立法学论文范文第1篇

一、正确认识经济法立法权的逻辑起点

如果仅从字面理解,经济法立法权即关于经济法的立法权,但是,倘若进行深入分析,就可发现经济法立法权蕴含着丰富、深刻的内容。而要正确认识经济法立法权,首先应该从经济法立法的概念入手。

由于目前理论界对经济法立法的认识存在一定误区,这在很大程度上影响了人们对经济法立法权的准确把握。

我国理论上至今尚未严格区分经济立法/经济法立法,把两者直接或间接简单混同,替代使用或模糊使用,而没有注意到两者存在的区别,人们往往在使用本来意义上的经济法立法时,也以经济立法来替代之,反之亦然。笔者认为经济立法和经济法立法是两个不同的法律概念和术语,两者存在以下几方面的区别:首先,从字面解释上看,经济立法既可指为了调整经济关系而进行的一切立法活动,也可与经济的立法等同,指关于调整经济关系方面的所有法律、法规,经济法立法从动态上看是指把经济法作为独立法律部门而进行的专门性立法活动,从静态上看是指把经济法作为独立法律部门而通过立法活动形成的各种经济法律、法规渊源。简言之,经济法立法指经济法作为独立法律部门而用以调整特定经济关系的立法活动内容和形式的统一。其次,从产生阶段看,经济立法产生时间远远早干经济法立法产生时间。经济立法作为国家关于经济方面的立法,始自于国家和法的产生,即自从有了国家和法之后,就有了国家关于经济关系方面的立法,最早时期的经济立法在内容上只是整个立法内容的一个重要方面,在渊源上与调整其他社会关系的法都处于诸法合体状态,并不是特指一个独立的法律部门。在现代,经济立法仍泛指调整一切经济关系的所有具有综合性特点的立法表现形式。经济立法的综合性,是由它包括大量属于不同法律部门的立法,包括调整经济活动的一切规范这种情况所决定的。无论是作为国家根本大法的宪法,还是作为独立部门法的刑法、民法、行政法、劳动法、诉讼法等,只要其中含有调整经济关系的内容的,都应属于经济立法的范畴,因此,作为综合性立法来说,经济立法是各个部门法规范的某种聚合和联合,这些规范仍保持部门法规范的特点和性质。而且经济立法始终伴随着阶级社会的整个进程,只要存在着阶级和国家,就会存在国家用于调整经济关系的经济立法。

经济法立法是在社会发展进入到垄断资本主义和社会主义后,基干国家宏观经济意志化的需要,为了实现国家对社会经济生活的干预、管理的目的,作为国家干预、管理社会经济生活的重要法律手段逐渐形成为一个独立法律部门。因此,经济法立法就是在特定的社会阶段由家把经济法作为独立法律部门而进行的立法活动的总称,再次,从调整对象和逻辑上说,经济立法是关于调整一切经济关系的立法体系的总和,而经济法立法是关于调整一定范围经济关系即国家在调控社会经济运行、管理宏观经济活动过程中产生的特定经济关系的部门法立法。故经济立法是包容经济法立法的属概念,经济法立法是包容于经济立法的种概念;后者只是前者的一部分,经济立法具有更为宽广的外延。它除包含经济法立法的内容之外,还包括以其他部门法形式体现的调整有关经济关系的内容。最后,从立法目的上看,经济立法的目的具有多样性。经济立法调整各种经济关系,不同部门法和宪法中基于对相关经济关系进行调整而规定的经济立法内容的目的各不相同。而经济法立法的总体目标是一致的,即为了实现政府对宏观经济关系的干预、管理,以维护社会整体利益。

综上可见,经济立法与经济法立法l是两个不同的概念,为了正确认识经济法立法权,避免产生歧义,应该把两者严格区分开来。这是精确把握经济法立法权概念的前提。

二、经济立法权的界定及真价值

在对经济立法和经济法立法做出比较清楚的分析后,并以此作为界定经济法立法权的逻辑起点,就不难看出,经济立法权与经济法立法权虽有密切联系,但又不能混淆。经济立法权指进行一切有关经济关系方面的立法权的总称,而经济法立法权只是其中的一部分,它包含于经济立法权之中。

与经济法立法的涵义相对应,经济法立法权就是享有立法权的主体为了实现国家对宏观经济关系进行干预、管理的目的而进行的各种立法活动的权力总称,其行使的结果使经济法形成为独立的法律部门。一方面,该定义揭示了经济法立法权的含义,表明:(一)经济法立法权是立法权的组成部分,与行政权和司法权不同,它是享有经济法立法权的特定立法主体进行经济法立法活动据以依照或者遵循的法定权力,而不是经济法管理主体进行经济管理活动的行政权,也不是国家审判机关进行经济审判活动的司法权。(二)经济法立法权是一个集合概念,它包括不同经济法立法主体制定各种形式经济法律、法规的权力,而不仅仅指对某一特定形式的经济法律、法规的立法权。(三)经济法立法权包括经济法的制定权、认可权、修改权、补充权和废止权等。经济法立法作为一种国家立法机关的重要活动,表现为一个创制法、变动法和废除法的动态过程,包括制定、认可、修改、补充和废止经济法的一系列活动,相应地,经济法立法权也包含了进行上述一切活动的权力。

另一方面,该定义揭示了经济法立法权不同子一般立法权的特征:

1.目的的特定性。经济法是在社会化大生产条件下,为了实现政府对宏观经济生活的干预、管理而使用的最重要法律手段之一,它只对一定范围的经济关系发生作用,即经济法调整国家在干预、管理社会经济生活过程中,发生了政府机关与市场主体之间的经济关系民由此决定了经济法立法权的最根本的目的,是为了实现国家宏观经济意志,实现对社会经济生活的有效干预、管理,以维护国家社会的整体利益。

2,经济法立法权以确认政府经济职权(职责)为核心内容,并兼顾经济法其他主体的权利和义务,为了能够有效地实现对社会经济生活的干预、管理,需要确立政府的管理者地位或者职务,因为在一个社会组织中,向别人提供福利或促使该组织的目标的实现等义务,:总是归于一定的地位或者职务,即归于一定角色民赋予政府各种经济职权《职责》,包括规划、决策、审核、批准、命令、指挥、协调、执行、许可、确认、免除、撤销、检查监督、褒奖、处罚等,树立政府权威,并对政府的管理、干预行为予以必要的限制。同时,又要确立经济法其他主体的权利和义务。而经济法立法权正是满足上述要求的最重要的条件和手段,它当然应以此为中心内容而指导立法活动的启动和展开。

3.内容的综合性和广泛性。尽管就总体来说,经济法立法权以确认政府经济职权(职责)为核心内容,但综观数量繁多的经济法律、法规,可以说,它们几乎涉及社会经济生活的各个方面、国民经济的各个部门、经济生产的各个环节,每一具体的经济法律、法规基于其不同的目的和适用范围,在经济法立法权指导下通过落实政府经济职权(职责)以及规定经济法其他主体的权利和义务而体现其各具特色的内容和各自的侧重点。从此方面看,经济法立法权的内容又表现出其综合性和广泛性的特点。

立法学论文范文第2篇

一、问题的提出 任何立法，只要是为了达成某种目标、为了解决一定问题，无论是民间立法还是国家立法，也无论是议会立法还是行政立法、司法立法，都会涉及立法价值问题。中国的立法价值是什么?即是说，我们站在立法者 的角度来思考和审视尚在构思和草拟中的"法律"（Laws）的内在价值是什么？它所设定的目的和最终价值是什么?以及它在整个法律体系中与别的法律处于何种内在关系？特别是作为一切立法合法性形式渊源的宪法规范的内在价值和终极价值是什么？面对这些有关立法价值的问题，不能不引起我们的思索。的确，中共十一届三中全会以来，中国的立法工作取得了举世瞩目的发展，以至于1987年，全国人大的顾昂然先生在第三期立法工作干部培训班上做题为"社会主义法制建设的情况和若干问题"的报告时，明确指出："1979年以来，我们的立法工作取得了显著的成绩，以新宪法为基础的社会主义法律体系已经初步形成。现在，国家的政治生活、经济生活、社会生活等各个方面，不能说无法可依了"； 以至于有关部门在1988年曾向世界宣布，中国以宪法为基础的社会主义法律体系已基本形成。 这些年，为适应建立市场经济体制的需要，中国立法工作的步伐大为加快，每年都有一批新的法律、法规出台。然而，如何从立法价值的角度认识、理解和评价中国的立法工作，实在值得深思! 当代的一些法学家主张，对立法和法律的评价主要应从三个方面进行：价值、结构和实效（或功能）。一般认为，价值属于规则的道德范畴，是立法的灵魂和精神，内含于法律之中；结构属于规则的形式范畴，是立法的存在方式，外显于法律之表；实效属于规则的结果范畴，是立法的直接目的，产生于法律的运作之后 。这种认识不无道理，但还不够完善。立法的结构同样存有价值因素，它至少可以在一定程度上成为立法价值的载体。而立法的实效则更可以从反馈的视角对立法价值进行实证性评判。虽然立法价值主要是隐含在法律文本当中，但同时它也通过法律的结构和实效体现出来。立法价值并不是孤立存在的。 在中国，许多立法更多地涉及到立法的价值问题。例如，某地方人大通过的一项关于公民义务献血的地方性法规。我们且不究问该项法规的制定是否有宪法依据，地方人大是否有权力为公民设定此类义务，即法规的合法性如何?单就法规的价值根据（合理性的主要部分）而言，颇值得推敲。该法规的第一条对设定献血义务的目的和理由做了规定：为保证医疗用血需要，保障公民身体健康……促迸精神文明建设……。这条规定的核心，是为了保障公民的身体健康。这本无可厚非。问题在于，健康是每个人生存的基本权利内容，有什么理由可以为了一部分公民的健康而以法律强制另一部分公民去奉献鲜血呢?并且是无偿奉献。它的立法合理性何在?如果为了一部分人健康地生存而可以用法律强迫另一部分人尽献血义务，那么，是不是也可以强迫人们在不危及其生命的前提下进行器官移植，以挽救那些生命垂危的人；或者强迫人们捐献骨髓，以便救死扶伤。既然生命中最宝贵的东西都可以用来尽义务，那么财产等身外之物就更可以随意规定为某种义务了。我认为法律设定义务应有必要的依据：家庭成员间的义务是基于血缘或特殊的法律关系而产生的；公民对国家的义务是基于国家存在的必要性以及国家对公民权利的确认和保护为前提的。一部?止裢ü烧飧鼍哂姓ㄒ庵镜闹薪椋粤硪徊糠止竦囊逦袷歉菔裁床模坪跽也坏剿募壑狄谰荨?BR> 又如，关于计划生育的法律规定。一些省、自治区、直辖市制定了计划生育条例，规定一对夫妇只能生一个孩子(特殊情况除外)。这是我国基本国策的法律体现。对此类规定的诘难是：生育权是人的基本权利，地方权力机关根据什么可以限制人们的此项权利？一种辩解的理由是，为了大多数人的利益，特别是为了人们的整体利益和长远利益，尽管此类立法对人们的基本权利有所限制，但它的价值取向是正确的，它的制定是符合中国社会发展需要这个根本利益的。对计划生育之类立法提出的价值问题是，在个人与社会的关系中，根据什么立法价值尺度解决两者的冲突或权衡两者的关系，是根据功利的利益原则，还是根据公平的正义原则，或是两者兼而有之？ 再如，1989年10月第七届全国人大常委会第10次会议通过的《中华人民共和国集会游行示威法》，明确规定制定该法的目的是"为了保障公民依法行使集会、游行、示威的权 利"，同时为了"维护社会安定和公共秩序"。应当说，保障公民的宪法权利和基本自由，与维护公共秩序和社会稳定，都是宪法追求的价值目标。两者的价值取向虽清晰但是不同。在宪法就是人民权利的宣言书，是保障人权的最高规范的意义上，社会公共秩序的建立与国家安全的维护，归根结底都是为了保障和实现人权与基本自由。但从辩证法的角度讲，没有公共秩序和国家安全，没有社会道德和法律秩序，任何人权和自由都无从谈起。正因为如此，先哲说：自由就是做法律许可的事；斯密说："只要不违犯公正的法律，那么人人就都有完全的自由以自己的方式追求自己的利益。" 也正因为如此，联合国大会1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》第21条才规定："和平集会的权利应被承认。对此项权利的行使不得加以限制，除去按照法律以及在民主社会中为维护国家安全或公共安全、公共秩序，保护公共卫生或道德或他人的权利和自由的需要而加的限制。" 根据国际人权标准，集会、游行和示威是人的基本权利，这也得到中国宪法和法律的认可；根据同样的国际人权公约的规定，对集会、游行和示威的权利是可以限制的，但是这种限制有着相对严格的限制条件。通过这种对限制的限制，达到既保障人权又防止滥用权利的目的，从而取得两者不同甚至有时是对立的价值的平衡。中国集会游行示威法立法目的宣示的价值是无可非议的，完全符合一个民主社会中应有的法律原则，但是，在该法的具体条文中，保障上述权利的法律规范却充满了"不予许可"、"不得"、"予以制止"等等字眼，以及一系列有关申请、批准、决定、许可、变更的程序设计，似乎使这部法律的主导性价值--保障权利，被明显地克减了。用"明赋暗收"，或者"虚有实无"的立法技术，来在公民权利与社会安定的价值间做出选择，进行平衡，显然容易与该法律存在的应有价值相悖，与民主国家的宪法精神和人权原则相悖。 立法价值冲突是许多法律难产的重要原因，同时也恰恰是法律需要存在的根本理由。例如，西方社会关于保障人权与为某种目的而限制自由的价值冲突，关于妇女堕胎权与胎儿生命权的价值冲突，关于公共安全需要的窃听与通讯自由的价值冲突，关于持枪自由与保障生命权的价值冲突，关于隐私权与公共安全的价值冲突，关于言论自由与诽谤他人的价值冲突，关于病人安乐死的诉求与医生救死扶伤的道德和法律义务的价值冲突，等等。可以说，法律作为社会关系的调整器，最重要的功能之一，就是如何通过立法来选择和调整各种价值和立法价值。 二、什么是立法价值 什么是立法价值这个命题是以承认立法价值的存在为预设条件的。然而，对于立法或法律能否进行价值的分析与判断，在西方法律思想家中却有着不同的看法。分析法学的创始人之一的英国的约翰•奥斯丁主张，对法律的评断仅仅是对法律规范结构的分析，特别是进行逻辑关系上的分析。而不必对规范本身的好与坏进行价值上的判断。奥斯丁说:"法律的存在是一回事，它的功过又是另一回事"。 不过奥斯丁认为，应当充分考虑功利原则对立法的指导作用，立法者在立法时对功利已做了必要的考虑和分配，法学家所要研究的只是"法律是什么"而非"法律应当是什么"的问题。汉斯•凯尔逊创立的纯粹法学则强调，只需对法的规范进行客观地实在研究，而排除任何价值判断的因素，只用形式逻辑的方法对法律概念进行推理和判断，而不必考虑法律的"应然"因素。赫伯特•哈特运用逻辑实证主义的哲学，提出了只需研究"实际上是这样的法"的观点，一般不主张对法的价值进行道德判断，竭力反对立法伦理主义，但他承认"最低限度的自然法"是和实在法相辅相成的。就倾向性观点而言，上述学者反对对法律进行价值分析，对认同"立法价值"这个命题也持保留态度。 承认法律价值并主张对之进行立法价值的分析与评判的学者大有人在。主张以正义为立法内在价值的学者如古希腊的亚里士多德和现代的罗尔斯，尽管他们对"正义"的解释不尽一致，但他们都承认有一种价值尺度作为立法的依据， 法律不过是通过立法的正义的具体体现。其他一些坚持自然法学说的学者也都把理性、公平或者平等视为法律的内在价值，而立法只是遵循并且再现这些价值原则的具体活动。把属于道德哲学范畴的价值观运用于立法和对法律的评价，是支持立法价值论的主要特征。因为在立法过程中对行为价值的认同或排斥、对社会关系的价值定位，都显现了人们对社会道德观念和价值取向的要求。主张以利益作为立法内在价值的功利主义，实质上是把利益需要当做一种核心的价值尺度来要求和评判立法活动，并以立法对"最大多数人的最大利益"的确认为其价值取向。 作为价值的正义和作为价值的利益的提出，是对否定立法价值的否定。事实上，"恶法亦法"的形而上学观点在被法西斯分子利用之后，对人类社会造成的伤害是有目共睹的。现在，不顾立法价值选择的合理性与科学性，而仅仅强调合法性的立法，同样潜藏着某些否定人类美好价值的危险。例如，有的国家利用立法形式推行反人权的政策，或者通过立法使不公平的财产分配合法化。 什么是价值和立法价值？在哲学范畴，"所谓价值，就是客体与主体需要之间的一种特定(肯定与否定)的关系。"在人与外界事物的关系中，作为客体的外界事物对与作为主体的人的有用性和有益性，构成了价值的基本关系。立法价值通常不是指立法作用或立法的有用性，而是指立法主体的需要与立法对象（法律所要调整的对象）间的相互关系，表现为立法主体通过立法活动所要追求实现的道德准则和利益。所谓立法主体，在民主政体下是指立法权效力范围内的全体人民，特别是他们的立法代表。立法者作为全体人民的代表所要谋求实现的，不仅是立法内在的祟高道德准则--正义、公平等，同时也是立法外在的利益形式。这种正义与利益的结合，构成了现代立法价值不可分割的两个方面。 在有的西方学者看来，"'公平'一词常被用来解释'正义'，但是与'正义'一词的一般意义最为切近的词是'应得的赏罚'。一个人如果给了某人应得的或应有的东西，那么前者对后者的行为便是正义的行为"。 对正义的理解和认识，往往表现为一种"应当"的道德评价。而是否"应当"，刚来自于一个社会的文化传统中形成的道德体系。亚里士多德和他的追随者强调"分配正义"，意思是指社会利益和社会负担应得到合理分配，体现在立法的指导上;就是要使权利与义务、权力与责任等的规定处于一种合理状态。美国著名政治思想家罗尔斯在他的《正义论》中主张，对所有的社会基本价值――自由和机会，收入、财富和自尊的基础――都要平等地分配，除非对其中一种或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。基于这种正义理念，他提出了两个正义原则：一是平等自由原则；二是差别原则和机会的公正平等原则。第一个原则不难理解，而差别原则是指分配的正义要"合乎最少受惠者的最大利益"。正义通过包括立法在内的各种制度的合理分配而得到实现。分配的价值取向是实现正义，而正义的外在形式就是公平的利益－－有形的或无形的各?掷妗?nbsp;利益能不能成为立法的价值而存在，这是一个需要进一步讨论的问题。自然法学家主张理性、公平、正义等是立法的价值内容，利益不一定能纳入立法价值的体系。不过，也有一些学者比较强调利益作为价值在立法中的导向作用。庞德认为，法律并不能创造利益，但法律发现利益并在确定了它的范围之后，又制定出保障这些利益（个人利益、公共利益和社会利益）方法。 功利主义法学家更是推崇利益的价值内涵，把立法的价值完全设定在以利益为核心的价值范畴。 马克思主义认为，法律是一定经济关系的体现，而"每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来"， "无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。" 经济关系在一定意义上可以归结为利益关系，这种利益关系明显地影响、制约或推动着立法的价值判断与选择，成为促使立法者产生立法愿望的动机和引导立法者实施立法行为的价值目标。 但是，仅把利益作为立法价值或许是不全面的，因为将利益这种价值细化以后，呈现出来的是各种不同的甚至是对立的利益，立法要在诸种利益之间求得平衡，就应当引入更高形态的 标准即正义的价值标准，用正义或公平来确定各种利益的归属，使利益的分配达到各万基本能接受的程度。同时，如果只注重立法的利益价值，就可能滑向功利主义一边，使立法的利益价值发生难以容忍的倾斜。通过立法对私有财产的过分偏袒，导致"贫者愈贫，富者愈富"的两极分化，就是实例。在中国，贫富分配不公正、两极分化的现象同样存在。从立法价值上分析，"让一部分人先富起来"的利益倾斜，尽管也强调了通过劳动依法致富。但是，由谁来"让"，由政府还是市场？进一步追问：由政府根据什么规则来"让"以及由市场按照什么机制来"让"，结果都可能是截然不同的。如果政府偏私，例如制定了"部门保护主义"的立法，或者具有"地方保护主义"色彩的立法，或者立法时失察――"好心办坏事"，或者立法被个别人、利益团体操纵而导致"倾斜"等等，那么，这些立法让"一部分人"富起来，很可能就会有腐败，官僚主义，或者"以立法谋私"等的嫌疑。在很多情况下，社会存在的贫富分化正是立法和某些制度造成的。因为所依之法如果失之公允，就可能正是立法导致了这种不公正现象的发生。所以，依法致富并不能完全保证利益分配的公平。只有符合公平价值要求的立法，才能使立法的利益价值得到恰当分配，迸而保证"通过劳动依法致富"具有更明确的合理性和真正意义上的合法性。 市场分配利益也需要公平（正义）的立法机制来调控。市场本身具有按照价值规律分配利益的功能，但市场的内在动力是利益最大化，甚至是"惟利是图"。市场分配利益只提供了分配的原动力和某些计算标准，但不能保证分配利益的过程及其结果是社会普遍接受的公平（正义）。只有通过事前经充分表达意志、讨价还价、相互妥协等社会协商机制，使人们达成相对公平（正义）的价值共识，再把这种共识规范化、法律化，形成为立法，依据这样的法律规则和既定的程序来进行市场分配，或许才可能有这个社会评价认可的市场分配利益的公平（正义）。 立法价值当然还包括其他内容，例如人权、自由、公共秩序、社会道德、国家安全、文化习俗。这些立法价值还可以进一步细分，例如将人权细分为个人人权与集体人权，少数人的人权与多数人的人权，生命权与人格尊严权，政治权利与经济社会权利，等等。这些立法价值都可能产生冲突、不一致、不和谐等问题，都可能在不同的立法过程中出现，需要立法者去加以权衡和解决。所以说，在宪政民主条件下，立法实际上就是一个实现立法价值、平衡利益需要、解决矛盾冲突的过程。 三、立法价值的正义与利益的统一 立法价值主要由正义与利益组成。正义是立法的内在价值，决定着立法的本质属性。一方面，正义是一定社会条件下的道德观念和道德准则在法律领域的体现，不可能不带有这个社会的经济、政治和文化的印记，在一定程度上还具有阶级性。另一方面，公平（正义）是全人类共同追求的崇高价值，是人类社会共有的美德。伸张正义、鞭挞邪恶是人的自然本性在人类共同体中的必然要求，因而立法中的正义又具有某些超越经济、政治和社会文化条件的客观性和共同性。例如，《世界人权宣言》开宗明义地宣称："鉴于对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础"，联合国《世界人权宣言》，"作为所有人民和所有国家努力实现的共同标准"。 只要是遵循正义的立法，就应当符合公平（正义）、平等、自由和秩序等的价值要求。立法价值的普遍性、共同性是人的自然属性的表现，是人类社会作为一个整体的伦理理想和准则的突显。立法价值就是这种个性与共性、特殊性与普遍性的统一体。立法价值的正义与利益的统一，充满了矛盾运动、辩证发展的现象，并在立法价值的个性与共性、特殊性与普遍性的统一体中得到实现。 与此同时，正义作为立法内在价值用以指导和评判一项法律时，还具有相对的价值属性。这是因为： 第一，人们对公平（正义）的认识是相对的，多数人认为是公平（正义）的，少数人却可能不以为然；一种文化认为是公平（正义）的，另一种文化却可能不以为然；此时 人们认为是公平（正义）的，彼时却可能不以为然。或者反之，或者还有其他评判。 第二，利益的矛盾关系使立法者在适用公平（正义）原则时一般只能做到形式上（即程序上）的公平（正义），而不能保证事实上的完全公平（正义）。程序公平（正义）通常是预先设定的。在一个民主和法治的社会中，程序在先要经过民众的讨论和多数人的同意，形成为分配利益的规则，然后按照规则（法律）面前人人平等的原则，适用程序，进行具体地利益分配。在规则（程序）形成前，讨论的民主性、讨价还价的可能性、利益表达的多样性等，是它们的主要特征；在规则（程序）形成后，规则的公开性和普遍性、规则的确定性和抽象性、适用规则的平等性和一致性，构成了它们的主要特征。 第三，公平（正义）的前提不一定必然导致公平（正义）的结果，而不公平（正义）的结果往往是由不公平（正义）或者公平（正义）的前提所致，立法所能作为的，不是试图完全消弭这种前提与结果之间的差距，不是直接把立法的公平（正义）前提与适用立法的公平（正义）结果统一起来。任何立法对于这样的价值目标都将是无能为力的，它只能存在于理想之中。立法所能做的，只能用预防和补救的方法来缩小它们的差距，却不可能做到两全其美。例如，当国家立法保证私有财产的合法性与不可侵犯性时，对于那些无产者和少产者而言，这种规定的不公平在于法律只提供了一种可能性，或者一种很大的可能性，而事实上却是将那些无产者排除在外的；这一规定对于少产者也是存在折扣的。在这种情况下，如果立法要有所作为，就可以通过税收、社会福利、再分配等机制，使国家在保障私有财产权的同时实现社会财富相对共享的结果公平（正义）。 第四，人们个性的差异和需求的不同，对同样的结果也会有不同的甚至是迥异的认知。因此，表现为公平的正义只能不断接近完全意义上的正义，而不能做到绝对的正义。立法者所追求的也只能是一种相对的公平或正义。显然，立法者理解的公平和正义，对于多数人来说可能就是不公平、非正义的。对公平（正义）标准评判的主观性与客观性、自在行与他在性，都会程度不同地影响人们对公平（正义）结果的感受和判断。 与正义的内在、抽象特性相比，利益总体上却显得比较具体和外在。利益通常是立法的外在价值。在立法所确认、保护或限制的各种社会行为和社会关系的背后，总是有利益的存在。不同的利益反映了社会中的阶级关系、社会关系、人际关系的种种差异。立法的功能正在于通过对利益的调整，来控制或者协调各种不同的关系，把这些关系规范在立法者所希冀的坐标上。立法者对利益关系的价值调整固然与他们的主观好恶和愿望有关，但立法者如果不想自取灭亡的话，也不能随心所欲地、无度地倾斜利益天平，他们需要遵循正义原则，在各种利益之间寻找可接受的平衡的支点，以保持利益的合理整合。 利益多元化已是当今中国经济改革中的既存事实。改革对各种利益的调整正引导着社会向充满生机与活力的方向发展。利益细胞的激活调动了利益主体的积极性和创造性，使他们以极大的热情投入到了现代化建设事业中。但是也应当看到，由于中国的经济改革是前无古人的事业，没有现成的经验和模式可以搬用，缺少规范的市场秩序和法治环境，改革初期和中期的某些方面，社会所提供的平等主要是不平等前提下的机会平等，公平竞争的秩序常常是在权钱交易、权色交易、官倒横行、不法分子投机以及行政垄断、政策倾斜等不平等的非程序的行为过程中逐渐出现的。因而改革在激活利益细胞的同时，也加剧了各种矛盾: 中央和地方，发达地区和不发达地区，集体与个人，个人与国家，集体与国家，长远利益与眼前利益，整体利益与局部利益，多数人利益与少数人利益，等等。其中的一些利益矛盾需要通过立法加以调整和解决。但是，中国的立法由于缺乏必要的价值内涵和立法价值的框架模式，因而并没有完全担当起社会发展所要求的历史使命，立法价值的具体运用本身献出现了与其价值要求不符的变异。例如，有的立法应以保障人的权利为其基本价值，却变成了限制权利、甚至设定义务的立法；有的立法按其内在价值应为限制?Γ⒎ㄖ腥幢涑闪死湃蚍湃稳Γ挥械牧⒎ū居ν菩蟹ㄖ危幢涑闪耸谷酥魏戏ɑ氖侄危还摇⑸缁岷透鋈说睦嬗Φ笔峭骋坏模谟械牧⒎ㄖ校鋈死姹缓鍪樱液蜕缁岬睦姹恢糜谥辽系奈恢谩；谎灾泄⒎ㄖ写嬖诘?quot;国家立法部门化，部门立法利益化，利益立法合法化"，以及立法中的部门保护主义 、地方 保护主义 、立法腐败 ，凡此种种，都可能与立法的本意价值形成悖论，对社会的稳定和法治的发展也没有发挥出最大的效用。 一些学者认为，"效率与公平是社会发展中的一对矛盾"， 在处理这对矛盾时，要坚持"效率优先，兼顾公平"的原则，也就是要兼顾利益与正义。以至于认为，公平和效率之间的抉择，是"最大的社会抉择"。"效率"实际上是指"馅饼"做得大小的问题。笔者认为，把效率与公平对立起来有失偏颇。众所周知，发展生产力需要不断提高生产效率，过去那种干好干坏一个样，干与不干一个样的吃大锅饭的平均主义体制，只会造成生产力的萎缩和生产效率的低下。公平不等于平均，公平的环境和机制可以推动生产力的良性发展，平均则只会导致人的惰性，阻滞生产力的进步。公平既包括机会的公平，也包括程序和结果的公平。机会公平能够创造良好的竞争机制，激发并调动人们的生产积极性和创造力，使作为劳动力的人与其他生产要素达到最佳组合，从而大大提高生产、工作的效率。可见，机会的公平与效率的提高不仅是不矛盾的，而且是一致的、相辅相成的。程序的公平是为保证机会公平的实现而设定的，其作用和结果与机会公平相似无异。 结果的公平即分配的公平，它要确定的是根据什么标准来进行分配才是公平的、正义的。契姆•佩雷尔曼指出，分配的正义有六种观念： （一）无差别地平等地分配价值，这是一种抽象的绝对公平; （二）按照德行分配价值，这是一种道德标准; （三）按照劳动分配价值，即所谓"按劳分配"，这只能保证同等效能的人之间的相互平等; （四）按照需要分配价值，这就要求缩小贫者与富者之间的不平等差距; （五）按照身份分配价值，这表明只有在身份相同的人之间的分配才是平等的; （六）按照法律权利分配价值，也仅体现为公民在适用法律上的一律平等。 除了第一种理想化的绝对平均的分配标准外，无论采用其余哪两种或哪几种标准进行分配，结果都不可能是平均主义的。在市场经济条件下，以按劳分配为主体的分配体制，在它追求等量劳动获取等量报酬的过程中，所企盼的恰是一种公平的分配方式，其结果通常是刺激人们通过投人更多更有效的劳动而得到更高的报酬。这种相对公平的分配机制并不会也不应当牺牲效率。事实上，影响和降低效率的不是公平的分配，而是不公平的平均主义或不公平的竞争投机。"效率优先，兼顾公平"原则的本意是要在促进生产力发展的同时，不断提高人们的生活水平。但这种提法没有考虑到，效率与公平是相辅相成的，把任何一方置于从属的地位或对立面，都可能产生事与愿违的结果。 社会的分配原则和机制，在很大程度上事关这个社会的稳定和发展动力。如果说，当中国改革在打破计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨过程中，在中国经济总量增长速度较快、能够给社会绝大多数人带来分配利益的过去，我们比较多地强调"效率优先，兼顾公平"作为一项基本社会分配原则还有其相当合理性的话，那么，在中国改革发展到今天，经济已经不可能在总量上有明显的、全面的、能够使绝大多数人受益的增长，经济增长的不平衡性和分配领域的"效率优先论"已经导致甚至加剧了"两极分化"，城乡劳动力大量剩余，失业人口不断增多，弱势群体的贫困现象日益严重，我们再脱离社会主义"共同富裕"的价值而片面强调"效率优先，兼顾公平"原则，将离"全面建设小康社会"的目标愈来愈远。在经济领域，社会主义中国立法应当遵循的原则是，"公平与效率并举"，两者相辅相成；在政治领域，社会主义中国立法应当遵循的原则是，"保障人权与规制公权力并举"，两者缺一不可。 立法价值所强调的是利益与正义（公平）的统一，用正义原则来处理各种利益矛盾关系。立法不是为了利益而分配利益，而是为了实现正义而分配利益，是以正义为尺度来分配、评价利益的分配。因此，立法者在设计、考虑不同利益的倾斜或平衡时，必须符合公平（正义）的价值要求。正如保罗̶ 6;A•弗罗因德所言："法官所奉行的标准是：一致性、平等性和可预见性；而立法者所奉行的标准则是：公平分享、社会功利和平等分配。" 立法的过程，无论如何都是立法者协调利益、平衡关系、调解矛盾、减少冲突的过程，是各种价值突显与妥协的过程。除非在比较极端的情况下，否则立法者的一意孤行必然是要碰壁的。 四、立法的价值选择 对于立法的内在价值来说，基本上没有选择的问题。立法者所要做的是感觉并体认内在价值的存在及其要求，把社会普遍接受的道德准则和正义观念自觉地贯串在立法活动的始终，进而对立法的形式价值（利益）做出适当而合理的选择。如前所述，在一个多元利益的社会中，利益的冲突或者失衡在所难免。而立法者的职责，是要通过立法的价值选择把利益的冲突或者失衡控制在公平（正义）的范围内，使多元利益的结构实现有序化。 立法的价值选择通常被认为是一种有目的的主动行为，而实际上它却包括了消极和积极两个方面的行为。在有的立法中，立法者或许对应当确定什么利益作为他们的主要选择茫然无措，当他们不知道应当采取何种积极行为的时候，至少应明确他们不应当做什么。这种不应当就是消极的行为，或者叫不作为。其内容（或者原则 ）似可包括: （一）不应做出与立法的本意价值相违背的选择。所谓立法的本意价值是指某个立法存在的应有之意。立法的本意价值的来源可以有多种解释，诸如来自自然法，源于人类理性，出自神意，发端于人的本性和尊严，由某种社会制度和意识形态决定，等等。但是，无论如何，在一个特定社会的特定时期，居于主导地位的立法本意价值，往往只能有一个。在一个法制统一的国家和社会，立法的本意价值应当是统一的、确定的。在一个宪政的国家，立法的本意价值应当符合民主、自由、人权和法治的精神，符合最大多数人的最大利益，符合人类社会的本质和每个人的生存与发展。按照现代法治精神的解释，立法的本意价值就是基于特定社会中人的自然属性和社会本质所产生的价值，它既有人类社会发展规律中共性的法律文化和政治文明内容，具有普遍性的价值取向；也有特定社会道德以及文化传统影响和制约的法律观念和规则意识。这两者的存在，从观念和心理上极大地决定着立法的本意价值。 在一个实行法治并以尊重和保障人权为价值信念的社会中，不需要更多解释就可以理解的公理就是：制定妇女权益法的本意价值就是用法律形式对妇女这类社会的特殊群体予以特殊保护；制定新闻自由法的本意价值是保障以传播媒介来享有言论及表达自由这项基本权利；制定宪法的本意价值在于规范国家权力，保障公民权利，实现社会公正，等等。立法的价值选择如果明显违反或者背离了它的本意价值，则这项立法在本质上就是不正义的，因而也就失去了它存在的合理性、合法性基础。 （二）不应做出与多数人意志相违背的选择。在现代民主社会中，法律应是全体公民意志的表示，而不是个人或少数人意愿、利益和欲望的强加。所以，"法律一当只为一个人或少数人的利益服务，而对社会其余大多数人有害的时候，那就成为不公道的了。" 不公道的立法理应受到制止。当然，多数人的意志及其选择不一定是最合理、最公正的，在某些情况下甚至可能是违背人类理性的立法――多数人的暴政，所以我们在做立法价值选择时，要特别强调"尊重多数和保护少数"的原则。但是，在一个有着健全法律规则的民主社会中，根据多数人的意志做出的选择，很可能是不得已的次佳选择。在理论上，这种选择不能保证立法价值的最优，但一般能够防止出现立法价值选择的最劣。 在制度设计上，西方国家的立法"读会"制度、会期制度、会议制度、立法听证制度、立法旁听制度、立法公开制度、立法表决制度、立法否决制度、立法复议制度、全民公决制度、议会党团制度、委员会制度等等，都是为表达民意、协调民利、平衡社会关系而建立的，在实践中对汇集多数人意志起到了积极作用。中国可以从自己的国情出发，有选择地学习和借鉴这些制度。 做出不与多数人意志相违背的选择，必须实行民主立法，保证立法的民主化。在由人治社会向法治社会转型过程中，实现立法的民主化，需要如下三方面的保障条件： 第一，观念条件。在一个认为实行民主 "是麻烦"、"是摆设"、"是游戏"的社会里，不可能产生真正的民主立法。同样，在一个认为民众是奴仆、官员是主人的社会里，也不可能诞生民主立法。中国现代社会的民主化立法，是建立在以下理念之上的。 1、人民主权的理念。人民主权 是社会主义民主政治、人民当家作主和党执政的宪政逻辑的起点。中华人民共和国宪法规定，国家的一切权力属于人民。人民是国家和社会的主人，落实到制度上，就是坚持社会主义民主政治，实行人民代表大会制度。全体人民通过选举自己的代表进入人民代表大会，行使立法、选举和任免国家机构组成人员以及监督等职权。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人大产生，对人大负责，受人大监督。这就是具有中国特色社会主义政治文明的"一院制" 。 毛泽东说，我们的权力是谁给的？是人民给的。江泽民也深刻地指出："我们手中的权力都是人民赋予的，各级干部都是人民的公仆"。 人民创造历史，推动社会前进，夺得了自己应有的国家权力。人民主权，就是密尔说的"全体人民或一大部分人民通过由他们定期选出的代表行使最后的控制权"。 在社会主义条件下，人民主权意味着人民当家作主，成为国家、社会和自己的主人。这是马克思历史唯物主义的基本原理。由此决定了，在社会主义国家中，"工人阶级政党――党的领导作用，社会主义国家政权的作用，最根本的，就是从政治上和组织上保证人民真正成为国家和社会的主人，保证人民真正掌握国家权力"。 没有人民，就没有人民民主；而没有人民民主，就没有社会主义和党的执政掌权。人民主权作为社会主义政治文明的核心价值和政治文明的现代体现，是人民当家作主和党执掌国家政权的合理性与合法性的逻辑起点。 2、宪法法律至上的理念。从人民主权的逻辑起点出发，人民作为历史的主宰、社会的主体和国家的主人，管理国家和社会事务，管理经济和文化事业，尊重和保障人权和基本自由，必然要求实行法治，要求一个国家的以宪法为核心的法律拥有至高至上的权威。这种权威来自人民在这个国家中的主人翁地位。在宪政体制中，应当坚持宪法和法律至上原则。 因为在社会主义中国，国家的一切权力来自人民且属于人民。这是人民主权原则的要求，也是我们国家民主性质的体现及其合法性的依据。全国各族人民通过全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，当家作主，行使主权权力；通过选举产生的人民代表，制定宪法和法律，并通过其他各种方式和途径，管理国家和社会。在社会主义民主基础上制定的中国宪法和法律，集中体现了人民的利益，反映了人民的意志。党"是人民群众的全心全意的服务者，它反映人民群众的利益和意志，并且努力帮助人民群众组织起来，为自己的利益和意志而斗争。确认这个关于党的观念，就是确认党没有超乎人民群众之上的权力，就是确认党没有向人民群众实行恩赐、包办、强迫命令的权力，就是确认党没有在人民群众头上称王称霸的权力。" 正是在宪法和法律体现人民利益和?庵镜囊庖迳希缁嶂饕宸ㄖ喂业南芊ê头芍辽希导噬鲜侨嗣窭婧鸵庵局辽希侨嗣裰辽稀?BR> 人民作为一个整体，不允许有任何个人凌驾于自己之上；宪法和法律作为人民集体意志和根本利益的集中体现，与人民作为国家主人的政治地位的一致性，也不允许任何个人凌驾于其上。如果宪法和法律没有这种极大的权威，就不会有真正体现人民民主的法治和依法治国，就不可能有真正的党的领导、人民当家作主和依法治国的有机结合和辩证统一，反而会给某些形式的"个人至上"留下余地，从而使依法治国变成空中阁楼。因此，实行法治，依法治国，践行"三个代表"，必须树立并坚持宪法和法律至上的原则。在中国，"具有根本规范性质的四项基本原则，已变成我国社会主义法的组成部分。" 树立宪法和法律至上的原则，与坚持四项基本原则是完全一致的；树立宪法和法律至上的 原则，也不妨碍领导者个人作用的发挥，恰恰相反，在人民意志、国家意志和执政党主张高度统一体现的宪法和法律的规范下，领导者个人的作用才能更充分地发挥，才能更有效地避免失误、特别是重大失误。 3、尊重和保障人权的理念。"享有充分的人权，是长期以来人类追求的理想。"对于社会主义中国来讲，维护人权和不断改善人权状况，是由社会主义社会性质所决定的国家的根本目的之一；党执政，支持和保障人民当家作主，也是为了实现人民的人权和基本自由，最终实现全人类的彻底解放。依法治国的基本目的，不是为了整治老百姓，实现对人民的统治，而是为了充分保障每个人的权利与基本自由的实现。正如1991年《中国的人权状况》白皮书向全世界宣示的那样，"继续促进人权的发展，努力达到中国社会主义所要求的实现充分人权的崇高目标，仍然是中国人民和政府的一项长期的历史任务。" 人权是人之作为人，基于人的自然属性和社会本质所应当享有的权利。以私有制为基础的西方法治，在确认和保障人权方面，往往以个人的公民权利和政治权利为其确证的逻辑起点，否认或者忽视人们的经济、社会和文化权利作为人权存在的必要性和合理性，因而，其法治不可能不具有极大的局限性。"中国政府依法保护人权，反对一切侵犯公民合法权利的行为"。 以社会主义公有制为主体的市场经济和党执政条件下的依法治国，其确认和保障人权的基点，不仅在于公民权利和政治权利?以谟诰谩⑸缁岷臀幕ɡ徊唤鲈谟诟鋈巳巳ǎ以谟诩迦巳ǎ徊唤霭讶巳ǖ某浞质迪值弊骼硐牒湍勘辏椅巳ǖ某浞质迪痔峁┪镏屎头ㄖ伪U希虼耍庵忠婪ㄖ喂胱鹬睾捅U先巳ǖ哪谠谑粜允呛托骋恢碌摹?BR> 4、权力机关优位的理念。中国不实行三权分立，也不实行西方的议会制，而是在民主集中制原则上实行人民代表大会制度，确认在同级国家政权机关中，权力机关（人大）居于优越的地位。中国宪法明确规定，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。前者是国家的最高权力机关，后者是地方最高权力机关，行政机关、检察机关、审判机关是权力机关的执行机关，由它产生，对它负责，受它监督。 依法治国，蕴含着立法优位原则。这首先是因为，社会主义国家的人民以直接民主和间接民主(代议制)的方式，通过宪法和法律管理国家和社会的各种事务。人民的主人翁地位和人民主权的至高无上性，决定了其载体――立法机关必然也应当具有比其他国家政权机关更优越的地位。其次，宪法和法律至上的权威，不仅来自于宪法和法律本身是集体智慧的结晶和以国家强制力为后盾的力量，而且来自于制定宪法、法律和地方性法规的机关是由人民代表组成的具有至高权威和地位的国家权力机关。立法机关和立法权如果在法律上和事实上不具有优于其他国家政权机关的地位，宪法和法律的地位和权威就不可能"至上"，也难以得到切实地遵守。最后，中国宪法明确规定，全国人大和地方各级人大都由选举产生，对人民负责，受人民监督。全国人大及其常委会，行使国家立法权；省级、省会所在地的市、较大市和经授权的特区市的人大及其常委会，行使地方立法权。国家和地方的重大事务要由立法机关讨论决定，执政党的主张要由它们通过法定程序转变为国家意志。在国家机构体系中，权力机关所处的地位，就是作为国家主人的人民的地位。"这种地位实际上是人民当家作主的政治地位的法律化和政治化"。 5、依法行政的理念。如果说，立法机关是以表达人民意志为主要功能的话，那么，行政机关就是以执行国家意志（当然包括人民意志和执政党意志）――法律为主要功能。 在中国，"吃皇粮"干部的百分之七十是行政机关公务员；中国法律的百分之八十是由行政机关及其公务员执行的，因此，依法治国，实现人民意志和执政党执政意图的关键，是真正做到依法行政。 现代政治理论认为，在国家与个人、政府与公民的关系中，如果发生矛盾或者冲突，作为个人的公民总是处于弱者的地位，而强大的行政权最容易对公民造成侵害。人民对政府的监督，最有效的办法是要求政府依照汇集了人民意志的法律来行使行政权力，使政府的抽象行政行为和具体行政行为都纳入制度化、法律化的轨道。依法治国所强调的依法行政，通常包括以下要求："1、行政权的作用，不得与法律相抵触；2、没有法律依据，不得使人民承担义务，不得 侵害人民的权利；3、没有法律依据，不得免除特定人应负的义务，不得为特定人设定权利；4、在法律听任行政做出自由裁量的场合，其决定不得超过法律规定的范围和界限。" 行政机关有违法或不当行为，对公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，当事人有权申请复议或直接向法院起诉，通过行政复议程序和行政诉讼程序纠正其行政违法或不当行为，并对造成的损害予以行政赔偿。只有这样，才能在有效规范行政权力和行政行为的同时，切实保障人民的权利。 6、公正司法的理念。公正的价值概念本属于伦理道德范畴，引入司法以后，成为司法的活动原则和对司法的评判标准。西方国家的法院自诩司法公正，常常以宝剑和天平作象征，宝剑代表国家权力的权威，天平象征不偏不倚，公平正义。在我国社会主义制度下，司法公正是社会主义对司法的本质要求：司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，严格依法办事，惩罚违法犯罪，保障公民合法权利。司法是实现社会正义的一种方式，一切社会矛盾和纠纷在其他途径和方式不能解决时，就要通过司法渠道得到公正处理。 司法是法治国家使一个社会保持稳定和实现社会公正的最后的也是最有力的救济手段。对于行政权而言，"一个独立的司法权就能处理由于政府机关实施法治而引起的各种问题。" 在法治国家，司法能否公正，是评价这个国家政治是否民主文明的基本标志之一。如果司法丧失了公正，这个国家或者社会就不是一个法治国家或者法治社会。而实现司法的公正性，主要取决于司法机关能否依法独立行使审判权和检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。中国实行的是社会主义的依法治国，它要求"在全国坚决实行这样一些原则：有法必依，执法必严，违法必究，法律面前人人平等。""不管谁犯了法，都要由公安机关依法侦察，司法机关依法办理，任何人都不许干扰法律的实施。" 执政党的十五大报告提出，要保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。当行政机关、社会团体和公民个人都能明了司法独立的重要性，并且自觉地维护司法独立，不以任何形式干扰审判权和检察权的行使时，就能从外部环境上保障司法公正，就能从保证司法独立这个方面为依法治国做出自己应有的贡献。 7、监督和制约公权力的理念。任何公权力必须受到监督制约，不受监督的权力，必然导致腐败。绝对的权力，产生绝对的腐败。对于人民民主而言，只要还有不受制约的权力存在，就会有超越法律的权力，这种权力将为所欲为，侵蚀和破坏民主，最终可能导致国家的解体和人民民主权利的丧失。在人民民主国家的宪政体制中，民主与监督是相辅相成的，没有民主，就没有真正的监督；没有监督，也不可能有真正的人民当家作主。监督权是人民主权权力的重要组成部分，它由人民产生，也必须由人民来行使。 监督和制约公权力最有可能的制度安排，是通过宪法和宪政来实现。现代民主制度与宪法须臾不可分离，民主的建立、巩固和发展都离不开宪法。因为"宪法就是一张写着人民权利的纸"， 人民争得民主，"在革命成功有了民主事实之后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法。" 宪法对于民主的主要功能是：以宪法的最高法律效力确认政权的合法性； 宣告并保障公民的基本权利和自由；通过调整重大政治社会关系保障政权的稳定性。在国家与公民之间，划定国家权力的范围，限制政府的公共权力，尊重和保障公民的人权；在国家机关之间，进行合理的权力配置，规定各机关的设置、相互关系及其权限和责任；在中央和地方之间，划分各自的权限和职责，形成中央与地方恰当的利益格局，保证两者关系的协调、平衡与和睦。在宪法基础上按照民主原则、民主方式和法定程序进行政治活动的民主体制就是宪政。 用什么力量和方式监督制约权力，是民主政治发展的一个世界性课题。许多国家的宪政实践证明，以权利制约权力和以权力制约权力是行之有效的力量和方式。现代民主宪政是一个权力系统，权力的起点是人民主权原则下的国家一切权力属于人民；人民通过选举将权力授予代议机关；代议机关产生行政、司法等机关，由它们负责执行和实施代议机关制定的法律。人民是主权权力真正的最终的所有者，在监督和制约公权力的过程中，一方面，人民对代议机关拥有直接监督权，可以监督代表活动的合法性，并依法罢免其选出的代表；另一方面，人民拥有间接监督

立法学论文范文第3篇

摘 要：当代中国在立法实践中法律移植有三种不同形式，即有关涉外法律方面借鉴外国法，在国内事务领域借鉴国外相关立法，在全球化条件下制定国内法参照国际标准。 论文关键词：中国立法；法律移植；国际标准 20世纪70年代末、80年代初以来，中国在制定法律的过程中广泛地参考了外国法和国际惯例。在全国人大及其常委会和国务院立法的过程中，都要求起草法律和行政法规的部门在提出立法动议时必须将我国现行立法情况、外国调整同一问题的法律文件以及目前所存在的问题一并向立法的工作部门人大法工委和国务院法制办上报，这实际已经成为我国立法程序中的重要一环。一些重要的立法，都事先通过征求意见的方式听取有关专家学者关于外国同类立法的意见。在地方一级许多关系人民切身利益的地方性法规，为了慎重起见，也要参考其他国家的相关立法。如北京市最近在制定有关养宠物的法规的时候，就广泛地参考了像纽约、巴黎、伦敦、东京等世界大城市的相关规定。 早在改革开放初期，彭真同志就在中国法学会成立大会上指出：“研究法学必须吸收中外的有益经验。”“法学会要研究古今中外的法律，不管进步的、中间的、反动的，不管是奴隶主的、封建的，还是资本主义的，都要研究。取其有用精华，去其糟粕和毒素。” 我国在立法过程中借鉴外国法、运用比较法可分为三种情况。第一种情况是在有关涉外法律方面借鉴外国法；第二种情况是在国内事务的领域中借鉴国外的相关立法；第三种情况是在全球化的条件下制定国内法参照国际标准。 一、在有关涉外法律方面借鉴外国法、国际法 在改革开放初期，在立法过程中吸取外国的经验还主要限于涉外法律方面，下面是这方面的一些立法例： 20世纪80年代初期，在制定中外合资经营企业法、几个涉外税法中关于税目和税率的规定，民事诉讼法（试行）中对涉外案件的规定，海洋环境保护法等时，这些法律如不参照外国法，不研究国际公法、国际私法，关起门来立法，肯定会行不通. 1985年在制定《继承法》时，涉及到涉外继承问题，王汉斌同志指出：“草案参考了一些国家的规定，为了便于实施，规定中国公民在继承中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境外的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地的法律，不动产适用不动产所在地的法律。” 1986年在制定《民法通则》时，王汉斌同志指出：“草案总结了我国处理这些问题的实践经验，参《民法通则》第一百四十二、一百四十七、一百四十八、一百五十条和最高人民法院的有关司法解释，对涉外婚姻家庭关系的法律适用和准据法作出了专门规定：（1）中国公民同外国人结婚使用婚姻缔结地的法律，即涉外婚姻以结婚行为地法为准据法；（2）中国公民同外国人离婚使用受理案件的法院所在地的法律，即涉外离婚以法院地法为准据法；（3）抚养适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律，抚养人和被抚养人的国籍、住所以及供养被抚养人财产所在地，均可以视为与被抚养人有最密切的联系.这些规定所依据的原则显然也属于国际私法的通行做法。 1979年制定、1997年修改的《刑法》对于中国公民在域外犯罪和外国公民在中国领土内和领土外的对中国及其公民的犯罪，都做出了规定。这些规定实际是世界许多国家刑法中的通例，即以属地原则为基础，以其他原则为补充：凡是在本国领域内犯罪的，都适用本国刑法；本国人或外国人在本国领域外犯罪的，在一定条件下，也适用本国刑法。 1979年制定、1997年修改的《刑事诉讼法》第十六、十七和二十条分别规定了我国涉外刑事诉讼所具有的法律原则，即使用中国刑事法律和信守国际条约相结合，外国籍犯罪嫌疑人、被告人享有中国法律规定的诉讼权利并承担诉讼义务的原则，使用中国通用的语言文字进行诉讼的原则，外国籍当事人委托中国律师辩护或的原则。其中第十七条特别作出了有关司法协助的规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以互相请求刑事司法协助。”刑事司法协助是国家间交往频繁、人员流动增加、跨国犯罪不断出现的产物，我国司法协助制度的建立和发展是适应这一趋势的必然产物，也反映了涉外刑事司法的国际潮流。1992年全国人大常委会在审议《海商法》草案时，指出“海商法应当尽量采用国际公约的规定”。这里的国际公约主要是海牙规则、维斯比规则。另外，还参考了国外的立法例。例如，海商法草案第五十九条规定：“承运人对每件或者每个其他货运单位的 损失赔偿限额为666.67计算单位（特别提款权），或者按货物毛重计算每公斤2计算单位。”对此规定，全国人大常委会专门查阅了有关资料，包括海牙规则、维斯比规则以及英国、德国等海事法律的规定，最后决定沿用维斯比规则的规定，即_？k__，666.67计算单位。然而，从现实情况来看，调整国际海上货物运输的最有影响的国际公约，仍然是通行了半个多世纪的《海牙规则》，同时，维斯比规则也得到越来越多的国家承认，很多没有加入海牙规则的国家也将海牙规则的规定作为国际惯例采用。鉴于此，我国海商法较多地移植和参考了海牙规则。其他的国际公约如《1926年统一船舶优先权和抵押权若干法律规定的国际公约》、《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》等。 二、在国内事务领域借鉴国外的相关立法 1.宪法 1982年彭真同志在《关于中华人民共和国宪法修正草案的报告》中提出，1982年宪法“充分注意总结我国社会主义发展的丰富经验，也注意吸收外国的经验”。在修改宪法的过程中，许多法学研究机构和法律院校的教学与科研人员曾广泛翻译和研究了东西方许多国家的宪法。在宪法结构上，公民的基本权利与义务在前几部宪法中都放到国家机构之后，而在1982年宪法中，则参照许多国家的宪法结构，将它放到国家机构之前，体现出对公民权利保护的首要意义。 1982年宪法制定以后，从1987年到现在已经进行了4次修改，一些重要的条款，如强调法治在国家和社会生活中的重要性，人权入宪，对公民私有财产权的平等保护等都是世界各主要国家宪法的基本精神，体现了民主、法治、人权这一世界的主要潮流。 英国1215年的《大宪章》最早提出了王权的有限性原则和社会的法治精神。第39条规定，任何自由民未经同等贵族的依法审判不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放或加以任何其他伤害。第40条规定，国王不得向任何人出售、拒绝或延搁其应享有之权利与公正裁判。第12条规定，无全国公意许可，国王不得随意征收任何免役税和贡金。 1698年的《权利法案》确认了英国人自古以来应享受的13项权利与自由，确立了英国现代君主立宪体制：以国王权威停止法律或停止法律实施为违法；以国王权威擅自废除法律为违法；设置审理宗教事务之钦差法庭及其他类似的法庭为违法；未经议会准许征收金钱为违法。1789年的法国《人权与公民权利宣言》（一般简称《人权宣言》）在资产阶级宪法发展的历史上具有重要意义，它确立了国民主权的原则，它宣布自由、平等、财产、安全和反抗压迫是人的自然的和不可动摇的权利，每个公民享有言论、著述、出版和信教的自由，在法律面前，所有公民都是平等的；它主张法治原则，法律无论是实行保护或处罚，对所有的人都是一样的，只有根据法律，并按照法律程序，才能控告、逮捕或拘留人；任何人在其未被宣布为犯罪以前应被推定为无罪，法律只应该规定确实需要和必不可少的刑罚；它宣布，私有财产神圣不可侵犯，除非当合法认定的公共需要显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受剥夺。美国宪法的民主、法治和人权的原则体现在人民主权、代议制政府、分权与制衡等方面。美国宪法规定，国会和任何州都不得通过褫夺公民权的法案和溯及既往的法律，不得因宪法之列举某些权力，而认为人民所保留的其他权利可以被取消或轻视，任何法律不得对其产生之前的事件和行为适用；禁止联邦政府和州政府不经正当程序而剥夺任何人的生命、自由或财产，任何州不得在其辖境内拒绝任何人享受法律的同等保护，不能任意地给不同类别的人以不同的待遇；禁止任何州通过损害契约义务的法律，财产不受无理搜查和扣押；非经公平赔偿，私有财产不得征为公用。苏联宪法是根本不同于资本主义宪法的新型的社会主义宪法，但是民主、法治、人权仍然是贯穿它的所有内容的基本原则。1936年苏联宪法指出，苏联人民主权的实质是“工农社会主义国家”，是“劳动者苏维埃”，是“无产阶级专政”。在社会主义条件下，一切权力属于人民，而人民通过苏维埃行使自己的权力，其他任何国家机关，包括行政机关和司法机关都由苏维埃产生，对苏维埃负责。因此，国家机关之间的关系不是权力的制约与平衡的关系，而是最高权力机关和它的执行机关、职能机关之间的关系，其他机关的权力来自苏维埃，是源和流的关系。这在某种意义上比资本主义的国家权力之间的关系更能体现人民主权的原则。1936年苏联宪法在阐述苏联经济基础时提出，社会主义所有制建立在铲除资本主义经济体系，废除生产资料私有制和消灭人剥削人的 基础之上。公有财产神圣不可侵犯。国家对于私有财产虽然没有提神圣不可侵犯，但是在符合法律的情况下，苏联允许手工业、农业、居民生活服务行业范围内的个体劳动活动，以及完全以公民及其家庭成员的个人劳动为基础的其他形式的活动。苏联宪法所体现的人权制度的一大特征就是在几乎每一项公民的社会、经济和文化权利的后面都加上权利的保证。这表明权利是一种可能性，它们的实现决定于是否具有社会的物质保证。 2.刑法 刑法的基本原则。当代世界各主要国家的刑法都体现了罪刑法定、适用法律上一律平等和罪刑相一致的原则。刑法中的“罪刑法定”原则，早在资产阶级革命时期就由意大利著名的刑法学家贝卡利亚提出，即犯罪和刑罚应由法律明文规定，法官不能任意解释，不容许类推。在1789年法国的《人权宣言》中第一次明确地宣告：“法律只能规定确实需要和显而不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的切系依法实施的法律以外，不得处罚任何人。”1789年法国《人权宣言》明确规定“法律是公共意志的表现”，“在法律面前，所有的公民都是平等的”，即“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的”。罪刑相一致的原则更体现在世界大多数国家的刑法中。前《联邦德国刑法》第46条第1款规定：“行为人的罪责是量定刑罚的根据”；《奥地利刑法典》第32条第1项规定“量刑应以行为人之责任为准”；《苏俄刑法典》第37条，《朝鲜刑法典》第46条等，也都作了类似规定。 我国1979年制定的刑法，确定了适用法律上一律平等和罪刑相一致的原则，但是由于当时的历史条件，没有规定罪刑法定的原则，而是规定“类推适用”的原则：“本法没有规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但应报请最高人民法院核准。”1997年修改的刑法参照世界主要国家刑法中的“罪刑法定”原则，删除了类推适用的条款，规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定犯罪行为的，不得定罪处刑。” 在刑法的一些具体规定上，我国在制定一些罪名时也参考了国外的有关规定。 危害国家安全罪。1979年刑法曾设立“反革命罪”，这种称谓主要反映建国初期到20世纪80年代阶级斗争的形势。随着党和国家工作重点的转移，在1997年修订刑法时，将该罪名按照世界上大多数国家的称谓，改为危害国家安全罪，或“国事罪”。财产来历不明罪。在起草惩治贪污贿赂补充规定时，对国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，如果本人不能说明其来源合法，法律上应如何处理，有不同意见。有的部门和地方认为，如据此定罪违反以事实为根据，以法律为准绳和没有证据不能定罪处刑的原则。而且由于我国尚__未实行财产申报制度，这样规定很难执行。但有的部门和地方认为，国家工作人员的财产超过合法收入而且不能说明其来源，这本身就是一种犯罪事实。有些国家的法律早已规定这种情况属于犯罪。最后，立法采用了后一种主张. 单位犯罪。我国刑法第三十和三十一条规定了“单位犯罪”，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。关于单位犯罪，虽然在学界一直存在争论，在1979年的刑法中也没有规定，但在1997年修改刑法时，考虑到我国改革开放以来的新情况，也考虑到国外的立法例，比如法国刑法典第121-2条规定：“除国家外，法人依第121-4条至第121-7条所定之区别，且在法律或条例有规定之场合，对其机关或代表为其利益实施的犯罪行为负刑事责任。”因此把单位犯罪作为一个新罪名确定下来. 3.刑事诉讼法 （1）无罪推定原则。无罪推定的原则是当今世界各国普遍确认的一项原则，其基本含义是任何人在被法院最终判定有罪之前，应该被推定为无罪的人。该原则最早由意大利著名法学家贝卡利亚（Cesare Bonesana Beccaria）提出，它反对封建专制的有罪推定，主张对任何人在法院的有罪判决作出之前，都应当被假定为无罪的人。在资产阶级革命以后这一原则逐渐反映在世界主要国家的刑事诉讼法之中。我国1997年修订的《刑事诉讼法》吸收了无罪推定的合理内容，废除了1979年刑事诉讼法有关人民检察院确认被告人有罪的免予起诉的制度，规定未经人民法院依法审判，对任何人都不得确认有罪。 （2）刑事辩护制度。1979年刑事诉讼法规定被告人的辩护律师只能在审 判阶段才能介入刑事诉讼，1997年的刑事诉讼法对此修改为：犯罪嫌疑人在侦查机关第一次讯问后或被采取强制措施之日起，有权聘请律师为其提供法律帮助，受聘的律师有权向侦查机关了解嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的嫌疑人；在侦查终结，检察院审查起诉之时，律师可以以辩护人的身份介入诉讼，了解案情，收集与案件有关的材料，提出辩护意见；在审判阶段，辩护律师获得了与公诉人平等对抗的权利，从而大大加强了律师在诉讼中的作用。刑事辩护制度是资产阶级革命的产物。英国1679年《人身保护法》就明文规定了被告人的辩护权利。1791年的美国宪法第6条修正案规定，在一切刑事诉讼中，被告人有权“接受法庭律师辩护的援助”。同年，法国宪法规定，在预审开始就“不得禁止被告人接受辩护的援助”，日本宪法第37条规定：“刑事被告人在任何场合都可以委托有资格的辩护人。”因此，我国刑事辩护制度确实借鉴了国外刑事辩护制度的有益成果。 （3）强制措施。为了保障被采取强制措施对象的合法权利，1997年的刑事诉讼法对各类强制措施，如拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕都规定了明确的期限、条件和执行方式，同时规定犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者委托的律师或其他辩护人，对于司法机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除或变更强制措施。对强制措施的限制实际体现了对犯罪嫌疑人的人权的保护，是无罪推定原则和疑罪从无原则的引申，也是法治和人权原则的体现。当代世界各主要国家的刑事诉讼法一般都对强制措施的期限作了明确的限制。 （4）庭审方式。1997年的刑事诉讼法对庭审方式进行了重大修改：一是将原审判员开庭前对案件进行的实质性审查修改为程序性审查，以防止审判人员先入为主，影响审判公正；二是弱化了法官庭审中的权力，增强了控辩双方的对抗性，明确规定了公诉人、自诉人、辩护人在法庭上的举证责任，法庭上法官的主要责任是主持审判，认真听取控辩双方的意见和提出的证据，审查和核实证据，并做出公正的裁判，而公诉人和辩护人双方都有义务当庭出示证物，对未到庭的证言笔录、鉴定结论、勘测结论和其他作为证据的文书应当当庭宣读；三是扩大了合议庭的职权，改变了过去合议庭负责审理，而由院长或审判委员会负责裁判的现象。我国庭审方式改革实际上是吸收了两大法系的庭审方式，即大陆法系的法官中心主义和普通法系的当事人中心主义优点的基础上建立的，实行混合辩论式的诉讼是当今世界各主要国家刑事诉讼发展的潮流。其特点可以归纳为，第一，司法独立；第二，控辩职能分离，实行不告不理的诉讼原则；第三，赋予被告人包括辩护权在内的广泛的诉讼权利；第四，实行公开审判制度，确立直接言词原则；第五，奉行自由心证的证据制度. 4.行政法 （1）行政救济制度。行政救济制度是资产阶级 革命时期的产物。在奴隶社会和封建社会，统治者主宰着臣民的生杀予夺大权，拥有至高无上的绝对权力，这种权力被神圣化，“国王不能为非”，“国家不会做错事”成为当时处理国家机构与公民之间关系的一条基本原则。资产阶级革命的胜利为行政救济制度的形成和发展创造了现实条件。英国、法国、美国和德国是较早建立行政救济制度的国家。早在__14世纪英国就出现了行政诉讼和行政救济的萌芽，17世纪确立了现代行政诉讼和行政复议的萌芽。 法国大革命前已经产生了行政复议和行政诉讼的萌芽，18～19世纪法国行政诉讼和行政复议法逐渐形成体系，美国和德国在17～20世纪初叶相继形成了各自的行政诉讼和行政复议体系。从17世纪70年代开始，法国和德国还逐渐形成了行政赔偿这一行政救济制度。第一次世界大战结束至今，随着国际交流的加强和民主运动的高涨，行政救济制度迅速由欧美发达国家走向世界其他地区。尤其是二战以后，不仅大量的资产阶级国家采纳了行政救济制度，许多新兴的社会主义国家也建立了各自的行政救济制度。从发展趋势看，行政救济制度有一个从行政诉讼、行政复议到行政赔偿、行政补偿的发展过程，除此之外，现在许多国家还采用了一些诸如申诉、请愿、苦情处理等多元化的救济手段。各国行政救济制度的渊源表现为多种形式，有的表现在国家根本法中，有的表现为单行、零散的行政法规中，有的则表现为制定统一法典。现在世界各国行政救济法制定统一法典已经成为一种世界潮流，德国、英国、美国、日本、奥地利、瑞士、韩国等国家都先后制定了统一的行政诉讼、行政复议或国家赔偿法. 中国于1989年制定《行政诉讼法》，1994年制定《国家赔偿法》， 1999年制定《行政复议法》，它们共同构成了我国的行政救济制度。在此之前，中国缺乏这方面的法律制度，只是有一些实际的做法，如通过司法或行政、党政系统，通过大规模的运动，处理对公民个人的不公正待遇，平反冤假错案，对于在历次政治运动中受到不公正待遇的给予平反昭雪，在本人的生活待遇、工作安排、子女工作、升学、就业方面给予照顾等。改革开放以来，中国行政救济法律制度的发展具有以下几个特点：第一，中国行政救济制度，在十年内走了发达国家在一百年甚至几百年内所走过的道路，《行政诉讼法》、《行政复议法》和《国家赔偿法》一步到齐；第二，我国行政救济制度选择了法典化的道路，符合世界发展的总趋势；第三，我国行政救济制度由行政诉讼、行政复议、国家赔偿、行政补偿以及在社会中广泛存在的信访制度组成，符合行政救济方式多元化的国际潮流。总之，由于中国行政救济制度广泛地借鉴了发达国家的相关制度的优点，结合中国的具体国情，因此，中国的行政救济制度具有“后发”的优势。 （2）行政处罚法。当代世界各主要国家的行政处罚法都是伴随着民主、法治的发展而逐渐成熟的。在英国行政处罚遵循“越权无效”原则和自然公正原则，要求行政主体的行政行为必须符合议会制定法赋予的权限，无论在实体上或程序上，都不得超越制定法所规定的权限范围，要求行政主体在处分行政相对人时，应当以必要的程序保证行政相对人的意见，保证相对人能享有防御的权利，保证任何人都不做与自己有关的行政案件的裁判者。美国行政处罚遵循基本权利原则和正当程序原则，基本权利原则要求一切行政法律制度都必须旨在保护而不是摧残人类固有的基本权利；正当程序原则是指行政主体在行使剥夺或限制行政相对人的生命、自由或财产等权利时，必须听取当事人的意见，保证当事人必须享有要求听证的权利。在法国行政处罚贯彻行政法治主义，大体包括以下三个内容，第一，行政主体做出行政处罚必须有法律依据；第二，行政主体做出行政行为必须符合法律规定的行政要求；第三，行政主体必须以自己的行为保证法律的实施。德国行政处罚贯彻行政合法性原则和行政合理性原则，要求行政主体的行政行为必须符合法律所规定的要件，“法律至上”，要求行政行为必须符合正义、理性和立法目的的要求。日本主张行政处罚贯彻“法治行政”原则，主张法律保留原则，即行政主体不得无法律依据而实施行政行为，奉行法律优先原则，要求行政机关必须优先适用立法机关所制定的法律；奉行司法救济原则，主张法院拥有对行政争议的终裁权，相对人合法的利益受到不法侵害时，有权向法院请求司法救济。 我国1996年制定的《行政处罚法》体现了世界各国所通行的行政处罚的法治原则和合理性原则。我国行政处罚法的法治原则体现在：没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效（第三条）；法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定（第九条）；行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚；地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚（第十一条）。我国行政处罚法的合理性原则主要体现在：行政处罚遵循公正公开的原则，对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据（第四条）；公民、法人或者其他社会组织对行政机关给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提请行政诉讼；他们因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求.特别值得注意的是，2009年国务院颁布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，废止了1982年国务院的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。其中一个主要原因就是，收容遣送办法包含着限制城市流浪乞讨人员人身自由的内容，而__此项内容是不得由行政法规加以规定的，必须由全国人大及其常委会所制定的法律规定。 （3）立法听证会制度，也是西方国家最早发展 的制度，它起源于司法听证制度，后来发展到行政听证和立法听证，体现公众参与和公开性的原则。长期以来，中国在制定法律和政策时都贯彻“从群众中来到群众中去”的群众路线，但是没有规范化和制度化，因此具有较大的随意性。1996年制定的《行政处罚法》第一次规定了行政听证制度：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应该告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行 政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。”该法律还专门规定了行政听证的程序。后来在一些地方和部门涉及人民利益的政策和措施出台时，也广泛采取了听证会的形式。如北京市关于自来水调价，出租车收费的调价，民航关于机票浮动等，都举行了有广泛阶层和利益群体参加的听证会。1999年颁布的《立法法》第一次把立法听证会作为立法民主化的一种重要形式规定到法律中，规定人大常委会和国务院在制定法律和行政法规时，“应当听取各方面意见，听取意见可采取座谈会、论证会、听证会等各种形式”。 5.民法 民法的基本原则。民法是商品经济的产物，平等、自愿、公平、诚信、公序良俗是体现商品经济要求的民法的基本原则。平等的原则在许多发达国家的民事立法中，如法国民法典、德国民法典和瑞士民法典中并没有明文规定，但是被人们称为无需明文规定的公理性原则，即民事活动的一切当事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方。自愿原则主要体现为合同自由原则，合同自由作为一项法律原则是近代民法所确立的，它首见于《法国民法典》第1134条：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力”，契约“仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之”。 合同自由原则的内容一般包括：（1）缔约自由；（2）选择相对人自由；（3）内容自由；（4）变更或解除的自由；（5）选择合同形式的自由；（6）争议解决方式的自由。随着国家干预的增强，合同自由在任何国家都不是绝对的，强调社会公正，注重社会公德，维护国家和社会的利益，都是对合同自由的限制。公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。《法国民法典》第1135条规定：“契约不仅依其明示发生义务，并按照契约的性质，公平原则、习惯或法律发生所赋予的义务。”《德国民法典》第315条规定：“由契约当事人一方确定给付者，在有异议时，应依公平的方法确定之。”第317条规定：“给付由第三人确定的，在有异议时，第三人应依公平方法确定之。”第319条规定：“给付由第三人依公平方法确定的，如其确定显系不公平时，对于契约当事人不发生效力”。诚信原则要求人们在市场活动中讲信用，守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚信原则起源于古罗马法中的所谓诚信合同，确认了一般恶意抗辩诉权。 《法国民法典》第1134条规定：“契约应以善意履行之。”从而在合同关系中确立了诚信原则。《德国民法典》第242条规定：“债务人须依诚实与信用，并照顾交易惯例，履行其给付。”从而把诚信原则扩大到债务领域。《瑞士民法典》第2条规定：“无论何人行使权利履行义务，均应以诚实信用为之。”这样就把诚信原则适用的范围扩大到整个民法领域。公序良俗原则指一切民事活动应当遵守公共秩序和善良风俗。《法国民法典》第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。” 《德国民法典》第138条规定：“违反善良风俗的行为，无效。”《日本民法典》第90条规定：“以违反公共秩序或善良的事项为标的的法律行为无效。”因此，完全可以说，平等、自愿、公平、诚信和公序良俗，是世界各国民法发展的主要潮流。 我国1987年制定的《民法通则》正处在由计划经济向市场经济过渡的时期，在经济生活领域还有大量的关系不是平权主体之间的关系，由经济法或行政法调整。《民法通则》首先确定了民法调整的对象：“调整平等主体的公民之间，法人之间，公民和法人之间的财产关系和人身关系”，在此基础上，明确地用专章规定了我国民法的基本原则。《民法通则》第三条规定：“当事人在民事活动中地位平等。”第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家计划经济，扰乱社会经济秩序。”我国《民法通则》的这些规定完全体现了世界各国民法发展的潮流[12]. 在民法的具体制度上，我国也借鉴了国外的许多适合现代市场经济发展的法律制度。比如传统的民法实行“无过错无责任”的过错责任原则。19世纪中期以来，由于工业化的进程，造成了越来越多的伤害，而许多事故的受害者得不到赔偿。这样就在西方各国发展为“无过错责任原则”，即行为人在特定情况下造成损害，即使无过 错，也应承担赔偿责__任。从而免除受害者的举证责任，使他易于获得赔偿。伴随着这一原则，在西方国家出现了社会保险制度、集体保险制度，由社会对人身伤害所带来的不幸后果提供广泛的保障。我国在制定《民法通则》时，考虑到国外对这一问题的规定，明确确定了无过错责任原则：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。” 6.公司法 在公司法领域，1992年人大常委会起草《有限责任公司法》，原草案规定，只调整两个以上公有制企事业单位出资举办的有限责任公司，目的在于使原有的《全民所有制工业企业法》保持稳定。但有的部门、地方和学者认为，公司是以责任形式来划分的，而不是以股东是法人还是自然人，属于公有制还是私有制划分的。上述草案过于迁就现状，使法律规范不利于进一步改革，在实践中难于操作。应参考借鉴外国经验，打破不同所有制界限，制定统一的公司法。后来，在制定公司法时，人大常委会采取了该意见[13]. 7.合同法 全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然在其所撰写的合同法（草案）材料的介绍中指出：“（合同法）要认真研究、充分借鉴国际上通行的作法，除‘国际货物销售公约’外，还参考了‘国际商事合同通则’？？起草时还借鉴了一些国家合同方面的法律。”[14] 另外，据全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生介绍：“数据电文合同借鉴联合国贸易法委员会的电子商务示范法的有关规定”，（另外）“制定统一的合同法，应该包括这些合同（分则），根据？？国际公约的规定予以充实和完善？？一些国家在民法典中，既规定合同的共性问题，也对各类合同具体作出规定”[15]. 就具体制度而言，全国人大法制工作委员会民法室所编辑的《中华人民共和国合同法立法资料选》表明，在编纂《合同法》时所参考的国外或境外的相关法典包括德国民法典、法国民法典、意大利民法典、瑞士民法典、日本民法典、美国统一商法典、我国台湾地区“民法典”、联合国国际货物销售合同公约以及国际商事合同通则中有关合同问题的规定[16]. 8.婚姻法 1980年在制定《婚姻法》时，涉及到法定婚姻年龄问题，当时的婚姻法规定：“结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。”虽然该规定比原婚姻法各提高了2岁，但从实际执行看，有人觉得结婚年龄定低了，与提倡晚婚、计划生育等有矛盾。彭真同志在全国人大常委会的工作报告中指出：“结婚与生育虽然有连带关系，但实际上也是可以分开的。修改草案增加规定，‘夫妇双方有实行计划生育的义务’和‘晚婚晚育应予鼓励’。只要继续抓紧把计划生育工作搞好，就可以收到控制人口增长的效果。否则结婚再晚，也可以多生孩子。从一些经济发达国家的情况看，法定婚姻年龄都比较低，例如西欧几个国家的法定婚龄，女的是15岁或16岁，男的是16岁、18岁或21岁。但人口并没有大量增加，而且多年来还有下降的趋势。” 2001年我国婚姻法作了许多重要的修改，比如关于离婚过错赔偿，我国婚姻法第四十七条规定：“因一方重婚、实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员或遗弃家庭成员而导致离婚的，无过失方有权请求损害赔偿。”在法国、瑞士和我国台湾地区的民法典中都有类似的规定，因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，无过错方有权要求过错方赔偿损害，赔偿范围包括财产损害和精神损害；赔偿额，依据无过错方的需要和有过错方的经济状况以及将来可能发生的变化确定。 关于探视权，我国婚姻法第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探视子女的权利。父或母探视子女，危及子女身心健康的，经人民法院判决可以中止探视权。”美国法律也有类似的规定，没有监护权的父母享有对子女的探视权，但该探视权严重危及子女身体、心理、道德和感情的，如父母有酗酒、吸毒、骚扰子女的行为或者有绑架子女的企图等除外。有监护权的一方不允许有探视权的一方探视子女，法院可以处以罚款或监禁，也可以取消监护人的监护权。俄罗斯婚姻法也有类似的规定，与子女分居的父母一方，有权与子女来往。与子女生活的父母一方，不应阻碍子女与父母另一方来往，如果该来往不损害孩子的生理和心理健康及其道德发展。 关于家庭暴力，我国婚姻法第四十三条规定：“实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员，由公安机关依照治安管理处罚条例予以行政 处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。对正在实施的家庭暴力，受害人可以请求公安机关救助，也可以请求居民委员会、村民委员会劝阻。实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员，受害人可以请求村民委员会、居民委员会以及所在单位予以调解。”第四十六条：“对重婚、实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员、或遗弃家庭成员的，公安机关、人民检察院应当依法侦查、提起公诉；受害人可依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉。”英国法律也有类似的规定，配偶一方受到另一方的暴力或者暴力威胁、恐吓、骚扰、纠缠时，可向法院申请禁止骚扰令、驱逐令，请求予以制止。如果丈夫已对他的妻子或者子女造成实际伤害，可以逮捕丈夫。 三、在经济全球化条件下，借鉴国际标准国际标准是由国际权威机构制定的或在习惯或共识的基础上发展起来的，为有关的国家、社会组织和个人所普遍接受或至少为他们所一般接受的行为规则，有的国际标准体现在国际条约中，有的体现在国际习惯中，更多的则体现在由国际组织或其他权威机构所制定的行为规则中，包括它们所颁布的各种指南、推荐原则、行为准则、示范法和良好实践。就国际贸易、公司治理和金融领域而言，国际标准包括产品或服务的技术标准、公司治理标准、金融监管标准、反洗钱和恐怖分子融资标准、商业贿赂标准、信息透明度标准、证券监管标准、保险监管标准、多元化金融集团的监管标准、会计和审计标准、破产标准等。经济全球化，特别是亚洲金融危机，使国际标准得到了迅速的发展，与此相适应，中国借鉴这些国际标准，在相应的领域进行了法律改革。 国际标准首先发展于技术和科学领域，1946年建立的国际标准化组织（ISO），现有137个国家标准机构成员。我国在加入世界贸易组织以后，国家质量监督检验检疫总局颁布《采用国际标准管理办法》，按照该办法，在采用国际标准的程度上，我国包括等同采用和修改采用两种形式。等同采用，指与国际标准在技术内容和文本结构上相同，或者与国际标准在技术内容上相同，只存在少量编辑性修改。修改采用，指与国际标准之间存在技术性差异，并清楚地标明这些差异以及解释其产生的原因，允许包含编辑性修改。截至2001年底，在我国已经批准的19744项国家标准中，采用国际标准和国外先进标准的有8621项，采标率为43.7%.中国政府计划用5年时间，使国际标准转化为中国标准的转化率达到70%[17].在公司治理领域，经济合作与发展组织（OECD）于1999年制定的《公司治理原则》（Principlesof Corporate Governance），是亚洲金融危机后所颁布的第一个国际标准。该原则共分五个部分：（1）保护股东的权利。（2）对股东的平等待遇。（3）利害相关者在公司治理结构中的作用。（4）信息披露和透明度。（5）董事会的责任：它明确地承认，政府在发展它们自己的公司治理的框架时有权考虑治理的成本与收益和每个国家或公司的特殊情况而决定如何适用该原则。亚洲金融危机，特别是中国加入世界贸易组织以来，中国政府特别重视公司治理，把健全法人治理结构作为建立现代企业制度的核心。近年来，在公司治理的许多方面我国法律都进行了重要改革：在保护股东权利方面，我国1994年制定的《公司法》第一百一十一条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”在利害相关股东在公司治理的作用方面，中国证监会在2000年5月18日修订的《上市公司股东大会规范意见》中确立了关联交易股东表决权回避制；在信息公开方面，《公司法》、《证券法》及证监会陆续出台的有关法规对重大信息的范围、披露时间、具体内容准确性、传播的渠道的要求等都有较为全面而严格的规定。2009年1月中国证监会和国家经贸委联合《上市公司治理准则》，强调公司治理结构要保护股东，特别是中小股东的利益。当股东权利受到侵害时，有权通过民事诉讼等法律手段求得赔偿。《准则》还提出控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务，上市公司应保持其独立性不受控股股东影响，控股股东与上市公司之间应实行人员、资产、财务分开，机构、业务独立等。 在金融监管领域，巴塞尔金融监管委员会（Basel Committeeon Banking Supervision）1988年制定了《资本充足性协定》（Capital Adequacy Accord），提出8%的最小资本作为信用风险的测量标准，即商业银行的资本充足率应以资本对风险加权总资产之比来衡量，该比率不应低于 8%，其中核心资本（实有资本、资本公积、盈余公积和未分配利润）至少为4%，附属资本（贷款呆账准备金）不得超过核心资本[18].该协议首次提出了关于银行资本充足率的概念，这使银行的监管者对各商业银行的资本有了一个衡量的标准，通过这个标准反映出各商业银行的资本状况。巴塞尔委员会1997年又制定了《有效金融监管的核心原则》（Core Princip lesfor Ef2fective Banking Supervision），1999年又制定了《核心原则方法》（Core Principles Methodology），以促进和评价对核心原则的执行。我国是国际清算银行成员国，中国人民银行也签署了上述协议。实际上，我国在1995年颁布的《中华人民共和国商业银行法》中就有资本充足率不得低于8%的规定。我国国有银行的总资本充足率为6.8%，与巴塞尔协议的要求差距较大，金融风险较高。但我国的情况不同于西方一些国家，其资本的充足率主要靠附属资本，而我国国有银行的核心资本充足率并不算低，像在四__大国有银行中核心资本充足率较低的建设银行也接近4%.我们真正低的是附属资本。中国国有银行正在探索如何通过补充附属资本来提高总资本充足率 . 在反洗钱和恐怖分子融资领域，联合国毒品控制项目（United Nations Drug Control Program）1988年制定《联合国反对麻醉药品和作用于精神的物质非法交易公约》。在该公约的基础上，经济合作与发展组织金融行动工作组（FATF）在一些地区性组织，如亚太反洗钱组织、加勒比工作组的支持下，于1996年颁布《反洗钱和恐怖分子融资40条推荐》，对成员国和非成员国以及金融机构提出有关与洗钱进行斗争的方法的详细指南和建议。“9？11”以后又对40条增加了新的内容，号召国家批准和执行1999年《联合国压制恐怖分子融资的国际公约》，执行联合国的有关决定，特别是联合国安理会1373号决议，使恐怖分子融资以及相关的洗钱行为犯罪化，冻结和没收恐怖分子的资产，管制其他的汇款制度，密切监视非盈利组织，使它们不能滥用恐怖分子的融资，要求金融机构密切监视电报传送，报告可疑的交易[19].近年来，我国已颁布了一系列法律、法规以规范金融交易行为。1997年颁布的刑法第一百九十一条第一次规定了反洗钱罪；2001年第三次修订的刑法又明确将恐怖活动犯罪的违法所得包括到洗钱的范围内。中国人民银行也先后出台了《银行账户管理办法》、《境内外汇账户管理办法》、《关于大额现金支付管理的通知》、《大额现金支付登记备案规定》等法规和规范性文件，实行了存款实名制。2001年9月中国人民银行成立了银行业反洗钱工作领导小组，统一负责领导、部署我国银行业的反洗钱工作。2009年7月，中国人民银行又成立了反洗钱工作机构和支付交易监测机构，专门负责人民银行反洗钱的具体工作。一些商业银行也先后建立了相应的反洗钱机构，负责本系统的反洗钱工作。 2009年新年刚过，中国人民银行颁布了反洗钱的三大法规，《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可以支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》，从2009年3月1日起，政策性银行、商业银行、信用合作社、邮政储汇机构、财务公司、信托投资公司、金融租赁公司和外资金融机构等，对所有的大额和可疑资金交易纪录，都将自交易日起至少保存5年，未按要求保存、记录、上报和泄密的金融机构都将受到严惩[20]. 在资料公布和信息透明度领域，亚洲金融危机后国际货币基金组织十分重视资料公布和透明度问题。1997年制定《数据公布通用系统》（GDDS），其目的在于改进统计体系，该标准的参加国有义务使用这一体系作为统计的框架。它涉及实际部门、财政部门、金融部门、对外部门和社会人口部门五大宏观经济部门的数据，它对数据的范围、频率和及时性，数据的质量，数据公布的完整性，数据的公众可获取性等提出了具体的要求。GDDS要求参加国在3～5年内以提高数据质量为目标，不断改进数据编制方法，但不要求公布数据。根据GDDS有关要求，参加国需完成三个方面的工作。一是将GDDS作为本国经济、金融和社会人口数据的编制及公布系统的框架，二是指定与基金组织联系的本国协调人，三是撰写对统计作法的描述，即数据诠释。我国已于2009年1月1日参加国际货币基金组织《数据公布通用系统》。这是我国政府增加宏观经济透明度的一个重大举措，标志着我国统计制度朝着国际标准靠拢的方向迈进了一大步[21 ]. 在证券监管领域，1974年建立的国际证监会组织是国家证券监管者合作的论坛。该组织的主要使命是促进和协调国际证券管制，推动跨境管制的协调一致。该组织1998年制定的《证券监管的目标和原则》[22]，明确提出了证券监管的两大目标：一个是保持证券市场的透明、公正和效率，另一个是保护投资者。《证券监管的目标和原则》规定了所期望的管制者的特点，自我管制机构潜在的作用，管制者的执行责任和失察责任，以及管制者之间紧密合作的需要。中国证监会1995年加入国际证监会组织。中国目前进行的证券监督和管理方面的改革是与国际证监会组织证券监管的目标相一致的，正在向保护投资者（特别是中小投资者）和强化信息披露的方向发展，也就是说投资者要知情，要向投资者提供完整、准确、及时的有关上市公司、证券产品的信息。 在会计和审计领域，国际会计标准委员会成立于1973年6月，其作用是致力于发展和选用恰当、平衡并且具有国际可比性的会计原则，同时提倡在编报财务报表时加以遵守。国际会计标准委员会近年来已经颁布了主要用于私营部门的《国际会计标准》[23]（INTERNATIONALACCOUNTINGSTAN2DARDS）。而国际会计师联盟（The International Federationof Accountants）正在着手《公共部门国际会计标准》的制定；国际审计实践标准委员会（International Auditing Practices Committee）也颁布了《国际审计标准》（NTERNA ITONAL STANDARDS ON AUD ITING）和《审计实践陈述》（AUD IT PRACTICE STA TEMENT）。国际审计委员会的许多成员都把国际审计标准作为开发自己国家的审计标准的基础。我国1993年颁布会计法和注册会计师法，规定了有关会计核算、会计监督、会计机构和人员及其法律责任的一系列制度。同时，会计与审计制度作为公司治理的一个重要方面，在我国公司法中也有明确的规定。我国刑法第一百六十一条还专门规定了“提供虚假会计报告罪”：公司向股东和社会公众提供虚假的或隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。所有这些都表明，虽然我国会计业的现状仍不令人满意，但是我们相信在国际会计界的联合努力下，加强制度建设，强化职业道德，这一目标一定能一步步地实现。 [注释] 彭真。“在中国法学会成立大会上的讲话”。 http://past.people.com.cn/GB/shizheng/252/9114/9119/20020929/834147.html 顾昂然，杨景宇。努力建设有中国特色的社会主义法律体系[J].红旗，1984，（3）。 王汉斌。关于《中华人民共和国继承法（草案）》的说明[M].人民日报，1985-04-14. 王汉斌。关于《中华人民共和国民法通则（草案）》的说明[M].人民日报，1986-04-17. 最高人民法院。《关于贯彻实施〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988年1月26日）第188，189条。 王作富。刑法[M].北京：中国人民大学出版社，1999. 宋汝棼。参加立法工作琐记[M].北京：中国法制出版社，1994.196-197. 王作富。刑法[M].北京：中国人民大学出版社，1999.85. 程荣斌。刑事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，1999. 张正昭。行政法与行政诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，1999. 张正昭。行政法与行政诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，1999.155-165. [12]王利明。民法[M].北京：中国人民大学出版社，2000. [13]宋汝棼。参加立法工作琐记[M].北京：中国法制出版社，1994.200-282，286-316. [14]顾昂然。制定合同法的意义———合同法（草案）介绍之一[A].全国人大法制工作委员会民法室。《中华人民共和国合同法》立法资料选[C].北京：法律出版社，1999.36-37. [15]全国人大常委

立法学论文范文第4篇

关键词:大学治理/公法人化/教育法制/行政法治

内容提要:现代公立大学的治理结构正经历着从“二元对峙格局”向“多元参与格局”转变，公法人化是实现这一根本转变的重要途径，是现代公立大学组织变革的普遍趋势。现代公立大学的公法人化必然以自治和效率为价值导向，促使其外部关系从“学者共和国”、“学术给付企业体”向“第三种类型”发展，促使其内部关系从“团体自治”、“住民自治”向“民主参与模式”发展。就我国大陆地区公立大学的公法人化路径而言，我国应当采取公法社团形态为主、以公法财团为辅，不宜采用公共营造物和特殊公法人的形态；可以借鉴德国的“大学咨询监督委员会制度”，以增加大学治理对社会需求的回应性；应提升学术自由权主体的法律地位，尝试建立教授会作为学术事项的决定机构，并尽量确立学术人员在学术评价体系中的主导地位，改善公立大学治理的内部结构；国家对公立大学的监督应当适度松绑，以维持国家监督与大学自治之间的微妙平衡。

一、前言

政府干预与大学自治的关系问题是自大学产生以来永恒的主题，学术自由是学者们始终高举的精神旗帜。与之相关联，大学的内部治理结构的变迁一直在学术主导与行政主导两者的“二元对峙格局”中你进我退，发展变化。理所当然，学者的相关研究也基本上囿于这一分析框架进行探讨，主张对大学组织结构中学术权力与行政权力之间关系不断地进行调整和发展，以促进两者之间的均衡化。[1]然而，随着全球化的发展和各国现代社会的转型，影响教育活动的主导因素发生深刻变化，市场力量成为学术力量和政府力量之外的又一种重要力量，其他社会力量也日渐勃兴。第三种力量和其他社会力量的兴起必然要求大学内部组织结构和方式进行相应的调整，朝着“三元互动格局”、甚至是“多元参与格局”的方向发展，这实际上是对大学的内部组织结构进行根本性的再造。[2]“我国由传统的计划经济体制向社会主义市场经济体制转变，引起社会广泛而深刻的变革。在社会变革中，高等教育的举办者、管理者、办学者角色分化，相应地举办权、管理权、办学权面临着重组与重建。”[3]也就是说，如何平衡这多元主体之间的关系，使得政府干预、大学自治、市场力量和社会参与之间协调运行，也已经成为当前我国公立大学组织变革必须回应的新挑战。[4]

公立大学组织变革是公共行政改革的重要内容，自然也是行政法治发展的重要内容。也就是说，公立大学的组织变革必须遵从行政法治的基本理念、制度和方式来进行。从域外的相关制度建设来看，公立大学的公法人化已经成为各个法治国家和地区回应这种新挑战的基本经验和思路。[5]但是，它们实施公立大学公法人化改革的时代背景、功能定位、具体形态以及制度建设并不完全相同，也存在着许多的差异之处，呈现出鲜明的个性色彩，蕴涵着不同的发展逻辑。本文正是从公法人的基本理念出发，提炼公立大学公法人化的域外经验，并结合我国的教育法制的现实情况，进而思考我国公立大学公法人化的基本问题和发展路径。

二、公法人之基本理念

（一）公法人之内涵

“公法人”这个概念非常复杂，在普通法系和大陆法系的行政法学上，其内涵也存在一定差异。“英国行政法著作中所讨论的公法人主要是指在具有一般职权范围的中央行政机关和地方行政机关以外，享有一定独立性和单独存在的法律人格并从事某种特定的公共事务的行政机构。英国行政法学著作有时又称这类机构为半自治的国家行政组织或半自治的非政府组织。”[6]在大陆法系国家，在公私法区分的基础上，将法人分为公法人与私法人。公法人作为一个独立的法律实体，在通常的行政组织之外执行法定的行政任务，其可以自负其责地进行活动，但仍应受国家的约束。[7]在法国，公法人主要包括一般公法人和特别公法人。一般公法人包括国家、一般地域团体（市、县、省）和特别地域团体，特别公法人又被称为“公务机构”，主要以财团法人为主，也有一些具有社团法人的性质。在德国，公法人包括公法社团、公法财团和公营造物。公法社团是指由一定社员组成，且被赋予一定公权力，而其存续不受社员变动影响的行政主体，是一种以‘社员’为中心的团体，属于一种“人的组合”。公法财团是指以一定的资金或财物作为履行行政任务的行政主体，属于一种“物的组合”。公营造物是指行政主体为达一定公共目的，结合一定的物与人所成立的行政组织，属于一种“人力与物力的结合”。[8]在日本，公法人主要包括国家和地方团体、营造物法人、公共组合和独立行政法人。营造物法人是指不由政府直接经营，而是在自负盈亏的原则下采取企业式经营方式经营，交由国家或者地方公共团体出资设立的独立法人。公共组合是指为了实施属于公共行政的特定事业，由有利害关系的人组成的公法上的社团法人。[9]在1997年7月《独立行政法人通则法》和《独立行政法人通则法施行之相关法律整备法》公布后，独立行政法人也成为一种非常重要的公法人。[10]相比较而言，英国的公法人的范围比大陆法系国家公法人的范围更狭窄些，大致相当于法国行政法上所说的“公务法人（特别公法人）”，日本行政法上“其他行政主体”。[11]本文主要沿袭大陆法系的理论脉络来探讨公法人制度。在法国，公立大学被认为是属于特别公法人；在德国，公立大学一般被认为属于公营造物；在日本，公立大学被界定为属于独立行政法人。

（二）公法人之功能

随着社会的多元化与复杂化，行政职能不断扩增，行政组织也随之有日趋分殊化的趋势，分权化和民营化成为两种基本路径，现实行政组织变革正朝着去中心化和去官僚化的方向发展。公法人的产生、发展和完善正是西方法制发展中对这种强烈的社会需要做出的非常有效的制度供给。总体来看，公法人制度主要满足了两个方面的社会需求，具有两个方面的制度功能。

1．自治功能

所谓自治功能，是指公法人制度满足了公共行政承担者对自治的需求。法国行政法学上认为，一般公法人是基于“政治性分权”的法理基础，而特别公法人是基于“技术性或业务性分权”的需要。但是无论是哪种公法人，都必须遵从的或尽量满足自治原则的要求。所谓自治原则是指公法人享有自己的财产于人员，独立的预算与行政权，具有完整的权利能力，可以以自己名义进行诉讼等。“而自治程度的差别，尚可以该法人臣属于公法的情况来评估。尽管公务机构皆是公法人，但并非与其相关的一切皆由公法来规范。凡依其设立章程规定，适用司法的程度愈高者，此类公务机构则有较大的自由空间。相反的，若其大部分是受公法规范，其自主性便相对减低。”[12]德国行政法学上认为，无论是何种公法人，它都必然具备自治与民主的功能。“此种自治的核心，旨在确保此一领域的自主性，乃至于意见自由形成的管道与过程，免于国家或政治、经济势力的操纵。”[13]日本行政法学上认为，独立法人创设的重要考虑之一就是国家行政的“垂直精简”。日本行政改革会议1997年提出的最终报告指出，“行政改革之最大重点在于以‘从官到民’、‘从国家到地方’之观点，重新思考如何修正国家行政之角色”，关于政策的实施机能部分，“则可运用外局（实施机关）及独立行政法人制度，资以期待自律性、效率性的营运。”[14]

2．效率功能

所谓效率功能，是指公法人制度满足公众对更加高效优质的“公共物品”的需求。法国行政法学上认为，公务机构必须遵从的另一项基本原则是专业原则。所谓专业原则，就是要求公法人的设立的目的和业务内容是明确而且特定的。这一原则对公法人既是一种保障，也是一种限制。“一旦业务独立且予以法人化，专业原则保障公务机构之职权不被其设立母体或其他行政机关所侵蚀。但在另一方面，该原则亦限制公务机构之业务范围，不得跨出‘本业’以外之其他领域。”[15]可见，专业原则旨在确保专业判断的独立性，必然有利于公共机构高效优质地提供公共服务。德国行政法学上认为，公法人还必然具备利用与经营的制度功能。利用与经营的功能在于使得“原本存在于科层制体系的行政服务，从组织上予以抽离出来，以便适当而有效地履行特定行政目的”。[16]日本行政法学上认为，独立行政法人创设的另一个重要考虑也是业务的效率化。而且强调：“独立行政法人制度所追求之效率性之意义，并非单纯地业务务执行上时间、劳力、费用之削减等所谓经济上之效率性，而是赋予独立人格而产生之效率性，即从国家行政组织独立出来，可解脱国家行政组织之拘束，例如组织成员、人事、业务营运、财政等之自由度扩大，此种之意义效率性，始为重要。”[17]

公法人的这两种制度功能中，第一种功能是主要的、前提性的功能。第二种功能是一种次要的、结果性的功能。也就是说，行政实施主体自治需求的满足并不必然导致行政实施主体效率的提高。但是，在实践发展中公法人的这两种功能往往会形成一种良性互动的关联。也就是说，团体自治需求的满足可能极大提高其提供“公共物品”的效率，而公共事业效率的提高又可能成为扩大团体自治权的动因。

三、公法人化：现代公立大学组织变革之趋势

学术自由是大学的灵魂和品格之所在，这一点已经得到普遍的认同。而大学自治是学术自由的制度性保障。[18]公法人正是一种能够充分保障大学自治和学术自由的功能性组织制度。所谓公法人化，是指公共行政承担者的组织变革以公法人为发展方向，并以充分发挥公法人的制度功能为目的。公立大学是由教师、研究人员、学生与行政人员所组成的一种人合社团，将人合社团赋予独立法人格，即是公立大学公法人化。“虽然公立大学组织形态的改变，其实不能保证大学经营的成功或竞争力的提升。然而，公立大学公法人化产生最直接之实益，在于大学可脱离与国家最高等教育机关之部属机关地位，获得法律上独立之人格地位，可更广泛享有人事、立法、财政、组织计划自，及有助于大学自治之推动。”[19]

有鉴于此，现代公立大学的组织形态大都采取法人化的方式或者正朝着法人化的方向发展。美国的公立大学一直以来都采取法人化的组织方式，大学中最高领导地位的机构是董事会，不论公立或者私立大学都由外部人士所组成，使得大学具有向社会与企业开放性；同时，董事会也成为阻绝外来不当势力与干预“护城河”功能，使大学与政治保持一定距离，并同时扮演学校与教育部降缓冲突的“缓冲器”功能；董事会的设置与功能是美国大学的最大特点。[20]英国的公立大学比较复杂，既有早期通过王室获得皇家特许状取得法人身份的大学，也有本世纪以来通过议会法获得法人地位的大学，还有经登记注册以公司形式存在的学院。[21]“多科技术学院及其他学院起初没有法人资格，由地方政府进行管理，但20世纪80年代以后，英国政府为了反映这些学校的全国性作用，使其能改善管理，更好地配合经济发展的需要，将其从地方政府手中转移到中央政府，且赋予其法人资格”。[22]

德国的大学在20世纪60年代以前，受到洪堡大学理念的影响，大学以各学院代表为构成分子，形成“学者共和国”；20世纪60年代以后，在“大学民主化”呼声之下，要求参与校务者不应仅限于教授，并应及于学术助理及校内中间阶层，也就是改变仅由教授独享决定权，而成为强化民主参与的“群组大学”；1988年德国修改《大学基准法》，对于公立大学与国家之间的关系作出改革，一方面引进大学咨询监督委员会，另一方面公立大学也可以采取公法财团法人型态，使大学具有企业化、效能化精神，提升学术竞争力，成为“学术企业给付体”。[23]日本国立大学法人化最早源于1997年桥本龙太郎首相任内提出的“独立行政法人制度”，引起日本学界重大争议；1999年日本内阁作出“关于国立大学独立行政法人化，一方面尊重大学的自主性，另一方面作为大学改革之一环来加以检讨，到平成15年作成结论”的决议；2000年开始组织有关学者组成“调查检讨会议”开始进行检讨，并在2002年提出“关于新的‘国立大学法人’图像”的最终报告；2003年向国会提出国立大学法人法等相关的六个法案，并于同年7月完成立法而于10月开始实施，并于2004年4月完成国立大学法人化之过程。[24]早在1983年，我国台湾地区修订大学法时就试图使公立大学公法人化，虽然囿于当时的法制和观念条件，公法人的立法未竟全功。在1986年台大学生发起的大学改革运动中，再次鲜明提出公立大学公法人化之口号，当时该主张的主要目的是保障学术自由与大学自治；[25]1987年当时有立法委员所提出的大学法修正案，首次将公立大学规定为公法人，但经过长期的大学法修正运动之后，虽没能够使公立大学法人化，却也争取到“大学应受学术自由之保障，并在法律规定范围内，享有自治权。”的明文规定。当时争取公立大学法人化的唯一目的时为了保障学术自由。其后教育部为了回应大学发展需要，并回应公立大学法人化的呼唤，自1997年起进行“大学运作与学术自由、大学自治之研究”计划，随后成立“大学法修法委员会”，研拟公立法学公法人化相关条文。然而，由于2002年11月行政院通过组织改造推动委员会所提“行政法人建置原则”，并列列举大学得制定该类行政法人之通用性法律。教育部为配合该政策实施，重新修正大学法修正草案，增列“行政法人国立大学”专章，报行政院审议后，于2003年6月函请立法院审议。该章的规定在台湾地区法学界引起广泛的争议，该草案还未被通过。[26]

可见，尽管大陆法系国家与英美法系国家关于“公法人”理论的理解存在差异，但它们在法制发展的实践中都赋予了公立大学公法人的法律地位，这是两大法系国家公立大学组织变革的共同特点和趋势。

四、现代公立大学公法人化之方向

大学治理涉及到大学的设立者与大学之关系、大学内部组织在大学内部决策过程中的权限分配，以及大学内部成员参与决策的方式及程度。笔者认为，现代公立大学的公法人化是对大学治理结构的根本性变革，其功能在于充分实现自治和效率功能，其效果在于纠正以往将公立大学的内在结构视为学术权力与行政权力（国家干预的力量）之间“二元对峙格局”的固有思维，使之朝着包含国家力量、学术力量、市场力量和社会力量之间“多元参与格局”转变。这一转变既涉及到学校与外部力量之间的关系，也涉及到学校内部各种主体之间的关系。但是，不论是外部关系还是内部关系的平衡和协调，最终都必然要求公立大学自身组织结构的转变，并依赖于行政法治的监督和保障。也就是说，这种转变直接影响到大学治理中两大基本关系的深刻调整。

（一）外部关系：“学者共和国”、“学术给付企业体”与“第三种类型”

就外部关系而言，自中世纪至今大学的发展变迁，主要是如何抵制外部力量（如国家、教会和企业）干预的历史。德国大学法的发展经历了两种极端的现象：一为“学者共和国”（Gelehrtenrepublik），另一为“学术给付企业体”(wissenschaftliches)。前者主要针对大学内部各组群（偏重大学组织内部之设计）；后者着重于大学对外部所呈现企业竞争性格。[27]十九世纪德国学者洪堡所提出的学习者与施教者结成一体的概念，就与学者共和国的思想相当，旨在强调大学消极地防止国家干预，建立学者与学生闭锁自珍的“象牙塔”，关起门来作皇帝，孤立于社会之外，不愿随着社会的变化进行改革。但是在现代社会中，公立大学单单进行纯粹的学术研究是不现实的，“尤其是现代大学已经成为他们所服务的社会的不可分割的一部分，大学作为知识的生产者、批发商和零售商，是摆脱不了服务职能的。”[28]有鉴于此，“学术给付企业体”的理念得以产生，强调大学本身的开放性，促使大学对社会的适当回应，促使大学与社区适当联结，融入社会中。

随着全球化的发展，高等教育日益走向社会的中心，成为社会的“动力站”，高等教育的重要性更加凸显。学术也不仅扮演了企业间竞争重要要素，并同时影响国家制度的发展。“大学组织建构不应再偏执于极端一方或为学者共和国、或为学术企业体，而应兼具两方优点，形成一种第三种类型，以确保大学处于竞争时代，不断提升学术，国家竞争力始能与日俱进。”[29]在这“第三种类型”中，“学术的提升不再是大学本身事务也同时是国家高度介入影响的责任。”有的学者认为，1988年德国新修订的大学基准法较多地体现了“第三种类型”的特征。该法对公立大学作出两项改革，一是引进了“大学咨询监督委员会”，二是公立大学也可以采取公法财团法人的形态。“二者的共同点则均是适度纳入校友、监管机关及企业、文化与科技人士参与决策，使大学具企业化、效能化之精神，提升学术竞争力。”[30]

（二）内部关系：“团体自治”、“住民自治”与“民主参与模式”

就内部关系而言，大学的发展变迁过程主要是随着外部关系的变化，大学自治主体的范围、地位和权限发展变化的过程。其主要涉及到大学内部之间组织决策权限的分配、大学内部成员参与等制度。就自治的主体而言，学理上有“团体自治”与“住民自治”的区分。所谓团体自治，“意谓承认在国家之内仍有某种程度独立于国家意思之外的团体，在赋予此等团体处理失误权限的同时，更保障其作为团体的对外自主性，国家或其他权力均不得随意加以侵害、干涉，而将事务处理之权限委诸该团体之判断与责任。在性质上属于‘法律意义的自治’”。所谓住民自治，“则意谓自治团体之构成员为确保团体意思之形成乃是基于构成员之合意，以使其权益获得周全得保障，必须以民主得方式组织团体并加以营运、管理，以免团体自治亦失其意义，故而属于‘政治意义的自治’。”[31]在国家权力时期，为了防止公立大学成为“教育部大学”，进而保障学术自由，大学自治更多地被强调为一种“团体性的自治权”。但是“如果仅由团体自治而无住民自治，则外部压迫固然可以避免，但内部压迫所造成的痛苦可能尤有过之，在结构上此种自治仍不具有实质意义。”[32]所以在公立大学的外部关系法治化之后，大学自治的关注点更多地集中于“住民自治”。自历史发展而言，团体自治的思考模式在德国、法国较为发达；住民自治的理念，在英国比较受重视。[33]

随着现代大学理念的发展，大学的外部关系开始走入“第三种类型”，大学承担了更多的社会责任，大学自治权的性质也被重新认识。“大学自治权本质上系属‘教育行政权’，故亦可称为‘大学自治行政权’”，它包括规章制定权、组织自和教育事项执行权，而不仅仅是学术自由的事项。[34]为了协调不同主体之间对不同自治事项决策的权限和程序，大学治理的内部结构再也不能简单地由某一方成员来占据主导地位，“民主参与模式”开始兴起。[35]所谓民主参与模式，是指大学最高决策机构由校长、教师代表、学术与行政主管、研究人员代表、职员代表、学生代表及其他有关人员代表组成之。不同自治事项的决策必然包括不同的利害关系人的参与，且这种参与得到民主而公正的程序保障。这一治理结构以团体自治为前提，深化住民自治的内涵，并扩展了参与的主体。与住民自治相比，它更加强调住民之间存在利害关系的差异性，更加强调对不同事项由不同的住民来参与。更重要的是，它强调治理结构中必须提供渠道供利害相关学校外部力量来参与。笔者认为，当今世界大学治理大致有两种民主参与模式：[36]一是德国模式。其自治权的主体主要是教授，形成了“以教授组织为中心的大学自治模式”，其外部力量的参与主要是通过咨询监督委员会。二是美国模式。在该模式中，董事会的领导和终身教授制是其鲜明特色，自治权的主体不限于教授，形成了“理事会领导下的大学自治模式”，其外部力量的参与主要是通过董事会。“董事会介于社会与大学之间，一方面扮演着‘桥梁’的角色，以传达社会对大学的期盼；它方面董事会也担负着‘缓冲者’的功能，阻挡人和对大学自主不当干预。”[37]

五、现代公立大学公法人化之形态

公法人化形态选择问题的升温始于1998年德国修订大学基准法第58条。该条规定大学原则上为公法社团并同时为国家设施。除此项规定外，该条并增列大学可以以其他法律形态来设立。自此之后，德国公立大学的法律组织形态不再以公法社团为限，公立大学组织形态的选择也就成为公法人化过程中被普遍重视的问题。[38]从理论上来说，公立大学法人化的选择具有多样性，法人化可以选择私法人化或者公法人化，而公法人化的形态也可选择社团化、财团化或者营造物法人化。但是，所有选择必然受目的导向所支配，公立大学公法人化形态的选择也是如此，不同的法人形态必然是基于不同的社会考量，并具备不同的制度功能，最终服务于不同的目的取向。具体来看，现代公立大学公法人化的形态有如下四种可能：

（一）公法社团

如果把大学视为“学者共和国”，作为知识和真理的追求者的师生所组织的团体，而不只是研究学术与学习知识之场所或设施，将公立大学的法人化朝着“自治化”方向发展，那么公法社团的形态是最符合大学本质的一种形态。[39]

但是，公法社团形态并不能充分满足大学的效率功能。公法社团强调组织体内的个人是“社员”或者“成员”的身份，只有成员个体才享有自治权。这种身份地位对于教师而言自无异议，但对于学生而言并不完全。学生与学校之间的关系更多的是一种“利用者”的身份。所以，如果单单把公立大学看作公法社团，那就可能使得学生以及其他主体的参与正当性不够。正因为如此，公法社团形态的大学更易于发展成缺乏开放性、高度封闭性的组织，也使得社会责任无法通过制度化的渠道输入大学，大学也不愿意对外部主体的需要做出适度的回应，不符合公立大学治理民主参与模式的要求。所以，各国都不将公立大学仅仅定位于公法社团。比如，德国早在1976年的大学基准法第58条规定，大学为公法社团并同时为国家设施。也就是说，德国公立大学在法律组织上具有双重身份：一为公法社团。即教师和学生享有宪法所赋予的学术与学习自，他们可以通过选举产生代表组成的“校务会议”决定大学学术重要事项。二为公共营造物。学生及其他主体在一定程度上可以基于“利用者”或“使用者”身份来处理和协调与大学之间的关系。

（二）公法财团

公法财团是指国家或其他公法社团，为了履行公共目的，依据公法捐助财产而成立的组织体。“公法财团与公法社团的区别在于其为财产结合体，并无社员的存在，财团设立者并非财团的成员而立于财团之外，捐助者除非通过任命董事对财团运作加以实际的影响，在法律上没有权力用指令的形式拘束其运作。公法财团与公务机构（公共营造物）的区别在于公法财团对设立者的依存关系不如公务机构来得强。”[40]相比较而言，公法财团在组织上、人事上和财政上具有更大得自主性和灵活性。“公法财团组织可以对学校特色而作不同设计，特别是大学有附设医院，大学本身采公法财团法人有利于医院独立运作，适应外界竞争力。”所以，“为了使大学所赋予之公法任务适当完成，公法财团应属于较理想之法律形态。”[41]有鉴于此，德国下萨克森邦大学于2002年6月24日新修订的《下萨克森邦大学法》第1条明确规定，以国家为设立主体之大学与以公法财团法人为设立之主体之大学均由国家负责。开始引进公法财团大学组织形态。

但是，关于公法财团能否满足大学自治的功能也曾存在争议。如果是公法财团的形态，可能会将大学从以人为主的“学者共和国”转变为少数财产管理者经营的资产，除非在法律上或者捐助章程中明确规定大学教师与学生的参与地位，否则大学自治可能只有团体自治意义上的“自主”，而缺乏住民自治意义上的“自律”。[42]而德国联邦判决[43]认为，大学享有学术自由是宪法保障，国家对大学运作的基本维持负有义务。这一宪法义务当然也及于公法财团大学。公法财团大学之改制不是为了直接减轻国家的负担，也不是要让大学更有潜力从民间中取得财源，积极运用学校本身，以增加与国外大学的竞争。同样，公法财团法人属于国家行政体系的一环，财团行为必然受宪法、行政法、财政与公务员法规范。[44]

（三）公共营造物

公共营造物是公行政主体，结合一定的人与物所成立的组织，并以达成公法上的特定任务为目的，而设立公共营造物的公行政主体对营造物活动能够持续发生影响力。相较于公法社团的组织形态而言，公共营造物突出了作为“使用者”的利害关系人的要求，这些要求被法定化为特定的行政目的，使得利害关系人的参与具有了正当性，无疑有助于改变大学过于封闭的状况。

但是，对于公共营造物形态能否满足大学自治的功能却存在颇多异议。有的学者认为由于营造物原则上并没有成员的概念，因此不存在自治。[45]“在这样的性质下，会将教师与学生的地位外部关系化，教师系受聘者、被配属者，学生是营造物利用者、消费者，并非大学的构成员，不能参与自治。”但也有学者认为有可能存在以成员为基础的公共营造物，也有认为公共营造物是具有以“社会参与”为特征的行政结构，在特定的条件下也有自治的功能。[46]

（四）特殊公法人

关于公立大学法人化的形态选择，台湾地区有的学者认为，公立大学公法人化应当采取兼具公法社团、公法财团及营造物法人性质的特殊公法人。[47]公立大学采取特殊公法人的形态予以公法人化，日本于1997年《行政改革会议最终报告》中提出的独立行政法人可以说是一次尝试。独立行政法人制度主要的考量因素是精简国家行政机构，其法律地位独立于行政组织之外，其组织体内成员身份分为公务员型和非公务员型两种，但实际上预定法人化之事务中，95％的是公务员型，其首长的产生由主管大臣任命，但缺乏国民参与制度。相比较而言，这种特殊公法人兼备了上述几种公法人的一些特点，在法律效果上一定程度上平衡了公立大学公法人化的自治功能和效率功能。

但是，日本的独立行政法人形态也存在一些致命缺陷。比如缺乏国民参与制度，导致其对社会的回应性较弱，这种不利影响将在日后逐渐凸现出来。更重要的是，日本这种形态的公立大学法人化，“系于公务员定员削减之政治公约下之牺牲产物，理论上直接冲击大学及自治性之理念，亦与学术自由之理念背道而驰，论理上应检讨之课题，不甚枚举。”比如，一方面赋予公立大学的独立地位，另一方面首长的由主管大臣任命权，两者就是一个矛盾的组合。所以，到2002年3月日本也不再坚持以《独立行政法人通则法》适用于国立大学，而改以制定《国立大学法人法》取代它。

以上探讨足以表明，公立大学法人化形态的选择远非易事，需要对社会基础、大学精神以及个体观念都充分而仔细的考量，力求对多种价值予以应有尊重并和谐共存。

六、我国公立大学公法人化之抉择——以台湾地区《大学法修正草案》之讨论为参照[48在全球化的进程中，各国的大学都逐渐成为全球竞争的主体，公法人化也成为现代公立大学组织变革的基本趋势，我国公立大学的组织变革自然也不可能置身于该潮流之外。但是，我国学界对此虽有所讨论，相关研究却并未深入，公立大学的公法人化也尚未列入我国行政改革的议程。[49]相比较而言，台湾地区学界和行政界对此问题的关注度更高，探讨也更加深入，相关改革进程也稍处领先位置。自台湾地区“教育部”于1992年提出大学法修正草案以来，关于公立大学的法律地位、校长产生程序、校外人士参与制度以及如何大学内部自主弹性问题就引起了激烈的争论，至2003年“行政院”将重新形成的大学法修正草案提交“立法院”审议时，虽已历时十余年的讨论，很多关键问题却始终没有达成完全的共识，一直延续至对2003年版的大学法修正草案的讨论之中，并重新激发起学界的广泛争论。由此可见，有些问题是各个国家和地区公立大学公法人化过程中必然面对的共性化的问题，基于两岸文化价值观念的共通性，台湾学者的思考或有可资参照借鉴之处。本文即以台湾学界的相关讨论来探讨我国大陆地区应为之抉择。

（一）公法人化形态之选择

这是公法人化过程中必然面临的首要问题。台湾地区的草案规定：“国立大学分为一般国立大学及行政法人国立大学。行政法人大学应自行或联合数校成立董事会。”（草案第5条）从这一条文来看，行政法人毫无疑问是属于公法人，但属于何种形态的公法人却并不明确。尽管也有的学者结合修正草案第27条、第29条和第30条有关董事会组成和设计的规定来看，认为行政法人“国立”大学的性质是公共营造物的公法人。根据草案中的相关说明表明，“行政法人国立大学”的设置目的在于和采取校务基金方式运作的“一般国立大学”相区别，特指采取第二章规定的董事会方式运作的国立大学，并无进一步区分之意图。[50]尽管如此，这一概念还是引起了学者的反对。有的学者认为，“行政法人之‘行政’即强调监督管理、规划之意，而大学成为法人，主要是释放它的行政性格，强巩其学术自主、自治地位，因而冠以‘行政’与体质矛盾。……大学法修正草案中仅抄录行政法人法中有关职员、工、警卫过渡期间保障条款，其余如大学之组织、运作与财务则和行政法人法主要条文如董事会、职权与监督等毫不相关，勉强称行政法人，反有误导之嫌。”因此，“无论基于行政法人之目的或精神而言，国立大学都不适宜冠以行政法人之名称，应恢复原先讨论的‘公法人’用语。”[51]

我国《高等教育法》第30条规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校的校长为高等学校的法定代表人。高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。”该项规定明确了高等学校的法人地位，但也没有具体到何种法人形态。由于我国无公私法之分，也无公法人、私法人的区别，高等学校实际上处于非常模糊的法律地位。一般认为，我国的公立大学法人应属于事业单位法人，但具有多重性质。它既是民事主体，又是教育主体，具有双重的法律地位。[52]笔者认为，我国公立大学公法人化的形态选择应把握如下两点：其一，我国公立大学法人化应以公法人为方向更为合适，应当淡化我国公立大学作为民事主体的色彩。因为公立大学负有特定的公共任务并因此接受政府预算支持，如果采取私法人的形态，必然导致政府对大学控制力的降低而逐步缩减其对大学的财政义务。其二，我国公立大学公法人化应采取公法社团形态为主、以公法财团为辅，不宜采用公共营造物和特殊公法人的形态。主要原因在于我国公立大学基本上还属于“教育部大学”，受行政力量强力支配。虽然1998年颁布的《高等教育法》从第31条到第38条规定了大学的自。但是，在其公立大学的内在结构中，仍然是行政管理权占主导，行政管理权和学术自由权之间形成了一种既协调又紧张的关系。[53]在这种情境下，公立大学组织变革的首要前提在于提升学术力量的法律地位。就此而言，公法社团是最为理想的一种方式。但是，我国公立大学还普遍面对的另一个难题是教育经费的短缺问题。为了改变这种境况，1995年颁布的《教育法》已经突破了原先的由政府独家办学的旧格局，按照法律规定，举办者可以是各级政府，也可以是企业、事业组织、具有法人资格的社会团体和公民个人，它们可以单独举办，也可以联合举办。[54]所以，采取公法财团的形态有利于公立大学加强与企业、政府合作，拓展“第三渠道”（即社会服务）来获得资源，提高自己的竞争力。所以，我国公立大学法人化过程中对某些少数被教育部列为重点发展、且国家财政资助充足的大学（比如被列入211工程的前10位的大学）宜采取公法社团的形态，其他公立大学宜采取公法财团的形态。而公共营造物形态的大学很可能将教师因“受聘者”的地位而被边缘化，不利于学术自由；特殊形态的公法人形态的大学很可能陷入非驴非马、又驴又马的境地，也不利于发挥自治与效率之功能，所以这两种公法人形态在我国目前暂不宜采用。

（二）校外民主参与途径之选择

这是通过公法人化来调整公立大学与外部关系的重点问题。台湾地区的草案遭到学者最强烈批评的是关于董事会的设立、地位和组成问题。（草案第5条、27条、28条、29条、30条）该草案规定，行政法人“国立”大学成立以后，应当自行或者单独联合几个学校设置董事会，董事十一人至二十一人，任期四年，连选得连任，并以一次为限。董事由“教育部”就学校校务会议通过推荐之人士，以及高等教育审议委员会推荐得校外声望卓著人士遴聘产生之；校外董事人数，不得少有全体董事总额得二分之一。董事会行使职权时，发现学校有重大违失，应立即报“教育部”。董事会设置董事长一人，由“教育部”部长就董事中提名，提请“行政院”院长聘任之。这一制度设置之初衷在于构建一种外部力量参与大学治理的途径。正如草案的相关说明所指出，“为避免大学过于封闭与社会脱节，难以回应社会之需求，明订各大学应设置董事会，使各行政法人‘国立’大学具有外部开放性、容纳国内外专家学者与社会人士之董事会，对学校管理与发展提出建议，一方面使大学因社会参与受到外来刺激，而不至于封闭，他方面可扮演代替教育部监督学术机制，亦即由外部社会精英参与管理监督之模式。”[55]但是，台湾学界大多认为这一规定显然存在极大缺陷。其一，董事会的定位模糊。一般法人的董事会是法人的内部机关，但行政法人“国立”大学的董事却可以跨几个学校联合设立，似乎是超越法人之外、凌驾法人之上的机关。其二，董事、董事长由行政权产生，使得行政权能够直接或间接掌控大学之主要人事，大学自治恐难保全。其三，校外董事超过董事总额的二分之一，造成“外行人控制”的局面，也有违住民自治的理念。有鉴于此，台湾学界主张改设德国式“大学咨询监督委员会”的呼声颇高。[56]

我国《高等教育法》中没有规定校外人士参与大学治理的制度。我国公立大学必须设立的机构有四个：中国共产党高等学校基层委员会、校长、校学术委员会和校教职工代表大会。[57]由于我国实行党委领导下的校长负责制，校长由教育部门任命，所以前两个机构都可能成为校外意志的输入渠道。但是，这种渠道并非一种民主化的参与途径，而是国家权力干预大学自治的通道，不符合现代公立大学组织变革的发展趋势。笔者认为，为了增加大学治理对社会需求的回应性，可以借鉴德国的“大学咨询监督委员会制度”。理由有三：其一，大学党委的定位决定了它不可能改造为一种校外精英参与制度。我国公立大学的党委是一个政治主体，掌握学校的领导权。在目前的体制中，这一地位决定了它不可能由由校外的社会精英（甚至还可能不是中国共产党员）参与其中。其二，模仿美国式的董事会也存在冲突与隐患。美国式的董事会一般为校务的最高权力机关，并对于大学纯粹学术事务的主要机关给予高度的尊重和礼遇，并且负责对遴选委员会提出的校长候选人名单择聘校长。[58]一方面董事会的最高地位显然与校党委的最高地位相冲突，另一方面我国公立学校还普遍缺乏教授评议会之类的纯粹学术机构，缺乏学术力量与行政力量的明确分工，董事会很可能异化为压制学术力量的机构。另外，校外精英组成的董事类似我国公司治理中的独立董事，在我国目前的体制中其独立性值得质疑，很可能出现公司治理中普遍存在的独立董事被大股东“俘获”的现象。其三，“大学咨询委员会”比较稳妥。大学咨询委员会性质上属于校内组织的一部分，成员名单的建议权归属于校方，行政主管部门仅有形式上命令权，它仅参与学校财务营运事项，其主要功能是咨询和监督。相较而言，该机构的设置不会和我国公立大学现行的内部机构存在定位和功能上的冲突，而且校方的建议权与主管部门形式上命令权的权限分配有利于避免“外行控制”的局面。更为重要的是，其功能仅仅限于对大学的经营事项的咨询和监督，消除了干预学术自由的可能。

（三）校内自保障制度之选择

这是通过公法人化来改善公立大学内部关系的核心问题。台湾地区的草案对于大学校内的组织与权限进行了调整。主要体现在三点：一是赋予校长较大的责任。该草案规定校长综理校务，负责校务发展之责，于职务范围内对外代表大学。（草案第33条）二是修正了校务会议的权限和组成。该草案规定，有关学校组织规程及重要章则之订定、预算决算之审议及校务发展计划等重要事项，应由校长、副校长及教师、研究人员、职员与学生所推选之代表共同组成校务会议议决之；其中助理教师以上之教师代表，不得少于总额之二分之一。（草案第42条）三是学术评议委员会组成可以引进校外声望卓著人士参与。（草案第43条）四是规定了学生会及其他相关自治组织的地位，但对于其权限有所削弱。（草案第60条）总的来看，草案将大学治理内部结构从“一大（校务会议）两小（校长、校教评会）”格局，转变为行政、经营、教学研究三足鼎立格局（校长、校务会议、学术评议委员会）。但是学术事项的决定权还是由教师主导，这一点并未动摇。台湾学界普遍赞同应当对大学校内组织的职权进行调整，力求“正本清源，教授参与学校决策，应限于学术领域，让学术与行政能各就其位，各尽所能。学术事项由专业决定，行政人员不应置啄；行政事务由校长综理，领导行政人员努力从事，并就其成败负责。”[59]正是基于对学术主导这一理念的高标准，有的学者认为学术评议委员会引入校外非学术人士参与其中并不妥当。[60]

我国目前大学治理的内部结构中，最主要的问题是学术力量深受行政力量控制，行政力量干涉学术事项过多，以致损害学术自由。主要体现在三个方面：一是学术组织结构和功能的行政化。“我国高校的组织结构或原来的校系教研室，或现在‘升级版’的校院系，在严格意义上并不是一种学术组织，而是一种教学行政管理组织。”[61]这种强调服从的等级式方式与学术活动的原则在很多情况下是相对立的。二是学术领域与行政领域的模糊化。《教育法》和《高等教育法》规定了大学的自，但是没有更加清楚地对其内部结构进行区分，这些问题应当是由学校章程来予以明确规定。而目前大多数的“学校章程因过于原则而经常被认为是‘没用’的东西”[62]，许多学校至今没有章程。[63]在行政主导的格局中，这种情形极易导致行政管理权进入学术事项的领域。三是学术人员在评价体系中的缺位。在许多大学中，评价机制中没有学术人员的参与，以致学术评价体系中大量存在非学术性标准的存在。笔者认为，我国公立大学内部结构的改善要从两个方面入手：其一，要提升学术自由权主体的法律地位，并尝试建立教授会作为学术事项的决定机构。对于教学计划、教材选编和科学研究等纯粹属于学术自由的事项可以在教育法律、法规中明确其权利主体是学术人员。对于可以由学术力量和行政力量共同支配的事项，不宜在教育法律、法规中明确其主体；但可以由各个学校在大学章程中根据本校的实际情况予以适当明确。要在教育法律中确立学术事项由学术人员主导、行政人员有限参与的原则和行政事项由行政人员主导、学术人员有限参与的原则。这是对那些学术力量和行政力量可能共同支配的事项进行判断的指导原则。其二，要尽量确立学术人员在学术评价体系中的主导地位。台湾地区的草案中规定学术评议委员会引入校外非学术人员，虽未撼动学术人员在其中的主导地位，却仍然遭到学界质疑，也是基于学术自治权的考虑，足见他们对学术自由价值之尊崇。

（四）大学自治与国家监督关系之选择

这是公法人化成败与否的关键问题。台湾地区的草案中没有明确规定有关自治监督的内容和方法，有大学自治与国家干预之间界限模糊之隐患。有鉴于此，台湾地区有的学者建议仿效德国大学基准法的立法例增列有关监督的条文。主要包括：“教育部”有要求“被告知之权利”，也就是监督机关要求认知某一特定活动的具体内容，包括监督机关视察大学设施、审查校务运作、列席各委员会会议、要求阅览会议资料及卷宗；对违法行为驳斥或命令等权力；对于大学不纠正违法行为、不服从命令而采取代撤销或代履行；“教育部”可以与“财政部”要求大学提供与大学相关各种财务资料的权力。[64]台湾学者普遍认为，关于自治监督的规范不可或缺。因为“公立大学法人化后，公立大学与‘国家’间于法律上虽彼此独立，然公立大学仍属‘国家’整体之一环，其财政仍大多仰赖‘国家’编列经费支应，故两者间之互动关系更应以法律加以明定……”[65]但是，台湾地区有的学者认为，现行的大学法中规定的教育主管机关对大学的监督方式存在不妥，甚至有违宪之虞。如大学法规定的“教育部”主宰公私立大学的设立、设定审核许可的标准、核准大学之变更或停办、核备及评价大学规划之发展方向和重点、过度干预大学校长产生、部对大学组织规程之核定权[66]都侵犯或损害了大学自治权。[67]可见，如何保持大学自治与国家监督的微妙平衡确实是一种立法的两难。我国《高等教育法》零散地规定了国家教育行政机关的监督权限和方法。[68]主要包括：对不符合规定条件审批设立的大学的撤销权；大学设立的审批权；修改章程的核准权；校长、副校长的任免权；对大学财务活动的监督权。相较于台湾地区学者的建议而言，这些规定有两个特点：一是主要采取事前预防监督的方式，存在较大的权限保留，一定意义上侵蚀了大学自。比如修改章程是住民自治的重要内容，对副校长的任免权也是重要的组织自。二是事后监督方式规定不明确，而且缺乏对这些手段的救济途径。比如关于对财务活动的监督权，没有排除大学对大学个人成员财产上资料的提供义务，存在违反法律保留原则的危险。笔者认为，我国政府对公立大学的监督总体上应该适度松绑，以维持国家监督与大学自治的平衡。具体而言，应从三个方面着手：其一，减少事前预防性监督方式的运用，完全不干涉学术事项，给予适度弹性的人事权和组织权。其二，要完善事后动态性监督方式。比如尝试更多地运用台湾学者所建议的审查校务、视察权、列席校务会议权、对违法行为驳斥权、要求纠正违法行为的命令权、以及对不纠正违法行为采取的代撤销或代履行权。与此同时，要探索立法监督和司法监督的方式。比如对于学校校园管理的自，教育行政机关不宜干涉，但学校的管理行为应当接受最低密度的司法监督，即接受法律保留原则和授权明确性原则的审查。其三，要完善对国家监督所致侵权行为的救济途径，切实保障大学自治权。我国目前的教育法制中对此还没有相关规定。大学公法人化后，国家监督机关撤销或者停办的处理行为，就应当被视为行政处分，应当允许行政诉讼。另外，国家监督机关对大学财务方面的处理，也应当规定相关申诉制度，并使之最终可以寻求公法救济。

公法人是行政法治发展中产生的重要理论，也是现代公立大学普遍采取的组织形态；公法人化是台湾地区公立大学正在迈进的脚步，也是大陆地区公立大学应该行进的方向。各国公立大学公法人化的进程都与学界的激烈争论相伴而行。理论探讨是制度变革的先导。为此，笔者就公立大学的公法人化进程中可能遇到的一些共性化的问题作了一些不成熟的思考。而只有当这些基本问题深入之后，公法人化中的其他具体问题比如校长的产生问题、教师的利益诱导机制问题、学生参与自治问题以及对学生惩戒的救济问题才会更加凸现。囿于行文篇幅和笔者学识，本文未能对这些问题进行探讨，尚有待于进一步的研究。

注释:

[1]比有的学者认为，高校权力系统的特点是双重权力结构，即学术权力与行政权力，必须对两者做出相应的区分，在学术管理中坚持以学术权力为主导。（详细论述参见秦惠民：“学术管理活动中的权力关系与权力冲突”，载劳凯声主编：《中国教育法制评论》第1辑，教育科学出版社2003年版。）有的学者认为，今后我国的高校内部管理体制改革应当是健全一主多元的学术管理体制，并且整合学术权力与行政权力，以建构二元权力耦合模式。（详细论述参见毕宪顺：“权力整合与体制重建——社会变革中的高等学校内部管理体制改革”，载劳凯声主编：《中国教育法制评论》第3辑，教育科学出版社2004期。）笔者也曾撰文认为，大学内部组织结构是包含学术自由权（利）和行政管理权（利）两种内在要素的二元对峙格局，必须依靠教育法治的发展来促进两者之间的均衡化。（详细论述参见湛中乐、韩春晖：“论大陆公立大学自治权的内在结构——结合北京大学的历史变迁分析”，载湛中乐主编：《大学自治、自律与他律》，北京大学出版社2006年5月版。）

[2]笔者认为，这种转变与高等教育观的转变密切关联。高等教育观的发展经历了“政治论”、“认识论”和“多元论”的发展过程：如柏拉图的《理想国》、亚里士多德的《政治学》和杜威的《民主主义与教育》均将教育作为政治的分支，认为探讨高深学问对于国家有着深远的影响，应该为国家政治和社会服务。这就是政治论的教育观。而赫钦斯则认为，高等教育的目的是“对社会的最令人困扰的问题进行尽可能深刻的探讨。”怀海特也认为，大学的存在“在于‘富有想象’地探讨学问”。这就是认识论的教育观。而布鲁贝克立足于现代社会对高等教育的多方面需求，认为应当融合认识论和政治论的高等教育观，构建多元主义的高等教育观。他认为，凡事需要人们进行理智分析、鉴别、阐述或关注的地方，那里就会有大学。但随着社会的发展以及对高等教育需求的增加，大学必须适当回应社会的多元化需求，承担一定的国家责任。详细介绍参见【美】约翰·s·布鲁贝克著，王承绪等译：《高等教育哲学》，浙江教育出版社1987年版，序言、第1—12页。

[3]参见毕宪顺：“权力整合与体制重建——社会变革中的高等学校内部管理体制改革”，载劳凯声主编：《中国教育法制评论》第3辑，教育科学出版社2004期。

[4]比如我国教育学学者劳凯声认为：“在社会转型的过程中，影响教育活动的主导性因素正在发生深刻变化，教育领域正在形成影响教育运行的三种制衡力量，这就是学术力量、政府力量和市场力量，其中市场力量是一种新兴的、对教育构成巨大影响的力量。……在这种情况下，如何使这三种力量达到适度的平衡，如何在教育、政府、市场的复杂关系中给教育做出新的社会定位，并根据这种定位对教育做出新的制度安排，就是当前教育所面临的一个新课题。”参见劳凯声：“我国教育法制建设的宏观改革背景”，载劳凯声主编：《中国教育法制评论》第1辑，教育科学出版社2003年版。

[5]美国的公立大学一直采取法人化的组织形式，德国公立大学在1988年之后实现公法人化，日本公立大学在2004年完成公法人化进程；我国台湾地区的公立大学自1986年始开始公法人化的进程，但还没有完成，目前正是台湾地区《大学法》修改中的热点问题。

[6]王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第86页。

[7]【德】哈特穆特·毛雷尔著，高加伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第501页。

[8]参见李建良：“论公法人在行政组织建制上的地位与功能——以德国公法人概念与法制为借镜”，载《月旦法学》2002年第5期（第84期）。

[9]参见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第235—236页。

[10]参见蔡秀卿：“日本独立行政法人制度”，载《月旦法学》2002年第5期（第84期）。

[11]“公务法人”是指在以地域为基础的国家和地方团体以外的另一种行政主体。详细论述参见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第41页。“其他行政主体”是指为实施属于行政的特定事业而设置的独立法人，包括行政法人（营造物法人）、公共组合和“延伸了的公共之手”。详细论述参见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第235页。

[12]陈淳文：“论法国法上之公法人”，载《月旦法学》2002年第5期（第84期）。

[13]李建良：“论公法人在行政组织建制上的地位与功能——以德国公法人概念与法制为借镜”，载《月旦法学》2002年第5期（第84期）。

[14]蔡秀卿：“日本独立行政法人制度”，载《月旦法学》2002年第5期（第84期）。

[15]陈淳文：“论法国法上之公法人”，载《月旦法学》2002年第5期（第84期）。

[16]李建良：“论公法人在行政组织建制上的地位与功能——以德国公法人概念与法制为借镜”，载《月旦法学》2002年第5期（第84期）。

[17]蔡秀卿：“日本独立行政法人制度”，载《月旦法学》2002年第5期（第84期）。

[18]详细论述参见拙文“论大陆公立大学自治权的内在结构”，载湛中乐主编：《大学自治、自律与他律》，北京大学出版社2006年5月版。

[19]董保城：“国家与公立大学之监督关系及其救济程序”，载氏著《法治与权利救济》，元照出版公司2006年4月版，第244页。

[20]详细论述参见董保城：“从‘学者共和国’到‘学术企业体’之两难——论新版大学法草案”，载氏著《法治与权利救济》，元照出版公司2006年4月版，第329—331页。

[21]参见D﹒J﹒Farrington,ThelawofhigherEducation,London,Butterworths,1994,pp31－33.

立法学论文范文第5篇

教育是为学生服务的，教育的目标也是为了培养优秀的人才。而在传统教学中，学生对思想政治课程的教学内容没有兴趣，更有些同学竟在思想政治课堂上看小说、睡觉等，这些问题的出现反映出学生对思想政治课程的学习态度和重视程度，因此，思想政治教学一定要进行教学改革，只有发挥学生的主体地位，根据学生的实际需要来对教学模式进行调整才是出路。具体做法就是根据学生的不同角色来建立不同的教学模式。

第一，建立大学生思想教育模式。在这个教学模式下，重在培养学生树立远大的理想和完美的人格，让学生对人生观、价值观和爱情观都有正确的认识。

第二，建立儿女思想教育模式。在这个教学模式下，重在培养学生有孝心、有事业心，让学生在生活中学会尊重体贴父母，在工作中有拼搏进取精神。

第三，建立公民思想教育模式。在这个教学模式下，重在培养学生了解法律知识，遵守社会公德，遵守国家制定的各项规章和制度，做一个懂法、守法、用法的良好公民。

二、利用多样化的教学资源，构建立体化的教学内容

思想政治课程的理论性知识较多，教学结构单一、教学内容枯燥是客观问题，尽管有许多教师想要采用多种教学方法进行教学，也难以达到满意的教学效果。但是，构建立体化的教学内容可以解决这一问题。它具体办法就是充分利用多样化的教学资源对理论知识进行加工，从而让教学内容变得丰富、生动、有趣。其具体做法如下：

第一，教学中讲解校内公德问题实例。学生往往对发生在身边的事件最感兴趣，如果在教学中利用好这一点，可以很好的对学生进行教育。例如：教师可以把校内有代表性的学生事迹做成课件进行教学，让学生们被榜样的事迹和精神所感染，从而激发了学生向榜样学习的决心，提高自身的素质。还有，教师也可以把校园内乱丢垃圾、破坏公物等不良问题进行拍照做成课件，让学生观看到自身的不足之处，这样也会给学生敲响警钟，提醒学生要爱护校内公物、保护校园环境。对学生良好习惯的养成也有很大的积极作用。

第二，教学中讲解社会焦点问题实例。思想政治教育是从小学就已经开设的教学课程，其教学内容中的实例都是陈旧的，这给学生的感觉是他们学习的还是老思想、探讨的还是老话题，根本不能激发学生的学习兴趣。而在教学中引入社会的焦点问题，给学生带来的感觉是眼前一亮，从内心深处就有了想继续听下去的想法。例如：教师在讲解社会公德这节课时，把“中国式过马路”作为实例进行讲解，让学生认识到这种行为的不当之处，还和同学们一起分析造成了这种现象的原因，这样不仅传授了学生正确的思想，也让教师和学生产生了教学互动，活跃了课堂的教学气氛。

第三，教学中讲解社会实件案件。社会上的重大事件也是教育学生的最好资源，教师可以用讲故事的方法来讲解社会上的重大事件，可以让学生认识到思想政治教育的重要意义，从而在学习中会端正态度，对学生的学习和发展有重大的推动作用。例如：在教学过程中，教师选择有代表性的案件进行教学，像复旦大学生投毒案、南航金城学院学生杀人事件，郭力维校内杀人案件等，教师通过介绍和分析这些案件来教育学生往往能达到更好的效果。利用多样化的教学资源，构建立体化的教学内容有很强的实用性，这样安排教学内容更贴近于学生的生活，可以激发学生的学习兴趣，有利于提高学生的综合素质。

三、结合多种教学方法和理念，构建立体化的教学方法

教学方法是影响教学质量的重要因素，所以，选择适当的教学方法进行教学对提高教学质量很有意义。但是，当前的教学方法落后是普遍情况，思想政治教育一般还是采用说教的方式进行教学，这种教师一味灌输知识的教学方法根本难以起到良好的教学效果。而立体化教学方法可以改变这一教学现状，在教学活动中，立体化教学方法是以学生为主体，让学生直接参与到教学活动中，这样学生的学习态度端正了，学习热情高涨了，他们在读、讲、论、写中领会了思想政治教育的内涵，对学生政治思想和道德修养的提高有重要作用。其具体做法如下：

第一，让学生多讲。在课堂上，让学生发表自己的意见和想法是非常重要的，教师可以以校内一些事件为话题来让学生表达自己的看法，这样通过学生自己说、自己讲，往往印象会更深刻，内心感触会更多。

第二，让学生多读。俗语说：“读书百遍，其义自现。”可见，学生多读教材也是非常重要的。学生通过一遍又一遍的朗读课本内容，往往感触会越来越深，更能领悟文章的寓意。还有，鼓励学生多读课外读物又是提高学生综合能力的另一途径。

第三，让学生多论。辩论无疑是判断对错的最好方法，所以，让学生在课堂上多辩论可以提高学生的认知能力，学生通过辩论对问题认识的会更加深刻，有利于自身道德素质的提高。

四、结语