首页 > 文章中心 > 立法学论文

立法学论文范文精选

立法学论文

立法学论文范文第1篇

对于易文的结论,我原则上是赞同的。但是,对于其结论的前提以及论证过程,却未必苟同。斯蒂格勒的话用在这里或许比较恰当——“该文解决了它本身提出的问题,令人钦佩。不幸的是,它提出的是一个错误的问题。”[2]在我看来,易延友先生提出“证据学是一门法学吗”本身就存在问题,因为其主语和宾语都是模糊而不确定的:他既没有区分“证据法学”(LawofEvidence)与“证据学”(ScienceofEvidence)这两个重要概念,也没有在学界通常定义的“法学”(ScienceofLaw)语境下进行沟通。所以,该文中忽而“证据学”,忽而“证据法学”,①题目与文章的主体分道扬镳,成为一个硬伤;而从拉伦茨那里拿来的“法学”(Jurisprudenz)定义是否“理所当然”地成为共识,尚可商榷。②从易文主体部分来看,提出的似乎是关于证据法学是否属于法学的疑问,而这更是一个荒谬的问题,因为“证据法学”本身已经表明了其学科属性。所以易文的批判,至少在靶子上是不明确的。诚然,目前我国的证据学研究者和证据法学研究者没有明确的阵营划分,但如果真要讨论证据(法)学的学科分类,那我们至少事先应当在概念上区分证据学与证据法学。在我看来,证据学是研究如何运用证据来查明事实的学科,是系统地研究司法实践中证据收集、保全、判断等规律和规则的应用法学。从广义而言,证据学是一个学科群,与查明案件事实的方法相关的知识,如物证技术学、侦查学、法医学等,都可以作为证据学的组成部分。而证据法学主要是研究如何在法律上对待收集的证据,是以一系列约束查明案件事实方法的规则为主要研究对象的理论法学,它并不致力于发现事实真相,而是旨在保障合理而正当地发现真相,因此可以归入程序法学的领域。犹如经济学和经济法的区别,证据学研究证据(不管刑事还是民事)调查和运用的方法、规则和规律,是属于自然科学和法学交叉的一门应用性学科,而证据法学则是以证据法律规则为主要研究对象的一门理论法学。两者从水乳交融,到分道扬镳,见证了证据法学独立的历程。也只有对证据法学与证据学的区分达成共识,我们讨论的问题才能进入第二个层次,即证据法学应该对法学作出什么贡献?

一、证据学与证据法学的分野

证据法学作为一门学科的兴起,应该是在18世纪的英国。在此之前,虽然法律上有一些零星的证据规则,也有人写过证据法的散论,但是并没有引起学者的足够注意。吉尔伯特(Gilbert)在1754年出版的《证据法》(TheLawofEvidence)被认为是第一本关于证据法的专著,(注:PeterMurphy(ed),Evidence,Proof,andFacts:ABookofSources,OxfordUniversityPress(2003),p.41)标志着英美证据法学专门化研究的开端。吉尔伯特受洛克的经验主义影响,依据人类理智的层次建立了司法证明的不同程度,并试图在盖然性(Probability)观念之上建立系统化的证据法理论。严格来说,吉尔伯特的《证据法》其实掺杂了很多证据学的内容。他的著作几乎影响了半个世纪,皮克(Peake)、菲利浦斯(Phillipps)、斯达克(Starkie)、格林列夫(Greenleaf)、泰勒(Taylor)、贝斯特(Best)都受他影响,直到边沁(Bentham)的出现。边沁不但对吉尔伯特推崇的“最佳证据规则”进行了猛烈的抨击,而且毫不留情地对那种按照形式规则调节盖然性判断的努力进行了否定。边沁于1827年出版的《司法证据的理论基础》(RationalofJudicialEvidence)可以说是一本真正把证据法学从“基于司法实践而务实地发展出来的凌乱的技术性证据规则”上升到理论高度的著作。(注:JeremyBentham,RationalofJudicialEvidence,HuntandClarke(1827).)虽然他排斥证据规则的做法遭到了此后学者的批评,但是他就关联性、证据能力、证明力等问题的原创性论述,却为后代的证据法研究奠定了基础。在吉尔伯特那里,证据法还是为法官认定证据证明力提供帮助的一套僵硬的规则,在边沁那里则成了“法律家写给法律家看的著作”。证据法学开始挣脱证据学的羁绊。

证据法学在19世纪获得了重要的发展。以斯蒂芬(Stephen)和赛耶(Thayer)为代表的一大批才华横溢的学者对证据法学进行了更为深入的研究。斯蒂芬在《证据法摘要》(ADigestofEvidencelaw)中,尝试把有关证据的问题从其他部门法中分离出来,并以相关性为基础建立一个紧凑的证据法理论体系。为此,他排除了先前证据法学者讨论的证明对象、推定等内容,而关于证人出庭、证据保全、询问证人等问题更是被认为属于程序法而非证据法范畴。虽然斯蒂芬的观点过于偏激,但是他所提出的缩小研究对象的思路,却为证据法的独立起了至关重要的作用。赛耶在《普通法证据导论》(APreliminaryTreatiseonEvidenceattheCommonLaw)中,继续斯蒂芬的努力,对证据法的内容体系作了更简练的概括。他认为,决定在有证明力的事项中“哪些事项不能被接受(whatclassesofthingshallnotbereceived)”,这种排除功能就是我们证据法的主要特征。(注:JamesBradleyThayer,APreliminaryTreatiseonEvidenceattheCommonLaw,1898,p.264.)为此,他从证据法教材中剔除了大量“虽然与证据相关但却与证据法无关”的案例。赛耶的努力明确了证据法学的研究对象,把证据法的结构建立在相关性和可采性研究的基础上。证据法学由此确立了独立于实体法和程序法的地位。

二十世纪是证据法学成熟的阶段。在这个阶段,出现了威格摩尔(Wigmore)、克劳思(Cross)摩根(Morgen)、莫尔(Moore)、麦考密克(McCormick)、米谢尔(Michael)等一批证据法学者,但是最著名的要数威格摩尔,因为他被认为是“笼罩了其他证据法学者达50年左右”。在其代表作《普通法审判中的英美证据法专论》中,威格摩尔将英美证据法阐述为一个由原则和规则组成的体系,非常详尽而有深度地探讨了主要证据规则的历史和理论基础,并着力梳理互相冲突着的司法判例,使之形成由原则和规则组成的一致性成果。(注:JohnHenryWigmore,ATreatiseontheAnglo-AmericanSystemofEvidenceinTrialsatCommonLaw,3rded.(1940).)与赛耶一脉相承的是,威格摩尔明确将那些属于实体法或程序法方面的内容排除在外,继续为捍卫证据法的独立性作出贡献。在威格摩尔所处的时代,证据法已经正式成为法学院一门独立的课程,并开始与传统的实体法、程序法并驾齐驱。

从这段历史可以看出,证据学与证据法学在最初并没有明确的界限划分,是一代代的证据法学家促成了证据法学与证据学的分野。这个过程是伴随着社会分工而产生,随着学科领域分化而发展的。威格摩尔曾试图建立一个庞大的“证据学”理论体系,但是他的努力并没有像他在证据法学上那样成功。威格摩尔撰写了《建立在逻辑学、心理学和一般生活经验基础上的司法证明原则(后来改为“科学”)》。在这本书中,威格摩尔特别强调基于诉讼经验而形成的“证明的科学(theScienceofProof)”,在他看来,“所有的人为的证据可采性规则或许都要被摒弃;可是,只要审判依然是为解决法律纠纷而寻求真实的理性活动,证明的原则将会永远存在。”(注:PeterMurphy,Evidence,Proof,andFacts:ABookofSources,OxfordUniversityPress(2003),p.52)但是,事实远非如此简单。在人类知识积累越来越深厚的现代社会,想要像亚里士多德一样通晓多种科学谈何容易。赞格威尔(Zangwill)曾经借古德曼先生之口感叹证据学是“科学中之最为精妙最为繁难者”,甚至说是“科学中的科学”(thescienceofthesciences)(注:IsraelZangwill,TheBigBowMystery,citedbyWilliamTwining,TheoriesofEvidence:BenthamandWigmore,Weidenfeil&Nicolson(1985),frontispiece.)并不是夸大其词。因为证据学的研究涉及到很多自然科学领域以及社会科学,不仅包括物理、化学、生物、医学、计算机等相关学科的知识,而且包括心理学、社会学、法学以及哲学的知识。例如,对于物证的研究,必须具备物理和化学的知识,对DNA的研究,需要具备生物学的知识,关于数字证据的研究,需要计算机的知识,关于证人证言的可信性的研究,则离不开对心理学的研究。因此,试图全面研究证据学并以此统摄证据法学,几乎是一个乌托邦,自威格摩尔以后再无人尝试。相应地,研究证据问题的学者也分化为两派,一部分学者热衷于研究证据规则,甚至以成文化的证据法律为主要研究对象;而另一部分学者则越来越倾向于关注证明的过程,充分运用逻辑、数学的工具研究如何证明的科学,并形成了所谓的“新证据学派”(NewEvidenceScholarship)。(注:RichardLempert,TheNewEvidenceScholarship:AnalyzingtheProcessofProof,66B.U.L.Rev.439(1986).)

同样,我国法学研究短暂的历史中,也出现了证据学与证据法学从融合走向分化的局面。广义的证据学其实古已有之,《洗冤集录》之类的法医学著作在世界范围内看都是杰出的成果,但我们对于现代证据科学的发展知之甚少,证据法学更是闻所未闻。现代证据学与证据法学发展都是在近代法制变革以后。从1930年出现的第一本《证据法》教材开始,我国学术界不断地纠缠于“证据学”与“证据法学”之中,先是民国时期“证据法学”一统天下,然后是20世纪80年代“证据学”独占鳌头,之后是90年代“各自为政”,奇怪的是,70余年来,从未有人认真地疏理过两者之间的界限。证据学与证据法学难道是一门学科吗?如果是,为何“城头变幻大王旗”?如果不是,那么两者为何不作区分?显然,我国学界对于证据学以及证据法学的名称运用是有些混乱的。从目前流行于各大专院校的关于证据的通用教材来看,两者的分布可谓犬牙交错(表1):

表1近20年来关于证据的教材出版情况

书名/主编/出版时间/出版社(简称)

证据学——法学教材编辑部(1983)群众;王红岩、周宝峰(1993)内蒙古大;胡锡庆(1995)华东理工大;陈一云(1991,2000)人大;巫宇甦(1983,1999)群众;樊崇义(2001)公安;宋世杰(2002)检察;陈浩然(2002)华东理工大

证据法学——裴苍龄(1989)法律;赵炳寿(1990)四川大;宋世杰(1998)中南工大;江伟(1999,2004)法律;何家弘(2000)法律;卞建林(2002)法大;刘晓丹(2002)南海;樊崇义(2003)法律;刘金友(2003)法大;宋朝武(2003)高教;赵喜臣(2003)山大;黄道诚(2003)河北;毕玉谦(2003)法律;何家弘、刘品新(2004)法律;龚德云(2004)中南大;高家伟等(2004)人大;洪浩(2005)北大;聂福茂(2005)公安;刘文杰(2005)四川;陈卫东、谢佑平(2005)复旦

整理数据来源:国家图书馆吴丹红整理

从教材情况来看,《证据学》与《证据法学》的教材都不少,最早的教材是《证据学》,但《证据法学》后来居上,两者的比例大约为2:5,从近些年的出版情况而言,采用“证据法学”的具有明显优势,无论是在学术影响还是市场占有上。在“证据学”教材的出版上,除陈浩然(2002)外,基本上作者都是老一辈的学者,而且有的只是对以前版本的翻新(如巫宇甦和陈一云),并没有太多的学术创新。而在“证据法学”的教材方面,则欣欣向荣,仅2005年就有4部通行教材面世。何家弘、卞建林、刘金友、樊崇义等学者主编的教材已经成为目前最流行的证据法教材,赢得了全国政法院校的证据法学教育市场,而胡锡庆、巫宇甦等人的证据学教材几乎已经退出市场。当然,这并不是评价教材学术质量的标准,但是至少可以看出学界研究兴趣的转变。很多学者的研究重点已经从证据学转移到了证据法学,即使是冠以“证据学”名义的教材,其中很大一部分已经是纯粹的证据法学内容(如陈浩然2002),而在证据法学的教材中,虽然已经有了更多的证据规则的内容,但还没有把传统的证据学研究的内容剔除。证据学与证据法学虽然已经“分化”,但证据法学却没有完全独立,甚至仍然不得不与证据学“同床共眠”。造成这种状况的原因是多方面的,诉讼制度的差异是主要的,大陆法系背景的中国诉讼制度采取的职权主义审判模式,独立的证据法显得有点多余,因为证据的可采性问题只是英美证据法的一个传统,与现行的证据制度存在较大差距,因此对证据规则的研究也只能停留在介绍层面。而司法实践中如何收集证据,如何判断证据,如何组织证据证明事实,则需要经验性的总结加以指引,于是它们被纳入了证据法的研究中。专长于证据学研究的学者比较注重证据的发现真实的功能,因此他们的研究兴趣主要集中在证据的证明力上,而专长于证据法学的学者却更关注证据法保障公正的程序功能,前者的学术背景往往是侦查学或者物证技术学的,后者的学术背景则是程序法学的。(注:例如,中国人民大学的证据法方向博士点是由物证技术教研室领衔的,而中国政法大学的证据法方向博士点是完全由诉讼法学师资组成的。)研究群体的分化,为证据学与证据法学的逐渐分离埋下了伏笔。

证据学是法学吗?虽然证据学研究的某些内容似乎与法律关系不大,但我们不能就此断然认为证据学不是法学,因为证据学所研究的证据,主要是诉讼过程中的证据,而非常识意义上的证据,它主要也是研究与司法活动相关的证据规则,证据学的研究成果主要也是服务于司法实践,因此,现代法学理论仍然把它归于法学,只是定位为“辅助法律科学”。

英美法理学对于法学的分类中,把法医学、法律精神病学等作为法学“附属学科”,前苏联法学理论也将之定位为“辅助法律科学”,都在法学范畴之列,只是属于边缘法学而已。(注:参见张文显主编:《法理学》,法律出版社2004年版,第9页。)按照我国法理学界的通说,法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。像法医学、犯罪学这样的交叉性的学科,也可被归入法学。因此,完全否定证据学不属于法学,并不能成立。只是,在法学的领域内,规范证明过程的证据法学和实现事实发现的证据学应该作一个区分。证据学的研究为证据法学提供了丰富的资源,证据规则的建构正是在证据学的知识基础上完成的,证据法学的研究为证据学的发现提供了一种程序规则,使得查明事实的手段具有了正当性和可接受性。对于法学研究者而言,其知识体系以及学术积累更有利于对后者进行拓展,将注意力从证据学转移到证据法学,并不是放弃学术疆域,而是挺进学术深度。本文要关注的,也正是证据法学的研究,而非证据学的研究。不可否认的是,虽然我国尚未有独立的证据法典,但证据法学研究近年来已经成为法学领域中炙手可热的主题。关于证据立法的草案,可谓前赴后继,每年出版的证据法学教材和著作,也已经呈几何级数增长。在这个热潮中,作为一个对证据法学有着浓厚兴趣的读者,或许非常想知道中国证据法走过了怎样的历程——我们的证据法研究是怎么从冷门到“显学”的?其辉煌的背后又隐藏着怎么样的危机?以史为鉴,可以知得失,也可以让我们看清未来的方向,令我们更加冷静地思考今天面临的问题。

二、中国证据法学的滥觞:从翻译到研究

我国的证据法学之源头,起源于清末修法。当时的清朝政府,外有列强环伺,内有革命维新,不变法不足以求自存。然而,由于历史条件的限制,中国法制近代化的进程,却是以效仿和移植作为开端的。1905年,清廷令五大臣分赴德、日、英、美、法考察,结果发现美国“纯任民权,与中国政体本属不能强同”,英国法律又“条理烦琐”,难以把握,但对德国和日本推崇备至[3](P.7-11)。修订法律之前,沈家本等人就组织翻译了各国刑法和诉讼法,而其中尤以德国和日本的法律为最。这主要在于德日的君主立宪制中君主位高权重,以此为基础的法律更容易被清统治者所接受。因此,清末修法主要移植德、日法律制度。在起草立法之前,沈家本派董康等人专赴日本考察刑事诉讼程序,甚至专门邀请日本法学家冈田朝太郎为其顾问,帮助审定条文[4](P.262-270)。1906年,沈家本、伍廷芳编订完成《大清刑事民事诉讼法草案》。这是中国历史上第一部专门的诉讼法草案。该法案规定了一些证据规则,引入了自由心证制度,规定“证据之证明力任推事自由判断”,同时明确检察官承担举证责任,被告人原则上应负举证责任。在证据种类方面与现行的证据制度几乎无异,将证据分为口供、检证笔录、证人证言、鉴定结论、文件证据、物证六类。尤其难得的是还专门设有“证人”一节,明确了证人的诉讼地位。规定证人有义务作真实的证明,否则处以罚金或短期拘役;不得刑讯证人,证人作证期间必需的费用应由诉讼当事人来负担等等。规定有“不得强迫亲属作证”,虽与我国古代“亲亲相为隐”只有两三字的差异,但是立法的主旨却大异其趣。前者强调的是亲属不得作证的义务,是证人不适格的规定,后者强调的是亲属不受强迫作证的权利,是赋予证人作证和不作证的选择权,所以可以作为特免权(privilege)制度的萌芽[5]。不过,该法因为各省奏请“展缓施行”,未能颁布。1911年《大清刑事诉讼律草案》第一次在我国建立了证据制度,但是清廷不久便覆灭。国民政府形式上统一全国后,开始了统一修法的工作。1928年的《中华民国刑事诉讼法》洋洋洒洒五百多条,其中关于证据的规定就近百条,远远超过现行诉讼法。这就是我国有证据法学之前的法制情况。可以看出,我国的证据制度从一开始就受大陆法系立法传统的影响,在体例上把证据制度放在诉讼法中进行规定。

我国证据法学的蹒跚起步,在这样的环境下开始了,而且走上了与立法方向迥异之路。中国证据法学研究的发端,应该是在20世纪30年代。1929年,杨兆龙先生在上海法政大学开设《证据法概论》课程,并于翌年出版了《证据法》教材[6](P.153-188)。这是我国第一部证据法学的著述。杨兆龙认为,“证据法者,规定证据之方法之法律也”。所谓“证据之方法”,按照杨氏的解释,乃是关于事实的法律上的证明方法,因此,它既有别于规定权利义务的实体法,也有别于法律解释学的方法。在他看来,证据法的目在于确定某事实的存在或真实与否,与实体法中权利与义务的存在范围和效力毫无直接关系,而只对实行和保护实体权利义务关系的程序上提供一个推断的根据,应当属于程序法的一部分。而且,因为证据法的规定维系事实主张能否成立、探求真相能否实现的关键,故成为程序法的重点。虽然他承认证据法为程序法的一部分,但是又不依附于程序法,因为他已经意识到,当证据法的规定不当时,保障权利以及执行义务的程序也会“失其效用”。杨兆龙从实体法和程序法的分野以及功能主义的角度,提出了证据法的目的和意义,确立了证据法的独特品格。

对于证据法的研究对象,杨兆龙列举了三项:一为事实应否证明的问题,即确立系争事实(factsinissue),二是应有何种证据方能证明的问题,实际上就是证明标准的问题,三是如何证明的问题,即经何人以何种方法予以证明的问题,主要是举证责任和证明方法。杨兆龙把这三个问题分别称为证据得当(RelevancyofEvidence)、证据分量(CompetencyorCogencyofEvidence)和证据提举(ProductionofEvidence)。“证据之提举”主要内容为举证责任、法庭认知、自认和自白、证人、物证等内容;“证据之得当”阐述的其实是证据的相关性问题,包括系争事实、品格、共犯、惯习等;“证据分量”则论述证据的证明力问题,有推论、间接证据、臆度证据、书证等内容。从该书的体系与内容看,基本上是以介绍英美证据法的基本知识为目的。该书与其说是证据法学的独立著作,不如说是英美证据法的一个概论,因为是为授课而写,故比较简略,仅三四万字,在体系结构上比较粗糙,内容显单薄。但是,作为国内第一部证据法学教材,它开启了学习与研究证据法学的序幕。杨兆龙已经清楚地看到大陆法系证据法与英美法系证据法的区别,并意识到其两大法系裁判制度的差异(特别是陪审团制度)是造成英美证据法比较发达的原因。在他看来,大陆法系的诉讼法虽然对证据有所规定,但“述焉不详”,不能与完善的英美证据法相比。英美证据法的主要作用在于为缺乏训练的陪审团提供证明事实方法的规则,其重要性与法官作为事实裁判者的大陆法系的证据法不可同日而语,所以我们应当效仿英美证据法,大陆法系的证据法不过“聊资参考”而已[6](P.156)。杨兆龙对证据法的理解,主要从英美法系的理论传统中来,(注:毕业于东吴法学院的杨兆龙当时并未出国,但精通外语,故对英美法了解甚多。东吴法学院历来有崇尚英美法的传统。不过,1934年被哈佛大学录取为博士研究生时,杨的授业导师就是美国著名的证据法专家摩根(Morgen)。)而当时中国法律近代化却是以大陆法系为摹本,所以他的这套证据法思想,并没有得到太多的传播。

20世纪30年代是国外证据法学研究趋于成熟的时期,也是我国学界学习英美证据法的阶段。当时,边沁、赛耶等第一代证据法学家已经巨星陨落,但威格摩尔却如日中天,他的一些作品不仅被英语国家的学者关注,而且也流传到了中国。中国学者在受到德日诉讼法中的证据理论影响的同时,也受到英美证据法的影响,威格摩尔的《司法证明的原理》(ThePrinciplesofJudicialProof)、摩根的《证据法》以及贝斯特的《证据法原理》都开始进入我国学者的视野。法学杂志上也刊发了大量英美证据法学译文。(注:此时翻译的作品有:罗从厚、陈楷思译的《证人论》(《法学杂志》第6卷第5期),陈广澧译的《英国证据法》(《法学杂志》第2卷第8期),姜笛译的《判断证言价值之标准》(《法学新报》第66期)等等。)

除此之外,日本证据法也占有一席之地。1933年,留日归来的张知本在上海翻译出版了日本学者松岗义正的《民事证据论》[7]。该书20余万字,分总论、举证之责任、自由心证、证据手续、各个证据方法、证据保全六章,全面地阐述了民事证据法的理论体系。松岗义正曾于1906年来华,在京师法律学堂讲授法律,1926年日本修订民事诉讼法后,松岗义正著成该书,又被留日学者翻译成中文传入我国,势必影响深远。事实上,我国证据法学研究中大多数约定俗成的名词,均可以追朔到该书。日本证据法学的传播令我国学界意识到,效法大陆法系的诉讼制度也可以展开证据法学的独立研究。这些文献资料开阔了我国学者的视野,也拓宽了当时法学研究的范围。我国证据法学研究正是在这样的背景下起步的。该时期出版的证据法教材有盛振为编著的《证据法学论讲义》、司法储材馆编的《证据法学讲义》;还有一些关于证据法学的著作问世,如郭云观的《法官采证准绳》实际上论述了法官评价证据的证明标准,陈允、康焕栋合著的《民事诉讼法论》也用大量的篇幅介绍了民事证据制度。有的学者还在法学杂志上发表了研究证据法学的论文,如董其鸣的《证人制度考》(《法学杂志》7卷6期)、《证据学之研究及其学说》(《中华法学杂志》第5卷第5号),邵勋的《关于证人能力问题》(《法律评论》第199期)、《自由心证主义》(《法律评论》第256期),骞足渠的《客观的举证责任与主观的举证责任》(《法治周报》1卷4期),薛光的《举证责任之分配》(《社会科学论丛月刊》3卷10期),都代表了当时的水平。尽管其中一些文章把证据学与证据法学混为一谈,但在70多年前那个学术资源有限、学术积累匮乏的时代,他们已经就时下热门的证人能力、自由心证、举证责任问题进行开拓性的研究,难能可贵。

1936年,周荣撰写的《证据法要论》,作为“新时代法学丛书”之一种,由上海的商务印书馆出版,该书可以说是我国学者第一部系统研究证据法学的专著[8]。在这本重要的著作中,周荣确立了证据法学的基本框架,除了绪论外,计有“系争事实与关系事实”、“举证责任”、“免证之事实”、“证据调查”、“人证”、“鉴定”、“书证”、“勘验”、“证之保全”、“证之评判”10章,并且在每一章的最后都附有“中外判解例”以供参考。较之松岗义正的《民事证据论》,周荣的《证据法要论》内容更为详实,体例更为完善,特别是免证事实一章,借鉴了英美证据法中的内容,弥补了松岗义正著作中的不足。他在该章主要论述了以下几种免证事实:显著之事实、法院与职务上已知之事实、法律上推定之事实、事实上推定之事实、经当事人承认之事实,并在最后一项特别阐述了自认与自白的区别。该书并不是针对民事证据或刑事证据而写,也不局限于大陆法系或者英美法系,甚至对于中国的有关证据的判例,也作了初步的研究。它的全面性、体系性和内容的充分性,为中国证据法学树立了一个很高的起点。周荣之后大约十年的时间,因为抗日战争的影响,学术研究趋于调蔽,不但是证据法学的研究陷入停顿,甚至整个法学研究都处于停滞不前的状态。抗战结束后,国民政府又陷入了解放战争的漩涡之中,大学也是人心涣散,除了原东吴大学法学院教授,时任北平日伪法院院长的董康在1942年出版过一部影响不大的《集成刑事证据法》外,再无证据法的著作出版。

1948年,东吴大学法学院编著出版了《证据法学论》一书,作为大学通用教材。全书分为证之通则、证之方法、证之保全、证之辩论四篇,第一篇有举证责任、免证制度、证据调查3章;第2篇有人证、鉴定、书证、勘验、情状证5章;第3篇包括民事上证据保全程序和刑事上证据保全程序两章;第4篇则包含讯证程序、证据辩论、评证标准、证供图解4章。全书约有360页,体系完整,视野开阔,理论与实例相互辉映,例如对于搜索与扣押,作者比较了中国法、罗马法、大陆法和英美法,还有一些实例相配套。这本教材是中国早期证据法学研究集大成者,但是由于它诞生在一个不合时宜的时间,所以其短暂的命运为证据法学在中国的传播画上了一个悲剧性的休止符。东吴法学院的《证据法学论》和周荣的《证据法要论》,分别代表了当时证据法学教材和著作的最高水平,成为我国证据法学研究中的制高点。虽然他们的著述一如英美证据法学发展之初,没有区分证据学与证据法学的内容,但已经为证据法学的发展开创了一个良好的局面。可惜,他们的学术努力被政治所切断了。

三、中国证据法学的调蔽与兴盛:从附庸到独立

解放以后,中国在废除了国民党“六法全书”的同时,也摒弃了民国时期积累的法学资源。中国的法学研究不得不另起炉灶。从一开始,我国的证据法学研究就与证据学的研究纠缠在一起,部分的原因在于当时没有或者很少有关于证据的法律规定(即使有法律规定,也不可能就证据的可采性等问题进行规定),部分原因在于实用主义的哲学使得解决司法实践面临的如何运用证据问题成为最迫切的任务。实际上,在当时的诉讼制度下,杨兆龙和周荣的那套理论确实也“不合时宜”,这可以从东吴法学院的命运和杨兆龙在中的悲剧可见一斑。

20世纪50年代,我国的法学研究深受前苏联的影响,证据法学的研究也不例外。1954年,维辛斯基的《苏维埃法律上的诉讼证据理论》中文版首先由人民出版社出版,随后几年,一些苏联学者的证据法著作被相继翻译成中文。例如,克林曼的《苏维埃民事诉讼中的证据理论的基本问题》、库雷辽夫的《诉讼当事人的辩解》、《苏维埃民事诉讼中的证据》,拉洪诺夫的《苏维埃刑事诉讼中证人的证言》。同时,一些苏联学界的证据法论文也被翻译过来,其中“无罪推定”原则就是在那时被引起关注的。在此基础上,我国的学者也开始对证据法学进行独立的研究。在1956-1957年的《政法研究》上,可以找到陈光中与时伟超合写的《关于刑事诉讼中证据分类与间接证据的几个问题》、王力生撰写的《对刑事口供的几点认识》、杜春生撰写的《关于民事诉讼中证人范围的意见》、郝双禄撰写的《刑事诉讼中证据的分类问题和间接证据问题》、刘木林与欧阳涛合写的《苏维埃刑事诉讼中被告人的陈述》。因为苏联当时的证据学研究当时,很多文章其实是证据学研究和证据法学研究混杂。在1957年以后,受“反右”运动的影响,证据法学的研究呈现了明显的政治化倾向。1958年开始,有学者开始评判“无罪推定原则”和“自由心证”,并把之归于资产阶级的腐朽理论。证据法学的研究气氛变得沉寂。从1964年开始,证据法学讨论的兴趣转向了证据的“阶级性”问题。有人提出,必须要以“阶级分析”的观点看待诉讼证据,认为证据是有阶级性的;有人认为,“证据本身是没有阶级性的”;也有人指出,“有无阶级性要区别看待”[9][10][11]。最终,主张证据应有阶级性的观点占了上风。我国证据法学的研究在这个阶段无甚进展,主要依附于政治,为阶级斗争服务。

结束后,百废待兴。一些学者也相继平反并落实教学科研岗位。随着1979年《刑事诉讼法》的颁布,刑事证据的研究开始出现了新局面。首先兴起的是证据学的研究。张子培等著的《刑事证据理论》、齐剑侯等编著的《刑事证据基本原理》是早期的代表作;法学教材编辑部推出的《证据学》则成为80年代通行的证据学教材。当时还举行了多期全国法律专业“证据学”师资班的培训,全国一些大专院校开始开设“证据学”课程。强调发现真实观的刑事诉讼法学界,尚未有证据法学的立锥之地。以我国第一部《证据学》教材为例,该书总论的主要内容包括中外证据制度、证据的概念、对象、责任、种类,以及收集证据、保全证据、审查判断证据的要求和方法,分论则阐述了各种证据的意义、提取以及审查判断的问题,其中并没有涉及到证据的可采性问题。可以理解的是,以大陆法系制度为背景的我国程序法,一贯注重法官调查证据的职权主义而忽视当事人提出证据的主导性,因此比较注重证据的证明力问题而非证据资格问题,甚至证据资格在审判中根本不成为问题。这也构成了我国证据学发达而证据法学调蔽的主要原因。在法学研究的恢复时期,法学理论的发展不得不依托于立法与法制的状况,法学辅助学科的发展更是以司法实践为首是瞻。当时的刑事诉讼法学的理论框架包括侦查、起诉、审判(一审、二审),尚不包括证据问题。由于刑事诉讼法和民事诉讼法对于证据的规则非常简陋,根本不能指导司法实践,这使得关于如何运用证据的问题从程序法研究中凸现出来。对于证据的本质、特性、如何证明、如何运用证据以及如何判断证明力等问题,难以在诉讼程序理论中完全透彻地阐述。“证据学”的应运而生,与其说是有意创立理论的结果,毋宁说是应对司法实践需要的结果。证据学的发展强化了诉讼中发现真实的能力,也遮蔽了运用证据的合法性和正当性问题。

这种状况在80年代末有了根本的转变。一批程序法学者开始从价值论角度而非认识论角度关注证据问题,研究有关证据的法律规范,于是才有了“证据法学”的恢复。裴苍龄的《证据法学新论》第一次系统地提出了证据法学的概念,并逐步为学界所接受。他认为,证据制度的核心是证据法,即“有关证据的一切立法”[12]。不过,由于我国尚未有证据立法,因此“证据法”的概念与“证据制度”纠缠不清。所谓的证据制度,作为诉讼制度之一部分,是“关于证据、证据来源、证据种类、收集审查判断证据的法律规范的总和”[13](P.176)。但是这个定义没有廓清证据法与证据制度、证据法学与诉讼法学的关系。一些名义上为“证据法学”的著述,实际上只是总结各种证据收集和审查判断方法的证据学作品。这因为当时关于证据的立法确实不多,所以在“注释法学”繁荣的当时,证据法学并没有多大的发展空间。80年代出版的十几部证据法学方面的编著或者教材,从其内容来看,虽然也加强了证据的合法性、证明责任等问题的研究,但是还有相当多内容是总结收集和运用证据的经验,在研究的深度上也没有太多拓展,甚至很多问题的讨论还没有超越前苏联证据法学研究的窠臼。例如,对自由心证问题的讨论,已经陷入了某种“政治正确”的怪圈,很多学者认为“自由心证是资产阶级法官的主观唯心主义世界观在判断证据上的反映”,“实质上是资产阶级实行阶级专政和司法镇压的随心所欲的工具”[13](P.192)。尽管有些学者肯定了自由心证中的法官主观能动性,但是作为其“理论基础”的不可知论,成为一道在哲学上难以逾越的障碍。尽管苏联当时也实行着类似的制度,但是国内学者还是认为苏联“内心确信”制度与自由心证在阶级本质、指导思想、证明标准等方面有着根本区别,前者是辩证唯物主义的证据制度,因为“十月革命赋予它社会主义的法律意识和辩证唯物主义的认识论”[13](P.199)。

现在看来,80年代的证据法学研究中,意识形态化痕迹还是相当明显的。例如,我国证据制度的“命名”问题成为当时一个争论的焦点,有主张“实事求是的证据制度”,有主张“综合证据制度”,有主张“法定确信证据制度”,有主张“实质真实证据制度”,还有主张“科学确定证据制度”的,不一而足。通说倾向于“实事求是”论。对于该问题的研究,学界有人总结指出,“深入研究我国证据制度的定名问题已经成是当务之急”,“这个问题……关系到证据制度全局的问题,……只有在这个基础上,才可能对我国的证据制度确立一个科学的名称。”[13](P.187)但是,在我国证据制度尚且处于极不完善状态、甚至没有完整的证据规则的时候,提出所谓的证据制度命名问题,是否有点“毛之不存,皮将焉附”呢?然而,这种有点意识形态化的讨论不但没有达到本身的目的,而且为以后“客观真实论”的诞生,埋下了伏笔。证据的概念和本质特征也是当时的一个热点问题。在1979到1989年大约十年的时间里,学界纠缠于证据的概念、性质以及本质等问题,讨论重新又回到几十年前的起点上。在证据的概念上,“原因说”、“方法说”、“结果说”、“事实说”、“信息说”百家争鸣,在证据的本质上,“两性说”、“三性说”、“新三性说”、“五性说”粉墨登场。对于证据分类的研究也是如火如荼。不过,这些研究很多只是在一个既定的模式里重复。另一方面,对于证明责任、证明标准等重要的问题却没有进行充分的讨论,例如,对于举证责任和证明责任的关系模棱两可,学界通说认为,公检法三机关都有证明责任,而证明标准则笼统地套用“实践是检验真理的惟一标准”,后来才逐渐达成“确实性”和“充分性”标准[14](P.79-83),而这个结论现在已经被认为是一个歧途。这个时期的证据法学研究看似百家争鸣,但讨论的主题明显地过于单一和政治化,而且依附于程序法或者实体法,没有独立的空间。在证据法学的基本理论的研究中,力量也稍显单薄,很多禁区还没有触及,甚至连特免权和“无罪推定”的问题,在当时都遭到批判,证据规则的研究更告阙如。因为证据规则皆源于英美证据法,所以译介英美法的著作较为重要。相对于其他学科而言,证据法学的译著实在少得可怜。在80年代之前,苏联的证据法文献一统天下,在80年代后期,学界有意识地翻译了一点美国、德国、英国的证据法资料,如无罪推定、排除规则、相关性、科学证据等。但是,除了北京政法学院编译的一本《证据法》和西南政法学院编印的《英国证据法概述》外,其他英美证据法的译著几乎没有。依靠这些模糊、零星的对证据法学的印象,学界对国外的证据制度批判多于学习,模仿多于原创。证据法学学科只是处于概念阶段,其体系尚未形成。

20世纪90年代至今可以说是我国证据法学发展的一个“黄金时代”。如果仅仅从量上看,在这十年产出的证据法学成果超过了过去几十年。中国学术期刊网上与证据有关的文章数以千计,远远超过了历代的总和。不过,需要指出的是,易延友先生按照“证据+证明”的关键词来检索证据法学的论文,显然是不当的,这样检索的结果自然会包括太多的证据学内容,而像举证责任、自由心证、证人资格等文章可能不能进入视野,判断的依据就存在重大瑕疵。如果按照本文的标准,我们会发现这一时期,学界对于证据的相关性、可采性、证据规则、证明对象、证明标准、证明责任、证据立法等主题的研究都有所深入,证据法的研究也正逐渐摆脱意识形态和技术层面的影响,开始形成体系。所谓的证据的“阶级性”、证据制度的命名问题,已成昨日黄花,人们的兴趣开始转移到证据法学的理论基础、证明标准的层次性、证明责任的分配与转移、非法证据排除规则、证据开示制度等问题上。有些高校,不但单独开设证据法学的课程,而且单独设置了证据法的学位(中国政法大学)。如火如荼的证据立法潮流,则吸引更多的程序法学者而非技术人员参与到证据法学的研究中。随着证据法学影响的扩大,出现了第一个证据法学的连续出版物——《证据学论坛》,目前已经出版十卷,虽然它冠之以“证据学”,但是其中的主要内容却是证据法学的研究。(注:何家弘主编:《证据学论坛》,中国检察出版社2000年-2005年版。按照何家弘教授的解释,当初编委会定“证据学论坛”的时候曾经就命名问题有过争议,但是当时认为证据学是“学科群”,应该能涵盖证据法学、证据调查学和物证技术学等等。笔者对此持保留意见。)2004年,笔者首倡的“中国证据法网”()成为证据法学研究的网上园地。

教材是一个能直接反映一门学科发展程度的指标。90年代以来,新一代的证据法学教材和著作,也如雨后春笋一般蓬勃发展起来。据不完全统计,我国1997年到2005年的关于证据的教材类出版物而言,采用“证据法”为名的大约有60种,而“证据学”只有7种,(注:根据法律图书馆(www.law-)资源统计,2005-10-30。)与十几年前的情况相比,证据法学研究明显超过了证据学研究,并开始与证据学研究分道扬镳。有学者在教材中指出,将《证据学》更名为《证据法学》,是“实现本学科质的飞跃”[15](P.2-3)。但是,《证据学》并没有被取代,只是开始有了区分。证据学的研究更加侧重于司法实践,关注证据的收集、运用以及证明方法等实务问题,而证据法学则逐渐以规范证据的法律规范为研究对象。翻开如今的《证据法学》教材,证据规则、证明标准以及证明责任等问题都已经成为重点的问题,甚至有些教材已经自觉地舍弃证据学的内容。

证据法来自英美法系,英美证据法学在百余年的发展中积累了丰富的研究成果,回顾民国时期翻译的大量证据法文献和学术研究的展开,可以看到两者之间的紧密联系。研究证据法学,离不开对英美证据法的深入了解。当前我国对于英美证据法学著作的翻译,仍不尽如人意。教材方面,华尔兹的《刑事证据大全》(何家弘等,1993,2004)、《麦考密克论证据》(汤维建等,2004)是为数不多的代表。一些流行于英美国家的证据法教材,如《克劳思论证据》(CrossonEvidence)、《穆非论证据》(MurphyonEvidence)、《菲利普森论证据》(PhipsononEvidence)、泰勒的《证据法原理》(PrinciplesofEvidence)、凯恩的《现代证据法》(TheMordernLawofEvidence)都已一版再版,但都没有被翻译成中文,甚至没有进入很多学者的视野。非教材类的专著,除了达马斯卡的《漂移的证据法》(李学军等,2004),更是难觅踪影。这与其他法学学科大量译介外文研究资料的情形,形成鲜明的对比。在专著的学术产出方面,虽然这个时期有了部分证据法专题性质的研究,但除了一些博士论文外,有代表性的是中国政法大学出版社推出的“诉讼法学文库”中的一部分书目。

几乎都是集体的合作或者个人论文的汇集,或者是应用性指导为主的编著[16][17],没有人系统地尝试写一本系统的证据法学的理论专著,也没有人对我国现行的证据制度进行实证的研究。不幸被易延友君言中的是,我国证据法学确实存在虚假的“学术繁荣”。对于某些问题的研究,只是停留在介绍层面,甚至还没有超越民国时期的学术水平。因此在总体上说,证据法学的研究虽然似成“显学”,但是终究不能象刑法或者民法一样具有大气。

四、结论:面向未来的证据法学研究

从1905年开始,确切地说是从1930年开始,我国证据法学风风雨雨走过了半个多世纪。正如本文所说,它在1950年以后近50年的时间里,一直纠缠于证据学的研究中,直到最近才有所区分。如果从法学研究的角度来看,只有确立了证据法学的研究对象、研究方法,并形成一个比较专业的研究群体,才能获得学科独立发展的更大空间。

(一)证据法学的研究对象

目前,很多证据法学研究者对于证据法学研究对象的认识尚存在偏差。目前通行的教材中,对于证据法学的研究对象存在不同的看法。有代表性的观点认为,证据法学是“专门研究如何运用证据和有关法律规范的学科。”[18](P.1)具体包括证据制度、证据法原理、证据规则、证据概念、证据种类和分类、证明、证明对象、证明责任、证明标准、证据的审查判断、推定、司法认知等等。另一种有代表性的观点认为,证据法学是“以证据制度的立法和实践为研究对象的学科”,包括证据制度论、证据论和证明论三个部分[19](P.2)。这两种观点虽然已经把很多属于证据学研究的内容排除在外,但都把诉讼中运用证据的经验也作为研究对象,显然扩大了证据法学的研究对象。如果不对研究对象进行一个明确的界定,它可能会依附于其他部门法学,其独立发展将成问题。

英美证据法学者认为,证据法是“有关证据以及依证据认定事实的全部法规”。其中,证据能力、证据评价、心证形成、证明力等关于证据的实体规定部分,证据收集、证据保全与证据调查等为关于证据的程序规定部分。一般而言,前者的证据实体规定称之为狭义的证据法。狭义的证据法包括证据法的基本原则、证据能力、证明力等规定。一般的证据法即为狭义证据法[20](P.5)。应该认识到,“证据法”在我国并不是一个立法用语,而是为了教学和研究方便抽象出来的一个法学概念,但已经获得了学界较为一致的确认。三大诉讼法中的关于证据的规定虽然不多,但是足以为我们提供一个研究的目标,而且随着证据立法问题提上议事日程,我们的研究重点应该从传统的研究证据本身问题,转移到研究规范证据的法律规范上来。我国的证据制度是以职权主义诉讼模式为背景制定的,而在诉讼制度改革朝着更多的当事人主义发展的时候,证据制度部分却未作任何的变动,其实已经为我们提供了一个很好的契机。我们既然已经借鉴和吸收了英美法系的诉讼制度,引进了对抗制程序,是否需要同时学习英美的证据规则?在英美证据法中的证据规则因为陪审团的衰落受到普遍质疑的时候,我们该坚持什么样的方向?我们能否创立一种大陆法系自由证明和英美法系严格证明相结合的证据制度?这些都是摆在我们面前的重大课题。并不是说证据运用方法的内容不重要,而是它与作为研究有关证据的法律规范的证据法学有着明显的差别,自有相关的学科进行研究。例如,1996年,中国人民大学法学院在原有“侦查学”课程的基础上开设了“证据调查学”课程,受到学生们的欢迎。随后,其他一些政法院校也开设了这门课程。在研究证据调查的实践需要和总结教学经验的基础上,何家弘教授主编了《证据调查实用教程》,(注:何家弘主编:《证据调查实用教程》,中国人民大学出版社2000年版,后来改为《证据调查》,中国人民大学出版社2005年版。)作为与其编撰的《证据法学》[21]相区别的一门学科。笔者认为,与其在证据学与证据法学之间纠缠不清,不如采取一种简单的分类法则,即“证据法学”只研究规范证据的实体规定,包括证据法的基础理论、证据制度、证据能力以及司法证明(包括证明对象、责任、标准以及免证事实等),不包括对证据的审查判断等经验性内容;而把证据本质、证据逻辑、证明原理以及运用证据方法都纳入“证据学”的范围,以指导实务为基本目标;一些专业性更强的技术层面的问题,如各种证据的具体证明力问题,则放入物证技术学、法医学、法精神病学等学科;其他关于证据的程序性规定,则归于三大诉讼法学的“证据”章各自进行研究。

以上只是在法教义学的层面对证据学、证据法学以及相关学科研究对象所作的一种划分,实际的研究却完全可以打破这种界限。我们可以对证据法学的研究对象作出适当的限缩,但是这并不妨碍理论的开放性。证据法学研究不可能抛开证据学的知识,完全孤立地进行,因为证据法学的很多问题,往往来自于证据学的发现。例如,电子证据在证明力方面的发展,为证据法学上可采性规则的研究提供了新的课题,催眠技术的运用,也对非法证据排除规则或者自白任意性规则提出了挑战。证据法学的研究应该关注证据学以及其他辅助学科的进展,甚至通过这些学科的经验性调查、技术性实践,来重新审视证据法律规则的正当性和合理性,或者根据其他学科的事实验证,调整证据规则适用的范围和条件。证据法学的理论不仅仅是为证据实务提供指导,而且应该与证据实务形成互动。惟有这样,证据法学理论才能不断地保持活力与生机。

(二)证据法学的研究方法

我国传统的证据法教材一直强调唯物主义认识论和辩证法,并将之视为“证据法学的基本研究方法”。正是在这种认识论的指导下,我国才有了“客观真实论”的长期存在。但是,各门学科的研究对象和任务都有一定的特殊性,“唯物辨证法不能代替具体学科的专门研究”[22](P.7-8),因此有必要重新审视证据法学的研究方法。流行的证据法学教材开出的研究方法有:融合研究的方法、系统研究的方法、比较研究的方法、实证研究的方法、分析研究的方法[18](P.15-16)。最新的证据法学教材列举的证据法学研究方法有:社会调查的方法、系统的方法、比较的方法、分析的方法、继承与创新的方法[23](P.15-18)。其中哪些是社会科学的通常研究方法?哪些又属于更适于证据法学的研究方法?笔者认为,证据法首先要解决证据的可采性问题,而可采性中最重要的是证据的关联性和合法性问题,前者关乎证据与待证事实之间的逻辑关系,后者关乎获得证据的程序正义理论,因此,科学逻辑的训练和价值观判断的训练是非常必要的。科学逻辑的训练需要有实证的研究方法,价值判断需要有价值分析的研究方法。例如,目前很多关于证人制度的研究往往奢谈证人作证的意义和必要性,但是却忽视了在中国现行的诉讼制度下,证人作证有多大的阻力,以及证人作证对法官的心证能产生多大的影响,这些都不是引进强制证人作证等简单的建议所能解决的。这就需要扎实的实证精神,考察我国证人制度与现实诉讼程序的紧密关系,考察法官实现心证的过程以及交叉讯问的虚置问题,甚至调查证人作证的社会背景问题。再如,对于特免权的研究,需要进行深入的价值分析,其中不仅有发现真实与程序公正的价值冲突,也有证人权利保护和被告人权利保障的冲突,甚至有宪法高度的强制作证与言论自由的冲突,这就不是通过规范分析所能解决的问题。其次,很多证据规则涉及到非法证据的排除,产生发现真实和程序公正之间的矛盾,以及不同主体之间的利益冲突,必然会用到经济学的分析方法。波斯纳在其名作《证据法的经济分析》中[14],运用经济分析的方法,在搜寻模型和成本最小化模型的基础上,对英美证据法中的主要证据规则进行了深入的分析,给我们提供了有益的启示。其实,除了传统的经济学方法,新制度经济学也可以引入到证据法学的研究中,至少在证据制度的变迁方面应该颇有用武之地[24]。再其次,证据法学的研究中还会有关于证据规则的理论基础以及证据法的社会意义的研究,这将涉及到社会学的研究方法。例如,在18世纪之前,证据规则几乎一片空白,但是此后却突飞猛进,究竟是法律上的什么变动引起了这种转变?从传统的人证为主的证据制度,到物证为主的证据制度,与当时的科技发展以及人们的认识能力有何关联?“排除合理怀疑”的证明标准,与英美法系的社会心理有何关联?这些问题都可以归结为,证据制度或者学说变迁的社会背景是什么?这就需要运用社会学的分析方法。再次,证据法还研究中外证据法律制度的不同模式,特别是英美证据法与大陆法系证据制度的异同及其原因,比较研究的方法在证据法学的研究中也不可或缺。我国学界在传统的比较研究中,往往把两大法系的证据制度作为对象,但是很多分析可能会为规范层面上的差别所迷惑,而无法洞悉深层的法律文化的差异,也无法把证据规则上的差异与两大法系诉讼制度的改革联系起来。或许,达玛斯卡的《漂移的证据法》可以为我们提供一个较好的模本[25]。最后,证据法学的研究必须放在特定的诉讼制度下进行,要考虑到司法体制以及司法改革的影响,所以要有系统分析的方法,不能一叶障目,不见泰山。在这方面,有着程序法学术背景的学者应该具有优势。在笔者看来,上述不同的研究方法既可以在具体问题的研究中分别运用,也可以交叉运用,甚至可以根据需要借鉴很多其他学科的研究方法。当然,证据法学的研究不能仅仅停留在纯粹的学理研究上,而应当从司法实践中发现问题,特别是在我国已经有初步的关于证据规则的司法解释的背景下,积极地为完善我国的证据立法而探索一条适合中国现实情况的道路。

(三)证据法学研究前景

虽然本文对证据法学的研究对象作了一定的限缩,但是这并不意味着证据法学的研究主动放弃或者丧失了“地盘”。在笔者看来,证据法学与其纠缠于一些司法实践的经验总结或者自然科学中具体问题的模糊认识,不如抓住使证据法学成为一门独立学科的核心的研究对象。区分证据法学与证据学,也不是就此断绝与证据学的天然联系,而是要实现“法学的归法学,技术的归技术”,让证据学在一个法学辅助学科地位为证据法学的研究提供更多的基础性知识。例如,对于测谎,证据学可以研究测谎的原理以及概率,而证据法学则主要关注的是测谎结论能否具有证据效力的问题,尽管它还是要以前者的结论展开的前提。当证据法学回归到法学研究领域之后,展现在我们面前的问题虽然减少,但是深度却得以进一步拓展。我们可以集中学术资源对很多重要但是目前研究薄弱的问题进行更充分的研究,例如证人资格问题、特免权问题、司法认知问题。

柯克帕特里克(Kirkpatrick)在《新世纪的证据法》一文中,直言不讳地说,“证据法是法律中很独特的一个部分,因为在过去两个多世纪里,如此多的顶尖学者以废除主义者的态度对待它。”他以戏剧化的表达方式,向我们描述了立法层面的英美证据法所受到的挑战,似乎随着陪审团的式微,证据规则已到穷途末路。但是他话锋一转,针对达马斯卡的论证,指出“我们不能因为大多数案件的解决方式的变化,得出证据规则在纠纷解决过程中已经没有作用的结论”,恰恰相反,证据法在形成这种解决方式的过程中已经并将继续“发挥重要的作用”。(注:LairdC.Kirkpatrick,EvidenceLawIntheNextMillennium,49HastingsL.J.363(1998).)同样,与易延友君给我们描述的证据法学研究的悲观情形不同的是,笔者认为,我们不能因为历史上证据学与证据法学的混淆,而否认证据法学研究的成绩,证据法学在我国是一门新兴的学科,如果能在诉讼制度变迁的背景下看待中国证据法学的前途,那么其美好的征程只是刚刚起步。

易文认为我国证据法学没有成为独立法学学科的根源,在于“方法论训练的欠缺”和“学术能力的有限”。这是作者的一个经验性的判断,可惜这个判断很容易被本身的论据所证伪。作者提到“大陆法系并没有自己独立的证据法典,甚至也没有独立的证据法学”的时候,就应该想到,德国作为大陆法系的代表,其实在方法论训练方面已经达到相当高的层次。从萨维尼、耶林,到作者引用的拉伦茨,德国学者的方法论独树一帜。而德国学者的治学严谨,从罗森贝克、宾德,到晚近的洛克信,有口皆碑,不能说他们学术能力有限。如果说影响证据法学独立的主要因素在于研究者的能力缺陷,那么为何德国的证据法学在历史上不能获得独立?为什么德国学者有能力进行概念的制定、命题的建立、理论的整合,甚至是统一理论的建构,却没有形成独立的证据法学体系?到底是研究主体的问题,还是更深层的缘由没有触及?在笔者看来,证据法学的独立性是与特定的诉讼制度休戚相关的。在传统的大陆法系诉讼制度下,证据的裁断完全依靠法官自由心证,当事人对诉讼的参与程度差,法庭辩论极度萎缩,是没有独立的证据法的产生土壤的,当然也就没有专门研究证据法的必要。而我国已经在一定程度上吸收了对抗制的程序设置,诉讼过程更加重视证据的审查,法官放弃了主动获取证据的权能,当事人的主动性也得到提升,制定约束证据调查过程的规则也箭在弦上,证据法学应该在法学研究的领域中占有独立的并且重要的一席之地。

与其他学科一样,证据法学的发展离不开学术积累。虽然我国目前证据法学的研究呈现欣欣向荣的局面,但是“泡沫”太多,重复性的研究以及肤浅的研究不在少数,很难说有多少学术积累。知识增量是一个长期的过程,而且是在学术史视野中的累积和发展。而综观英美证据法学研究,近百年来,每年都有相当数量的优秀的证据法学论文在美国法律核心期刊上发表,也有不断的证据法学著作一版再版,以“汗牛充栋”来形容亦不为过。而且,这种积累在百余年来一直没有间断。从吉尔伯特到达马斯卡,证据法学者如过江之鲫,我们学界又了解多少?笔者认为,我们有必要对于证据法的传统进行疏理,了解前人已经做过的研究和成果,避免闭门造车。(注:笔者在个人主页有连载《证据法学的人与作品:从吉尔伯特到达马斯卡》,或许是一个有益的尝试。有兴趣的读者参见)目前在我国证据法学研究的资源匮乏的情况下,我们应当加强国外证据法的译介和分析,而且是结合特定诉讼制度的分析。联系到我国正在进行的诉讼制度变革以及证据立法,完全可以在英美证据法的历史中找到经验或者教训。只有对证据法进行深入的钻研,认识其立法的宗旨以及社会基础,我们才能对当前的有关证据的法律规定和司法解释作出令人信服的批判,很多证据立法草案的论证至少也会比现在更加丰满。

证据法学发端于18世纪的英国,当时司法制度的深刻变革不但催生了这门学科,而且大大推动了它的发展。两百多年后,证据法学在英美已蔚为壮观。证据法学的兴盛和辉煌,总是以证据制度的变革为时代背景的。而我国正处于这样一个时代。我们需要什么样的证据法?我们又需要什么样的证据法学?或许本文的思考能作为引玉之砖。在我看来,我国证据法学的研究在经历挫折与彷徨之后,面临着最佳的契机。往者已矣,而今,一条或许曲折但是前方光明的路,已经铺在我们脚下。那么请问,有志于证据法学研究的未来者——什么是我们应有的贡献?

①文中出现“证据学”的约为14处,出现“证据法学”的约为158处。由此看来,与题目有出入的是,该文一直讨论的是“证据法学是一门法学吗”的问题,文章的英文标题验证了这一点。

②易文引用拉伦茨在《法学方法论》中将法学置于“法理学、法哲学、法史学、法社会学”与“法解释学”的框架内讨论。易文说“法学的研究对象毫无疑问应当是有关法律的规则”。其实,拉伦茨在《法学方法论》开篇就指明,他所讲的法学是狭义的法学,也就是法教义学。《法学方法论》谈的是法解释学的方法,此处的“法学”是规范意义下的界定,这一界定与国内通说主张的广义的“法学”大相径庭。因此,这种对话很难在一个平台展开。

AReviewontheScienceofEvidenceLawinChina

——distinguishingthescienceofevidenceLawfromthescienceofevidence

WUDan-hong

立法学论文范文第2篇

实践主导模式转向的具体图景

实践主导模式转向的具体图景很大程度上是对30年法理学研究的某个侧面的展开,换言之,是对法理学研究本身以及其背后的知识格局的一种“另眼旁观”。此处“侧面”实为研究思维的“转向”,即从理论主导模式向实践主导模式的转向。如上所述,这个转向分为两个层次。大体看来,两个层次转向具体呈现在研究内容、研究主体、研究方法等方面。

(一)研究内容

实践主导模式的第一层次转向表现在整体从政治附庸下的法理学转向独立的法理学,也即从“国家与法的理论”(国家与法权的理论)转向“法学基础理论”(法的一般理论)终至“法理学”。在法理学研究的基本范畴流变上,可以清晰地反映出这一点。法律的本质问题是法理学最核心的范畴。法律的统治阶级意志论在新中国开国之初的50年代初正式形成[36]38。在改革开放之前,一直占据着主流地位。然而,周凤举发表于《法学研究》1980年第1期的《法单纯是阶级斗争的工具吗?———兼论法的社会性》一文,开启了一场广泛而持久的关于法律本质的讨论,“这场讨论几乎贯穿了整个80年代”[36]45。法理学界的知名教授几乎都参与了这场论争。周凤举、陈守一、郭道晖、李步云、周永坤、张恒山等对法律本质在于统治阶级意志的观点进行了深入地批判,主要从以下几个方面展开论证:第一,法不是阶级社会的特有现象;第二,对《共产党宣言》中著名论断的曲解和误读才得出了法的阶级意志论;第三,法的社会性高于法的阶级性;第四,用法的本质的非阶级性反对法的统治阶级意志性;第五,法的统治阶级意志论不适用于社会主义社会[36]46-59。孙国华、刘瀚、吴大英、郭宇昭等针对上述质疑作了相应的批驳,通过修正以阶级斗争为纲的理念指导下的统治阶级意志论,以求继续延续这种理论的说服力。他们主张:第一,原始社会没有法律;第二,法只能反映统治阶级的意志;第三,法的阶级性与法的社会性相互渗透,不能以社会性对抗阶级性;第四,法的阶级意志论与物质制约性的相结合才体现法的全面本质;第五,社会主义法依然适用法的阶级意志论[36]60-68。经过激烈的争论,多数学者认为,法的本质是多层次的、多方面的。法的初级本质是统治阶级意志,深层本质是社会物质生活条件。法除了是统治阶级的意志,具有阶级性之外,还是社会管理的手段,具有社会性。从法律本质内容上看,学界完成了从法律单一阶级意志性到阶级性与社会性统一的认识转变。同时,法律本质范畴在学术意义上实现了凸显,从阶级斗争政治视野下的法律本质认识中解脱出来,脱离了意识形态支配的政治路径,回归到了改革开放背景下的法治实践①的视野中。换言之,新时期广泛的立法、司法等领域的法治实践支配了法理学科在对法律本质进行研究时所必要的思维转向。无疑,这构成了实践主导模式第一层次转向的一个侧影。与法律本质的讨论类似,法律平等问题同样是在改革开放初始便成为争论的焦点。李步云发表在1978年12月6日《人民日报》上“坚持公民在法律上一律平等”一文,揭开了对1957年反右之后取消“法律上人人平等”的大讨论序幕。这场讨论集中在以下几个问题:第一,“法律面前人人平等”是否包括立法平等;第二,“法律面前人人平等”的“人人”主体范围是什么;第三,“法律面前人人平等”与“平等的权利与义务”的关系如何[36]112-130。经过激烈争论,大多数学者接受了所有公民“适用法律平等”的观点,但是对“立法平等”仍持否定态度。这种局限与对法律本质的认识有关,彼时正处于上世纪70年代末80年代初,法律的阶级性仍支配着法理学的整个认识路径。因此,争论还没有结束。在1992年邓小平南巡讲话后,新一轮的法律平等争论开始了。以江平教授等为首的一批学者结合市场经济理论论证了“立法平等”之于法理学的重要价值。由此,完整的法律平等理论才得以最终确立。在整个理论流变过程中,从“不平等”到“司法平等”、再到“立法、司法平等”,我们可以看到政治意识形态的束缚,也可以看到学界为摆脱政治束缚、贴近具体实践所作的努力。同样不可忽视的是,法律平等理论在实践中接受了持续的检验,不断调整,最终形成了适合当下实践的理论。①无疑,此为实践主导模式第一层次转向的另一个侧影。几乎在同一时期,人治与法治问题、民主与法制问题、司法独立问题、法律与政策问题、法律本位论问题也在激烈地争论着。与前两个法理学具体范畴相似的是,它们都经历了从政治意识形态中摆脱的过程,都试图与改革开放背景下法治实践相贴合。无疑,它们也构成了实践主导模式第一层次转向的侧影。总的看来,在上世纪70年代末至90年代中期,基本范畴流变投射出的一幅幅侧影生动地将实践主导模式第一层次转向清晰地凸现出来。政治附庸下的法理学转向了独立的法理学,法理学彻底从“国家与法的理论”中得到解脱,完成了整体上与实践剥离到契合的转向,证成了自身的独立正当性。②自此,中国法理学“站起来了”!从政治中解救出的法理学“上路”了。与此不同的是,接下来的实践主导模式的第二层次转向则相对没有那么热闹,并没有在轰轰烈烈的大讨论中完成转向,只是“静悄悄”地完成了转身。在研究内容上,实践主导模式的第二层次转向表现为一元宏观转向多元微观。在前述第一层次转向中,有个不可忽视的现象———法理学的整体思维变迁。既然是整体,话语主题就注定是宏观和抽象的,比如法律本质、法律平等、人治与法治、民主与法制、司法独立、法律与政策、法律本位等等。可以看出,这些都是法理学研究偏重于社会或国家全局性的“大词”,其背后显现了知识生产在摆脱政治意识形态束缚所选取的惯有路径。但是,在对这些“大词”进行相对细致的论争之时,“法理学具体如何研究”成为摆在彼时学界人士面前的根本性问题。在这种背景下,实践主导模式的第二层次转向拉开了它的序幕。“大问题”在很长一段时间内没有被触及。③相对而言,关涉法律本身的带有很强实践性的微观性问题被学界摆在了显要的位置。法社会学、民间法、法制现代化、法律与全球化、法律方法等等具体范畴成为了研究的热点。以法社会学论文的知识生产趋势为例④,如下图:如图所示,法律社会学的知识生产趋势是总体上升的。如果对民间法、法律方法等做知识生产的统计,我们可以大概总结出同样的趋势。因此,在某种意义上,这种趋势说明实践性的多元微观研究已经成了法理学内的显学。与此相比的是,“大问题”的式微。一方显赫,一方式微,放在法理学的知识生产格局内,就构成了一元宏观到多元微观的转向。

(二)研究主体

在30年中国法理学研究中,实践主导模式的两个层次转向同样体现在研究主体上。在实践主导模式的第一层次转向中,法理学学术群体逐渐实现了自身的独立,与政治学、马克思主义哲学等学科分离。这一点在关于学科的基本范畴的论争中有着集中的体现。这些讨论的参与主体,大多属于前完成法学教育的“老先生”。由于自身的教育背景,这些学者的文献引证就很能反映问题:双方的立论根据往往是“政治经典”———马克思、恩格斯、列宁、的著作以及中国共产党的重要文件或第一代领袖例如董必武、、刘少奇、彭真等人的讲话或著述[5]10。比如法律本质的争论中,针对《共产党宣言》中“你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样,而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的”[37]289的著名论断,两方围绕着翻译是否准确、论断是否是法律本质的一般概括等等问题展开了激烈的争论。由此,就产生了苏力所谓的“很吊诡”的现象,即运用高度政治意识形态意味的法律话语批判极“左”的政治话语,讨论了法律和法治的一些核心概念,成为争夺政治合法性资源的论战[5]9-10。改革开放后完成知识积累的“中青年学者”,在第一层次转向的中后期,开始崭露头角。与“老先生”的引证不同,接受过法理学正规系统训练的这些学者的引证要“学术”得多。①这些文献引证表象下的“政治”转向“学术”,事实上与研究主体的教育背景有直接的关联。教育背景的不同表征了两代学术人的代际差别[38]45,也为独立的法理学学术群体的逐渐形成作了前提性的“背书”。无疑,法理学学术共同体的形成构成了研究主体视角下的实践主导模式第一层次转向。在实践主导模式的第二层次转向中,法理学研究主体的变迁主要包括两个方面:第一,研究主体的研究旨趣变迁;第二,研究主体所在学术团体的变迁。如上文所言,在从单一宏观向多元微观的研究内容转变中,研究主体的学术旨趣必然也会呈现一种多元化的趋向。②比如苏力教授的“本土资源论”、季卫东教授的“法治建构论”、朱景文教授的“法律与全球化”、公丕祥教授的“法制现代化”、谢晖教授的“民间法”、陈金钊教授的“法律解释学”、付子堂教授的“马克思主义法理学中国化”、张永和教授的“法社会学与法人类学”等等。另外,研究主体所在的学术团体的变迁,标志着相应微观研究团队的组建与发展,同样也证明了第二层次的转向。比如中国人民大学法律与全球化研究中心、南京师范大学法制现代化研究中心、山东大学法律方法论研究中心、西南政法大学法社会学与法人类学研究中心等的成立。

(三)研究方法

除了研究内容、研究主体,研究方法上实践主导模式的两个层次转向也有体现。实践主导模式的第一层次转向主要体现在阶级分析方法向实证分析、价值分析等法理学独立方法的转向。实践主导模式的第二层次转向主要体现法理学单一方法向多元方法的转向,具体表现为法社会学、法经济学、个案法理学、法律解释学等实践性方法的兴起。以法社会学的理论与实践的趋势为例。①如下图:如图所示,法社会学的实践,也即法社会学方法的运用总体处于上升趋势,并且比法社会学理论相对要广泛。此外,以苏力教授为代表的个案法理学方法兴起也可以视为第二层次转向在研究方法上的体现。比如,通过对“秋菊打官司”、“山杠爷”、“赵氏孤儿”等文学作品,以及对“陕西黄碟案”、“肖志军拒签案”、“许霆案”等真实事件的个案性法理学研究。不仅如此,陈金钊教授倡导的“法律解释学转向”同样也可以视为第二层次转向在研究方法上的体现。陈教授认为“法律解释学转向”可以分为两方面:其一,法学研究向法律解释学的转向,主要体现在研究对象从立法中心向司法中心转向、研究方法向以法律方法为主的人文社会科学方法的转向。其二,法律解释学自身的研究转向,主要表现在由机关解释向法官解释的转向、由独断解释向整合解释的转向、由解析制度、规范向建构审判规范的转向[39]。总的看来,实践主导模式转向的具体图景完全可以在30年法理学的研究内容、研究主体、研究方法等方面得以充分展现。

实践主导模式转向的简要分析

在对实践主导模式转向具体图景进行描述之后,接下来值得我们追问的就是为什么会有这两个层次的实践转向?换言之,影响法理学知识生产的两个层次转向的又是什么?本文拟从科学主义、国家治理、社会变迁、人的价值四个维度进行简要分析。换言之,从知识与科学、知识与权力、知识与社会、知识与人四个维度进行。

(一)科学主义

启蒙之后的西方法理学知识生产变迁,大约经历了价值论法学、实证论法学以及怀疑论法学三个阶段。这个简要的规律性过程却可以成为法理学实践主导模式转向的一种参照。第一层次转向类似于从价值论政治学转向了价值论法学,而第二层次转向类似于从价值论法学转向了实证论法学与怀疑论法学。这种科学主义维度下的学科变迁,内化到中国法理学上便是学科独立与学科分化。首先,便是从政治附庸下解脱,确立自身独立性,这是第一层次转向。这也是启蒙以来科学主义主导下的必由之路。文艺复兴后,对所谓上帝旨意的渐次排除,人之为人的自然提升,对于人之全能的逐渐认可,成了一种全新的思想氛围。这种思想氛围有赖于伽利略、培根、笛卡尔,当然还有牛顿。自然科学的革命波及到了整个社会科学领域,人们似乎觉得,类似笛卡尔的普遍科学方法也能打开政治和社会科学之门,于是降下来的“理性”也可以在人类事务中大行其道。古典自然法一派正是分别从自然理性和技艺理性两路完成了“去神学化”的工作。接下来,科学主义的进一步发展,彻底的“祛魅”完成在分析法学、历史法学、法社会学等实证论法学。与此相称的是,人对自我的绝对自信,相伴随的也是现代性的极大发展。但是,现代性发展到一定程度,“异化”的现代性危机就体现出来,批判法学为代表的怀疑论法学就此产生。与此对照,第二层次转向与此也十分暗合。从单一宏观的“大词”转向了多元微观的具体问题。值得说明的是,对“大词”的强烈反抗导致了学界“反本质主义”的学术旨趣,这构成了本段科学主义反思的一个具体佐证。

(二)国家治理

有学者指出,学科规训乃是高度制度化的形式,表现为社会控制和轨调(regulate)方式的一部分,反映了学科建立与发展背后的权力意图。①在此,本文借用学科规训理论来分析法理学实践主导模式转向,希望凸显“国家治理”在法理学学科的知识生产过程中的支配性作用。在实践主导模式第一层次转向中,法理学从政治附庸下得以解脱,确立自身的独立性。事实上,这一转变是在“革命到改革”的政法语境下完成的。忽略了这一背景,就无法理解这一转变背后的国家意图。在改革开放初期,阶级斗争为纲的意识形态仍然主导着法理学研究,这一点在法律本质等基本范畴的讨论中有着集中的体现。然而,“实践是检验真理的唯一标准”命题的提出,从上至下地为僵化的学界思维“松了绑”,从而也为知识研究思维转变铺平了道路。彼时,“革命”的先验正确已经不适合“改革”背景下的具体法治实践了,同样也不适合富国强国的国家意图。科学独立的学科建立(复建)构成了论证宪法修改、经济体制改革、法律体系建立等等正当性和路径性的必然选择。于是,法理学独立性的证成也在这种权力意图之下得以完成。在实践主导模式第二层次转向中,法理学由一元宏观转向多元微观。这种变化同样离不开权力意图的支配性影响。在持续改革的大背景下,建立和发展社会主义市场经济体制、依法治国、和谐社会等等治理方式的论证同样离不开法理学的知识生产。只不过,此时的知识路径必须多元从而适应复杂的“建设”难题。这种情势下,法理学的带有强烈实践性的多元微观问题的显学化成为了不言自明的事实。另外,除了上述的国内治理维度,国际上的主权博弈同样为法理学转向埋下了某个层面的诱因。比如,人权理论的研究,其动力很大程度上来自于国际政治压力。②

(三)社会变迁

自改革开放至今,随着政治主题的变迁,社会也在发生着社会结构等多方面变迁与转型。在这种社会背景下,法理学研究出现了实践主导模式的两个层次转向。第一层次转向,始于改革开放初,此时计划经济刚刚开始解冻,社会结构逐渐开始分化。法理学科自身需要开始回应这些政治性很强的社会变革,比如经济体制改革。虽然市民社会远未建立,但是社会与国家的区分已经悄然开始。试想,如果法理学仍然是“国家与法的理论”,则很难回应此时的社会变迁。同理,法律的制度建构也同样跟不上社会变迁的步伐。第二层次转向,则伴随着社会主义市场经济的建立与发展。在这一时期,涂尔干所谓的“社会分工”变得愈加明显,伴随而来的是社会问题也愈加复杂。“大词”主导的理论已经不能解决这些纷繁复杂的社会问题。同样,百科全书式的法理学研究主体也越发罕见。为了应对多元的社会问题,法理学也必须从单一宏观转向多元微观。

立法学论文范文第3篇

本文作者:叶竹盛作者单位:香港中文大学

理论空间

对于立法未能在法理学研究中获得应有的地位,处于不同法律传统之下的法学学者有不同理解。一般而言,“立法”一词有两种含义,一是指立法结果,即制定法;二是指立法过程。主导立法过程、决定立法结果的是立法者。成文法国家当然承认制定法的正当性,制定法处于法律教义学、法律解释的核心位置,从这个意义上讲,不能说成文法国家没有“立法法理学”。但在温特根斯看来,立法法理学还意味着对“立法过程”和“立法者”进行研究,应回溯至“前立法阶段”。[1](P.3)而在普通法国家,相较普通法而言,制定法处于从属地位,不仅是立法过程,立法结果也常常被法律界忽略。[6](P.383)美国盛行一种观念:由于立法是不讲原则的政治过程的产物,“立法总是使法律变得更糟,法官的任务就在于尽可能将这种干预的危害限制在最狭窄的范围内”[3](P.887),因此大概可以用“不屑”来表示普通法国家法学学者和法官对立法的态度。由此,有意思的是,柯恩以及其他美国法学学者在为立法开辟法理学空间的时候,一方面寻找立法过程中“稳定的因素”或是“审慎的成分”作为理性研究的基础,另一方面则攻击自诩为中立、理性的司法过程,以期打破“不屑”的傲慢态度。[3](P.887)[6](P.384)一个多世纪之前,庞德便指出,法院对制定法的不信任感是出于“心胸狭窄”,这种状况在工业时代是“不幸且危险的”。[6](P.385)纽约大学法学院教授杰瑞米•沃尔德伦就曾尝试树立制定法在美国普通法版图之下的“尊严”。在《立法的尊严》一书中,他试图通过改造和强调思考立法的新方式,以使得立法成为一种“高贵的治理模式和值得尊重的法律渊源”。[8]换言之,即建立制定法的正当性。制定法在大陆法系国家是主要乃至唯一的法律渊源,并不存在正当性问题。如果说阻碍美国的立法法理学研究的似乎主要是一种“不屑”的情绪,欧洲的情况则有更深刻的思想根源。在温特根斯看来,立法之所以被屏蔽在法学家视野之外,恰恰是因为制定法的正当性被自然法或者立法主权轻易涵盖了。自然法学认为立法是对自然法知识的运用,体现了自然法原则;实证法学则认为立法是立法者的决定。在这两种观点之下,对立法做法理学研究都没有理论空间,因为此时的法律是绝对的,要么是自然法原则的体现,要么是立法者的决定,没有好坏之分,因此没有讨论的必要性和可能性。[1](P.10)温特根斯认为,立法法理学应当能够为我们提供判断立法好坏的标准。[1](P.10)在前两种情况下,这不可能实现。温特根斯将讨论的语境设定为自由民主国家,其立法者的合法性基础是民主⑥。[1](P.15)在这样的政体中,其法律体系的形式合法化仅仅取决于主权立法者的存在这一事实。[1](P.11)主权概念取代自然法成为了实证法合法化的基础。[1](P.12)实证法时代盛行的一个法律思想是守法主义(legalism),这意味着遵守规则这一行动本身就是符合道德的行为,而不论规则的来源是什么。[9](P.3)在守法主义之下,合法律性(legality)既是法律的存在和意义的必要条件,也是充分条件。⑦温特根斯提出了守法主义潜在的五个主要观念:(一)法律是现实的反映;(二)法律规范是永恒的;(三)价值、目标和目的的可辩驳性被遮蔽了;(四)国家主义的法律观;(五)法律体系是一系列逻辑性的规范体系。[9](P.4)在这种守法主义之下,立法者是无关紧要的,其重要性仅仅在于权力分立意义上的形式,而不在于它作出了什么决定。[9](P.5)因为立法者作为主权者的这一安排就足以赋予它所制定的规范合法律性。为了使立法法理学有意义,必须对这种守法主义观作出修正,温特根斯因此提出了一种较弱的守法主义(weaklegalism),此时合法律性仅仅是法律存在及其意义的必要条件,而非充分条件。[1](P.19)弱守法主义意味着:(一)立法并不直接反映现实,而是建立在某种对现实的理解之上;(二)立法者的理性不是先决的,而是需要进行正当化(justification)的;(三)法官和立法者一样,都在适用和制定规则;(四)在制定规则时,法官和立法者都遵循一定的规则。[2](P.25)后两者实际上修正了严格的分权理论,并且为宪法审查留下了理论空间。在弱守法主义观念之下,立法者也可能产生错误,原先被强守法主义观念下的主权等概念所吸收掉的批判立法的空间,也因此打开了。[1](P.27)这个空间就为立法的法理学研究提供了领域。在这个领域内,立法法理学从道德和其他理论路径探寻良善立法(goodlegislation)的各种标准。[1](P.28)为了进一步发展一个关于立法的法理学框架,温特根斯借用了哈特的“内在视角”理论。[1](PP.15-34)一个从内在视角看待法律的行动者看见红灯时的心理状态是:“我应该停下来。”如果从外在视角观察此行动者的行为,则是描述性的“红灯亮了,他/她停下来了”。此外还有第三种视角:“红灯亮了,他/她应该停下来。”尼尔•麦考密克称此为诠释视角(hermeneuticpointofview),这实际上是外在和内在视角的结合,是观察者从外在视角观察行动者的内在视角,也是法学研究者通常采用的视角。麦考密克还将内在视角划分为认知和意志两方面。前者指理解特定情境下的规则的能力,后者指基于规则的理解而进行相应行动的主观意愿。在这个分类的基础上,温特根斯认为立法者采取的也是一种结合了内在和外在两种视角的诠释视角,但是不同于研究者的那种诠释视角。[1](P.31)立法者首先具备一种内在视角,承认宪法或其他规则是对自身立法行为的规范性限制。然后,立法者在决定立法内容时,将采取外在视角,以获取描述现实的知识。两种视角结合而成立法者的诠释视角,其意志方面体现在赋予某个条款法律效力的意愿,其认知方面体现在从其他角度理解法律效力,例如从社会学角度衡量规则的有效性,从社会道德角度衡量正当性,从经济学角度衡量合理性。立法者的视角兼具意志和认知两个方面,由此也排斥了强势守法主义只强调立法者视角的意志方面的做法。立法者视角存在认知方面意味着立法不是一项只有唯一结果的活动,立法者实际上是在多种可能性的结果中做选择。这便为立法法理学打开了一个理论空间,也即探讨有关立法者如何才能作出最合理的立法选择的问题。在这一主题之下,学者们提出了一些可供研究的立法法理学的问题,以及试图确立一些可适用于立法的原则。

研究问题和原则

有关立法的主要因素包括作为立法结果的制定法、立法过程及立法者。这三个因素也是立法法理学研究的主要对象。当然,它们之间并非相互独立,而是彼此关联,例如对制定法的要求将会投射到立法过程和立法者之上。值得注意的是,这三者并不能囊括立法法理学的所有研究对象和问题,如前文所述,这一研究方向之所以得到发展,是因为“立法狂欢”带来的诸多问题,找到这些问题的解决之道应该是立法法理学的主要任务,与此相关的活动和问题都可以纳入立法法理学的研究范围之内。(一)制定法如前所述,美国学者所倡导的立法法理学中,有一大部分是关于制定法的解释问题。他们所面临的主要问题是,普通法传统如何面对日益增多的制定法,如何习惯在制定法的基础上进行法律推理,完成司法过程等等。[10]另一方面,还有关于制定法的解释权在立法和司法机关之间应当如何分配的问题。[4](P.1171)如果说前面这两点主要面对实践问题,在理论层面上还有更深一层,那就是对制定法性质的认识。制定法到底是与普通法并列的另外一种法律渊源,还是需要通过法官解释之后才能适用的“准法律”?制定法本身就是清晰具体的,表达了明确意图,抑或仅仅是立法机关原则性的宣示?这些问题的回答都将改变人们对待制定法的态度。上述这些问题的本质仍然是以司法为中心的。[11]如温特根斯所坚持的那样,立法法理学应当能够回答什么是良善法律的问题。[1](P.10)温特根斯提出了制定法应当遵从的几个原则。⑧他首先提出,立法实际上意味着对个人自由的限制,因此任何立法都应证成(justify)这种限制的必要性。他所提出的原则就是证成的基础。首先是替代性原则,只有在社会互动失败的情况下,才能以制定法的方式限制自由。这一原则实际上也提出了制定法的限度的问题,例如哪些情况和哪些问题可以通过立法的方式解决。其次是适度的规范性强度原则,制定法在施加限制之时,所采用的处罚措施应当是适度的。其三是时间性原则,制定法并非代表永恒的真理,一成不变,而应当对时势作出回应。最后是融贯性原则(Coherence),制定法作为一个整体,应当在四个层次上保持融贯。这四个层次分别是:1.同一个法条内不应存在自相矛盾;2.制定法不应频繁更改;3.不同法律之间应保持一致;4.法律应建立在对现实的认识的基础上。这些原则的很大部分与富勒所提出的“法律的内在德性”有关联。[12](第二章)其他人也提出了各自的关于制定法的准则,例如柯恩提出评判制定法的标准包括有效性、融洽性和道德正当性。[4](P.1178)在德沃金有关“原则性社区”的构想中,立法的完整性应该获得保证,由此,立法者应当确保法律在整体上保持道德融贯性。[13](P.721)然而,这些关于制定法的原则如何才能实现呢?人们将注意力转向了立法过程。颇为有名的一个断言是美国的法律过程学派提出的:“判断立法是否合理的最佳标准是看其制定过程是否合理。”[5](P.698)(二)立法过程立法过程是立法法理学研究的核心对象。2007年,温特根斯创办了学术期刊《立法法理学》,其宗旨就在于“从法学理论的视角对立法过程进行研究,以改进立法”。⑨研究立法过程有三个进路,一是以立法结果为中心,回答怎样的立法过程才能得到所期待的结果,例如,一般认为法律应当清晰表达意思,柯恩认为这是一个尚待回答的问题,答案应该从如何组织立法过程入手。[4](P.1171)上述温特根斯提出的制定法的时间性原则也要求立法过程保持时间上的开放性,不能认为立法是一次性的活动,而应是多次的动态过程。第二种进路是对立法过程本身提出要求,如果过程符合一定标准,则结果是可接受的。对法律过程学派来说,立法过程应当是:1.建立在信息基础上;2.充分协商;3.高效。这些要求也同样适用于司法和行政决策的过程,是“正当程序”的基本要求。[5](P.696)第三种进路则以立法者为中心,对立法者提出要求,以此延伸到对立法过程的要求之上。例如德国宪法法院要求立法者在立法过程中承担如下义务:1.认清现实;2.谨慎权衡;3.立法前评估;4.有预见性;5.立法后评估。[1](P.32)奥地利和瑞士也像德国宪法法院一样设定了立法标准,要求立法机关遵从。[13](P.152)这些义务的本质是要求立法者尽其所能,制定出尽可能合理的法律。为了认清现实,立法者在立法过程中应该采取举办听证会、多方咨询等多种措施,这就将立法义务转化成了对立法过程的要求。但是,上述三种进路都是规范性的,都建立在立法理性论的基础之上,也即认为立法者是理性的,能够通过合理的立法过程,达成一定的目标。[14](P.5)但是这种观点至少会遇到两个困难:其一,现代政体的立法者一般是民主选举产生的代议机关。以波斯纳为代表的法律与经济学派否认了理性立法者的假定,认为他们不过是逐利者,作出立法选择的基础是利益考量,而不是科学论证与理性辩论;[14](P.16)其二,温特根斯虽然从理论上打开了讨论立法者如何制定良善法律的空间,但如何将理论的限制制度化成为具体的实践呢?毕竟立法者比法官有更多自由的决策空间和更少的局限。面对这两种困难,关于合理的立法过程的理论构想如何才能变成现实呢?设立类似德国宪法法院一样的机构是其中一种制度解决方案。[1](P.32)宪法法院可以根据宪法对立法机关提出合理立法的要求,未达到这些要求的立法可能被认为是无效的。但是并没有哪个国家的宪法为立法机关设定了“制定最优法律”的义务[13](P.152),因此宪法法院未必能够有效促进更合理的立法。新法律过程学派提出了另外一种解决方案,那就是分配一部分立法权给司法机关。在前文所提到的弱守法主义之下,法官立法成为可能。新法律过程学派接受了法律与经济学派关于立法是利益集团角逐的结果这一观点,但是这一学派认为,立法不能只是外部利益的体现,而应当建立在正义和平等的基础上。既然代议制立法机关无法实现这一结果,那么相对中立和理性的法院和行政机关也应当分享一部分立法权,以此确保立法的合理性和正义。[5](P.717)至此,吊诡的是,因为对立法被法理学忽视而萌发出来的立法法理学,在面对难题之时,却也只能求助于司法。不过,如果采用新制度主义的思路,则可能找到第三种解决方法,那就是通过改变有关立法过程的制度安排,提高利益集团左右立法结果的成本,从而超越法律与经济学派所提出的立法本质的观点。[14](P.22)更深一层的思考则指向立法者。既然民主政治下的民选议员容易受到利益左右,那么什么样的立法者才是理性的?法官就一定是更合格的立法者吗?这就涉及立法法理学所讨论的第三个对象:立法者。(三)立法者有学者认为立法法理学的任务之一就要像德沃金寻找“超级法官”赫克里斯一样,寻找“好立法者”(goodlegislator)。[15](P.107)博比奥认为,好立法者应当具备一些基本素质,例如正义性、融贯性、合理性、简洁性、严谨性、系统性、全面性等等。[15](P.107)另有论者则集中强调立法者应当遵从的几种合理性:语言合理性、形式合理性、目的合理性、实用合理性和伦理合理性。[15](P.108)很难说这些属性是针对立法者还是制定法,抑或是立法过程。因为立法者的这些属性只有在立法结果和过程中才得以体现。此外,弱守法主义之下的立法者本身也是规则的遵守者,制定法律的同时要遵守宪法或者其他应当遵从的规则。从这一点看,立法者的守法能力也是立法法理学应当研究的一个问题。民主政体下的主要立法者是议会,在一些国家,法官和行政机关也承担了一部分立法职能。如前段所述,为了弥补民主立法的不足,一个解决方案是也赋予司法和行政部门一定的立法权。那么三个立法者中哪个才是最合理的呢?在批判法学看来,目前状态下,三者都不是理性的立法者,所有的法律决策本质上都是非理性的、主观的和政治性的,而貌似理性、中立的立法过程不过是充满主观性的决策者的掩体而已。[5](P.710)因此,批判法学认为,针对立法的法理学研究应该以立法者为中心,研究代议制民主是否可取、应该如何看待代表性等问题。[5](P.713)在沃尔德伦看来,在现代充满分歧的政治之下,代议机关是适合的立法者。[7](PP.16-17)与法官和行政官员相比,代议机关的民主性并没有绝对优势:一方面,法官和行政官也可能是选举产生的;另一方面,并非所有议员都是选举产生的,例如英国和加拿大的上议院。[17](PP.335-336)他认为代议机关的优势主要体现在以下几个方面:1.立法功能的透明性。这主要是相对于法官立法的优势,因为立法机关公开宣示自己的主要功能是立法,而不像法官一样,在适用法律与制定法律之间含混不清,违背了人们的预期;[17](P.337)2.人数优势。议会一般是几百乃至上千人同时做决策,而行政机关和法院中的决策者可能只有一人或者数人。人数多意味着意见、知识、经验和利益的多样性,因此更符合充满分歧的时代背景;[17](P.343)3.代表性。代议民主比直接民主更有利于进行有效率的商议,能够有效地通过多方协商,将个体冲动和情感转化为判断,从而进行有效立法。[17](PP.353-354)但是在人数优势和代表性问题上,沃尔德伦并未给出一个合理的标准,也许是因为他的主要目标在于比较代议机关与其他立法者的优劣,而不在于构想出一个理想的代议机关。

立法学论文范文第4篇

生本教育的提出基于我国传统教学模式的弊端。由于我国传统课堂教学多以知识讲授或者说灌输为主,学生只是课堂教学的被动者,传统课堂氛围不活跃,学生学习积极主动性不高。与此同时,联合国教科文组织也对全球教育教学工作提出了新的要求,即教育应当培养学生的以下几种能力:学会求知、学会做事、学会共处、学会发展。由此,全世界掀起了教学改革的浪潮。一些教育研究者提出,教育应当面向学生,重视学生科学文化素养的提高,力求实现五个方面的突破:其一,在学科为主的学习内容上有所突破;其二,在学习方式方法上有所突破;其三,在目标层次和课程多样方面有所突破;其四,突破传统的评价方法;最后,在研究方向上有所突破,即促进研究成果向教学实践的转变。生本教育理念正是在这样的背景下提出的。

2生本教育理念的具体内涵

顾名思义,生本教育就是以生命为本的教育、以学生为本的教育。它是由郭思乐教授最先提出的一种教育思想、教育方式。生本教育是在全球教育改革的洪流中诞生的,也是适应我国教学发展的一种教育模式,其本质就是为学生好学而设计的教育,也是以生命为本的教育。生本教育的内涵包括以下几点内容:首先,“一切为了学生”。这是整个教育教学过程的目标和宗旨。一切为了学生,就要求教学内容的选择和制定、教学方式的安排等等,都要符合学生发展的需要,最终目的都是要促进学生素质全面提高。其次,“尊重学生”。这主要是教师在教学过程中运用的教学方式方法问题。学生也是有生命的独立个体,教师对学生一视同仁,而且要充分尊重学生的想法、见解,甚至是疑问。只有教师和学生相互尊重,才能构建和谐的师生关系,也才能促进教学的顺利进行。最后,“全面依靠学生”。这是说教师要把课堂和学习的任务交给学生,让学生真正成为学习的主人。教师们要改变以知识灌输为主的教学方式,通过多种教学方法来鼓励学生自主学习。

3生本教育理念下的经济法教学改革实践

3.1注重经济法教学的实践性随着高职高专学生就业压力的加剧,法律专业学生对司法考试的重视程度越来越大。司法考试的实用性较强,对学生各方面要求也较高。那么,对司法考试应该怎样教学呢?其与法律教育之间的关系是怎样的?下面笔者针对这两个问题重新设计了经济法教学的内容和方式:首先,在课堂教学中,注重课堂教学各个环节的联结,尤其是要注重教学过程中的师生互动,将以往以教师讲解为主的课堂向学生自主学习为主的课堂转变。教师课堂上进行重点讲解,讨论专题案例。组织专题讨论和讲解重点时,要基本遵循“基本法理+比较法学习+法条研读+司考仿真题练习+案例讨论/模拟+综合点评”的形式,激发学生的专业学习兴趣,培养其解决问题的能力。其次,在教学环节组合编排上,笔者在基础理论、法条解析、案例研讨、比较法学习等板块比率上进行了调整,适当降低了对基础理论的讲授,而比较法学习、法条解析与案例研讨等实践环节则列为课程的主要内容。第三,在研究性学习环节中,在全面、系统地阐述经济法基本理论的基础上,将近年来经济法学的最新理论研究和立法发展反映在教学中,对近年来实践中出现的问题做出积极探讨,使教学具有鲜明的时代感。最后,优化课程考核评价机制,定期安排学生撰写论文、案例分析、模拟演练作为平时的作业,平时作业与期末考试分别占课程成绩比重的30%和70%,考核题目偏向论述题、案例分析题等类型,引导学生关注与经济法相关的重大现实问题。

3.2注重师生之间的教学互动促进师生互动的比较有效的方法是在课堂教学中引入教学案例,让学生分角色扮演。传统案例教学方式是以教师讲解为主的,针对文本中出现的情况进行分析,对各情况所蕴含的经济法知识进行解剖,在这种教学模式下,学生并不能真正融入到案例情境中去。而通过角色扮演,学生会有明确的身份概念,也会针对自身所处的位置具有更加深切的认识,对案例中所包涵的经济法知识会有更加清晰的辨别意识。同时,角色扮演的形式具有一定的趣味性,容易激发学生学习的兴趣。其实,角色扮演所产生的其他作用也很多,例如,师生之间或者生生之间的互动可以锻炼学生的社会交往能力、提高学生的语言表达水平,从而全面提高学生各方面的素质,而且,学生无需走出课堂便可感受到现实社会的真实情境,还能在角色的矛盾与抉择中凸显自我的个性。可以说,角色扮演是进行案例教学的最好手段和方法。

4结束语

立法学论文范文第5篇

论文摘要:法制化是高校学生管理的时代选择,在这一进程中,高校要准确把握学生管理法制化的精神内核,树立学生权利本位观念,坚持学生权利优先原则,正确处理权利和权力的关系,采取积极措施保障学生权利由应然到实然的实现,在步及学生权利变更时坚持正当程序和权利救济原则。

教育理论一般认为,高校对学生的教育管理主要目的在于“使学生具有良好的学习习惯、生活习惯和行为习惯,具有基本的自理能力、自治和独立生活能力,同时也在于使学校形成一个良好的教学环境,使教学工作有一个正常的秩序,使学生在学校中能愉快的学习,健康的成长。因此,高校一方面有权依法制定管理规章制度,有权依照国家法律法规和学校管理规章制度对学生进行管理;,另一方面有义务尊重和保护学生的权利,学校负有保证学生身心健康和人身安全的责任,禁止体罚、摧残学生和侮辱学生人格,防止意外事故发生的管理职能。随着法治理念的普及和个人权利意识的增强,传统的管理思想和管理体制的落后,使得高校管理的实践进程不可避免地出现新旧观念的碰撞、价值矛盾和权利与权力的冲突,高校的学生管理正经历一场适应整个国家法治发展进程的深刻变革。

一、法制化—高校学生管理的时代选择

高等教育进人21世纪之后,在教育理念、办学定位、学生管理观念等方面发生了巨大的变化,高等教育的大众化和法制化已日益成为社会的主流话语,体现在学生管理领域就是众多高校不约而同地选择法制化的改革和转型进路。虽然这些选择出于不同的原因并且有一定的“被迫”和“非自愿”色彩,但这些选择本身足以说明法制化已经成为当下高校学生管理的时代选择。我们可以从社会整体环境和高校自身发展需要两方面解析这一选择的深层背景。

(一)社会整体环境包括依法治国战略对高校的影响和大学生权利意识的增强两个因素

一方面,学生管理法制化是依法治校的必然要求。党的十五大做出了“依法治国,建设社会主义法治国家”的重大战略决策。具体落实到高等教育领域和高校工作中,就是要依法治教、依法治校。法治不仅是一种治国方略和社会秩序,从精神层面上讲,它还是一种观念、一种意识,一种视法为社会最高权威的理念和文化。只有当这种观念与意识成为一种普遍的社会信仰,并支配着社会主体的行为时,法治才能实现。2003年教育部《关于加强依法治校工作的若干意见》指出,实行依法治校,就是要严格按照教育法律的原则与规定,开展教育教学活动,尊重学生人格,维护学生合法权益,形成符合法治精神的育人环境,不断提高学校管理者的法律素质,提高学校依法处理各种关系的能力。按照教育部《意见》的精神,学生管理也要按照法律的原则来进行,实现学生管理的法制化,依法保护学生的合法权益。

另一方面,大学生权利意识的增强要求高校学生管理工作增强法制理念。受长期计划经济体制下形成的管理理念的影响,在一段时期内,高校的学生管理主要关注学校对学生学习、生活等方面的管理职能,忽视尊重和保障大学生权利的义务,形成了学生义务本位的管理模式和思维定势。

学界一般认为,权利是指“规定或隐含在法律关系中,实现于法律关系中的,主体以相对自由的作为或者不作为的方式获得利益的一种手段”。当今社会是一个权利最受关注和尊重的时代,是一个权利发展显著的时代。同时,也是“一个法律倍受重视和尊崇的时代,是一个法律关照社会、关爱权利的时代”。我国市场经济的转型和社会政治文明步伐的加快,强调个体创造性地发挥、强调公民权利的保护,随着高校大学生法治教育的深人开展,大学生的法律意识和权利意识得到前所未有的提高。在权利内容上,大学生既享有作为公民应享有的一般的法定权利,又享有作为受教育者应享有的特殊的法定权利;在权利类型上,大学生权利既包括受教育权、知情权、学习权、隐私权等实体性权利,也包括申诉权、参与权等程序性权利。现实生活中,大学生通过用诉讼等途径维护自己权利的案件在上升,这也在一个侧面佐证了大学生权利意识的增强。

(二)学生管理法制化是提高管理水平、促进高校自身发展的必然要求

英国学者帕金曾说过,“大学对一切都进行研究,就是不研究它自己。对于高校学生管理工作,此言一语中的。很长一段时间以来,传统学生管理思维及模式的惯性作用及相关法律法规的不健全,致使高校学生管理中侵犯学生受教育权、人身权、财产权等权益的现象较为普遍,但并没有引起我们教育管理者的足够重视。

随着高等教育的大众化转型,高校学生管理在法制化进程中也在不断面对新问题。高等学校的办学规模不断扩大,学生数量激增,一校多区,一区多校等问题客观上增加了学生管理工作的困难;社会化和企业化的高校后勤管理面临着学生管理理论上的合法性来源危机和实践中的机制不协调;学生违纪类型和处罚措施不断多元化等等。而高校管理的现状,存在着学生管理规章制度滞后、管理制度的制定和施行缺乏规范的程序、重实体轻程序、学校与学生之间的权利义务不明确、高校的部分规章制度缺乏法律的依据等诸多问题。因此,学校管理制度中的不合法、不合理的规定以及管理过程中的侵权现象仍然随处可见,同时由于管理水平不高、侵犯学生实体性和程序性权利引发的诉讼案件在不断地上升,尤其是近几年来,学生状告学校的案件增加较快,这就要求加快实现学生管理的法制化,提高高校的管理水平。

二、权利和权力的冲突与融合—高校学生管理法制化的焦点

尽管对于高校管理权的界定还有很多的争议但是一般认为,高校管理权是高校根据教育法享有的,为了实现其办学宗旨而独立自主地进行教育教学管理,实施教育教学活动的能力、力量或努力,高校学生管理权是高校办学自主权的组成部分。高校学生管理法制化的进程就是高校学生管理权和大学生权利之间既有冲突,又有融合的博弈过程,权利和权力的冲突和融合构成了高校学生管理法制化的焦点。

高校学生管理权和大学生权利的冲突体现在权力对权利的侵犯和限制。从理论上看,高等学校是履行国家教育目的的机构之一,不应该有自己的特殊利益,是为了学生的教育和成长而设立和开展教育活动,学生的利益就是学校的利益。高校进行学生管理的目的是为了实现学生包括受教育权为主的各项权利,因此二者不应该具有冲突。但是权利和权力这一对充满了诱惑的法学范畴,正如孟德斯鸿所言,“一切有权力的人都会滥用权力,这是万古不易的经验"。权力和权利自产生之日起,就存在着永恒的矛盾,发生在高校内的高校学生管理权和大学生权利概莫能外。

一方面,高校学生管理权有容易侵犯学生权利的倾向。受到历史和立法等诸多原因的影响,当前我国绝大多数高校仍然沿袭着行政机构规则行事的运行机制,依法治教、依法治校的观念和行为规范还没有真正确立起来,高校管理实践中轻视甚至侵害大学生权利现象仍然屡见不鲜,总结高校管理权侵犯大学生权利的类型主要有:一类是大学生的实体性权利,如受教育权、人格权、姓名权、财产权、名誉权、隐私权等;另一类是大学生的程序性权利,如知情权、申诉权、听证权、诉讼权等。相对于前者,大学生程序权利的缺失和受侵害的现象更为严重。目前高校管理普遍存在着“重实体、轻程序”的倾向,有关学生权利保护的法律程序缺失。《教育法》第42条规定受教育者享有的权利中,没有规定程序权利。《高等教育法》第53条第2款对学生的权益保障作了原则性规定:“高等学校学生的合法权益,受法律保障。”在高校管理的现实中,还有相当多数的高校在做出不利于当事人的决定之前,几乎都没有向当事人说明原因和理由,也很少给予当事人陈述和申辩的机会,在做出处理决定之后,也未及时送达当事人及利害关系人,并告知其享有的权利,当下日益增多的大学生状告母校的案件有较大部分因为高校管理权侵犯学生程序性权利而引发的。

另一方面,高校学生管理权限制大学生权利的实现。学界一般认为,权利实现应有权利、法定权利和现实权利等三种形态,依次经历三个发展阶段,即从应有权利到法定权利,最后才是现实权利。在大学生权利的实现阶段中,高校的学生管理对大学生权利实现的限制主要体现在现实权利这个阶段,也是权利实现的关键阶段。高校校规是高等学校自主管理权的重要外化形式,其内容关乎大学生切身利益的方方面面,因为大学生在校期间,他们的现实权利主要通过高校的学生管理规章制度赋予和保障实现的。但是有资料显示,正是由于高校校规存在着内容违反上位法规、超越上位法规、缺乏程序性救济措施等等问题,使得高校校规成为限制学生权利实现的最大障碍,也引起了社会舆论的广泛关注。

高校学生管理权和大学生权利的融合,体现在权力对权利实现的保障。大学生的权利,包括学生作为受教育主体所享有的特殊权利和作为一个公民所享有的一般权利。高校学生管理权具有保障大学生权利实现的功能:首先,高校的学生管理权有助于实现大学生作为受教育主体的特殊权利。依据高等教育法等相关法律的规定,大学生作为受教育主体的权利主要包括受教育权,使用教育教学设施、设备、图书资料权,获得物质帮助权,获得公正评价权、申诉权和诉讼权等。高校是大学生教育权利的主要义务主体,学生管理权在履行管理职能的同时,应切实履行相关义务,保障绝大多数大学生能够有秩序、合理地享有上述教育权利。其次,高校的学生管理权有助于实现大学生作为普通公民的一般权利。这些权利主要是指公民基本的人身权利和财产权利,具体包括人格权、姓名权、隐私权、健康权、荣誉权、生命权、肖像权和财产权等诸多内涵,高校的周边治安环境、饮食卫生、住宿条件等等涉及到大学生的诸多公民权利,加强学生管理的法制化有利于形成良好的小环境,保障和维护大学生作为公民的一般权利。

三、学生权利本位—高校学生管理法制化的精神内核

根据法学理论,权利本位是指法以(应当以)权利为其起点、轴心或重点,在整个社会中,社会成员皆为权利主体,都平等地享有各种权利,在权利和义务的关系上,权利是目的,义务是职责,权利是第一性因素,义务是第二性的因素。学生权利本位就是指,在高校的学生管理法制化过程中,高校要保证全体大学生平等地享有各种权利,在大学生权利和高校学生管理权的关系问题上,坚持权利优先原则,尊重并采取积极措施维护大学生的合法权利,保障大学生权利从法定权利到实有权利的实现。相对于具体制度和措施的改革,学生权利本位意味着一种观念和精神层面的统领,它构成了高校学生管理法制化的精神内核。对于高校学生管理法制化的进程来说,要深刻把握学生权利本位的精神内核,应做好以下几个方面:

一是坚持学生权利优先原则,正确处理学生权利和高校管理权的关系。法律的价值取向随着经济、政治、文化的发展而不断发展变化,古代法律是以义务为本位,现代法治社会的法律应以权利为本位。权利为本位的法治原则就是要以权利的实现为轴心,权利是目的,义务是职责,法律设定义务的目的在于促进权利的实现,权利是第一性的要素,义务是第二性的要素。高等学校学生管理工作的价值导向,过去主要是着眼于有效的规范和维护正常的学校教育秩序,而对如何维护受教育对象的权利重视不够。由此出发,往往会使高校学生管理部门对法制和学生权利保护的认识产生一定的片面性(甚至误解)。毫无疑问,教育活动的秩序化是教育法制存在的重要价值基础,然而,法的价值主体是人和人的权利。我国设置高等学校的目的是为了保障公民受教育权的实现,高校对学生的管理应以维护学生权利为目的。因此,高校的学生管理法制化必然要求树立学生权利本位意识,尊重和帮助学生实现各项程序性和实体性权利,在处理权利和权力冲突时坚持学生权利本位。

二是积极促进大学生权利从应然权利、法定权利向实有权利的转化。应然权利、法定权利和实有权利是权利运行的三个阶段,然而正如有学者指出的,“大学生状告母校的案件时有发生,究其原因是大学生权利实现不充分、权利不能从应然转为实然”目前高校学生管理权与大学生权利冲突的关键因素之一就是没有正确地处理权利与权力的关系,受到历史、立法、管理和观念上原因的影响,高校的学生管理部门在大学生权利实现问题上,忽视甚至漠视大学生的应有和法定权利,坚持传统管理至上、强调服从的义务本位观念,重义务轻权利,重实体轻程序。高校学生管理的法制化,必然要求高校学生管理部门转变观念,认识到保障高校学生权利的充分实现,是高等教育发展中的新问题,更是现代化社会人才培养的基点,需要引起足够的重视,尊重并研究学生权利的应有和法定形态,在日常的学生教育管理制度中积极体现和维护,促进大学生权利从应然权利、法定权利向实有权利的转化。超级秘书网

三是涉及学生权利变更时,坚持正当程序原则。正当程序原则是法治的基本原则和基本要求,正当程序作为法治观念产生于13世纪的英国,作为普通法的基本要求,法庭在对任何一件争端或纠纷做出裁决时应绝对遵循“自然正义”原则。这个原则包含两项具体要求:第一,任何人均不得担任自己诉讼案件的法官;第二,法官在制作裁判时应听取双方当事人的陈述。高校学生管理中的正当程序原则,是指学生管理部门在做出影响大学生权利的行为时必须遵循正当法律程序,包括事先告知当事人,向当事人说明行为的根据和理由,听取当事人的陈述、申辩,事后为当事人提供相应的救济途径,以保证所做出的行为公开、公正、公平。高校的学生管理法制化要求管理部门改变重实体轻程序的理念,坚持涉及学生权利变更中的正当程序,避免因为侵犯学生程序权利引起的不利法律后果,曾经引起广泛关注的田永诉北京科技大学和刘燕文诉北京大学两案中,校方均以程序瑕疵被判败诉。