪所采取的剥夺政治权利的资格刑和相关行政法中的停业整顿、扣缴、吊销执照等行政制裁措施，创建我国的单位犯罪资格刑处罚制度，以此加大对单位犯罪的制裁力度，又可以起到预防犯罪，以儆效尤的作用。

目前，在司法实践中还需需要解决以下问题：一、为体现单位犯罪与自然人犯罪的区别，应统一规范单位犯罪诉讼主体的称谓。二、由于单位住所地不同于自然人居住地，应明确单位犯罪案件的地域管辖。我国刑事诉讼法的地域管辖以犯罪地管辖为主，以被告地为辅；以先立案法院为主，以主要犯罪地法院管辖为辅。但是单位犯罪有其特殊性，其犯罪地往往不限于一地、涉及面广，以犯罪地为管辖地不太现实。有些学者和司法界人士主张对单位犯罪，由单位注册地法院管辖，但是由单位注册地法院管辖一方面可能受到地方保护主义的影响，另一方面也不利于在犯罪地取证。笔者认为，单位犯罪以单位注册地法院管辖为主，以犯罪行为地法院（包括单位犯罪行为实施地、犯罪结果发生地）管辖为辅较为合适，有利于对单位犯罪案件的侦查和审判。

2、应加强对公司、企业、事业单位、机关和团体关于单位犯罪的法制教育，预防和减少单位犯罪的发生。

长期以来，社会上一直存在“法不责众”、“为公是过不是罪”等错误认识，造成单位特别是单位决策机构和负责人缺乏对单位犯罪的警惕和应有约束。受到查处时，一些上级领导和上级机关还为之说情，充当说客，纵容和包庇单位犯罪，甚至阻碍对单位犯罪的查处，这是十分危险的，是不利于市场经济发展和健康有序的市场秩序的建立的。在市场经济条件下，单位必须知法、学法，用法、守法，自觉遵守宪法和法律，用法律来规范自身的行为。

1997年刑法对单位犯罪的规定，标志着我国刑事立法的进一步健全和完善。国家加强对单位犯罪的刑事立法，也反映了非自然人犯罪向经济、社会领域日益严重的渗透和发展。正确认识单位犯罪，运用刑罚惩治这些犯罪，并在司法实践的基础上，不断健全和完善单位犯罪法律制度，对于有效地遏止单位犯罪的发展蔓延，维护我国正常的社会秩序和健康有序的经济秩序具有重要意义。

[注释]

①娄云生：《法人犯罪》，中国政法大学出版社，1996年，第67页；

立法论文范文第3篇

【论文摘要】新《婚姻法》在夫妻财产制度的立法方面取得了重大突破，但也同时存在着一些不足，这是需要逐步完善的一个重要方面。对夫妻财产制度的进一步完善，既可以通过进一步修改《婚姻法》达到，也可以通过司法解释或制定行政法规来实现。

2001年4月28日通过的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称新《婚姻法》)修正案在夫妻财产制的立法上不仅增设了夫妻个人特有财产制，细化了约定财产制，而且还对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产等违反夫妻财产制的行为设置了补救措施和法律责任，这无疑对解决市场经济条件下日益复杂的夫妻财产问题是一大进步。但是，修正后的婚姻法仍存在着一些不足，需要我们采取措施进一步完善它。本文结合国外民法在夫妻财产制度上的立法经验，联系我国民法及合同法的有关规定，拟对此作一简要探讨。

一、我国夫妻财产制概况

夫妻财产制亦称婚姻财产制，是调整夫妻财产关系的基本制度，其内容涉及双方的婚前财产和婚后财产的归属，财产的管理、使用、收益和处分，婚姻终止时的财产清算和对外财产责任等问题。日]《婚姻法》所调整的婚姻家庭关系尽管主摹休现在人身关系方面，但财产关系方面也是不可忽视的，而夫妻财产制度又最能表明夫妻在家庭中的实际地位，所以一直为社会所关注。我国历来颁布的《婚姻法》都比较注重这一点。1950年颁布的《婚姻法》第10条规定:“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权和处理权。”第23条第一款规定:“离婚时，除女方婚前财产归女方所有外，其他家庭财产如何处理由双方协议;协议不成时，由人民法院根据家庭财产具体情况，照顾女方及子女利益和有利于发展生产的原则判决。”这种夫妻财产制度亦即一般共同财产制(z1。由于当时的社会性质是新民主主义社会，所以这种单一的共同财产制对于妇女地位的提高，社会的稳定，社会生产的发展起到了积极的作用。

随着我国妇女经济能力的增强，新型夫妻财产关系的出现，1950年的《婚姻法》在夫妻财产问题上所采取的单一的一般共同制(而且只在离婚时这种财产制度才体现出来)己不能适应时代的需要。1980年全国人大颁布了新中国的第二部《婚姻法》。在其第13条规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”第31条规定:“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾女方和子女权益的原则判决。”这就是我们通常所说的法定财产制为主约定财产制为辅的夫妻财产制。由于法定财产制实行的是婚后所得共同制，尽管学术界一致认为1993年最高人民法院所做的司法解释对夫妻共同财产的规定过于宽泛，但不可否认，这种财产制度在明确夫妻共同财产的范围，正确处分夫妻的共同财产，维系正常的婚姻家庭关系，保护夫妻中弱者的合法权益等方面，起到了积极的作用。但是，由于当时立法的背景是计划经济，对夫妻中合法的个人利益明显考虑不够，尤其是随着改革开放的不断深入，市场经济体制的逐步建立，夫妻婚后财产的性质、来源、内容、种类日益复杂，人们的婚姻观、财产观也发生了相应的变化。因此，以前那种单纯的婚后所得共同制己不能反映时代的要求:而约定财产制又太简单，在实践中操作起来十分不便，所以夫妻财产制的完善就被提上T议事日程。经过各界几年的努力，在21世纪的第一年新的《婚姻法》终于与世人见面了。新《婚姻法》对夫妻财产制的规定主要体现在第17,18,19,39,40,41,42,47条上。新《婚姻法))在法定财产制中不仅增补了个人特有财产制，而且还对个人特有财产制和婚后所得共同财产制的内容进行了列举，增强了其在实践中的操作性;在约定财产制中又对约定的财产范围(婚前或婚后财产)、约定的具体形式(婚后所得共同制、别财产制、混合财产制一)、约定的方式(书面形式)、约定的效力(不仅对夫妻双方都有约束力，而且还具有对抗知道该约定的第三者的效力)进行了具体的规范;在夫妻财产分割中，不仅继承了1980年《婚姻法》中的合理原则(协议为主，诉讼为辅)，而且还考虑了农村中夫妻财产分割中的具体情况(农村土地承包经营权)，不仅对因一方的特殊贡献或生活困难而增加了夫妻财产补偿权或获得对方支助权利的具体规定，还对违反夫妻共同财产分割原则的行为制定了救助措施和法律责任。同时，新《婚姻法》在第12条还对因非法同居所引起的财产分割进行了具体规定。因此，这次《婚姻法》在夫妻财产制上的修正是极其成功的，它对正确处理市场经济条件下日益复杂的夫妻财产关系必将起到积极的作用，其意义将是深远的。

二、新《婚姻法》在夫妻财产制上的立法不足

新《婚姻法》在夫妻财产制上的立法虽然取得了巨大成功，但也同时存在着一些不足，主要表现在以下两个方面:

(一)法定财产制的立法不足

1、仅有当然的夫妻共同财产制，却无推定的夫妻共同财产制。新《婚姻法》第17条所设立的婚后所得共同财产制，实际上仅是一种当然的夫妻共同财产制，是一种没有争议情况之下的财产制。但对于夫妻财产中有争议的部分，比如抽奖，丈夫出钱，妻子选号，最后得大奖，该如何处理?新《婚姻法》没有涉及。国外许多国家的立法值得我们借鉴。比如，《日本民法典》第762条第2款规定:“夫妇间归属不明的财产，推定为属于共有。..《美国统一结婚、离婚法》第307条第3款规定:“结婚后至判决分居前，夫妻任何一方所获得的任何财产，无论是个人名义或双方名义享有的诸如联合租赁、共同租赁、不可分割的租赁和共同财产等共有形式占有的财产，均应视为婚姻财产。如能证明财产是以2款中所列举的方式获得的，就可以不视为婚姻财产。”I4j《瑞士民法典》第226条规定:“所有财产，在未被证明为配偶一方的自有财产时，被视为共同财产。”第248条规定:“(1)凡宣称某特定财产系配偶之一方或他方所有的，须为此提供证据。(2)无法提供证据的，推定其为配偶双方共同所有。”

2、没有夫妻共同财产制解体的规定。对夫妻共同财产的规定，仅仅笼统地理解为“夫妻在婚姻关系存续期间”所得的财产，这是不能解决夫妻间日益复杂的财产关系的。比如夫妻在分居期间、在一方被宣告失踪期间，另一方取得的工资、奖金等财产如果也视为夫妻共同财产，这实际上是对公民个人合法财产权益的侵犯，有悖于民法的公平原则。因此，对夫妻共同财产的规定，应该有其解体的相关规定。

3、缺乏对夫妻共同财产和个人特有财产一般性质的规定。新《婚姻法》对夫妻共同财产和个人特有财产的规定采取的是列举式与简单概括式相结合的方法，这无疑增强了法定财产制的操作性。但是，简单的概括式方法是不能根本解决问题的，因为“其他应当”归“共同所有”或“一方所有”的财产是极其丰富的，比如夫妻婚前的财产，按照新《婚姻法》的规定应当是夫妻的个人特有财产，但对夫妻婚前财产在婚后的孽息、交易所得等个人特有财产的增值如何划分，恐怕不同的法官会有不同的判决(而且如果涉及到有无另一方的贡献以及贡献的多少的问题时会更加复杂)。如果不对夫妻共同财产和个人特有财产进行一般性质的规定，不制定一个统一的标准，必然会因不同的人对“应当”的主观认识不同而造成法律适用中的混乱。

4、缺乏对夫妻共同财产处理的具体规定。现实生活中，在一些家庭，大男子主义还仍然存在，擅自处分夫妻共有财产，侵犯夫妻共有财产平等处理权的现象还客观存在，夫妻之间也常因此而发生摩擦，甚至因此而导致离婚的也不少。对这种情况，许多国家在立法时设置了比较详细的解决办法，比如，《德国民法典》第1423条规定:“管理共有财产的婚姻一方必须经婚姻另一方同意方得承担全部处分共有财产的义务。该方如果未经婚姻另一方同意而承担此种义务，则必须经婚姻另一方同意方得履行该义务。”‘一’《瑞士民法典》第228条第1款规定:“除普通管理外在其他任何情况下，仅可在配偶双方共同或配偶一方在取得他方同意的情况下单独对夫妻财产制负责并处分共同财产”}s}。而新《婚姻法》对夫妻共同财产的处理方法仍采用的是1980年《婚姻法))第13条第2款那句非常原则的规定:“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”但对哪些才属于平等处理夫妻共同财产的行为，如何保障夫妻平等处理夫妻共同财产以及对侵犯平等处理权的行为该如何进行制裁等缺乏一个比较具体的规定。比如，丈夫未经妻子同意就擅自将夫妻共同所有的财产送人，这实际上是对妻子平等处理权的严重侵犯，但法律却对这种侵权行为无能为力，这实际上不利于在实践中保护妇女的合法权益。

5、缺乏对夫妻财产中财产的预期收益及财产期待权的性质界定。新《婚姻法》所列举的财产都是一些现实的财产，而对现实财产的预期收益及财产期待权却无相应规定。比如夫妻一方在取得离婚证的前一天发表了一本小说，但还未得到稿酬，按照新《婚姻法》的规定是不能判为夫妻共同财产的，因为这不是“婚姻关系存续期间”所得的财产;再比如，工资是夫妻的共同财产，但现实中买断工龄款也能按共同财产处理吗:OOH等。仅对现实的财产进行界定是远远不能解决问题的。而美国、法国、德国等国在其民法中都有相关的规定。比如，《美国统一结婚、离婚法》第307条第2款第5项规定:“婚前所获财产的自然增值”不属于“婚姻财产”(即夫妻共同财产)f}l

6、缺乏对夫妻共同财产与个人特有财产相互转化的制度规定。夫妻婚前婚后的财产性质是极其复杂的，会因条件的变化而变化，不考虑条件而简单地断定为夫妻共同所有财产或者个人特有财产都是不科学的.比如，夫妻一方因对另一方的人身造成了巨大伤害而被判刑，如果在未取得离婚证之前受害方的工资、奖金、知识产权等财产也被当成夫妻共同财产分割，这必定是对受害方的又一次伤害。再比如，夫妻一方在婚前未完成的工程主要是在婚后完成的，如果简单地按婚前财产属于个人特有财产来处理，于情于理都是难以让人信服的。而一些国家在这方面的立法是极其成功的。比如前苏联在《苏俄婚姻和家庭法典》的第22条第3款就规定:“如果查明，在婚姻期间有夫妻一方的财产进行了大大超过该财产原来价值的投资(大修、将未完成的工程竣工，改装等等)则应视为夫妻共同共有财产。”f81

(二)约定财产制的立法缺陷

1、缺乏对夫妻财产约定有效和无效条件的相应规定。夫妻之间对其婚前或婚后财产的约定，究其本质而言是夫妻之间的财产合同，只不过这种合同因为夫妻之间的特殊身份而有特殊的内容，但它首先必须遵循合同的一般规定，比如合同有效和无效条件的相关规定。如果不考虑这方面的因素，有些人可能借此做文章，比如夫妻双方为对抗第三人，在其整体上合法的财产约定制中规定，当一方对外负债时夫妻之间的财产制度为分别财产制，当无负债时则为夫妻共同财产制，对这样的条款我们只能宣告其为无效。但现行的《婚姻法》却无这方面的规定。

2、缺乏可变更或可撤销约定的规定。比如，夫妻一方趁另一方生病或处于危难中急需另一方帮助时提出完全有利于己的约定，对这种违背夫妻一方意愿的财产约定行为该如何处理，新《婚姻法》没有提及:再比如，夫妻一方对以前的约定由于情事变更而提出要修改一些条款但另一方又不同意，该如何处理等等，新的《婚姻法》都没有这方面的规定。

3、缺乏夫妻财产约定生效时间的规定。对夫妻之间的财产约定，什么时候生效应该有一个比较详细的规定。对那些附条件生效及附期限生效的约定也不能忽视。

4、缺乏夫妻对其财产约定负有告知第三人的义务的规定。夫妻之间的财产约定，国外的立法一般是要求夫妻采取公证、公告或公示的方式以让第三人知道该约定，并且对采取分别财产制的财产约定，还要求实行财产登记。对没有采取有效措施让善意第三人知道该约定的，其财产约定不具对抗第三人的效力。因为只有这样，才能让善意第三人的合法权益得到保护。但新《婚姻法》对此却采取了回避的态度。

三、补救措施

对夫妻财产制的完善，主要途径有两个:一是在实践中进一步积累经验，条件成熟后在法律上作出规定;二是可通过司法解释或国务院制定行政法规来解决.建议在以后修改《婚姻法》或司法解释及制定行政法规中从以下几个方面着手。

(一)在法定财产制方面

l、增加推定的夫妻共同财产制。规定夫妻财产中凡不能证明是个人特有的财产即为夫妻共同财产，而夫妻共同财产无须证明。

2,增加夫妻共同财产制解体的有关规定。借鉴国外的立法经扩，可以这样规定:有下列情形之一的，夫妻共同财产制解体:(I)因夫妻一方死亡或因宣告死亡;(2)因宣告失踪;(3)因离婚;(4)因分居;(5)因财产分离;(6)因导致夫妻共同财产制解体的其他事实出现。

3、对夫妻共同财产和个人特有财产的性质进行一般概括。可以在列举式之后的概括式里体现。在共同财产制里，可以这样表述或解释，“其他因夫妻关系存在而取得的具有共有性质的财产”;在特有财产制里，可以表述为“其他不因夫妻关系存在而取得的具有个人性质的财产”。

4、增加对夫妻共同财产处理的详细规定。对夫妻共同财产的处理，主要是要细化其规定。不妨这样规定:“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。夫妻一方对夫妻共同财产的处分应得到另一方的同意，但为管理之必要处分不在此限。对违反夫妻共同财产平等处理权的，应承担相应的民事责任。”

5、扩大《婚姻法》的财产范围规定。《婚姻法》的“财产”不仅包括现实的财产，而且还包括财产的预期收益和财产期待权。

6、增加共同财产与特有财产相互转化的相关规定。凡是夫妻共同财产制解体的任何一种情形出现，夫妻所取得的任何财产即为个人特有财产，若有其他共有形式，则适用于民法关于财产共有的有关规定。对个人特有财产，在婚姻关系存续期间，只要双方或另一方对其进行了大大超过原有价值的管理、投资、经营等使个人特有财产保值或增值的活动，原特有财产即视为夫妻共同财产。

(二)在约定财产制方面

1,增加约定生效的条件。规定，约定的有效条件为:(1)双方必须具有完全民事行为能力;(2)约定必须是双方的合意行为;(3)约定的范围只能是夫妻一方的婚前合法财产或夫妻在婚姻关系存续期间的合法财产。(4)约定应当在合理时间内做出;<5)应当在合理时间内采取公证、公示、公告等有效的方式让善意第三人知道该约定。有下列任何情形之一的，约定无效:

(1)约定的一方为无民事行为能力人或限制民事行为能力人;(2)约定的财产为非法财产或超出夫妻财产一方或双方的财产范围;(3)以回避国家法律为目的的约定;(4)对第三人而言，夫妻之间没有在合理时间内做出的约定或没有在合理时间内采取有效方式让第三人知道的内部约定。

立法论文范文第4篇

论文摘要：法官独立是司法独立的必然要求。但在我国，法官独立的实现还有相当的距离。只有从整体上推进司法体制改革，才能最终实现法官独立。

司法独立是现代法治的一项基本原则，法官独立是司法独立的必然要求。但在我国，由于认识上的偏差和制度设计上的缺陷，法官独立的实现还有相当的距离。积极推进司法体制改革，实现法官独立，对于促进司法公正，提高司法效率有着积极的意义。

1.法官独立是司法独立的必然要求

司法独立要求司法权的行使过程完全自主，即只服从法律而不被外部因素特别是政治系统中的其他因素所干扰。司法独立作为司法文明的一项基本原则已被国际社会广泛接受，据对世界142部成文宪法的统计，有105部宪法规定了司法独立或法官独立，占73.9%①。

完整的理解司法独立，应包括三个层面的内容：其一是司法权独立于立法权和行政权。司法独立意味着司法权从立法权与行政权中分离出来，司法权在国家权力结构中处于不依赖于其他权力的地位，其行使不受其他权力的干预。正如孟德斯鸠所言，“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权和立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官便握有压迫者的力量”②。其二是法院的独立。司法独立的实现，要求法院具有独立的、自主性的地位，不能受到其他主体的干预。不仅不能受到法院系统外部其他主体的干预，也不能受到系统内部其他法院的干预。其三是法官的独立。法院作为审判机关，其审判权的行使必然要通过法官来实现，因此法官独立也是司法独立的必然要求。正如马克思曾指出，“法官除了法律就没有别的上司。法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚理解来解释法律……独立的法官既不属于我，也不属于政府。”③美国著名法学家亨利·密斯对此也曾有一段精辟的论述，“在法官作出判决的瞬间，被别的观点，或者被任何形式的外部权势或压力所控制或影响，法官就不复存在了。宣布决定的法官，其作出的决定哪怕是受到其他意志的微小影响，他也不是法官”④。

2.实现法官独立的障碍分析

我国宪法明确规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，人民法院组织法和三大诉讼法也作了类似的规定，但在实践中，法院独立行使审判权却常常受到法外干涉，法官独立的实现任重而道远。究其原因，主要有以下几点：

2.1对司法独立在认识上存在偏差。对于宪法和法律规定的“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，长期以来，有部分学者认为是“法院作为一个整体行使审判权时独立”⑤，而否认法官在法院内部的独立，认为“不是合议庭独立审判，更不是审判员独立审判”⑥。

2.2立法对法官独立的规定不到位。虽然我国宪法、人民法院组织法和三大诉讼法明文规定了法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，但能否被除此之外的其他主体干涉，并没有明确规定。其实，早在新中国成立不久，1954年宪法就规定了“人民法院独立进行审判，只服从法律”，1954年的法院组织法也作了同样规定。但1982年宪法却将“只服从法律”修改为“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，1983年修订的法院组织法和三大诉讼法也作了同样的规定。虽然法官法第八条将法官“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉”规定为法官的权利，但也没有明确规定“法官只服从法律”。

2.3司法体制存在弊端。建国后相当一段时间，我国都把法院作为政府的一个部门。实行一府两院体制后，法院建制也都是同行政区划捆绑在一起的。一方面，地方各级法院法官的人事任免权归属地方。根据我国宪法、人民法院组织法和法官法的规定，地方各级人民法院由地方各级人民代表大会产生，并对产生它的地方国家权力机关负责；地方各级法院院长由各地人民代表大会选举和罢免，副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员由院长提请人民代表大会常务委员会任免。在实践中，地方各级党委对地方各级法院院长、副院长等的选任又起着至关重要的作用。另一方面，地方各级法院的经费来源于地方财政，其物质保障也是依靠地方政府。而且在实践中，很多地方法院的法官还要同行政机关一样，参与地方的一些行政性工作，例如扶贫、招商引资等等。正如肖扬所说，“人民法院的产生、法官任免、司法人事、司法经费都在同级地方控制之下，导致了司法权力的地方化”⑦。

2.4法官素质亟待提高。据1997年统计，在全国25万法院干部中，研究生层次仅占0.25%，本科层次仅占5.6%⑧。2001年法官法修订后，提高了进入法官队伍的门槛，在职的众多法官也纷纷参加各种各样的培训，提高学历层次。到2005年，全国法官中具有大学本科以上学历的增至9万余人，占法官总数的比例提高到51.6％⑨。不可否认，这种突击补课式的培训在一定程度上对法官的专业素质也有一定的提高，但这些培训大多水分较大，标准不高，教育质量和培训效果不容乐观。虽然从表面上看法官的学历层次有了大幅度的提高，但并不能准确反映法官队伍的整体专业素质水平。

2.5相关的制度设计存在问题。在审判运作机制上，法官审理具体案件时，要向庭长、院长请示，法官没有独立的决定权；遇有重大的或疑难的案件，要经审判委员会讨论决定，使审判委员会取代法官、合议庭成为众多案件的裁判者；有时甚至还会以口头或书面的形式向上一审级的法院请示，给上审级法院干预下审级法院的审判有了可乘之机。在法官管理上，法官的职务任免、工资收入都受制于地方，使得法官在履行职责时容易受到法外干预。从法官身份保障机制上看，法官职务缺乏很好地保障，组织人事部门可以定期或不定期地将法官调离交流至法院系统外部，使法官的职务处于不确定状态。从法官物质保障上看，法官的收入不太高，使得法官在履行职务时很难超脱。

3.推进司法体制改革，实现法官独立

法官独立的实现，不仅仅是法官制度本身所能解决的问题，而是涉及整个审判体系、司法制度、人事制度、组织制度的一个系统工程，是一次涉及整个司法体制的、全面的、系统的深层次变革。它不但受制于整个法律体系的改革与完善，而且和整个司法体制改革，乃至整个政治体制改革的进程密切相关；它不仅是司法体制内各部各因素的自我完善，还有赖于司法体制外部环境的优化。因此，必须从整体上推进司法体制改革，才能实现法官独立，从而为司法公正和司法效率奠定基础。

3.1提高法官选任条件。对法官法律专业素质的要求要进一步提高，对法官的任职最低年龄、法律工作经验、法律职业道德的要求也应逐步提高，以保证新进入法官队伍的法官具有较高的素质。法官的任职条件要高于检察官和律师的任职条件，要逐步建立从具有法官助理、检察官、律师、法学教授等法律工作经验的人当中选任法官的制度，并建立健全从检察官、律师、法学教授向法官流动的机制。建议在条件成熟时，修订法官法，规定通过司法考试后如在法院工作，只能先担任法官助理，法官助理任职满五年后才能具备法官任职资格；任职满五年的检察官、律师或法学教授也具备法官任职资格。3.2推进法官任命和选拔制度的改革。建议将法官任免权收归中央。在法官人选的考察提名上，应在全国人大成立专门机构，如法官提名委员会，负责法官的提名。在任免程序上，由法官提名委员会负责提名，全国人大负责最高法院法官的任免，全国人大常委会负责其它法官的任免。对法官的晋升，也通过这一程序。这样，一方面有利于避免和排除地方对法官的影响和控制，有利于保障法官独立，另一方面，也有利于增强法官的职业荣誉感和责任感，有利于促进法官的公正和廉洁。

3.3对法院工作人员实行分类管理，减少和控制法官数量。要建立健全法院工作人员进行分类管理机制，将法院工作人员分为法官和司法辅助人员两大类。法官队伍是法院的主体，仅承担审判工作任务。司法辅助人员是辅助法官进行审判工作的人员，主要包括法官助理、书记员、执行员和法警，他们的主要职责是协助法官完成审判的辅助性工作。要合理确定法官员额，逐步减少和控制法官数量。由于对法院工作人员实行分类管理，明确了司法辅助人员的职责，法官得以从复杂的事务性工作中脱离出来，因此，法官数量可以大幅度减少。当然这个过程是渐进的。

3.4完善法官培训制度。要进一步健全法官培训制度，完善培训内容，改革培训方式。在培训内容上，必须紧扣司法实践，提高其审判业务技能，提高其解决实际问题的能力，同时，对法官职业道德的培养，以及法学之外的其它学科、其它领域知识的培训也应加强。在培训方式上，要改变填鸭式的灌输教学方法，采取互动式、研讨式、案例式培训方法，提高其学习的自主性和实用性，以取得较好的培训效果。要通过法官培训，努力使法官在知识、能力、思维、道德、人品等诸方面都要获得提高。

3.5改革法院财政经费保障机制。法官审判权的行使、法院的运转和司法职能的实现，不应当存在物质利益的干扰。为此，建议将法官的收入和法院的办公经费都改由中央财政直接拨付，地方财政不再承担，从而避免和减少地方对法官行使审判权的干扰，促进法官独立、公正地履行职责。

3.6逐步提高法官待遇，完善法官身份保障制度。应逐步提高法官的物质待遇，法官的在职收入和退休金均应高于其它公务员，从而为法官独立奠定物质保障。同时，要建立法官不可更换制，法官一经任用，便不得随便更换，只有在严重违法或出现其他法定情形才被弹劾、撤职或令其提前退休，否则，不得调离法官岗位。建立健全法官身份保障制度，免除其后顾之忧，可使法官不致因正当执行职务而失去自己的职位，有利于法官放心地、公正地、独立地行使审判权。

3.7明确规定法官独立审判，只服从法律。在提高法官任职条件和加强法官培训的基础上，法官队伍整体素质得以提高；在提高法官物质待遇、完善法官身份保障机制和法院财政经费保障机制的基础上，法官独立审判的各种条件基本具备。这样，法官整体素质提高了，法官履行职务时可能遇到的法外干扰的体制障碍也排除了，再在立法上明确规定“法官独立审判，只服从法律”，完全具有可行性。

参考文献：

[1][荷]亨利·范·马尔赛文、格尔·范·德·唐.《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987年版，第75页.

[2][法]孟德斯鸠.《论法的精神》，商务印书馆，1961年版，第156页.

[3]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1972年版，第76页.

[4][美]罗杰·科特威尔.《法律社会学导论》，潘大松译，华夏出版社1989年版，第307页.

[5]参见柴发邦.《民事诉讼法学》，法律出版社1987年版，第71、72、74页.

[6]参见鲁明健主编.《中国司法制度教程》，人民法院出版社1991年版，第110页.

[7]肖扬.《人民法院司法改革明确八大目标》，《中国青年报》2002年12月9日.

立法论文范文第5篇

国外学者对立法的解释也有所不同。美国《大百科全书》认为“立法是指国家机关为了规范社会行为，而制定法律规范的活动。”《牛津法律指南》对立法的定义是“立法通常指有权的个人或由法律确认的机关有意识地制定或改变法律的过程，是一种意志的表达。”《牛津法律大辞典》认为，立法“指通过具有特别法律制度赋予的有效地公布法律的权力和权威的人或机构的意志制定或修改法律的过程。”日本末川博所编《全订法字词典》则解释为：“立法，是与行政、司法相对应的概念。从形式意义上讲，不论法律名称如何，是指制定一般抽象的法规的工作。”

中国法学界目前对立法概念的解释不下十余种，其中最普遍的有所谓广义立法、狭义立法、和介乎广义狭义之间的立法等观点。而由于对广狭范围的理解也不一样，因此，对立法概念的最普遍解释至少有四种：第一，立法是指最高国家权力机关和它的常设机关，依据法定权限和程序制定、修改和废止法律这种特定的规范性文件的活动。第二，立法是指从中央到地方享有立法权的国家机关制定、修改和废止法律规范的活动。第三，立法是指一切国家机关，即从中央到地方的各级国家行政机关，依照法定权限和程序制定、修改和废止各种不同的规范性文件的活动。第四，立法是指一切有权制定、修改和废止法律和法规的国家机关，依据法定权限和程序制定、修改和废止法律和法规的活动。本人认为立法就是国家机关依法创制、修改、废止法律的一种活动。国家统治者可基于不同的需要设计不同的立法体制，对立法权限进行不同的配置。

什么是立法权，学者之间也有不同的认识，并形成明显不同的两种对立观点：一种观点认为，立法权是指以国家名义制定法律的权力，是全国人大及其常委会的一项专有权力；[1]立法权是国家权力体系的一一个重要组成部分，是相对于行政权、司法权而分离的权力，是最高国家权力和整体权力，地方并不享有独立的完整的立法权。它们在立法上的权力宜称为“立法规权”，而不宜笼统称为“立法权”。[2]另外一种观点认为，现行宪法第58条规定的是“国家立法权”，不能将国家立法权等同于立法权。立法包括国家立法权、地方立法权和委托立法权等，是各种立法权的总和。[3]我以为要正确界定立法权，必须正确处理好以下几个问题：

第一，立法权和制宪权的关系。所谓制宪权是指制定宪法的权力。按照现代民主理论，这一权力属于人民，不受任何限制。制宪除由人民行使外，还可委托人民的代表行使。依照法国大革命时期著名思想家西耶士的主张，制定宪法的权力和由宪法创立的权力是两种不同的国家权力。前者是指制宪权，后者是指依宪法而成立的国家权力，如立法权、行政权和司法权等。立法权只能制定一般的法律，其地位低于制宪权。但在各国立法权和制宪权具体行使的实践中，却采取了不同的做法：⑴制宪权和立法权并无严格的区分，都由立法机关行使，如英国的议会既制定宪法性文件也制定普通法律；⑵将制宪权和立法权明确加以划分，制宪由特别的制宪机关行使，立法权由代议机关行使，如美国宪法便是由专门的制宪会议制定的；⑶制宪权和立法权都由最高国家权力机关行使，但两者适用范围和制定程序有明显的不同，如我国全国人民代表大会通过法律只需要二分之一的多数，而制定和修改宪法则需要三分之二的多数。

第二，正确认识立法权的性质。立法权是近代分权理论与实践的产物，是国家权力体系中一种相对独立的权力，是具有政治性质的一种重要国家权力。所谓立法权是一种相对独立的权力，是指这种权力较之行政权、司法权而言，在适用范围、运作特点、合法性基础等各方面都有明显的不同，虽然近些年来，在许多国家出现了三权之间相互渗透的情形，如委托立法，行政司法等，但上述现象并没有从根本上动摇三种权力划分的根基。之所以说立法权是一种具有政治性质的权力，是因为立法权通常与国家的最高权力相联系，体现或代表国家主权或人民主权，并且管辖具有普遍意义的事物。在这方面，许多思想家都有过重要论述。英国启蒙思想家洛克说：“立法权是享有权利来指导如何运用国家的力量保障这个社会及其成员的权力。”[4]他还说：“立法权是最高的权力。”“因为它有权为社会的一切部分和每个成员制定法律，制定他们的行为的准则”，而“谁能够对另一个人订定法律就必须在他之上”。同时，立法权也是其它一切权力物的渊源，“社会的任何成员或社会的任何部分所有的其它一切权力，都是从它获得和隶属于它的。”[5]孟德斯鸠从分权制衡的角度主张立法权不是绝对的，也应该受其它权力的制约；但他认为“立法权应该由人民集体享有”，并由人民的代表通过议会来行使。[6]卢梭从其人民主权的理论出发，强调“立法权是属于人民的，而且只能是属于人民的”，它作为一种普遍性的权力，属于主权者；而不像行政权那样只限于个别性的行为。[7]

马克思在创立科学社会主义理论的同时，也对法的问题作过深入地研究。他认为立法就是“在议会中，国民将自己的普遍意志他提升为法律，即将统治阶级的法律提升为国民的普遍意志”，“立法权是组织普遍事物的权力”，“凡是立法权真正成为统治基础的地方，它就完成了伟大的根本的普遍的革命。正因为立法权当时代表着人民，代表着类意志，所以它反对的不是一般的国家制度，而是特殊的老朽的国家制度。”“要建立新的国家制度，总要经过真正的革命。”正是“立法权完成了法国革命”。[8]

第三，现代社会的多样化发展和人类所面临事务的日趋复杂，要求立法权的理论与实践也表现出一种与时俱进的精神，因为法律本身是文明的产物，也是人类生活方式的体现，所以立法和立法权的多样化发展，本身就是人类迈向自由王国的进步表现。另外，我们同时也应认识到立法权的配置固然与国家结构有密切联系，但是国家结构形式并不是立法权配置的决定因素。单一制国家也可以出现多元立法形态，这种现象的出现，正好反映了现代两种不同国家结构形式的国家相互借鉴和吸取治国经验的趋势。

参考文献：

[1]蔡定剑：《立法权和立法权限》，载《法学研究》，1993年第5期。

[2]郭道晖：《论国家立法权》，载《中外法学》，1994年第4期。

[3]李林：《立法权限综述研究》，载李步云主编：《立法法研究》，湖南人民出版社1998年9月版，第303页。

[4][英]洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1986年版，第89页。

[5]同上，第92页。

[6][法]孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1987年版，第158页。