立法体系论文范文第1篇

【关键词】：区域行政立法协作行政立法州际立法协作州际协定

在我国，区域经济一体化的发展趋势对地方政府各自为政的传统行政立法体制提出了挑战。面对区域内多个地方行政立法主体，加强区域行政立法协作，建设统一协调的区域法制环境，已经成为区域经济发展的迫切要求。本文在分析我国区域行政立法协作现状和美国州际立法协作成功经验的基础上，试图提出完善我国区域行政立法协作机制的建议。

一、现实问题：区域经济一体化与区域行政立法协作

我国是单一制国家，立法权主要掌握在中央，但考虑到地方在政治、经济、文化及社会发展上的不平衡性，为了便于地方政府能够根据当地的需要和特色执行法律，安排地方性事务，发挥地方的主动性和积极性，我国《宪法》和《立法法》赋予了地方政府一定的行政立法权，即制定地方规章或政府规章的权力。这种因地制宜的地方政府立法虽然满足了不同地方的不同需要，激发了地方政府的积极性，但是这种地方立法的差异必须控制在合理的范围内，否则“可能带来仅从本地区特殊性考虑的负面影响，从而使法治的推进形成一种以地域为中心的分割现象”，[1]造成地方行政立法的分散化和碎片化。特别是随着生产社会化的发展，我国地区间的经济互动日益频繁，联系日益紧密，区域经济向一体化方向发展的趋势日益明显，地方行政立法碎片化的弊端逐渐显露出来，主要表现在以下方面：

(1)各地对一些具有共性的问题规定不统一，甚至相互冲突，造成执法不公，不利于区域一体化的发展。如道路运输车辆收费各省高低不同，一些车主钻空子，到收费低的省市给车辆落籍，却在另一些省市的公路上长期运行，产生了不公平现象，也不利于区域交通一体化的发展。

(2)受地方利益的驱动，一些地方政府在政府规章中设置贸易壁垒，限制外地商品流入，给地方保护披上合法的外衣，严重阻碍区域经济的发展。

(3)出于辖区利益最大化的考虑，通过行政立法展开制度上的恶性竞争，不利于地方的长远利益和区域经济协调发展。如2003年初，苏浙沪三地举行联合招商引资活动，区域内的各个城市政府纷纷出台新的规章和规范性文件，竞相展开“倾销式竞争”，并用“跳楼价”来争夺外资；不仅如此，地方政府还降低或废弃企业进入的管制标准，从而忽视了地方自然与人文资源的保护，这些行为对社会与国家的整体利益造成了很大的威胁，使得竞争双方陷入了低水平恶性竞争的“囚徒困境”，也导致了同级地方政府间关系的恶化。

(4)对需要合力解决的事项各自为政，不利于区域性行政管理的开展。例如对环境污染行为的处罚，各地政府规章对处罚标准、实施机关、处罚方式的规定存在差异，而环境污染一般都具有跨区域的特性，这种差异明显不利于省际的环境协调执法，降低了执法效率。

统一的法制是统一的市场体系得以形成和有效运作的根本保障。[2]区域经济一体化的发展对区域内统一协调的法制环境提出了迫切要求。在现有的立法体系下，面对区域内多个地方法制建设和法律实施主体，要实现统一协调的法制环境，只能靠协作。而地方政府作为地方规章的制定主体，加强行政立法上的协作，成为区域经济一体化发展的必然要求。正如经济全球化的发展要求“一国将不能继续排他地制定和颁布政策，而必须日益广泛地与他国和私人组织合作、协商和相互配合，以实现其目标。”[3]同样，区域一体化的发展也要求地方政府不能各自为政地制定规章，而应该相互协商和配合，加强合作，建立协调统一的行政法制环境。具体而言，在行政立法上的协作，即区域行政立法协作，应包括三方面的内容：

(1)立法信息和经验的交流与共享；

(2)法律冲突的调整和解决；

（3）联合立法。

实践中，不少地方已经进行了区域行政立法协作的有益探索。这种立法协作主要包括三个层面：

一是地方政府之间互派人员，学习对方先进的立法经验，改革、废除一些落后的方面，并对相互间已经存在或可能存在的规章冲突进行沟通和协商，相互交换解决意见；

二是由某一个或几个地区牵头以举办座谈会的形式，分析各自立法的优势和缺点，总结区域间存在的立法冲突，讨论协调规章冲突的手段、途径，但并不对地区间的立法冲突进行实质性磋商或协调；

三是由各省市联席召开区域大会，针对区域内的某些立法冲突共同进行磋商，并由双方签订联合协议。[4]

很明显，这种协调工作仍然停留在法律冲突事后的补救层面，是一种纠纷或冲突的解决机制，具有事后性。虽然这种协调机制对于建立统一的区域法制环境是十分必要的，但不是充分的。建设统一协调的区域法制环境，事后冲突解决机制只能作为一种必要的补充，更重要的是需要事前进行协作、避免冲突的发生。2006年初，辽宁、黑龙江、吉林三省政府法制办在沈阳召开了东北三省政府立法工作协作座谈会，就东北三省区域行政立法协作与交流进行了研讨，并签订了《东北三省政府立法协作框架协议》，协议规定立法协作采取紧密型协作、半紧密型协作和分散型协作等三种形式。对于政府关注、群众关心的难点、热点、重点立法项目，采取紧密型协作方式，三省成立联合工作组；对于共性的立法项目，采取半紧密型联合方式，由一省牵头组织起草，其他两省予以配合；对于三省共识的其他项目，由各省根据本省实际，独立进行立法，立法结果三省共享。东北三省的此举开创了我国区域行政立法协作框架的先河，将协作的时间提到法律制定之前，是一种避免规章冲突的事前合作。但是这种立法协作还是新生事物，很多操作办法还正在摸索之中。

总之，我国区域行政立法协作尚处于实践探索阶段，从内容到形式还都有待于进一步完善和深化，需要在进一步完善事后的规章冲突解决机制的同时，更加注重立法前的协调与磋商机制，从交换信息、协调冲突的初级协作走向更高层次的联合立法。在这种情况下，学习和借鉴其他国家协调地区立法的成功经验就成为必不可少的一课。

二、经验借鉴：美国州际立法协作的实践分析

美国是一个联邦制国家，各州都有自己的宪法和独立的立法权，这种联邦分权体制的一个特征就是能够提供不同的政策和法律去适应一个国家不同地区的不同需求与偏好。但各州法律政策的多样性也带来了大量麻烦的问题。例如律师们必须处理各个州各种冲突的判例和法律条文，州法律的多样性带来的不同标准也给在州际进行的商业活动带来麻烦。针对上述问题，美国各州主要通过成立协作机构和签订州际协定的形式来加强立法上的协作，保障法制的趋于一致。

（一）统一州法全国委员会和建议性州立法委员会

统一州法全国委员会和建议性州立法委员会是美国推动州际立法协作的主要机构。统一州法全国委员会（TheNationalConferenceofCommissionersonUniformStateLaws）起源于19世纪末美国的法律统一运动。1889年美国律师协会通过了一个致力于统一各州法律制定的联合行动方案，并于1892年组织了统一州法委员会全国会议，七个州的代表参加了第一次会议。随着统一州法全国委员会影响的扩大，越来越多的州参加进来。至1912年，所有的州都任命了委员，哥伦比亚特区、波多黎各和维尔京群岛也随后任命了委员。目前，统一州法全国委员会由近300名委员组成，这些委员必须是法律界人士，如律师、法官、州立法机关人士、法学教授等，除了委员会日常运作开支之外，委员们没有任何工资和补偿。

统一州法全国委员会每年召开一次大会，其主要任务和目的就是研究、起草和向各州推荐其起草的统一法和示范法。统一州法全国委员会的委员们对一个统一法律磋商达成一致意见，是一个漫长的过程。首先由范围和内容审议委员会对统一州法的议案进行考察和筛选，就其中适合于草拟统一法的议题报告给执行委员会。然后，执行委员会审议该建议报告，一旦通过，则由执行委员会指定一个由统一州法委员组成的起草委员会负责草拟该议题的草案。草案经执行委员会讨论后才能提交统一州法委员会全体会议讨论，而且每个草案至少要在两届年会上由全体委员逐条审议。最后，法案还要由各州的统一州法委员会委员代表按一州一票进行投票。出席统一州法委员会会议的大多数州且不少于20个州投票通过后，该法案才能成为正式的统一法或示范法。[5]当然，统一法或示范法的通过并不意味着统一州法委员会工作的终结，委员们还有一项更艰巨的任务要完成，即劝导所在州的立法机关接受和通过—这恰恰是统一州法工作中最难的一部分。一般来讲，说服所有的或者大多数州立法机关通过一部统一的法律，需要好几年。1951年起草的统一商业法典在1965年前获得了49个州的通过，而路易斯安那州的立法机关直到1991年才通过这一法典。统一州法全国委员会后来修订了统一商法典第二部分的第9条，2001年之前只有28个州的立法机关通过了这一修订。[6]

虽然统一法从起草、通过到采纳，每一步都显得十分艰难，但仍然取得了相当的成果。统一州法全国委员会在其成立后的100多年间，已经颁布了200多个统一法，其中有100多个被一个以上的州采用。[7]

统一州法全国委员会不仅起草统一的州法草案，也为州立法机关提供指导性的法律范本。如会议起草的行政程序法已被多数州修正并制定成为法律。在这些范本的引领下，各州的法律差别逐步缩小。

建议性州立法委员会（CommitteeonSuggestedStateLegislation）是州政府委员会（CouncilofGovernment)的一个下属委员会，负责收集和整理各州已经实施的法律，并将各州推荐来的比较有价值的法律编纂成册，提供给各州的立法机构作参考，使各州在相互模仿的过程中完善本州法律，并在一定程度上实现各州法律的统一。[8]建议性州立法委员会的出版物《建议性州立法》(SuggestedStateLegislation)每年出版一卷，其内容为经过筛选的各州提交的立法建议和法律草案。与统一州法全国委员会有所不同，《建议性州立法》是为有意在某一领域立法的州政府官员提供借鉴，或者作为了解各州所关注领域的指南。[9]

（二）州际协定

州际协定（InterstateCompact)，顾名思义，就是两个州或者多个州之间的协议，缔约州受协议约束，就像商业交易中双方或者多方当事人受合同约束一样。州际协定起源于北美殖民地时代，用于解决殖民地之间的边界争端。经过几个世纪的发展，州际协定已成为一个多样化的机制：可以用来协调各州提供的服务和规章政策的规定，联合进行设施建设和经营，建立新的地区政府实体，还可以通过签订州际协定的方式制定同样的法律，在50个州建立共同的政策，从而否定了国会在这一问题上立法的需要，如1960年起草的《关于州际收养中儿童安置的州际协定》、1963年的《州际驾驶证协定》。

由于“州际协定就是州让渡部分与其他州签订的协定”，[10]因此，州际协定的缔结程序，尤其是协定的磋商，与国际条约的缔结程序有些相似，一般说来，州际协定的缔结需要经过三个环节：磋商达成一致意见，形成暂时性的协定—提交州立法机关批准—如果协定是政治性的，取得国会的同意。在协定提交相应州立法机关讨论通过之前，需要就有关重要的行政、财政、物质和技术问题进行磋商，并就争议的事项达成一致意见。

在美国的联邦体制下，州际协定同时具有合同和州法的性质。[11]州际协定作为州之间的协议，首先具有合同的性质。这就意味着缔约州必须受到他们所同意的协议条款的拘束，州际协定一旦生效，就不能被成员州单方面修改或废止，除非州际协定本身允许这样做。如果作为成员州的一方违反或者没有履行协定的条款，另一方可以向州法院或者联邦法院。[12]同时，州际协定还具有州法的性质，州际协定需要经过立法机关批准才能生效，并被收入州的法典（法律汇编），而且如果获得国会批准的话，还可以收入全国的法典。因此，州际协定具有制定法的效力和效果。

由于成员州必须受到州际协定的约束，因此，州际协定可以取代冲突的州法律，相当于在协定州的全部或部分领土范围内建立了一个统一法律。当协定与州法冲突时，协议优先适用；州际协定还优先于之后新制定的州法，成员州在州际协定生效后制定的法律不能和州际协定相冲突。正因为此，州际协定成为各州化解法律冲突、协调立法工作的有效工具。

（三）成功经验

虽然美国的州际立法协作是联邦体制下制度安排的产物，而且起草统一法、示范法，乃至协定的磋商都无法避免一个漫长而艰巨的过程，而我国中央集权体制下的区域行政立法协作完全可以在中央的干预和指引下取得更大更快的进展，但透过美国的统一州法全国委员会、建议性州立法委员会和州际协定所体现出来的协作理念和模式，无疑是值得我们学习和借鉴的。

第一，平等、自愿的理念和协商的模式。无论是州际协定中对暂时性协定的磋商，还是统一州法中对统一法草案的讨论，都是建立在平等、协商的基础上，最后协定是否能通过、统一法草案是否被采纳，还都取决于各州立法机关的表决。整个过程都体现出了平等、自愿的理念。这种理念和模式有助于地方政府在保证自己利益的同时，寻求区域共同的利益，使立法协作更容易展开。

第二，专门的协调机构。协调工作的顺利开展，需要组织的推进。统一州法全国委员会和建议性州立法委员会对于美国州际法律的协调和统一发挥了重要的作用。这些机构虽然只是自愿性的组织，没有足够的权威，但其为各州立法信息的交流，提供了一个平台，并从组织上增进了各州间的联系。

第三，示范法的作用。统一州法全国委员会每年都会就各州共同关注的问题制定统一法和示范法，两者的区别是：统一法旨在各州就此事项达成普遍一致，而示范法旨在为相关主题立法提供法律范本。虽然是否采纳属于各州保留的权力，但各州在制定相关主题的法律时一般都会参考和借鉴这些法案的模式和条款，实际上起到了一个法律范本的作用。各州可以根据自己情况选择采用或者修改后采用，不仅减少了立法成本，而且有助于减少各州间的法律分歧。

第四，资源共享、信息交流。在美国，不仅有专门的机构，如建议性州立法委员会负责收集和整理各州的法律，各州的政府官员、州政府委员会及其协作组织也热衷于向委员会提交自己认为有价值的法律和立法建议。这种信息交流和资源共享，不仅为各州的立法提供了可供参考的素材，也避免了因为信息不对称导致的立法冲突。

第五，协定的灵活运用。美国的州际协定是协调各州法律、达成统一政策和联合行动的最古老的机制。州际协定能够提供一个清晰的、有法律约束力的协议，并能经受政府的更替和观念的变化，对各州共同面临的问题进行规范和约束。在程序上，通过各州立法机关批准和州长的签署，赋予其州法的效力。这种利用契约来协调和统一地方立法的方式，既不影响地方立法权的独立行使，又能够协调冲突的法律、统一共同的政策。

三、制度构建：我国区域行政立法协作机制的完善

从上述美国协调州际立法的实践分析中可以看出，无论是统一州法全国委员会、建议性州立法委员会，还是州际协定，都侧重于事前的立法协作，尤其是州际协定实际上是以契约的方式进行联合立法，这种事前立法协作的机制对完善我国区域行政立法协作，具有一定的借鉴作用。因此，笔者认为完善我国区域行政立法协作机制，可以从以下几个方面进行。

（一）构建和完善行政协议制度

行政协议是行政主体之间就公共事务管理达成的契约。由于契约与生俱来的平等、自愿、协商的特点，行政协议已经成为地方政府间实现合作和解决争端的重要机制。目前，我国长三角、珠三角地区以宣言、协议、备忘录、倡议书、意向书等称谓出现的行政协议已经成为区域合作的重要方式，如《长江三角洲旅游城市合作宣言》、《泛珠三角区域知识产权合作协议》、《泛珠三角综合交通运输体系合作专项规划纲要》等。

美国州际协定的经验告诉我们，行政协议是地方政府间开展立法协作和协调区域法制环境的有效方式。然而，行政协议在我国还只是实践中的一个既存事实，没有明确的法律依据。美国宪法“协定条款”[13]以默示的方式授权各州之间缔结协定的权利，而我国《宪法》、《地方组织法》并没有专门的“协议条款”，只是赋予地方政府管理地方事务的职权。虽然宪法和法律没有明确赋予地方政府间缔结协议的权力，但同样也没有禁止性的规定。因此，有学者认为，《宪法》与《地方组织法》实际上暗示或间接授予了地方政府缔结行政协议的权力，只要在宪法和法律规定的管理权限范围内，地方政府之间就有权缔结行政协议。[14]实践中广泛存在的行政协议即是对这一权力的默许。

在我国，利用契约模式进行的区域行政立法协作可以从三个层面进行：

一是通过协议的方式确立立法协作的基本框架，如东三省签订的《东北三省政府立法协作框架协议》，各地政府在协议中达成立法协作的意向，明确协作的方式、内容、主题，为具体的协作行为提供了依据。

二是通过协议的方式对地方规章中已经存在的冲突进行协调，达成处理意见，作为以后处理争议的依据。契约的平等协商机制有助于化解冲突；而将协商的结果用契约的方式固定下来，可以提供一个有效的约束。

三是借鉴美国州际协定的经验，利用行政协议进行地方政府联合立法。在美国，州际协定经过州立法机关批准后，直接就纳入州的法典，具有州法的效力。但是我国法治传统、立法形式等均与美国有很大差异，而且我国《立法法》只承认国务院各部门之间的联合立法，没有肯定省与省、市与市之间的联合立法模式。因此，在我国现行的立法体制下，通过契约进行地方政府间联合立法，不能直接将契约纳入制定法，只能采取“共同立法，分头颁布，同步实施”的方式。

具体说来，各地通过平等协商的方式共同拟定法律草案，并以契约的方式将其内容确定下来，然后由协议各方在各自的辖区内按照规章制定程序进行审查、讨论和通过，而且在名称上不冠以“长三角”、“东北三省”之类的区域名称，仍用所在省、市名称，如Xx省（xX市）Xxx条例。虽然联合立法的形式仍为各省、市分别通过的地方政府规章，但在法律内容上是一致的。

（二）完善政府间立法信息公开和交流制度

立法信息的交流与共享是区域行政立法协作的基本要求，信息交流是否通畅、迅速、准确，直接影响到区域行政立法协作的有效开展。通过交流信息，可以“了解其他地方允许或禁止的事项、鼓励的事项、许可的条件、处罚的幅度等，然后根据本地的实际情况做适当调整，以最大可能地减少统一法律体系内各地方之间法律规范的不一致。”要保证信息交流渠道的畅通，政府信息公开是必然要求。但在我国，地方政府间的利益冲突却成为政府信息公开的最大障碍，每个地方政府都希望对方信息完全公开，自己可以保留一些有利的信息，从而实现自身利益的最大化。

据调查，发生地区利益冲突最明显的领域是区域环境治理、产业结构布局、土地资源开发、资本市场资源配置和基础设施建设等方面。因为这些领域的经济活动对地区经济总量和增长速度具有重大影响，而地区经济总量和增长速度又是中央对地方政府工作业绩考核最重要的指标，故这些领域内政府间信息畅通的障碍是最大的。[15]

我国并不缺乏政府信息公开的立法。截止2005年6月，在全国31个省、自治区和直辖市中，已有11个地区的17个不同级别的地方政府制定了政府信息公开规定或办法，占全国地区总数的35.5%。[16]2007年4月，国务院又出台了《政府信息公开条例》。但是无论国务院的立法，还是地方的立法都限于政府信息如何向社会和个人公开，没有规定政府信息部门之间如何实现互联互通。笔者认为，政府间的立法信息公开交流机制可以通过三种方式实现：

一是围绕年度立法计划的制定和实施，举行年度例会。例会由区域内的各地方政府轮流承办，通过交流，互相了解各地立法动态和立法情况。

二是建立区域内行政立法主体的立法动态通报制度。对于区域内有共性的重大立法项目，在征求意见时还应听取区域内其他省市的意见。

三是交叉备案制度，即一个地方的政府规章除了根据《立法法》要求进行备案之外，还应该向区域内其他地方的人大常委会和人民政府进行备案。总之，通过多种形式的立法信息交流机制，互相通报重要的立法信息，相互学习、借鉴，实现立法资源的共享。

（三）成立区域行政立法协调委员会

美国的经验表明，组织的推动有助于立法协作的有效开展。在我国也可以成立类似于美国统一州法全国委员会和建议性州立法委员会的组织来负责区域行政立法的协调。这个组织可以采用委员会的形式，其成员由各个地方的政府法制办的负责人以及法律界的专家、学者组成。区域行政立法协调委员会可以从以下几个方面来促进地方政府在行政立法领域的协作：

第一，收集、整理和清理区域内地方政府规章。通过对各地政府规章的收集、整理，建立区域行政立法信息资料库，作为各地政府法制办信息交流共享的资源库。同时，根据促进区域经济和社会发展、协调区域法制的原则，配合各地的法规、规章清理工作，对各地行使行政立法权以来的各种规章进行全面清理，提出废止或修改的建议。

第二，收集和整理各地的立法计划和立法建议，针对区域内的共同性问题起草示范性的法律文本，作为区域内地方政府制定规章的参考。

第三，审查各地规章草案。为了避免区域内新的立法冲突，各地的规章草案在提交人民政府讨论通过前，应提交区域行政立法协调委员会进行审查，区域行政立法协调委员会虽然无权否决草案，但可以提出修改建议。

第四，协调现存地方立法的冲突。对于已经存在的立法冲突，可以提交区域行政立法协调委员会讨论，提出处理建议。

注释：

[1]杨解君：《走向法治的缺失言说（二）—法理、宪法与行政法的诊察》，北京大学出版社2005年版，第4页。

[2]张廉：《论法制统一的实现途径与措施》，载《法律科学》1997年第1期。

[3]Aman,AlfredC.“Globalization,Democracy,andtheNeedforaNewAdministrativeLaw”，IndianaJournalofGlobalLegalStudies,2003，Vol.10.

[4]王子正：《东北地区立法协调机制研究》，载《东北财经大学学报》2008年第1期。

[5]DetlevF.Vagts.“HarmonizingDivergentLaw:theAmericanExperience”．UniformLawReview.1998，No.2，p.713.

[6]Zimmerman,JosephF.InterstateCooperation:CompactandAdministrativeAgreement.Westport,CT,USA:GreenwoodPublishingGroup,Incorporated,2002.pp.11-12.

[7]访问时间：2009年3月12日。

[8]杨成良：《美国的统一州法运动》，载《山东师范大学学报》（人文社会科学版）2004年第6期。

[9]CommitteeonSuggestedStateLegislation.SuggestedStateLegislation.2008，Vol.67.

[10]Zimmerman,JosephF.InterstateCooperation:CompactandAdministrativeAgreement.Westport,CT,USA:GreenwoodPublishingGroup,Incorporated,2002.p.43.

[11]何渊：《州际协定—美国的政府间协调机制》，载《国家行政学院学报》2006年第2期。

[12]法院的选择取决于成员州在协定中的约定和是否经过国会批准。如果协定经过国会批准，则需要向相应的联邦地区法院。

[13]协定条款即美国联邦《宪法》第1条第10款第3项，该项规定：“任何一州，未经国会同意，……不得与它州或外国缔结协定或联盟。”这个规定通过否定性暗示，授权各州在国会同意的前提下缔结有法律约束力的协议。

[14]何渊：《论行政协议》，载《行政法学研究》2006年第3期。

立法体系论文范文第2篇

文艺学研究方法论作为一门个别学科，既有与其他科学知识体系相同之点，又有自身质的规定性。

就人类的科学知识体系来说，“一般都由经验要素、理论要素和结构要素构成”[②]，文艺学研究方法论知识体系也离不开这三个要素。作为文艺学研究方法论的经验要素，主要是文学工作者通过审美体验而得到的关于一切文学现象的经验材料，它构成本学科的基石。文艺学研究方法论的理论要素则产生于对经验材料的抽象，它表现为本学科的特定概念和范畴，构成文艺学研究方法论的理论体系。文艺学研究方法论的结构要素则是作为方法论的原则从文艺学知识整体性中升华出来的，用以揭示文艺学的内容、属性和规律的手段和方式。因此知识体系的结构要素就是方法论。

文艺学研究方法论的结构要素与理论要素和经验要素不同，它不是明显存在，而是蕴含在其他要素之中。从形式上看，它不是形，不实在，似乎无法抽象出来，构成独立的研究对象。其实在考察了文艺学研究的历史之后，人们会惊奇地发现：文艺学流派林立，学说繁杂，分支众多。这种百家争鸣的局面形成的根源之一，就在于各流派方法论的不同。柏拉图以“直观的甚至神秘的哲学思辨方法”开创了哲学美学(其中也包括文艺学)。亚里士多德以自然科学方法、社会科学方法、演绎法建立了自己的美学体系，影响了西欧文坛两千多年。19世纪泰纳以社会学方法建立了实证主义社会学流派。19世纪末叶德国美学家费希纳运用心理学实验方法创立了实验美学。从19世纪末到20世纪，西方出现的精神分析、语义分析美学、结构主义、接受美学等，无不与它们的世界观、方法论和逻辑起点有关。可见，从某种意义上说，“一种方法论的确立，往往意味着一个新的学派的崛起”。[③]

为什么方法论能够成为流派的标志？这是因为结构要素是一定文艺学流派的叙述原则，是文艺学内容各子系统和要素之间联系的方式。当代科学表明，系统是要素与要素之间关系的集合，确定一个系统的质由要素和要素连接的方式——结构所决定。因此结构要素就能确定流派的性质。从这个意义上说，知识体系的结构要素虽不具形，只要有客观性，有独立的价值，我们就能够运用科学的抽象方法将它抽象出来，作为独立的研究对象，建立一门崭新的学科，与文艺学的其他门类，如文学史、文学理论、文学批评并列。因此，文艺学的结构要素——方法完全能够成为文艺学研究方法论的研究对象。

二 文艺学研究方法论的内容

文艺学研究方法论的内容包括本学科的指导思想，研究对象，学科地位，学科根据，各层次研究方法的特征、功能、价值以及它们形成与发展的规律，它们之间的相互关系等问题。

三 文艺学研究方法论的指导思想

文艺学研究方法论的指导思想是辩证唯物主义和历史唯物主义。辩证唯物主义和历史唯物主义作为哲学世界观，为文艺学研究方法论提供原则、出发点和理论基础，集中表现在本体论问题上。车尔尼雪夫斯基早就指出：“美学观念上的不同，只是整个思想方法的哲学基础不同的结果。”[④]哲学基础决定文学观念，文学观念又制约和影响研究方法。历史上各文艺学流派所采用的方法，无不与其奉行的哲学有关。泰纳的社会历史方法出自实证主义；风靡一时的接受美学，其思想渊源是现代阐释学，其理论动力导源于皮亚杰的发生认识论；18和19世纪发展起来的历史归纳法，与旧唯物主义机械论有关；现象描述法是18世纪经验主义哲学的产物；精神分析法导源于弗洛伊德心理学，直接与非理性哲学相联系，如此等等，都说明了方法论与哲学世界观的密切联系。因此我们在探寻方法的时候，切记一切研究方法手段、认识工具都是从“研究文学本体的成功经验中归纳总结出来的，那种拘泥于封闭的先验框架里作抽象思辨而产生的方法”，是没有活力的。

我们说哲学的世界观指导和制约研究方法，并不等于代替具体学科的研究方法。“文艺学这门科学的方法论同一般的科学方法论——辩证唯物主义不同的地方，不仅在于它把初始的哲学原则具体化了，而且[⑤]在于它包括了特殊的方法”。[⑥]文艺学作为一门独立的个别学科，有适应自己对象特点的个别学科的研究方法，还有从其他学科移植过来的研究方法，这些都是辩证唯物主义所代替不了的。

四 文艺学研究方法论的分类

文艺学方法论是“诸种研究方法的手段的学说化的理论”，它本身就是一个多层次的结构系统。面对如此众多的研究方法，如何确定它们的层次地位，这涉及到分类标准问题。到目前为止，分类标准不一，有的则从历史角度，有的从功能价值角度，有的从适应的普遍性范围及程度的角度。从功能价值与适应范围及程度相结合的原则进行分类，大致可以分4个层次：

（一）

哲学方法

哲学方法处于方法论系统的最高层次，它适应一切科学，“表现为一种思维定势和原则，对文艺学方法论体系的整体性有规定作用”。[⑦]车尔尼雪夫斯基早就指出：“美学观念上的不同，只是整个思想方法的哲学基础不同的结果。”[⑧]哲学基础决定文学观念，文学观念又制约和影响研究方法。历史上形成的各种方法都与其奉行的哲学有关。比如泰纳的社会历史方法之于实证主义哲学；接受美学之于现代阐释学、皮亚杰的发生认识论；历史归纳之于机械唯物主义；现象描述法之于18世纪的经验主义哲学；精神分析方法之于非理性哲学等等，都被某种哲学所设定，都与其相应的哲学遥相呼应。但是方法论有其相对独立性，并不与哲学等同划一。哲学对方法论的作用只表现为一种指导和制约的作用，绝不能取而代之，它必须通过个别学科的研究方法加以具体化，才能够与各研究方法同文共轨、同条共贯、行之有效。钱学森同志曾对马克思主义哲学、一般方法、各门学科的具体方法之间的关系做过精辟的分析。他认为，马克思主义哲学要指导各门学科，但这种指导既不是取而代之，又不是风马牛不相及，而是通过一般研究方法这个中介起作用。比如马克思主义哲学通过自然辩证法去指导、联系自然科学；通过历史唯物主义指导联系社会科学；通过数学哲学指导联系数学科学；通过系统论方法去指导联系系统科学；通过认识论去指导联系思维科学；通过人天观去指导联系人体科学；通过军事哲学去指导联系军事科学；通过美学去指导联系文艺理论；通过社会论去指导和联系行为科学。一般研究方法“可以使低层次的具体科学方法论得到拓展、深化和提高，进一步密切相互之间更广阔、更多方面的联系，又有可能使具有普遍意义的哲学方法论充实、丰富和发展”[⑨]。同时保证了哲学方法论指导作用的正确实施。

总之，各种研究方法离不开特定的哲学原则的指导与制约，又不能为它所代替。正确的哲学原则确保各种方法的先进性、合理性，先进的科学方法又可以深化、丰富一定的哲学。我们切不可将哲学方法与其他方法对立起来。其实，任何“对立”的做法在实践上都是行不通的。

(二)一般研究方法

一般研究方法是能为多种学科所采用，处于中介环节的研究方法。它处于方法论系统的第二层次，主要包括系统论、控制论、信息论和逻辑思维方法。

(三)特殊研究方法

特殊研究方法亦称具体方法。它是某一学科特有的研究方法，或者是某一学科从某种角度的研究方法。特殊方法取决于该门学科对象的特殊性，表现为“对文学的切入视角，一般都成为特定的文学流派”[⑩]。特殊研究方法包括：运用于美学的美学方法；由文学心理学派生的文艺心理学方法；由文学信息属性衍生出来的符号学方法、语义学方法；由文艺价值分化出来的艺术价值方法；由读者所决定的接受美学方法等等。

(四)具体的研究手段

具体的研究手段严格说不属于方法，而是组织加工材料的科学方式、技术措施，是属于方法论的工艺部分，或者是科学本身的研究手段。具体的研究手段能为不同方法论的流派共同运用。比如定量和定性、观察和实验、调查、统计、模式化、比较法等等。

上述划分是就整个方法论的结构体系而言。文艺学的方法论体系的划分在参照上述原则的基础上，又有其独特性。

文艺学研究方法与文艺研究的对象有紧密的关系，特定的研究对象要求特定的研究方法。从文艺学研究的历史看，流派林立、方法纷呈，似乎无迹可迹，但用美国学者M·H艾布拉姆斯的“作品、艺术家、宇宙、读者”四要素论来衡量，发现各种方法的产生都与研究对象的转移有关。而对象的转移，无论是按照下列哪种模式，如艾布拉姆斯的模式，刘若愚的模式，或叶维廉的图式(图缺)，都无法超出“作品、作家、读者和宇宙”四个重心。所以以作家为重心的研究，就诞生诸如传记研究方法、各种文艺心理学方法(如弗洛伊德的精神分析法、荣格的原型研究方法等)；以作品为本体的研究，就产生了诸如符号学方法、形式主义方法、新批评方法、结构主义方法、叙述学方法、现象学方法等等；以读者为研究重心相应出现了文艺现象学方法、文艺阐释学方法、接受美学方法等等；以宇宙和社会为中心的研究形成了社会历史方法、社会学方法、新历史主义方法、解构主义文化美学方法、文化学方法等等。

文艺研究方法本身多姿多彩、丰富多样，像天上的星河灿烂，但又都遵循宇宙原动力，星罗棋布，各在其位，各行其职。文艺学研究方法随文学艺术大系统中子系统的不断被发现、被认识，必将呈现出一幅立体多样、变化无穷的动态发展景观。

[①]陈晋：《文艺学方法的一些基本问题辨析》，《语文导报》，1985

[②]李武：《社会学的方法论与社会学的发展》，《新华文摘》，1985年第3期

[③]陆海林：《方法论放谈》，《马克思主义文艺理论研究》第7卷，第44页，文化艺术出版社，1986

[④] [俄]车尔尼雪夫斯基：《车尔尼雪夫斯基选集》上卷，第167页，三联书店，1958

[⑤] [苏]布什明：《文学的方法论问题》，《国外社会科学》，1982年第2期

[⑥] [苏]布什明：《文学的方法论问题》，《国外社会科学》，1982年第2期

[⑦]陈晋：《文艺学方法的一些基本问题辨析》，《语文导报》，1985

[⑧] 《车尔尼雪夫斯基选集》上卷，第167页，三联书店，1958

立法体系论文范文第3篇

内容提要: 行为刑法与行为人刑法是存在对立的，这主要表现为一元的犯罪论体系与二元的犯罪论体系之间的对立。以北京大学张文教授为代表的人格刑法学是行为刑法与行为人刑法互相融合的人格刑法学，其崛起可谓是侧重于主观主义与行为人主义的刑法学在我国的再生，对此应当予以高度的关注。但是，人格刑法学的观点是否具有刑事政策上的可接受性和司法上的可操作性仍有待未来进一步研究。现今，人格刑法学只是一种美好的构想。

 

 

    我国在20世纪50年代引入了苏俄刑法学，以社会危害性理论为中心的苏俄刑法学曾经在我国一统天下。20世纪80年代至90年代初期，我国刑法学还是以恢复重建为主，因而苏俄刑法学的本土化获得了较大的进展。从20世纪90年代中期开始，随着经济上的对外开放，在学术研究上也呈现出一种对外开放的态势。在刑法学中，德日的与英美的刑法知识被系统地引入我国，尤其是西方近代史上的各种刑法流派在我国都得到呼应，我国刑法学研究开始向多元化方向发展。其中，以北京大学张文教授为代表的人格刑法学的崛起，可谓是侧重于主观主义与行为人主义的刑法学在我国的再生，对此应当予以高度的关注。

刑事古典学派建立在客观主义基础之上的行为刑法与刑事实证学派建立在主观主义基础之上的行为人刑法之间的对立，是近代西方刑法学史上的一条基本线索。这两个学派的互相抗衡、互相融合，在很大程度上推动了近代刑法学的发展。刑事古典学派以自由主义、罪刑法定主义等为号召，主张建立在客观主义基础之上的以行为为本位的刑法。而刑事实证学派则以团体主义、防卫社会为价值取向，主张建立在主观主义基础之上的以行为人为本位的刑法。在这种情况下，行为刑法还是行为人刑法，成为一个哈姆莱特式的选择，尖锐地摆在每一个刑法学人的面前。当然，刑事古典学派与刑事实证学派都存在一种深刻的片面，因而互相妥协、互相折中就成为一种必然的趋势。在近代刑法学史上，行为刑法逐渐地吸收行为人刑法的思想，这是不可否认的。因此，行为刑法与行为人刑法的折中，仍然有一个以2009年第6期（总第67期）行为刑法为主还是以行为人刑法为主的问题。笔者认为，行为刑法应当是基本的理论框架。行为人刑法只能对行为刑法起到一种补充的作用。在此，笔者谨以犯罪论体系为视角，对人格刑法学进行一些评论。

在犯罪论体系上，行为刑法与行为人刑法也是存在对立的。这主要表现为一元的犯罪论体系与二元的犯罪论体系之间的对立。一元的犯罪论体系，是以“行为”为中心所设立的犯罪论体系，亦即系在行为中认定犯罪的实体，并以“行为”为成立犯罪的必要原理。[1]在德日刑法学中，一元的犯罪论体系始终是犯罪论体系的主流，自李斯特一贝林创立构成要件该当性、违法性与有责性的古典的犯罪论体系以后，历经新古典的犯罪论体系、目的论的犯罪论体系和目的理性的犯罪论体系，尽管在内容上有所发展，但三阶层的理论框架并无根本性的改变。而二元的犯罪论体系则是指将成立犯罪的要件，从“行为”与“行为者”两方面作二元的研究。自“行为”方面言，必须该行为具有构成要件该当性而无行为正当化事由之存在（即无阻却违法事由之存在）；自“行为者”方面言，必须有“责任性”之存在，惟此之所谓“责任性”并非关于“行为”本身之属性，而系关于实施违法行为之“行为者”的人格之属性（特质）。[2]根据我国台湾地区学者洪福增的介绍，二元的犯罪论体系包含以下三位德国教授所主张的类型。

坎托罗维索（kantorowicz）的体系（见下图一）：

图（略）

在上述二元的犯罪论体系中，犯罪这一要件相当于二元的犯罪论体系的构成要件该当性。当然，由于拉德布鲁赫采目的论的犯罪论体系，其构成要件中包含了客观的构成要件与主观的构成要件。而犯罪人这一要件，与目的论的犯罪论体系建立在规范责任论之上的有责性在内容上是相同的。

米特迈尔（mittermgier）的体系（见下图三）：

图（略）

在上述二元的犯罪论体系中，适合于构成要件之违法的举动相当于一元的犯罪论体系中的构成要件该当性与违法性，而责任相当于一元的犯罪论体系中的有责性。行为者人格是这一二元的犯罪论体系所特有的，这也是与一元的犯罪论体系的根本区别之所在。因此，上述二元的犯罪论体系是最为纯正的二元的犯罪论体系。

通过以上一元的犯罪论体系与二元的犯罪论体系的比较可以看出，一元的犯罪论体系与二元的犯罪论体系在结构上存在共通之处，即都把构成要件该当性放在第一位。只有在具备了构成要件该当性这一要件以后，才可以对犯罪人进行责任的追究。因此，二元的犯罪论体系虽然强调犯罪人的人格在定罪中的重要性，但由于受到构成要件该当性这一客观要件的限制，二元的犯罪论体系自然不会堕落为主观归责，从而坚守了法治国的价值理念。当然，二元的犯罪论体系都从行为（犯罪）与行为人（犯罪人）这两个方面建构犯罪论体系，把行为人（犯罪人）要件放在与行为（犯罪）要件平起平坐、相提并论的位置上，从而体现其行为与行为人的二元性。但是，行为与行为人的二元区分不能对应于客观与主观的二元区分。因为一元的犯罪论体系虽然分为构成要件该当性、违法性与有责性这三个要件，但根据古典的犯罪论体系，构成要件该当性与违法性是客观要件，而有责性是主观要件。因此，二元的犯罪论体系如果仅仅把行为人要件界定为主观要件，则与一元的犯罪论体系还是难以在实质上加以区分。在这一点上，米特迈尔的二元的犯罪论体系，明确地将行为者人格作为犯罪成立的一个要件，这才能充分体现二元的犯罪论体系的性质。最后应当指出，随着行为刑法与行为人刑法的互相融合，一元的犯罪论体系并非纯正的行为刑法的犯罪论体系。同样，二元的犯罪论体系也不是纯正的行为人刑法的犯罪论体系。可以说，一元的犯罪论体系从古典的犯罪论体系到目的理性的犯罪论体系的演变过程，就是在三阶层的框架内不断吸纳行为人刑法的内容的过程。而二元的犯罪论体系则是在形式上将行为刑法与行为人刑法共同纳入一元犯罪论体系。因此，现在的一元的犯罪论体系是实质上的二元的犯罪论体系，而二元的犯罪论体系则是形式上的二元的犯罪论体系。申言之，目前已经不存在绝对的一元的犯罪论体系。无论是以行为为本位的一元的犯罪论体系，还是以行为人为本位的一元的犯罪论体系，两者都是兼顾行为与行为人的二元的犯罪论体系。之所以出现上述行为刑法与行为人刑法相互融合的趋势，笔者认为是与从法治国到文化国的价值论演变，以及从存在论到规范论的方法论转变密切相关的。当然，在德日刑法学中，占主导地位的还是一元的犯罪论体系。之所以如此，是由行为与行为人的主次关系所决定的。对此，我国台湾地区学者认为二元的犯罪论体系将行为与行为人并列，存在轻重不分之弊，[3]值得考虑。

这里需要予以特别关注的是威尔泽尔的目的论的犯罪论体系。相对于古典的与新古典的犯罪论体系而言，威尔泽尔的目的论的犯罪论体系具有从客观向主观转向、从事实向规范转向，同时也具有从行为向行为人转向的特征。尤其是人的违法论的提出，取代了物的违法性，将对行为人的强调从有责性阶层提前到违法性阶层。在违法性这一要件中，威尔泽尔将不法与行为人并列。在目的论的犯罪论体系中，成立犯罪的第二个条件是“行为与行为人”，威尔泽尔特别提到了“作为犯罪学类型的行为人”，其重视“行为人”对于成立犯罪的意义。这种将行为与行为人作为犯罪的构成要素建立体系的立场，学界称之为二元的犯罪论。因此，威尔泽尔的目的论的犯罪论体系也被归入二元的犯罪论体系。[4]但是，威尔泽尔的目的论的犯罪论体系，虽然在违法性阶层中，同时强调行为不法与行为人的不法，直接将行为人作为刑事不法的评价对象，但其行为人要素还是被包含在违法性要件之中，三阶层的基本格局并没有被打破，对于行为人也没有在整个犯罪构成上与行为平起平坐。在这个意义上，还是应当把威尔泽尔的目的论的犯罪论体系归入一元的犯罪论体系。但也不否认，威尔泽尔兼采二元论。[5]笔者认为，这一评价是公允的。

张文教授倡导的人格刑法学，并非绝对的行为人刑法，而是行为刑法与行为人刑法互相融合的一种人格刑法学，张文教授指出：

我们所倡导的人格刑法学，是指顺应刑法发展思潮，将行为刑法与行为人刑法既作了结合，又作了发展。结合表现在，以客观行为为前提，以犯罪人格这一主观性质的事物为补充，形成客观的危害社会行为+主观的犯罪人格这样一种二元的定罪量刑机制；对犯罪人格的考虑，并非仅是为了从理论上改变犯罪处罚的根据，或仅主张犯罪人格之于量刑的意义，而是在于，突破现行的以行为为中心的定罪机制，将犯罪人格由以往的量刑阶段推进到定罪阶段。在量刑阶段，仍然保持现行的以行为及人格为考察点的二元机制。这种将犯罪行为与犯罪人格并重、以犯罪行为与犯罪人格二元因素为定罪与量刑机制的刑法观，我们称之为人格刑法学，以区分于单一以行为为中心的行为刑法和以行为人为中心的行为人刑法。[6]

根据以上关于人格刑法学的定义，人格刑法学与行为刑法和行为人刑法的根本区分在于：在定罪阶段，是否把犯罪人格作为一个独立的定罪根据。定罪问题是通过犯罪论体系解决的，因而在犯罪论体系中如何纳入犯罪人格这一要素，就成为人格刑法学的标志。张文教授曾经提出在其人格刑法学基础之上的二元论的犯罪论体系。这一体系的特点是将犯罪构成改为犯罪人构成，因而把犯罪要素称为犯罪人成立要素。这一要素分为两个方面：第一方面是事实判断要素，主要是指法定的刑事违法行为类型，包括行为、结果、行为主体身份、故意、过失等内容。第二方面是价值判断要素，主要是指法定的刑事责任承担条件，包括排除合法辩护事由、认定犯罪人格（见下图四）。[7]

图（略）

由此可见，张文教授将上述情形称为犯罪人成立要素，而不是犯罪成立要素，在此处体现了在犯罪与犯罪人这两个要素当中，侧重于犯罪人的价值取向。在事实判断要素与价值判断要素这两个方面，刑事责任当然是一个价值评价问题，但在事实判断要素中的刑事违法本身也包含价值评价。就此而言，事实与价值的区分并不是彻底的。当然，在上述体系中，将犯罪人格作为一个独立要素在犯罪人成立要素中加以确立，这是其人格刑法学的重要体现。而在这一点上，与米特迈尔的二元的犯罪论体系是较为接近的，后者也把行为者人格当作独立的犯罪要素。因此，张文教授关于犯罪论体系的构想属于二元论的犯罪论体系，这是没有问题的。

如前所述，自从目的论的犯罪论体系以后，德日刑法学开始从行为刑法向行为人刑法转变，但基本格局是在行为刑法的体系中容纳行为人刑法的内容，体现了以行为刑法为主、以行为人刑法为辅的原则。在人格刑法学上也是如此。例如日本大塚仁教授是人格刑法学的积极倡导者，但他对于二元的犯罪论体系也是持否定态度的。大塚仁教授在评论二元的犯罪论体系时指出：

像上述那样理解作为犯罪概念基底的行为及行为人的意义时，想把两者作为犯罪构成要素同等考虑的二元犯罪论，也是不能支持的。应该认为，行为人处在行为的背后，是第二层次的问题。即使构成要件上表示着一定的行为人类型，它也只不过是构成要件的要素，对符合构成要件的行为人的具体评价，结局不外乎是违法性及责任的问题。在上述的诸见解中，坎托罗维奇和拉德布鲁赫所意图的行为人性，主要与责任一面相关，米特迈尔提出的行为人意味着违法性和归责的前提。因此，在犯罪概念的基底中补充地承认行为人的意义时，就没有必要对以行为概念为基本的犯罪论体系再加修正。[8]

大塚仁教授的人格刑法学思想主要是透过三阶层的犯罪论体系实现的：在构成要件该当性中采人格行为论、在违法性中采人的违法论、在有责性中采人格责任论。因此，人格行为论、人的违法论、人格责任论就如同一条红线，使形式上一元的犯罪论体系成为实质上二元的犯罪论体系。对于大塚仁教授的这一人格刑法学在犯罪论体系中的体现方式，张文教授提出了批评，认为这是一种准人格刑法学或者“半截子”人格刑法学，指出：

根据大塚仁人格刑法学的思想，定罪仍然实行的是单一的行为中心论，人格在这里的作用不过是被用来说明作为犯罪构成的行为，符合犯罪构成的行为是体现了行为人人格的行为。也就是说，它仍然只是如同新派一样，揭示了行为背后所隐藏的东西——人格，并没有让这种隐藏的东西从行为这一遮羞物后面浮现出来，发挥其在定罪方面的作用。在刑罚理论部分人格刑法学确实发挥了实效，即人格本身对量刑确实具有实质性的影响，而非仅仅是当作处罚对象的行为的说明。但是，这种实效实际上也只是新派行为人刑法观贯彻结果的继续罢了。既然称为人格刑法学，而刑法学是包括定罪和量刑两大部分的，只有在定罪和量刑两部分都贯彻行为与人格并重的思想，才能称得上是人格刑法学。[9]

对于大塚仁教授在刑罚论部分体现的人格刑法学思想，张文教授并没有否定。关键是在犯罪论中，张文教授认为大塚仁并没有体现人格刑法学思想，即没有把人格与行为并列作为定罪的独立要件，而只是把人格隐藏在行为背后作为行为的一个要素。因此，大塚仁教授的人格刑法学是“半截子”的；犯罪论无人格刑法学，刑罚论才有人格刑法学。正是在这一点上，张文教授的人格刑法学与大塚仁教授的人格刑法明显地区分开来了。在某种意义上可以说，大塚仁教授的人格刑法学是一种较为保守、也是较为含蓄的人格刑法学，而张文教授的人格刑法学则是一种较为激进的、也是较为张扬的人格刑法学。

那么，大塚仁教授的犯罪论果真是一个无人格刑法学的犯罪论吗？笔者并不这么认为。应该说，大塚仁教授在犯罪论体系中以人格行为论、人的违法论、人格责任论等为主要内容构筑了，人格的犯罪理论。大塚仁教授在论及人格的犯罪理论时指出：

在尊重自由主义契机的刑法学中，不能脱离现实表现出的犯罪行为论及犯罪人的危险性．而且，行为人只有作为现实的犯罪行为的主体才看出其意义。这样，应当以作为相对自由主体的行为人人格的表现的行为为核心来理解犯罪。站在这种基本观点上的犯罪理论，可以称为人格的犯罪理论。[10]

因此，笔者认为大塚仁教授的人格刑法学与张文教授的人格刑法学之间的区别，并不在于在犯罪论中是否要考虑人格这一要素，而是如何体现人格这一要素。大塚仁教授认为，通过人格行为论、人的违法论和人格责任论，已经能够在犯罪论中体现人格刑法学思想。而张文教授则认为，只有把人格作为定罪的一个独立要件，才能真正体现人格刑法学思想。

这里涉及犯罪行为与犯罪人格之间的关系问题。犯罪行为是指构成要件该当且违法的行为，对此是没有异议的。而犯罪人格也称犯罪个性，是一种严重的反社会人格。可以认为，犯罪人格是在生物的与社会因素制约下的一种趋向于犯罪的稳定心理结构，它对犯罪行为具有源发性。[11]由此可见，犯罪人格与犯罪行为之间具备有十分密切的联系。现在问题是：犯罪行为与犯罪人格是否具有逻辑上的表里关系，即只要有犯罪行为必然存在犯罪人格，反之亦然。换言之，是否存在没有犯罪行为但有犯罪人格，或者没有犯罪人格但有犯罪行为之情形？笔者的回答是肯定的，像过失犯罪等犯罪类型，都并未存在犯罪人格。犯罪人格大多存在于暴力犯罪与性犯罪等自然犯中。因此，犯罪行为与犯罪人格具有可分离性：任何犯罪都必然存在犯罪行为，但并非任何犯罪都存在犯罪人格。

由此可见，对于犯罪成立来说，犯罪行为与犯罪人格的作用并非是等量齐观的。犯罪论体系如果是犯罪构成体系而不是犯罪人构成体系，那么，在犯罪论体系中只能采一元的犯罪论体系，即以行为刑法为主，以行为人刑法为辅。但如果犯罪构成是犯罪人构成而非犯罪构成，那么一元的犯罪论体系是难以采纳的，非但如此，而且二元的犯罪论体系也难以接受，而应当在犯罪论体系之外，另外建构犯罪人体系。张文教授在论及犯罪危险性人格的主体归属性时，指出：

行为人在犯罪危险性人格支配下实施了犯罪行为，即为犯罪人，其人格可称为犯罪人格。据此，判断一个人是否犯罪人，除了根据他是否实施了刑法规定的行为、是否触犯了刑事法律之外，还应看他是否具有犯罪危险性人格。笔者以为，不具备犯罪危险性人格者，即使其行为符合刑法规定的构成要件，也不应将其定罪，并称之为犯罪人。只有违反了刑法规范并具备了犯罪危险性人格的人。才是犯罪人。[12]

以上这一论断是张文教授人格刑法学的精华之所在。根据以上逻辑，我们可以排列出以下两种情形：

第一种情形，行为符合构成要件——没有犯罪人格，不能定罪；

第二种情形，行为符合构成要件——具有犯罪人格，应当定罪。

在以上两种情形中，第二种情形争议不大，关键是第一种情形，行为完全符合构成要件，仅仅因为没有犯罪人格而不予定罪。在这种情况下，相对于一元的犯罪论体系，处罚范围必将缩小，这就是张文教授所倡导的非犯罪人化：

目前按照刑事法律被规定为犯罪的人，根据新犯罪人说，对其中没有犯罪危险性人格而落入刑法视野者，使其主体行政违法化，即成为违法行为者。对其处罚实行非刑罚化，处以行政处罚。[13]

犯罪行为与犯罪人，本来是一种作品与作者的关系，犯罪行为是犯罪人的作品，犯罪人是犯罪行为的作者。因此，是犯罪行为决定犯罪人，只要实施了犯罪行为就是犯罪人。但张文教授的人格刑法学则在一定程度上颠覆了犯罪行为与犯罪人之间的关系，如果没有犯罪人格，则即使实施了犯罪行为也不是犯罪人。在这种情况下，犯罪构成就转变为犯罪人构成。而犯罪人构成是在犯罪构成的基础上再加上犯罪人格的要件。

张文教授的这一人格刑法学思想，在自身逻辑上是能够成立的。问题只是在于人格刑法学的观点是否具有刑事政策上的可接受性和司法上的可操作性，这是值得关注的。

我国刑法中的犯罪概念本身就是较为狭窄的，因而扩大犯罪圈就成为我国刑法学界的主流呼声。根据张文教授的犯罪人构成体系，虽然犯罪范围没有重大变动，但那些实施了我国刑法分则所规定的犯罪行为，却因为不存在犯罪人格，而被排除在犯罪的范围以外。对此，在刑事政策上是否具有接受性，这是一个十分现实的问题。这里所谓刑事政策上的可接受性，是指刑事政策能否容忍这种情况，这一点又取决于：非犯罪人化是否会削弱刑法的惩治力度？在目前我国社会治安不好，犯罪率较高的情况下，实行这种非犯罪人化存在着较大的政治风险，接受起来是有相当难度的。张文教授指出：

二元论的结果是使刑法的打击面变窄了，只有那些既实施了法益侵害行为，又具有人格恶性的行为人才能进入刑法的视野，这是符合刑法谦抑性要求的。[14]

对于刑法谦抑性，笔者当然是赞同的。但对于那些非犯罪人化以后的犯罪行为并非根本不受处罚，而是作为行政违法行为受到行政处罚。这一点，恰恰是笔者所担忧的。非犯罪化一样存在形式上的非犯罪化与实质上的非犯罪化之分。形式上的非犯罪化，是指某一行为只是不作为犯罪处罚，但作为行政违法行为处罚。而实质上的非犯罪化是指不仅不作为犯罪处罚，而且不作为行政违法行为处罚。实质上的非犯罪化涉及国家权力与公民自由之间的结构性调整：实质上的非犯罪化，表明国家权力对公民个人行为的干预范围缩小，公民自由也随之扩张。但在形式上的非犯罪化的情况下，公民自由没有缩小，而只是国家权力中的司法权与行政权的结构性调整：随着形式上的非犯罪化，司法权缩小而行政权扩张。就司法权的行使与行政权的行使相比较而言，前者更有利于公民后者却不利于公民。因为，通过司法程序的刑罚处罚，由于存在公检法三机关的制约以及获得律师辩护，因而被告人的诉讼权利依法受到保障。但治安性与行政性的处罚却是行政机关，尤其是公安机关在没有其他机关制约也没有赋予被处罚者以各种程序性权利的情况下独自决定适用的，因而虽有效率却有悖法治的基本要求。[15]

非犯罪人化也是如此，同样存在着形式上的非犯罪化与实质上的非犯罪人化，只有非犯罪人化以后不受任何处罚，才是实质上的非犯罪人化。而非犯罪人化以后，又受到行政处罚，仍然不是真正意义上的非犯罪人化，而是形式上的非犯罪人化。对于这个问题，需要引起我们的警觉。

以犯罪人格作为犯罪人成立的要件，最大的问题还在于司法上的可操作性。行为刑法之所以被人接受，与对于行为认定的标准明确可行，是具有密切关系的。因为行为是客观的，可以把握的，因而具有明确性，可以作为罪刑法定主义的基础。即使是刑事实证学派的代表人物之一的李斯特，也竭力主张行为人刑法，提出了“应受处罚的不是行为而是行为人”的著名命题。但在犯罪论体系上，他创立了以因果行为论为基础的一元的犯罪论体系，主张在犯罪论体系中贯彻自然主义与实证主义。对此，我国台湾地区学者林东茂教授作了以下生动描述：

李斯特是古典体系的创建者之一，他甚至企图在刑事立法上贯彻实证主义的精神。他在1913年为《德国刑法典》修正案所提的建议，就企图以自然科学的语言，精确地描述犯罪类型。举例说，他建议侮辱罪应该这样规定：“一连串的喉结抖动，血脉贲张，引致他人之不愉快情绪，为侮辱罪，处一年以下自由刑。”被侮辱者是否气得跳脚大家有目共睹，一切眼见为凭，不要作价值判断。以这种生物学的语言描述侮辱，多么精确，多么客观。[16]

这就是操作上的可行性向原理的正确性的妥协。相对于客观行为，犯罪人格是更为隐蔽，也是更难测量的。对于这一点，人格刑法学的主张者都是承认的。例如，大塚仁教授把犯罪征表主义看作是行为人刑法向行为刑法的妥协性理论，因为在现代科学的水平上，只有以表现于外部的行为为中介才能认识犯人内部的危险性。大塚仁教授认识到将主观主义、行为人主义彻底化，犯罪概念就会变得暖昧，具有侵害行为人自由之虞。这种缺点，通过采用征表主义也不能除去。[17]对于犯罪人格的这种模糊性，刘艳红教授指出：

作为一个新的定罪条件，犯罪危险性人格是一个抽象的概念，并非一目了然，而是需要经过专业的判断的，由于犯罪危险性人格的鉴定在司法实践中并不存在，人格的鉴定并不规范，一些心理学上的研究也还不十分成熟，因而这种定罪条件本身也要进一步的研究和完善。对犯罪危险性人格的鉴定也成了人格的犯罪论体系中最薄弱的一环。[18]

如果犯罪人格的测量这一问题不解决，将犯罪人格作为定罪要件，就在很大程度上缺乏可操作性。至于犯罪人格是作为人罪要件还是出罪要件，[19]笔者认为取决于行为构成与行为人构成之间的位阶关系。只要把犯罪人格的认定放在行为具有构成要件该当性以后的一个环节，则无论把犯罪人格称为定罪要件还是出罪要件，它在客观上都只有出罪功能。除定罪以外，量刑当中如何考虑犯罪人格也存在一个可操作性问题。行为刑法是完全以行为的法益侵害程度作为量刑的基础，这是一种报应刑主义。而行为人刑法则完全以人身危险性作为量刑的基础，这是一种目的刑主义。目前德、日刑法学的通说是采并合主义，即以报应确定刑罚的上限，以目的调节具体刑罚。张文教授虽然反对并合主义，[20]提倡教育刑，但在人格刑法下的量刑基础及其方法上，主张对犯罪人的裁量，不仅要考虑客观行为，而且要考虑犯罪人的人格状况。从这一观点来看，似与并合主义并无根本区别。问题在于：犯罪人格在量刑中占据什么地位？是以行为为主还是更多地考量犯罪人格的因素，这对于量刑都具有重大影响。

综上所述，人格刑法学是一种美好的构想，是未来的刑法学。生在当下的笔者，虽然向往未来，但更立足于现实。因此，笔者还是站在一元的犯罪论体系的立场上，向二元的犯罪论体系表示致敬。

 

 

【注释】

[1]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第6页。

[2]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版。第22页。

[3]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第24页。

[4]参见李立众：《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》，法律出版社2006年版，第116页。

[5]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第17页。

[6]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第67页。

[7]参见张文：《是以行为为中心，还是以犯罪人为中心？——关于犯罪论体系根基的思考》，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版。

[8]（日）大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第123页。

[9]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第63页。

[10]（日）大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第63页。

[11]参见陈兴良：《刑法的人性基础》，中国人民出版社2006年版，第307页。

[12]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第106页。

[13]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第236页。

[14]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第208页。

[15]参见陈兴良：《犯罪范围的合理定义》，载《法学研究》2008年第3期。

[16]参见林东茂：《道冲不盈——兼读法律本质》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第24卷），北京大学出版社2009年版。

[17]（日）大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第6l页。

[18]参见刘艳红、许强：《人格的犯罪论体系之建构》，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版。

立法体系论文范文第4篇

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立法体系论文范文第5篇

在中央全面依法治国工作会议上的重要讲话，科学回答了中国特色社会主义法治建设一系列重大理论和实践问题，系统阐述了新时代中国特色社会主义法治思想。法治思想具有丰富内涵，其中所强调的重要内容之一，就是坚持中国特色社会主义法治道路、法治理论、法治体系、法治文化“四位一体”。这为牢固树立中国特色社会主义法治道路自信、法治理论自信、法治体系自信和法治文化自信提供了引领、夯实了基础。

一、树立道路自信，坚定不移走中国特色社会主义法治道路

道路决定命运，道路决定前途。全面依法治国，必须坚定不移走中国特色社会主义法治道路。指出：“全面推进依法治国，必须走对路。如果路走错了，南辕北辙了，那再提什么要求和举措也都没有意义了。”

我们树立和坚定法治道路自信，实质上是坚定中国特色社会主义道路自信的内在要求。我们党领导人民开辟和拓展的中国特色社会主义法治道路，是促进和保障中华民族从站起来、富起来到强起来的强国之路，是党领导人民治理国家、以人民为主体、尊重和保障人民权利的幸福之路，是坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设的全面依法治国之路，是把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴的圆梦之路。在党的领导下全面推进依法治国，建设社会主义法治国家，必须毫不动摇走中国特色社会主义法治道路，坚定中国特色社会主义法治道路自信。

二、树立理论自信，坚定不移贯彻中国特色社会主义法治理论

没有正确的法治理论引领，就不可能有正确的法治实践。法治思想从历史和现实相贯通、国际和国内相关联、理论和实际相结合上深刻回答了新时代为什么实行全面依法治国、怎样实行全面依法治国等一系列重大问题，是顺应实现中华民族伟大复兴时代要求应运而生的重大理论创新成果，是马克思主义法治理论中国化最新成果，是新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分，是全面依法治国的根本遵循和行动指南。全面推进依法治国，必须坚持以法治思想为指导和引领，贯彻中国特色社会主义法治理论。

我们树立和坚定法治理论自信，实质上是坚定中国特色社会主义理论自信的必然结果。我们党领导人民创新和发展的中国特色社会主义法治理论，以中国化的马克思主义法治理论为指导和基础，立足中国国情和法治建设实际，借鉴吸收古今中外法治文明有益成果，体现当代中国法治发展规律，是具有中国特色、实践特色、时代特色的法治理论体系。推进法治中国建设，必须贯彻法治思想，创新发展中国特色社会主义法治理论体系，坚定中国特色社会主义法治理论自信。

三、树立制度自信，坚定不移建设中国特色社会主义法治体系

指出，全面推进依法治国的总目标是“建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家”。这是党治国理政思想的重大创新，标志着我们党对法治文明发展规律、社会主义建设规律和共产党执政规律的认识达到了一个新的高度。

法治体系作为全面依法治国的重要内容，是国家治理体系的“骨干工程”，是党领导人民治理国家、管理经济和文化事业的总抓手和法治保障。实践证明，通过宪法法律确认和巩固国家根本制度、基本制度、重要制度，并运用国家强制力保证实施，保障了国家治理体系的系统性、规范性、协调性、稳定性。从党治国理政的战略高度来看，必须坚定不移走中国特色社会主义法治道路，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，加快形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，加快形成完善的党内法规体系，全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，推进法治中国建设，以更加系统完备、更加成熟定型、更加高效权威的法治体系，为实现“两个一百年”奋斗目标提供根本法治保障。