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立法研究论文

立法研究论文范文第1篇

一、影响立法效率的因素分析

效率是以价值最大化的方式利用资源或获得满足,效率的初级的或直观的衡量标准是产出和投入的比例。即“以最少的资源消耗取得同样多的效果,或用同样的资源消耗取得较大的效果[2]。效率的高级的或深层次的衡量标准是根据预期目的对资源的配置和利用的最终结果作出社会评价,促使资源配置的合理化和社会财富的最大化。所有的法律活动和全部的法律制度,说到底,都是以有效地利用资源,最大限度地增加社会财富为目的的[3];因此,从这个意义上讲,立法效率的高低,直接表现为立法效益和立法成本的比较,间接反映了立法是否实现立法目的,在多大程度上促进了经济社会发展,增进了社会整体利益以及实现了社会资源的最佳配置和社会财富的增加。归纳起来,可能影响立法效率的因素有以下几个方面:

(一)立法成本。即因立法而产生的人力、物力、财力以及时间、信息等资源的支出,包括直接成本和间接成本。直接成本是立法活动本身所产生的成本,即立法在规划、起草、审查、论证、提案、审议、公布等阶段所耗费的成本,属于立法的基础性成本。间接成本,是为实施立法所延伸出来的必然要耗费的其他成本,属于立法的附属性成本,包括三个方面:一是执法成本,即为保障法律运行而支付的费用,包括为实施立法进行的宣传、机构设置、人员配备、体制改革、审批许可以及执法监督等活动的投入;二是守法成本,即公民、法人或者其他组织为遵守立法中的强制性规范必须承担的最低代价;三是违法成本,指管理相对人因违反立法而承担的民事责任、行政责任以及由此而产生的名誉、信用等方面的损失。立法的间接成本所占的比重大,隐蔽性强,不易计算,通常容易被人忽略。立法成本越高,因为立法导致的资源消耗就越大,单位收益的投入就越多,立法效率也就越低;相反,立法成本越低,因为立法导致的资源消耗就越小,单位收益的投入就越少,立法效率也就越高。因此,可以说立法成本和立法效率成直接负相关。

(二)立法效益。即立法实施后所产生的符合立法目的的有益效果,包括经济效益和社会效益。立法的经济效益是指立法实施后对经济发展产生的有益的影响,主要体现为以下几个方面:其一、节约交易成本,例如降低了获取市场信息的费用(发现成本)、谈判费用(缔约成本)、执行和监督费用(履约成本)以及诉讼费用(法律程序相关成本)等等;其二、为人们从事经济活动提供了一个行为规则,减少了诸如制假售假、投机取巧、坑蒙拐骗、尔虞我诈等投机主义行为;其三、促进外部性内在化,消除或减少了经济活动中“搭便车”问题,保证私人成本和社会成本一致,从而提高经济效率;其四、减少经济环境的不确定性,增加经济活动结果的可预见性。立法的社会效益指立法实施后所产生的对社会的有益效果即社会的有机协调状态,如法治秩序的进步、社会稳定性增加、人们的安全感增强、社会生活秩序好转、道德水平的提高等等。立法效益越大,单位成本的产出就越大,立法效率就越高;相反,立法效益越小,单位成本的产出就越小,立法效率也就越低。因此,可以说立法效益和立法效率成直接正相关。

(三)立法数量。借用供求理论和边际效用递减规律来分析,法律供给数量(立法数量)与法律成本效益之间的互动关系表现为三个阶段:第一阶段,在立法初期,由于法制不健全,法律的成本与效益均随着法律供给的增加而增加,但由于法律收益的增加额超过成本的增加额,从而呈现出立法规模效益递增倾向;第二阶段,在立法中期,随着立法数量的增加,法律的边际收益日益减少,法律规模效益的递增倾向开始变弱,逐步达到法律收益的增加额等于成本的增加额,此时法律供给和需求实现平衡,立法规模适度;第三阶段,在立法后期,法律供给一旦超过这一临界点,就会出现法律成本的增加额大于收益的增加额,导致立法的“规模不经济”。可见,立法成本和立法收益随法律供给的增加而发生变化的轨迹不尽相同,法律供给不足或过剩,立法速度过快或过慢均不能实现立法效率的最大化。同时,法律供给符合边际效用递减规律,即:法律越多,从新法律中获得的效用就越少;法律朝令夕改或同一类型法律供给过多,其效用递减,人们守法的积极性也越小。因此,立法数量的增加和减少可直接引起立法成本和立法效益的变化,从而间接影响立法效率。当立法数量小于规模适度的临界值时,立法数量与立法效率成间接正相关;相反,当立法数量大于规模适度的临界值时,立法数量与立法效率成间接负相关。(四)立法质量。常识和经验告诉我们,行为并不会仅仅因为法律被通过就必然改变[4]。从功利主义论角度分析,人是完全理性的人,每个人都会最大程度的追求自身利益的最大化。人们在守法和违法之间衡量,如果认为守法带来的预期利益大于违法所获得的效益,那么他们就会守法,反之就会选择违法。诚如霍布斯所言,“人的行动出于他们的意志,而他们的意志出于他们的希望和恐惧。因此,当遵守法律比不遵守法律似乎给他们自己带来更大好处或更小坏处时,他们才会去愿意去遵守”[5]。波斯纳也认为,“服从法律更多的是一个利益刺激的问题,而不是敬重和尊重的问题”[6]。因此,人们遵守法律归根到底是因为代表国家权力的法律能促进经济社会发展、增进社会整体利益以及实现社会资源的最佳配置和社会财富的最大化,即被遵守的法律是高效率的法律。能够实现这一目的取决于立法质量,即立法的合法性、合理性、科学性、可操作性以及与相关立法之间的协调性。立法的质量低劣一方面会增加立法的直接成本和执法、守法、违法的间接成本,另一方面会降低立法的经济效益和社会效益,从而导致立法效率低下;相反,立法质量越好,执法、守法的成本就越低,立法所产生的综合效益就越高,立法效率也就越大。因此,立法质量和立法效率成间接正相关。并且,随着立法数量的不断增加,立法质量对立法效率的影响更加明显。

(五)立法需求。立法需求具有不确定性,也可能影响立法效率。法律需求的不确定性,是因为需求主体的广泛性和主体利益的多元性,导致人们对法律的需求内容和需求量各不相同,并且难以准确地把握。如较富裕的人更多地需求有关不动产、遗嘱或继承等调整财产关系的法律[7],而较贫困的人可能更多地需求有关社会保障、促进劳动就业、促进公共服务均衡化等方面的法律。从一般意义上讲,法律的服务对象越多,人们从法律中获得的综合效用就越大,法律的效益就越大,立法的价值就越大,同等条件下立法效率也就越高。相反,不注重立法需求,不考虑立法的服务对象,立法者和司法执法者本位主义严重[8],把立法作为与社会经济生活脱节的东西或封闭的体系,必将导致立法效率的降低。因此,可以说立法需求和立法效率成间接正相关,充分尊重立法需求的不确定性,优先安排涉及面广、服务对象多的立法项目对提高立法效率有一定的积极意义。

总结起来,上述五个方面的因素中,立法成本和立法效益是影响立法效率的直接因素,是衡量立法效率的直观标准;而立法数量、立法质量和立法需求则是影响立法效率的间接因素,其作用的发挥往往通过增加或减少立法成本以及改变立法效益得以实现,是深层次考量立法效率的辅助标准。具体关系见下表:

二、立法低效率的现象透视

立法低效率,一方面指立法投入和产出的比例严重失调,单位立法的效益极低、成本极高的现象;另一方面指立法不能有效的实现立法目的,不能较好的促进了经济社会发展、增进社会整体利益以及实现社会资源的最佳配置和社会财富的最大化。从总体上看,目前我国立法的效率仍然十分低下,立法寻租尚未得到根除,立法谋私和立法越权还在一定程度上有所体现,立法浪费和立法低质仍然比较突出。具体而言:

(一)立法浪费。浪费立法资源是立法低效率的最为直观的体现,立法资源的浪费有以下几种情形:

第一,重复立法。重复立法在地方立法层面尤为明显,表现为很多地方立法不尊重本地实际,不体现地方特色,机械套用,照抄上位法的规定,照搬外省市的条文,导致各地立法的体例、模式、结构、内容千篇一律。以民族区域自治方面的立法为例,全国人大常委会出台《中华人民共和国民族区域自治法》后,国务院出台了《国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》,国务院及相关部委出台的有关民族区域自治方面的文件多达数十个,其内容规定可以说已经非常明确,但仍有21个省市(自治区)先后制定了相应的地方立法,仔细对照其内容,几乎没有任何创新和特色可言。

第二,交叉立法。立法是利益平衡器,是不同起草部门的一场“权力博弈”。因此,一些部门在牵头起草立法时,往往只站在自己部门的角度看问题,对于综合性、全局性的问题把握不够或漠不关心,导致立法内容交叉的现象时有发生。比如,重庆市曾先后出台《重庆市职业介绍管理条例》与《重庆市人才市场管理条例》,其主管部门分别是劳动部门和人事部门,二者在管理职责上存在交叉,实践中经常出现被一个部门取缔了的职业介绍机构改头换面后又到另一个部门进行登记的情况,严重地降低了行政管理的严肃性,造成了立法资源的极大浪费。

第三,各自为政。立法上的各自为政在部门规章层面表现得最为突出,由于各部委都有制定部门规章的立法权,不同部委在职权职责有所交叉的情况下往往从各自部门利益角度出发,就同一管理事项出台多项内容存在交叉、重合甚至是相互抵触或矛盾的规章。以资产评估方面的立法为例,国务院多个部委都出台了相关部门规章,如财政部的《资产评估机构管理办法》、国资委的《企业国有资产评估管理暂行办法》、建设部的《房地产估价机构管理办法》、保监会的《保险公估机构管理规定》、商务部《汽车贸易政策》中也有相关规定。上述规章对资产评估机构的分类标准、组织形式、资质等级、审批主体、审批权限等的规定各不相同,导致执行中无所适从。

第四,频繁修订。即不尊重立法的客观规律,立法修订的随意性太强,修订的频率过快。个别立法随领导人的变化、领导意志的转变以及管理思路的调整而频繁修订,从而导致立法资源浪费,立法权威受损,立法效率大大降低。以《重庆市主城区路桥通行费征收管理办法》为例,该办法从2002年7月1日施行后,仅3年左右的时间就曾修订2次,分别于2003年6月19日和2005年9月9日修订。如此频繁的修订在立法在地方立法中并不少见。

第五,盲目延期或随意调整。在立法程序的推进中,因为种种原因,故意拖延立法时机,延长立法周期或随意改变和调整立法项目的情形时有发生。比如,为获取立法经费,起草部门就一个项目多次、多年重复申报;再比如,立法审查机构以确保立法的民主性和科学性为由,对一个项目进行数次委托起草、重复调研、重复论证,进行马拉松式的立法。同时,由于现行立法对增加或减少立法项目缺乏相关的程序规定,立法项目的立项和立法计划的执行主要取决于立法机关、行政机关的意愿,甚至取决于个别领导的意愿和偏好,因此调整或改变立法项目的随意性极强,实践中造成了立法资源的极大浪费。

第六,宣言式立法。在每年的立法项目中,为了政治的需要,为了照顾方方面面的关系,或者迫于来自舆论、人大代表、政协委员甚至是某些领导的压力,立法机关或多或少地会选择出台一些“无害也无益”的“宣言性”立法项目。此类立法,说到底就是做表面文章,完成政治任务,并不追求有什么实际用途、能达到什么好的社会效果。因此,制定这些地方立法时,立法机关通常并不关心其内容,只对其从立法技术上进行无害化处理,以求对经济社会发展不造成危害,对老百姓的生活不产生负面影响。这实为立法资源的最大浪费。

(二)立法越权。按照我国《宪法》、《立法法》、《行政许可法》、《行政处罚法》等法律法规的规定,不同层级、不同类型的立法分别对应特定的不同的立法权限,立法不能超越各自的法定权限,否则就构成越权,就可能“违宪”,从而导致无效。然而,目前立法越权的现象仍然存在,如《立法法》第8条规定了“法律保留事项”,即对涉及国家主权、民事经济基本制度、诉讼和仲裁制度、犯罪和刑罚、对公民人身自由的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚等只能通过法律来规定,但不少地方立法、部门规章仍有涉及;再比如,《行政处罚法》对不同层级的立法可以设置的行政处罚的种类、范围和幅度等都有强制性要求,但在个别地方立法中仍有超越法定处罚种类、权限设定行政处罚的现象;再者,根据《行政许可法》,地方政府规章一般不得新设行政许可(一年期的临时性行政许可除外),否则就视为越权,而目前由地方政府规章设定的行政许可满一年后未停止施行的仍然大量存在。立法越权导致立法存在的合法性基础丧失,立法效率势必受到严重影响。

(三)立法谋私。立法谋私在部门立法和地方立法时有体现,即为了私利,通过立法进行地方保护或部门保护,谋取地方利益或部门利益。立法谋私集中体现为现行立法中较为普遍的立法部门利益化倾向,即起草部门通过各种形式主导立法,在立法中存“私心”、塞“私货”、扩“私权”、争“私利”。目前,立法谋私主要借助以下几种渠道:

其一,通过立法扩张行政管理类职能。即起草部门在立法中通过新增行政许可(含非许可类审批、备案)、行政处罚、行政强制、行政收费等管理手段,或将原属于其他部门管理权限范畴的事宜通过立法的形式调整为自己的管理范围,以扩张自己的管理权限,为权力寻租预留一定的空间;

其二,通过立法弱化公共服务类职能。即起草部门在立法中通过授权、委托或直接改变或变通上位法的规定等形式,以“政企分开”、“政事分开”、“政府与中介机构脱钩”等为借口,将原本应该由自己承担的公共服务类职能交由其他单位或个人承担;

其三,通过立法强化部门垄断或行业垄断。即起草部门通过在立法中增加一些不合理的强制性管理手段来达到强化部门垄断或行业垄断的目的。比如,对涉及资产评估、安全鉴定、设计规划、资质等级评定等事项,起草部门往往通过立法强行要求当事人委托由其指定的或者与其存在某种利害关系的机构负责实施,否则在办理相关手续时不予认可;

其四,通过立法实施地方保护。即地方人大或地方政府从本地的局部利益出发,通过立法设置贸易壁垒、市场准入条件、优惠条件等,对外地公民、法人和其他组织实施差别对待。

(四)立法寻租。即在立法过程中相关部门或其工作人员利用立法的起草、审查、审议等权力进行利益交换,即通过立法来为自己或他人攫取或维护利益的行为,是一种滥用立法权的行为。如在立法中,立法审查机构或其工作人员从本单位利益或个人利益出发,或为了小恩小惠,或碍于人情事故,或有求于人,不严把审查关,迁就起草部门,对起草部门塞的“私货”置若罔闻,导致立法成为某些部门或个人渔利的“合法武器”。权力寻租状况下产生的立法,往往权利、义务和责任设置不科学,部门职能划分不合理,势必增加立法运行的社会成本,导致立法的低效率。

(五)立法低质。即立法的质量低劣,指立法在合法性、合理性、科学性、可操作性以及与相关立法之间的协调性方面有所欠缺,从而未能实现立法目的,未能体现经济社会发展规律,未能促进经济社会发展、增进社会整体利益以及实现社会资源的最佳配置和社会财富的最大化。目前,立法低质表现为,有些立法仍然存在与上位法的规定或者上位法的精神不尽一致,与同位法相互抵触,存在权责利设置不科学、措施手段不合理、可操作性差、立法技术欠缺等方面的问题。以两个同位阶的立法相互抵触为例,其必然产生法律适用的冲突和法律信任的危机,导致管理相对人守法成本增加,立法的权威性受损,司法、执法的难度增大,违法或规避立法的现象增多,从而使社会总成本加大,社会效益减少,立法效率降低。

三、立法低效率的原因分析

目前,立法之所以效率低下,既有意识、理念方面的原因,又有体制、机制方面的不足,具体而言:

(一)立法的资源意识淡薄。立法作为一种资源,其供给和需求受特定历史时期社会文化、经济、政治等条件的约束,具有稀缺性[9]。正因为立法资源的稀缺性,在立法项目的选择上,必然存在机会成本。然而,目前在进行立法项目选择时,主要关注的是如何及时按领导人的要求将地方党委政府的意志和政策文件规范化和法定化,很少考虑立法的机会成本,很少比较立法的成本效益,很少顾及公共政策配置的社会风险[10]。一句话,立法资源意识极其淡薄,直接导致了立法资源存在着供给不足量、使用不得当、利用不充分、研究不深入等诸多问题,间接引起了立法者对立法导致的社会资源的重新配置是否合理缺乏关注的热情和兴趣,从而严重影响了立法效率。

(二)立法资源配置不合理。为实现稀缺的立法资源效用的最大化,必须对立法资源进行科学的选择和合理的配置,将其分配给能够使有限资源价值最大化的主体[11]。目前,立法资源的配置还处于一种极为粗放的状态。对立法资源在各个单位、各个项目和各个环节之间如何合理分配,立法经费的比例如何确定,立法人员如何配备等问题还缺乏系统研究,立法资源配置的随意性大、科学性差。具体而言:一是立法经费的投入不够。各级政府财政预算中没有专门的立法预算科目,没有独立的立法预算经费,立法经费往往从立法机关的行政事业费用中拨付,起草部门所需经费也往往从业务费中挤用。这必然导致立法的依赖性增强,自主性减弱,被动立法、遵命立法多;二是立法人员的配置不合理。主要表现在立法人员数量少,时间精力投入不够,年龄结构、知识结构有待优化等等;三是立法资源使用的分散性和盲目性。由于立法资源存在不确定性,且立法成本不易计算,立法资源的使用通常带有盲目性和分散性,通常处于无计划状态,如对一部地方立法到底需要投入多少人、财、物,怎样使用这些资源才能降低成本、提高效率等问题,既无标准也无要求。再比如,若干分散的立法工作机构和人员,在不同阶段分散工作、重复劳动,增加了人、财、物的耗费,使本来势单力薄的立法无法形成合力。

(三)立法成本效益评价机制欠缺。立法成本效益评价,一方面有利于立法者科学的选择立法项目,及时跟踪立法的实施效果,客观评价立法效率;另一方面也有利于对那些实施成本高、收效小的立法进行及时的修改和废止,从而确保法制的和谐统一,提升立法的总体效率。从比较法视野考察,几乎所有发达国家都有自己的立法评价体系,都建立了立法的成本效益分析制度,如英国《准备守法成本评估修正原则》、德国《联邦法律案注意要点》、荷兰《立法指导原则》、芬兰《法律规范法》、加拿大《联邦立法政策》等都规定了成本效益分析原则[12]。美国前总统里根1981年的12291号令则明确要求行政机关在制定重大的法规之前,必须先对执行这项法规所花的费用和可能得到的效益进行分析,随后才向管理和预算局汇报,由该局审查这项法规是否真正需要。行政机关制定法规必须保证能够获得最大的经济效益,如果有花费较少的方案可供选择,行政机关没有选择这个方案时,必须说明理由[13]。而从我国目前的情况来看,尽管国务院《依法行政纲要》中对立法成本效益分析制度有所提及,但实践中并未全面推行,尤其是在地方立法领域,立法的成本预测和效益分析几乎一片空白,直接导致立法的随意性强、盲目性大,只管制定、不计成本、不顾效果的现象比较突出,立法效率较为低下。

(四)立法监督制约机制不完善。立法效率低下,立法越权、立法谋私、立法寻租等现象的存在,固然与立法机构及其工作人员的素质有关,但更主要的原因还在于现行体制对地方立法的监督制约不健全。这主要表现在以下5个方面:一是立法监督程序和方式不明确,致使监督机制运行不畅,导致其立法监督职能弱化;二是立法监督制度缺乏有效的启动程序,公民缺乏监督的“”主动监督和被动监督没有实现有机结合;三是批准和备案制度不完善,备案审查缺少启动程序,致使备案制度有名无实;四是立法监督没有设置相应的法律责任,对立法主体和监督主体缺少必要的约束;五是立法监督中司法的能动作用近乎空白,如按照《行政诉讼法》的规定,法院对抽象行政行为只能进行极其有限的“司法审查”等[14]。由于缺乏有效的监督制约,立法的多少、好坏、利弊得失等无人问津,自然导致立法总体质量不高,立法效率低下。

四、提高立法效率的理性思考

针对立法理念、体制、机制方面的不足,笔者认为,应当从以下几个方面入手提高立法效率:

(一)从严控制立法数量,适当上收立法权限。据统计,截至2007年10月底,除《宪法》和4个《宪法修正案》外,全国人大及其常委会共制定了现行有效的法律220余件;国务院制定了现行有效的行政法规近700件;31个省、自治区、直辖市和49个较大的市的人大及其常委会共制定了现行有效的地方性法规7000余件;国务院各部门和31个省、自治区、直辖市以及49个较大的市的人民政府制定了25000多件规章。目前,以宪法为核心,以不同层次法律规范为载体的法律体系框架已经形成,政治、经济、文化、社会各方面已经基本做到有法可依[15]。很明显,目前我国的立法已经从大规模的创制性立法阶段过渡到了小范围的修改完善阶段,立法实际上已经处于供大于求的阶段,现有立法数量已经大大超过规模适度的均衡点,在不考虑其他影响因素的情况下,立法数量增加必将导致立法总成本的增加,总效益的“规模不经济”,导致立法的低效率。

因此,要提高立法效率,首先必须控制和减少立法数量。对既有项目,要做好定期清理,及时修改、废止或整合相关规定;对新立项目,必须从严控制,严格把关,充分论证其必要性,切实做到宁缺勿滥;同时,针对目前规章过多过滥、千篇一律、缺乏实效的现状,要适时修改《立法法》,适当上收立法权限,仅保留法律、行政法规、地方性法规(自治条例、单行条例)三个立法层级,废除中央各部门、地方政府以及较大市的人大及其常委会的立法权;对其中内容确需保留的,及时上升为行政法规或地方性法规。此外,还应当建立法律法规自动失效制度,在《立法法》中增加不同层级立法有效期的规定,如规定法律的有效期不得超过30年,行政法规的有效期不得超过20年,地方性法规的有效期不得超过10年等,期满自动失效。

(二)树立成本效益理念,优化配置立法资源。在法治社会,法是一种稀缺性资源,立法是社会资源强制性重新分配和优化配置的最主要的手段。立法通过对权利、义务、职责、责任、法律信息、程序的合理安排,可以降低交易成本,提高经济效率。因此,提高立法效率必须重视法的效益价值,强化立法的资源意识,树立成本效益理念,学会将效率融入正义,用效率诠释正义[16]。比如,在进行行为规则和制度框架的设计时,应当尽可能的选择更有效的激励约束机制,降低行为的社会成本和交易成本,最大限度的激发人、财、物的综合潜能;再比如,在法律责任及纠纷解决方式的制度设计方面,应当充分考虑司法执法的交易成本和收益,充分预期司法执法是否能节约市场交易成本,切实估算司法执法的成本费用与收益之比是否比采用其他措施的成本费用与收益之比要大。

在树立成本效益理念的同时,要尽可能的优化立法资源的配置。优化配置立法资源就是要以立法效益最大化为原则,合理配置立法资源的规模、协调立法资源运行结构、推行高效的立法资源运行方式。具体而言,应当做好以下4个方面:首先,加大立法投入,确保立法资源的供需平衡。立法的人、财、物等资源供给至少应当保证立法机关及其人员履行其立法职能的需要,保证达到立法数量和质量的需要,保证完成必经立法程序的需要以及保证立法的必要成本和固定成本;其次,改革立法资源的配置机制。改变现行的由政府部门主导的立法资源配置机制,建立由立法机构主导的立法资源配置机制。根据立法规划和立法计划,把财力、物力资源纳入财政预算,由立法机构统筹,由财政部门对其使用情况进行监督协调;再次,建立健全立法联合起草制度。即由起草、审查、审议单位以及相关职能部门、社会团体、利害关系人等联合成立立法起草小组,让人大常委会、政府法制机构提前介入。最后,多种形式整合立法资源。如探索地方立法的区域合作制度,采取紧密型协作、半紧密型协作和松散型协作等多种方式实现不同区域的立法资源共享;对于不同区域共性突出的项目或已有多个省市制定相关地方立法的项目,全国人大或国务院法制机构应及时关注,研究出台统一的法律或行政法规。

(三)实施成本效益预测,推进立法效率评估。对立法的成本效益进行预测评估十分必要,正如波斯纳所言:在不可能或者根本没有努力测定成本和收益的情况下,将法律规则概括为有效率或缺乏效率的,是充满主观性的,并且难以通过直接面对法律的实际规则或案件的结果而评价说这个理论是被证实了还是证伪了[17]。立法成本效益预测评估应当包括事前预测和事后评估两个阶段,其中事前预测应在立项前完成,而事后评估则应在施行后一段时间内进行。具体而言:事前预测可由财政和预算管理部门牵头,政府法制机构、人大法制机构和法学、经济学、社会学专家等联合成立立法成本效益预测委员会;立法项目申报单位在申请立项时同时报送该项目的成本效益预测报告,由立法成本效益预测委员会对《成本效益预测报告》进行评价审查,对立法成本高、实施效益小的申报项目实行“一票否决”。对于“未被一票否决”的项目,在制定立法计划时,应将其成本效益预测审查情况作为是否立项的重要参考。对立法实施后的效率评估,可由成本效益预测委员会或由其委托相关的专业机构、科研单位或者独立的第三方在该立法项目实施后3至5年内,围绕是否实现立法目的,是否满足了个人利益和社会利益的协调,是否达到了公权和私权的动态平衡,在多大程度上促进了经济社会发展、增进了社会整体利益以及实现了社会资源的优化配置和社会财富的增加等进行综合评定。评估时,还应结合《项目成本效益预测报告》对实施后的成本和收益进行比较分析,有针对性地比较其中的利弊得失。

成本效益事前预测是每个立法项目立项的基础和前提,是权衡立法项目利弊的关键,应当全面推行。而立法实施后的效率评估则是立法修改和完善的参考,目前要对所有立法项目的实施效率进行评估既不必要,也不现实。因此,可考虑暂时只将重大立法项目纳入预测评估范畴,待条件成熟后再全面推行。所谓重大立法项目,主要包括以下项目:一是该项立法的执行将增设机构、增加编制和人员的;二是该项立法的执行将大量增加管理相对人的负担的,如设置多项行政许可、行政处罚、行政收费、行政强制措施等;三是该项立法的执行将大大增加政府财政支出的,如规定设立专项经费、专项奖励、政府补助救助等;四是该项立法的执行将产生重大社会影响的,如涉及生态环保、弱势群体保护、农民工管理、社会保障等方面的立法;五是该项立法的执行将产生重大经济影响的,如将大幅度提高价格、大面积的导致企业停产关闭等等;六是其他在全国或本地区有重大影响的项目。

立法研究论文范文第2篇

什么是环境?环境是指与影响人类生存与发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体,包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和农村等。而环境问题是当今国际社会的普遍问题,这一问题在我国尤为突出,由于特殊的国情,近几年来,我们国家的环境问题日益突出,已不仅仅是社会发展某一环节问题,而是关系全局发展的重大现实问题,而在市场经济日益成熟,法制建设逐步推进的今天,把环境保护纳入法治进程的轨道,以法治为主的综合治理,应该说是当前环境问题解决的最优方案。本人试就我国的环境问题及环境法治作一下探讨。

一、环境问题的产生和我国环境问题的现状及原因分析

(一)环境问题的产生

环境问题是随着社会生产力的发展而产生发展的,不同的历史时期其环境问题也不相同,依据历史时期的不同,我们可以把环境问题分为两种,一种是传统意义的环境问题,这主要是指在工业革命以前人们对自然资源的不合理开发、利用所导致的环境破坏和资源浪费,即由于过分开垦荒地,滥伐林木、过度放牧,掠夺捕捞等而引起的水土流失、土地沙化、草原退化、水生物资源日益减少,旱涝灾害频繁等等。另一种就是现代意义上的环境问题,它是指在工业革命之后,随着工农业迅速发展和城市化,除了上述自然资源的破坏加剧外,也引起了“三废”(废气、废水、废渣)污染、噪声污染、放射性污染和农药污染等更加严重的环境问题,其污染的广度深度已大大超过了从前所引发的大量的“环境公害”事件(也称环境公众受害,指人们对生活环境和生态环境所造成的社会性危害,包括环境破坏)。

(二)我国环境问题的现状及原因分析

1、我国环境问题的现状

当前环境的污染和破坏已发展到威胁人类生存和发展的世界性的重大社会问题,人类所面临的新的全球性和广域性环境问题主要有三类:一是全球性广域性的环境污染;二是大面积的生态破坏;三是突发性的严重污染事件。20世纪70年代末以来,现代环境问题引起全球性的环境危急,最为严重的问题包括:大气污染、酸雨、臭氧层破坏、温室效应、突发性环境污染事故和大规模的生态破坏等。1998年我国二氧化碳排放量高达2100万吨,是世界上大气污染物排放量最大的国家之一。目前一些大城市儿童大约有十分之一患有哮喘病,这也从一个侧面说明了我国大气环境的严峻状况。2003年春天,一场突如其来的SARS狂潮让全世界30余个国家和地区身陷其中,8000余人感染,700余人丧生。这次突发性公共环境污染事故与我们生存的生态环境遭受大规模破坏有着密切联系。

2、我国环境问题的原因分析

环境问题在我国如此的严重,究其原因应该说是多方面的,既有自然地理因素,亦有经济、人文社会等因素,而且我们国家的具体国情又使其具有特殊性,下面本人将分别进行一下具体的阐述。

(1)经济因素

经济基础决定上层建筑在环境方面同样适用。目前,我国经济正处于从传统的计划经济向市场经济转轨的时期,同时也是我国经济高速增长的时期,从发达国家经济发展的历史来看,这个阶段正是生态环境问题最严重的时期,因而我国在这一时期承受的生态环境压力会更为沉重。

第一,经济发展引起的环境问题恶化。我国的经济体制改革是对社会生产力的极大解放,这种解放刺激了国民经济的高速增长,但与此同时,对资源开发利用规模和各行业污染物排放量也会随之高速增加。然而,由于国民经济尚处在粗放型向集约型转变的转型时期,人们只关注于经济增长的数字,却往往忽略了其背后所付出的沉重代价:对资源的掠夺式开发造成环境的极大破坏;我国近年来的生态环境问题呈几何级数增长。

第二,经济利益与环境保护的冲突。市场经济发展所追求的是高额利润,是相对少数人的利益,而环境保护则是多数人的利益,二者是对立状态,法律对这种显性冲突的社会关系,比较容易做出规范。而我国经济是以公有制为主体,经济利益的主体和环境利益的主体具有统一性。但近年来,我国农村环境恶化尤为明显,一些乡镇企业的农民为“脱贫致富”,宁肯容忍环境污染对国家、所在集体和本人的损害。对此,国家不得不采取强制措施关闭“十五小”企业。但在一定意义上,政府既是冲突调解者,又常成为冲突的一方(地方利益),违法阵营庞大,法律执行的难度极大。

(2)环境问题最明显的是人文社会的原因,我国的环境问题,从现行的角度看,这方面的因素影响更为巨大。

第一,我国人口众多,环境的资源压力大,环境问题与人口有着密切的互为因果的联系。在一定社会发展阶段,一定地理环境和生产力水平的条件下,人口增长应有一个适当比例,人口问题与环境问题是当代中国发展面临的重大挑战,庞大的人口数量极快的增长,引发了一系列的社会经济问题,对环境造成了巨大的冲击。可以这样说,我国的人口问题是短时期内很难扭转的最大社会问题之一,这是用不着忌讳的。人口问题导致了我国资源的绝对短缺,因而往往出现了对资源的无节制开发的现象,这种现象伴随着惊人的浪费,给我们经济的可持续发展战略的实施造成了极大的压力。

第二、由于人口不断增长造成了另一个严重问题,那就是城市化问题,现在世界上所有城市都不同程度地受到城市化过快造成的负面影响。我国也不例外。由于城市建设占用了大量耕地,毁坏了一定的森林和草地,给城市化还带来了一系列其他问题:交通拥挤、住房紧张、污水处理不当、供水不足、空气污染、噪声污染、垃圾污染、土地荒漠化和人民健康受到损害等。人口城市化的过快发展使生态受到破坏,使环境不断恶化。

第三,公众环保意识普遍较差。

“所谓环保意识,是指人们在认知环境状况和了解环保的基础上,根据自己的基本价值观念而发生的参与环境保护的自觉性,它最终体现在有利于环境保护的行为上。”目前我们国家的大多数人对于环境问题的客观状况缺乏一个清醒的认识,据调查,国民对于环境状况的判断大多是态度中庸,无敏感性,对许多根本性的环境问题缺少了解,甚至是根本不了解,而且还有相当一部分的社会公众不愿意主动地去获取环境知识。2000年“世界环境日”前后,国家环境保护总局和教育部联合进行的对全国公众环境意识的调查报告得出的结果是,我国公众的环境意识和知识水平还都处于较低的水平,环境道德较弱,我国公众环境意识中具有很强的依赖政府型的特征,政府对于强化公众环境意识具有决定性的作用。从这些大量的调查中,可以看到,我国国民的环保意识总体水平普遍较低。一个国家的国民环保意识如此,可以想象这个国家的环境问题是怎样的一个状况了。

第四,环境问题与贫困等其它的社会问题交叉在一起,又有形成恶性循环的趋势。环境问题在当今世界各国有着不同的表现形式,但是从总体上来看,我们可以归纳出这样一点,富国的环境问题主要是与污染物相关的环境污染,而穷国环境问题主要是与自然资源相关的环境破坏,前者比较容易得到防治和恢复,而后者的防治和恢复则要困难的多。我国的环境问题也有类似情况,在平原、沿海及大城市等经济发达的地区,环境问题主要以环境污染为主,如今经过不断地治理正在不断有所缓解;而西部相对贫困地区,环境破坏引起的生态环境恶化十分严重,且日益呈现出环境问题与贫困同步深化,形成恶性循环的趋势。

二、对我国环境法制建设的几点思考

环境法制建设是一项系统工程,其包含着社会生活的方方面面,在此,本人就对我国的环境法制建设作以下几点探讨即对我国环境问题作几点法治化的思考:立法观念的转型与立法实践的加强、执法与司法的改进、法律监督的强化、公民环保意识与守法观念的加强、对环境构成物的物权归属思考。

(一)立法观念的转型与立法实践的加强

我国环境保护法颁布二十多年来,法律的调整范畴基本上未发生什么重大的变化,环境法在立法上也未转型,依然是以环境污染防治法为核心的传统型环境法体系。事实上,环境保护不仅包括对已有污染的治理,还包括对现有环境的保护。然而我国的立法长期忽略了这一方面,这也是造成我国目前自然资源保护不力的一个重要原因。国家环境总局负责人在谈到西部环保工作时强调,“一定按照江总书记,预防为主,保护优先”的要求,坚持污染防治与生态环境并重,生态建设与保护并举,城镇污染治理与农村环境综合整治并重,统筹兼顾综合决策的方针,力争实现西部环境事业的跨越发展。

环境保护法是由国家制定或认可,并由国家强制执行的关于保护环境和自然资源,防治污染和其他公害的法律规范和总称,即把环境保护纳入制度化、规范化和科学化的轨道,对于中央立法而言,就要本着实事求是,从实际出发,立足于全面统筹兼顾的原则,遵循法制统一,确立环境管理体制,建立高效的组织机构即环境管理机构来承担指导和协调任务,通过立法明确有关机构的设置、分工、职责和权限以及行使职权的程序,建立健全环境管理制度;并进一步确定有关主体的权利、义务和违法责任,只有对违法者实施制裁,才能使受害人权利得到有效保护。目前,我国环境立法中对污染环境罪与国家环境立法主要是全国性的环境保护法律法规,国家环境立法具有根本方向性与原则性,是全国人民的环境活动法则,是地方立法的依据,是环境立法的关键。如今,我们国家存在着规定污染防治规范多而生态资源保护措施少的缺陷,这应该是今后环境立法修改的重点。

地方环境立法是享有立法的地方权力机关和相应的地方行政机关制定地方性,环境保护法规和规章法规,它是环境保护工作纳入法治化轨道的主要手段,又是贯彻执行国家环保法律、法规和管理本地环境保护事务的保证措施。地方环境立法必须坚决强化环境管理,突出重点,兼顾其它的指导思想,坚持为环境管理服务,以环境保护工作的中心为环境保护立法的重点,具体说来,有如下原则:①建立大环境立法体系的原则,如前所述,国家环境立法存在着污染防治规范多而生态资源保护措施少的缺陷,与此对应地方环境立法中也存在着侧重污染防治立法而忽视生态环境保护立法的现象,从而造成了实际工作中重污染防治而轻生态环境的保护,使环保工作缺乏全局性考虑。坚持大环境的立法原则是要求在地方立法中运用生态学观点将生活环境和生态环境作为一个有机体考虑,以保护生态环境,防治污染和各类灾害等规范组成一种标本兼治的大环境体系,②强化污染责任制原则,进一步明确和加强污染者的法律责任感。地方立法应将国家立法中污染者与责任具体化明确化,谁污染谁治理,这本来就是环境保护的一个基本原则。在市场经济的体系下,市场主体具有趋利性,往往出现一些企业为了眼前短暂的经济利益宁愿被罚也不去治理污染的现象。因此,加强地方环境立法,强化污染者的责任已刻不容缓,这应该说也是权利义务原则在环保法中的体现。③坚持现实性与超前性相结合原则,各地方的污染状况不同,环保的具体任务也不尽一样,这就要求地方立法以本地事实为依据,坚持国家立法的原则性与本地实际的灵活结合。同时,由于总结性立法往往带有明显的滞后性,而社会关系不断发展,地方立法应在科学预见基础上超前立法,以弥补国家立法的滞后性。

(二)执法与司法的改进

我国环境保护一直强调以行政为主导,政府起到主导作用。从近几年的发展趋势来看,我国的环保行政主导一直呈现出不断加强的趋势。目前,环保工作的重点是加大环境执法的力度,这使环境行政主导的特色更加鲜明,行政主导固然有其优势,如具有较高的效率,能适应我国生态环境复杂的特点,但其局限性也很明显。首先,它主要适用于污染防治,而对自然资源保护和生态环境建设则另当别论;其次,行政主导具有严格的隶属关系,很容易出现部门分割,条块分割,不能形成一个有机联系的整体造成体制上的混乱;再者,行政主导的方式降低了环境司法的地位和功能,也降低了环境执法的功能,使司法的作用微乎其微。因此,要实现环境法治,必须改进执法与司法。但是应当如何改进执法与司法呢?本人认为应当从以下几个方面努力:

首先,污染防治要向行政责任与刑事责任相融合的行政刑法方向发展,将现行大量的行政处罚上升为具有刑事责任性质的处罚,检察机关应积极参与其中。

其次,生态保护要逐步扩大民事保护的范围而缩小刑事责任的范围,这要取决于民法物权的完善,与取决于经济建设与环境保护关系的正确处理以及大众环境意识的提高等各种因素。

再次,建立起以检察院为主体的公益诉讼制度,检察院代表环境公害的受害者提起诉讼。现行环境侵权诉讼是由民法通则规定的,由于环境侵权的受害民众较广,在诉讼中容易出现“搭便车”现象,不利于共同诉讼人的共同求偿,而公益诉讼制度的建立能够克服此弊端,并且在当今我国公众法律意识普遍淡薄的情况下实施此举不失为良策。

最后,要正确理解和掌握加大环境执法力度。本人认为,在我国环境法制建设系统工程中,执法是末端环节,前面的问题不解决而仅靠末端一刀切,无异于以堵口子治洪水,是治标不治本,甚至会激化矛盾,为环境法治的发展埋下隐患。

(三)法律监督力度的加大

由于我国实行环境保护行政主导,权力相对集中,行政部门自由裁量权较大,因此法律监督尤为重要。“如果说法治在法律调整机制中是把法律规范、法律关系和实现义务的活动等法律现象聚合起来的重要手段,那么法律监督则是使法治在法律调整各个阶段得到有力保证的重要法律措施,一个国家如果没有严格有力的法律监督,也就没有法治。”可见法律监督的真正价值不是在于形式,而是在于力度。

我国环境法律权力机关的监督在近年来发挥了重要作用,全国人大环境资源委员会多次听取国务院和最高人民法院有关资源与环境保护的工作报告,对如何推动我国经济的可持续发展的实施和加强环境保护工作提出了许多建设性意见,而且坚持法律监督与舆论监督相结合,组织并一直坚持进行中华环保世纪行和环境执法大检查等活动。

行政机关的监督以环境监督为核心,成立了专门的环境监督机构,旨在加强环境执法力度。

各政党的社会团体组织的监督主要以舆论监督的形式出现,但我国舆论监督制度程度很低,因而总体上作用很有限。司法监督主要是司法监督职能机关即人民检察院的监督,在环境监督领域这块基本上是空白。

人民群众的监督主要再现为以环境评价制度等为内容的公众参与,而公众参与首先取决于公众环境意识,其次取决于制度的保证,我国在这两个方面都存在许多问题,人民群众的监督基本上只具雏形,缺少操作性规范,力度亦很有限。

(四)公民环保意识与守法观念的加强

这里,公民的环保意识与守法观念,不只是普法教育与司法权威方面的原因,更重要的是公民法律信仰的培养问题。中国由于长期封建统治思想根深蒂固,无保护环境的传统。由此,环保意识的深入人心需要一段很长的路要走。超级秘书网

(五)对环境构成物的物权归属思考

森林、山岭、草原、荒地、水土资源等自然资源是构成环境的主要方面,按照《民法通则》的规定,在我国这些财产所有权都属于国家或者集体的也就是共有制度,这种所有制在一定时期内使用权与所有权是相分离的,尽管法律明确规定使用人“有管理,保护,合理利用的义务”但使用人往往为了追求更多的经济利益而逃避这种义务。我国为了保护环境而实行的“退耕还林”政策与“封山育林政策”这显然会减少农民与林木工人的收入,而政府却没有有效的措施去补偿他们的损失。所以,许多地方盗伐、乱伐现象就屡禁不止。

但是,如给与私人更长的承包期,“私人的物品往往受到最大可能的保护”。从这种观点出发,相信人们会从自身的长远利益出发,做到最大的保护。在这样的基础之上,政府再加以宏观调控,效果应该是非常明显的。所以,改革我国目前的自然资源所有权的模式就是很值得思考了。

总之,环境法制建设是一项系统工程,并非朝夕而就,并且,由于我国国情和环境问题成因的特殊性,因而从国外的治理环境举措中(相对于我国环境问题的解决)并没有多少可以值得借鉴的经验。我们只有立足于本国的实际情况,去探索出一条适合我国的切实可行的法治化的道路。这应该说是一个长期而又艰难的探索过程,应当说,环境立法应遵循和贯彻环境协调发展原则、环境预防原则、污染者负担原则、公众参与原则。环境法治的先行,是时代赋予我们的保护环境的重任,唯有如此,环境法制建设才能更加完善和成熟,存在的环境问题才能得到有效解决。

参考文献:

(1)《中华人民共和国民法通则》

(2)《可持续发展教育读本》,北京现代出版社,2002版。

(3)《辞海》上海古籍出版社,384页。

(4)《中国生态学透视》,北京科学出版社,马世俊,1990。

立法研究论文范文第3篇

[关键词]民商检察监督审判独立法典化申诉难2007年民诉法修正案

2006年《各级人民代表大会常务委员会监督法》的颁布开创了我国监督立法法典化的先河,对司法监督的规范化无疑具有里程碑式的意义。针对法院民商审判工作的检察监督虽是颇具中国特色的司法制度,但可能是局限于检察主体的视角将重点界限在传统“民事”事项忽略“商事”审判的蓬勃发展及社会对商事审判公正的迫切需求而造成诸多立法空白及停滞,或因检察理论一直处在司法改革边缘化的“被主流学者们遗忘的角落”,[1]具有法典编纂意义的统一立法始终没有展开,即便2007年民事诉讼法修正案尚停留在“小打小闹”的阶段,这大大地拖拉了司法监督规范化的“后腿”。本文拟提出“民商检察监督立法的法典化”命题,并从法院司法监督的角度谈些不太成熟的看法,以求教于方家。

一、法律基础——从民商检察监督的法源推演法典化

我国民商检察监督的法律渊源基本形成了以宪法为导源、基本法律为骨架、司法解释为基础的整体格局:(1)宪法第129条规定了检察院作为国家法律监督法定机关的性质及职能;(2)《人民法院组织法》第13条第3款、《人民检察院组织法》第18条均规定检察院对法院确有错误的生效判决和裁定有权按照审判监督程序提出抗诉;(3)民事诉讼法对民商检察监督制度作了具体的规定:第14条规定检察院有权对民事审判活动实行法律监督;第187条第1款规定了抗诉作为法律监督的基本手段及具体事由,第2款确立了同级检察院提请抗诉及上级检察院承担具体抗诉的原则;第188条规定了抗诉的双层再审制度及法院在30日内作出再审裁定的时限;第189条规定提出抗诉的形式即检察院须制作抗诉书;第190条规定对抗诉再审案件检察院派员出庭制度;(4)最高人民检察院1999年《关于最高人民检察院检察委员会讨论民事行政抗诉案件的范围的规定》以及2001年颁布的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》就民商检察监督权的行使的范围、受理、立案、审查、提请抗诉、抗诉、出庭等作了详细的规定。由此可见,我国民商检察监督的法律渊源具有以下特点:(1)极高的法律位阶。我国民商检察监督的权力来源乃有具有最高法律效力的宪法予以明确,其具体的监督手段亦由规定基本司法制度的《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》规定,此两法是具有宪法性质的规范化法律文件,其法律地位显然高于普通法律;(2)跨领域法的性质。我国民商检察监督的法律渊源横跨法院审判及检察工作两大坂块,具有双重性,一方面由调整民商事基本制度及诉讼的法律规制,另一方面也由规范检察工作的法律及司法解释予以明确。在司法实践中,最高人民法院及最高人民检察院均可成为具体的应用法律解释的制订主体;(3)不具备独立性。作为民商检察监督主要正式法源的民事诉讼法长期以来将检察监督作为再审程序启动机制来定位,民商检察监督成为法院审判监督程序的配角,民商检察监督法始终没有脱离民事诉讼的藩篱而独立成长;(4)不具有专门性。我国缺乏专门的民商检察监督立法,即便最高人民检察院的司法解释,也是将其与行政检察监督作捆绑式规定,对其专业性照顾不足;(5)体系不健全。我国民商检察监督立法单薄,法律条文寥寥无几,存在众多的法律空白,未有形成内容丰满、结构明晰的规范群;(6)存在法律冲突。比如人民检察院对民事诉讼执行程序、保全程序、诉讼费用负担等方面的抗诉,以及人民检察院在庭审中的地位、阅卷或是审查阅卷的问题,最高人民检察院与最高人民法院之间存在重大的意见分歧;[2](7)不反映理论研究最新成果。自2003年第7届全国民事诉讼学术研讨会以来,我国民商检察监督制度的理论研究取得了长足的发展和丰富的成果,遗憾的是2007年民事诉讼法修正案没有给予应有的关注。总言之,我国民商检察监督法律不能满足规范检察监督促进司法公正的实践需要,应推动法典化运动进行专门、统一、完备的法律编纂。此种趋势已在司法实践中显现,《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》标志我国民商检察监督法律的统一化业具雏形。但该规则将民商及行政的检察监督作统一规制在专门性的深入程度还不足够,尚没有改变检察监督作为民商再审程序启动机制的狭隘定位,民商检察监督还没有赢得应有的独立地位并脱离民诉法的框架遵循自身体系及结构逻辑作充分而健全的发展,更为重要的是,该规则仅是检察系统的单方造法没有体现其跨领域法的性质而在司法实践中造成法院与检察院之间诸多的紧张关系,而且其作为检察院应用法律的司法解释远远没有满足民商检察监督具有宪政制度的至高无上的法律效力的要求,因此,我国民商检察监督法律虽已迈出统一化的一小步,但“雄关漫道真如铁”,其法典化的历史使命任重道远,还有许多工作要做,还有很长的路要走。

二、理论逻辑——从审判独立与检察监督的关系证成法典化

民商检察监督法律作为跨领域法,其涉及的不单纯是检察监督权的职权范围与运作问题,仅靠检察监督经验的总结及单边的努力,法典化则有失全面性成为缺乏科学性的理论乌托邦,将其画定为对审判独立的外来干预致使其成为法院展开民商再审诉讼的配角,法典化则因民商检察监督法律主体性的掩埋及自主发育的桎梏而不过是当今民诉法粗描淡写、廖廖无几的立法境况下的迷人的幻想。民商检察监督法律是以审判独立与民商检察监督关系作为调整对象的,这意味着其涉及的不是普通性的民商社会关系,而是以法院及检察院两大司法机关职权行使及其协调的权力性质问题,因为无论是法院审判权的独立行使还是检察院的法律监督均属于国家权力范畴,此两种司法权力运作过程中产生的冲突及协调问题显然也归类为权力治理层面的问题。“宪法恰是驯服公权力的工具,也正因为如此,宪政才获得了强大的号召力。质言之,宪法问题就是关于权力的问题”,[3]因此,审判独立与检察监督关系是宪政建设中十分重要的内容,诚如美国《独立宣言》的起草人托马斯•杰斐逊在《肯塔基州会议》中所言:“在权力问题上,不是倾听对人的信赖,而是需要用宪法之锁加以约束,以防止其行为不端”,[4]民商检察监督法律就其效力位阶应该是宪法类型的法律。当今仅由《宪法》、《人民法院组织法》及《人民检察院组织法》简单规定赋权条款,主要由《民诉法》作草草规定,以司法解释做具体补充的立法体系显然与民商检察监督法律的宪法位阶的地位及层次极不相称,这在司法实践中造成对民商审判监督的乏力、疲软甚至走过场。因此,民商检察监督的各式法律渊源应从《民诉法》中审判监督启动程序的角色定位中解脱出来以获取独立的主体性地位,并脱掉普通法律及司法解释的“平民外衣”推动宪法性质规范化文件意义的升级编纂及法典化。民商检察监督法律关系具有内容的丰富性及逻辑的体系性,正如麦迪逊在《联邦党人文集》第51篇分析政府权力两面性:“在组织一个人统治人的政府时,最大困难在于必须首先使政府能管理被统治者,然后再使政府管理自身”,[5]法院审判独立与检察院法律监督权同样也具有权力构造与权力制约这“一个铜板的两面”的内容,法院在维护审判独立的同时也得为司法监督开辟顺畅的渠道,检察院对民商审判依法进行法律监督的同时也须根据尊重审判独立的尺度保持相应的谦抑,而其中审判独立与检察监督的冲突及协调作为二者的平衡互动也需要形构某种稳态的制度化标准以消弭权力的角逐与倾扎。故而,因循自身的逻辑性及体系性,民商检察监督法律为避免分散立法必然带来的法律空白、法律冲突推动统一立法运动将是其脱离民诉法轨道自主迅猛发展的必然要求。正如行政诉讼从混同民事诉讼到《行政诉讼法》单独成文的发展轨迹一样,鉴于行政审判与民事审判性质的差异,行政检察监督与民商检察监督也因在规制对象、基本理念及制度选择等方面的不同而逐步分离,且《民事诉讼法》及《行政诉讼法》对检察监督权力来源的分离规定模式已为行政检察监督独立于民商检察监督打下了制度基础,我国民商检察监督立法应明了此种趋势而往专业性及纯粹性大步深入发展,推动民商领域的专门立法。我国《宪法》基本体系及结构已定且要保持长久的稳定性,因此期望修改宪法将民商检察监督制度补充其中实在不太现实,因此民商检察监督法律独立于《宪法》之外谋取单行宪法性文件的法典化形式将是唯一可取且可行的选择。但我国《宪法》重在权力分配,在权力治理上忽略了权力冲突及协调的体制性安排,故应出台相应修正案对审判独立与检察监督的冲突及协调作原则性规定,以明确制订民商检察监督单行宪法的宪政基础。

三、社会需求——从处理涉诉信访的“申诉难”现象把脉法典化

近年来,随着社会转型步伐的迈进,我国法院迎来了涉诉信访案件的巨大的历史洪峰:最高人民法院从1993年至1997年共处理和接待来信来访540000件次,2001年则处理152557件次,2003年处理120000余件次,2004年处理147665件次,2005年处理147449件次;全国各级法院1996年接待公民来信来访520万余件次,1998年接待935万余件次,1999年接待1069万余件次,2000年接待939万余件次,2003年处理397万余件次,2004年办理422万余件次,2005年办理3995244件次。[6]然而由于法律机制的不健全,“特别是1991年民事诉讼法审判监督程序对申请再审事由、审查程序等规定得不够具体明确,影响和制约了审判监督职能的发挥。一些申诉得不到及时处理,有的被长期搁置,形成了‘申诉难’的局面”。[7]“如果说,我们的法律的、哲学的和宗教的观念,都是在一定社会内占统治地位的经济关系的或近或远的枝叶,那末,这些观念终究抵抗不住因这种经济关系完全改变而产生的影响”,[8]大量经济社会矛盾因“申诉难”长期积压得不到化解,必然要求作为上层建筑的法律作相应的调整及完善。这主要体现在1995《信访条例》的废止以及2005年新《信访条例》的施行,以及保险监督委员会、公安部、建设部、财政部、国土资源部、卫生部、国家环境保护总局等新的信访工作办法或规定的颁布,还有民事诉讼法修改,“中央高度重视解决人民群众反映强烈的‘申诉难’问题,并将民事审判监督程序改革作为司法体制改革的重要任务之一。十届人大每次会议期间,均有不少代表提出修改现行民事诉讼法议案。其中针对当事人‘申诉难’、‘执行难’,要求完善审判监督程序和执行程序的议案57件,占总数的2/3。因此,十届人大常委会立法规划也将民事诉讼法修改列入其中”,[9]并最终于2007年通过修正案。可见,涉诉信访及其“申诉难”问题已促成行政法律完成法典化的形式演进,然而民诉法2007年修正案仅在抗诉事由、“上级抗”原则及进入再审期限等三个狭窄范围所作的轻微反应则显属“小巫见大巫”,其内容极不完备存在诸多法律空白根本不能满足当事人提出申诉的“有法可依”的需求,其形式分散、法律互为抵触也不能满足当事人选择申诉处理机制及预测最终结果的需要,其主要作为非正式法律的司法解释地位也不能满足重振法律监督权威的需要造成实践中检察监督软弱无力、效果式微,功能发挥不全,不能充分实现作为替涉诉信访及“申诉难”分担解优的“社会安全阀”之功效。比如,佛山市中级法院的调研就表明:“从佛山中院2005年统计的情况看,由当事人申诉再审的案件有640件,占申诉总数的94.8%;检察院抗诉再审的案件32件,占4.7%;上级法院指令再审和本院自行再审的案件3件,只占0.44%。”[10]“这里有一个非常重要的要求,就是任何的社会需要、法律等等都应当从政治上来考察,即从整个国家的观点,从该问题的社会意义上来考察”,[11]涉诉信访及其“申诉难”问题关乎国家稳定与发展及和谐社会的构建,且就性质而言,公民信访权是《宪法》第41条规定的批评权、建议权、控告权、申诉权及检举权的上位概括,属于一种宪法权利,法院、检察院等有关国家机关处理群众信访是宪法课以的义务,因此强化检察监督以化解“申诉难”问题就属于宪政建设命题中的宪法问题。“人类以国家为单位的各个历史阶段,每走过一个艰难困苦的里程,都要通过宪法来制定克服困难所需要的新规则,以此来继续人类的发展;每经过一段苦难深重的生活,都要通过宪法来确定为消除苦难所需要的新的政治及社会形态,从而进入新的历史阶段”,[12]超越司法解释及普通法律的位阶上升到宪法层面推动民商检察监督法律形式的法典化,就是我国司法机关在构建和谐社会新时期树立法律监督权威、分泄涉诉信访洪峰、走出化解“申诉难”困境的必然的客观要求。此部法典之社会意义在于,以内容完备、体系健全的单行宪法性文件作为当事人寻求检察公权力救济民商合法权利的行为指南,有利于社会民众消弭“法上有权”的人治思想和根深蒂固的“包清天”情结,在法律充足的框架内理智地思考信访及申诉的必要性、可行性,并审慎地选择检察监督的救济途径,减少缠诉缠访、闹访、京控等危害社会稳定的现象,并在司法实践中切实强化民商检察监督的实际功能与作用,杜绝各种现象违法审判,促进社会公平与正义的最终实现。

四、历史启示——从中国监督法制建设的得失成败评点法典化

希梅尔法伯称赞阿克顿勋爵给政治和宗教同时带来一个真理:“权力,不管它是宗教还是世俗的,都是一种堕落的、无耻的和腐败的力量”,[13]这从人性论的角度夯实了权力制约的理论基础。适应建立中央集权国家的政治需要,自秦汉以来我国历朝历代都重视监督法制的建设,尤其被认为具备现代检察功能的监察制度在古代中国非常发达,对当今法律监督法制建设具有丰富的历史价值及深刻的启示:一是法典化是监督制度自身发展的逻辑必然。封建社会负责纠察百官、追究官吏犯罪的御史具有多项职能,拥有侦查、逮捕、审判等广泛的权力,具体如驱磨点检、微行暗察、风闻奏事、越级弹奏、大事奏裁、小事立决、特事先斩后奏等,随着其组织机构不断完善及发展、职权运作日益成熟规范,从发端时期开始就产生了具有法典性质的专门规范——秦朝的《语书》。之后各朝代均承袭秦制保持专门法典的形式,如西汉惠帝时规定了监察纠举包括断狱审案不直、官吏贪污受贿及严苛不法等现象的“九条规则”,唐代监察官吏善恶行为的“六察法”,元朝的《宪台格例》、《察司体察条例》、《察司合察事理》等、明朝的《纠劾官邪规定》、《巡抚六察》、《巡按六察》等,清朝的《巡方事宜十款》、《台规》及《都察院规则》等。由是观之,随着现代民商关系的蓬勃发展,尤其是《诉讼费用交纳办法》以较低的门槛洞开了各类民商纠纷蜂涌至法院的大门,民商检察监督关系及相关制度也会因循内在规律迅猛发展进而形成一个颇具规模、条理明晰的制度体系,专门的法典化立法也就瓜落蒂熟;二是法典化是法律监督权力构造及权力制约两大主题语话的立法统一。权力构造是基础,是法典化内容的正面,否定法律监督权力构造的社会需求则法典化无从谈起。我国从1957年至1978年的长达二十多年在“无产阶级专政下继续革命”理论的“左倾”思想及法律虚无主义影响下砸烂公检法,废除法律监督造成的严重后果就是最典型的例证。“五十多年的经验教训证明,我国什么时候重视法律监督,什么时候社会主义法制就发展,什么时候削弱以至取消法律监督,什么时候社会主义法制就受到损害以至破坏;反之亦然。在我们这样一个影响法律统一正确实施的因素严重存在的国家,如果没有专门的法律监督机关,就难免出现有法不依、执法不严、违法不究等违反法制原则的现象,社会主义民主也就失去了法制的保障。”[14]我国民商检察监督权即抗诉权除权力来源、抗诉事由等几个方面取得法律形式外,诸如行使的范围、程序设计等或存在构造不足或仅停留在检察系统单方制定的司法解释的层次,远远未能满足促进民商检察监督权合法运作的“有法可依”的需要。权力制约是法典化内容的背面,也是宪政的核心,“‘如何规制公权力’,是一个众人关注的焦点,也是宪法要解决的重点问题。人们对此的关注限度远远超过其他的事项,以至于几乎人人都接受了宪法是限权之法,宪政即限政的论调。”[15]对法律监督权制约的缺失或不足,法制建设及民主政治同样会受到损害。例如,宋朝设立御史台及谏院掌管检察大权,但台谏官吏由皇帝亲自任命,允许风闻弹奏,不受任何限制,成为皇帝牵制宰相等政府官员的一种力量,以及权臣专权和排斥异己的工具。这也恰正是我国检察监督权缺乏制约机制现实的真实写照,“三大诉讼法皆赋予了人民检察院几乎不受任何限制的再审抗诉权,……,由于法律在赋予检察院再审抗诉权绝对权威的基础上,并未就再审抗诉权行使的具体程序加以规范,以至于在检察院看来,它们不仅拥有对法院所有生效裁判的抗诉权,而且可以在认为必要时进行调查取证、调阅案卷、出席庭审、参与质证、发表辩论意见等各项活动,致使法、检两家冲突愈演愈烈”,[16]其直接后果就是构成对审判独立的严重干预及危害;三是法典化是民商检察监督独立性充分发展的必然产物。我国在新民主主义革命时期实行“审检合署制”,在审判机关内附设检察机构,检察监督不具备应有的独立性,要形成体系独立的专门法典在当时简直是无法想象的。直到今天,检察监督还定位为三大诉讼再审程序的启动机制,长期在诉讼法的制度体系内充当再审程序的配角,民商检察监督也一直与行政检察监督“拉郎配”,其独立自主发展的模式还没有建立。只有将争脱民诉法体制的束缚的“独立自主运动”进行到底,民商检察监督的法典化才能在自在的空间里看到那一缕黎明的曙光。

结语

法典化正是奏响我们这个伟大的国度和繁荣的时代法治主旋律的那串最响亮、最动听的音符。“天刚刚破晓,明天还会远么?”或者远古秦王朝《语书》那些光辉而灿烂的篇章可告诉我们那是在重现法治国的时代语境中可以拷贝的法制辉煌而不仅仅是法史学家们梦呓般的追思,或者《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》的既在及新《信访条例》的施行已让我们在惊喜的欢呼声中确信“事实真的就是那样”,又或者《各级人民代表大会常务委员会监督法》的颁布已令我们感受到理论与历史逻辑的无比强大的力量并能聆听到司法监督规范化列队行进的驼铃声,但或许仅有“回归宪政基础”的睿智尚不足够,民商检察监督摆脱民诉法谋求独立自主发展的宪政空间更会遭遇残酷的思想挣扎,我们还是宁愿选择相信法典化——一部气度恢宏的《法律监督法》或至少作为其阶段性成果的《民商检察监督法》确实可以成为一个可期盼的辉煌,而不忍看到2007年民诉法的修订及其小修小补的分散立法模式将梦想就此冰封。如此而已。要是庆幸能有智者最终辨清这并非是虚假的幻象,天,或许,才刚刚开始破晓。

注释:

[1]张智辉、谢鹏程:《现代检察制度的法理基础——关于当前检察理论研究学术动态的对话》,载《诉讼法学、司法制度》(人大复印资料),2003年第2期。

[2]常怡:《民事检察监督三个原则性的想法》,载《诉讼法学、司法制度》(人大复印资料),2004年第5期。

[3]秦前红、叶海波著:《社会主义宪政研究》,山东人民出版社2008年版,第191页。

[4]秦前红、叶海波著:《社会主义宪政研究》,山东人民出版社2008年版,第213页。

[5][美]汉密尔顿等著:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年第264页。

[6]这些数据来源于最高人民法院历年工作报告,载最高人民法院网,

[7]最高人民法院审判监督庭:《民事诉讼法审判监督程序修改的意图及其实现》,载《人民司法•应用》,2007年第23期。

[8]恩格斯:《〈社会主义从空想到科学的发展〉英文版导言》,载《马克思恩格斯选集》第3卷第402页。

[9]最高人民法院审判监督庭:《民事诉讼法审判监督程序修改的意图及其实现》,载《人民司法•应用》,2007年第23期。

[10]柳菁:《关于申诉难问题的调研报告》,载中国民商法律网,

[11]马克思:《黑格尔法哲学批判》,载《马克思恩格斯全集》第1卷第395页。

[12][日]杉原泰雄著:《宪法的历史——比较宪法学新论》,吕昶等译,社会科学文献出版社2000年版,第1页。

[13][英]阿克顿著:《自由与权力——阿克顿勋爵论说文集》,侯健、范亚峰译,商务印书馆2001年版,第342页。

[14]朱孝清:《中国检察制度的几个问题》,载《中国法学》2007年第2期。

[15]秦前红、叶海波著:《社会主义宪政研究》,山东人民出版社2008年版,第195页。

[16]虞政平:《我国再审制度的渊源、弊端及其完善建议》,载《政法论坛》2003年第2期。

参考文献:

[1]田平安、李浩等:《中国民事检察监督制度的改革与完善》,载《诉讼法学、司法制度》(人大复印资料),2004年第5期。

[2]邓思清:《论审判监督的理论基础》,载《法律科学》2003年第3期。

[3]沈德咏:《关于深化审判监督改革的若干意见》,载《人民司法》2002年第10期。

[4]黄松有:《检察监督与审判独立》,载《法学研究》2000年第4期。

[5]孙谦:《中国的检察改革》,载《法学研究》2003年第6期。

[6]向泽选:《法律监督的困惑与出路——从实证角度考量法律监督的运行机理》,载《法学杂志》2007年第5期。

[7]蒋伟亮:《国家权力结构中的检察监督权:理念与制度》,载《法学杂志》2007年第4期。

[8]王亚新:《民事审判监督制度整体的程序设计——以〈民事诉讼法修正案〉为出发点》,载《中国法学》,2007年第5期。

[9]赵钢、朱建敏:《略论民事抗诉程序价值取向的重构及其程序设计》,载《法学评论》2007年第4期。

立法研究论文范文第4篇

从上个世纪90年代开始,我国已认识到产学研结合在经济发展中的重要战略地位,1992年起原国家经贸委、国家教委和中国科学院就联合实施了产学研联合开发工程。1996年我党十五大报告第一次明确指出:“有条件的科研机构和大专院校要以不同形式进入企业或同企业合作,走产学研结合的道路,解决科技和教育体制上存在的条块分割、力量分散的问题。”1999年中共中央、国务院了《关于加强技术创新,发展高科技,实现产业化的决定》进一步明确提出:“高等学校要充分发挥自身人才、技术、信息等方面的优势,鼓励教师和科研人员进入高新技术产业开发区从事科技成果商品化、产业化工作。支持发展高等学校科技园区,培育一批知识和智力密集、具有市场竞争优势的高新技术企业和企业集团,使产学研更加紧密地结合。”我国早期的产学研结合政策产生于科教体制改革需要,着眼于高校科技成果的转化,因而突出“研”作为产学研结合的中心。随着对产学研认识的进一步深化,2006年1月26日中共中央国务院了《关于实施科技规划纲要增强自主创新能力的决定》指出:“实施《规划纲要》,建设创新型国家,是全面落实科学发展观、开创社会主义现代化建设新局面的重大战略举措”;“增强自主创新能力,关键是强化企业在技术创新中的主体地位,建立以企业为主体、市场为导向、产学研相结合的技术创新体系”;“大力推进产学研相结合,鼓励和支持企业同科研院所、高等院校联合建立研究开发机构、产业技术联盟等技术创新组织”。进一步明确了科技体制改革的指导思想,将产学研结合提升到国家战略的高度,具有十分重要的历史意义,我国的产学研结合政策终于实现了从以“研”为中心到以“产”为中心的科学转变。2006年10月,中共中央十六届六中全会审议通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》,指出“社会主义和谐社会既是充满活力的社会,也是团结和睦的社会。必须最大限度地激发社会活力”,“坚持把创新精神贯穿到治国理政的各个环节,使一切有利于社会进步的创造才能得到发挥,保护创新热情,鼓励创新实践,完善创新机制,宽容创新挫折,增强自主创新能力,建设创新型国家”。

而产学研结合作为激发社会活力,增强创新能力的重要举措,对我国社会主义和谐社会的建设具有十分重要的意义。多年来,在各级政府引导下,我国产学研结合通过专家咨询、技术转让、共建技术中心、共同研发、共同组建实体等形式,有力推动了经济、科技、教育体制的改革,在诸多高新技术领域,科技成果转化的进程明显加快,大大增强了我国的科技创新水平和综合国际竞争力。当然,在看到成绩的同时,我们也应当认识到,我国产学研结合的基础依旧比较薄弱,任务十分艰巨,一方面,我国企业整体上创新能力仍然不足,企业研发机构少,目前全国规模以上企业开展科技活动的仅占25%,研究开发支出占企业销售收入的比重仅0.56%,大中型企业仅为0.71%;只有万分之三的企业拥有自主知识产权〔1〕。另一方面,我国的科研机构和高等院校虽然具备了比较充足的技术条件和潜力,但高校及相关科研机构的科技成果能够签约转化的不到30%,转化后能产生经济效益的成果大约只占被转化成果的30%,也就是说,只有10%的科研成果能取得经济效益,而发达国家科研成果的转化率一般都高达70%以上,产生经济效益的也占六成以上〔2〕。对于已经开展的一些产学研结合,由于产学研一体化模式开发成本过高、开发时间过长以及开发效率低下,现在已难以被企业所接受,导致目前我国的产学研结合很大程度上还停留在对企业的技术服务层面,其作用仅限于解决企业某个具体的技术难题,而对企业的自主创新、开发独特产品、发展独特技术等核心竞争力的提升还远远不够,更不用说对于国家和地区产业、行业的推动。究其原因,主要在以下两大方面:

1、宏观层面(1)经济体制上,政企尚未完全分开,企业难以成为市场经济主体,社会信用度普遍较低,企业技术创新动力不足。(2)教育体制上,目前科研教育机构的用人机制、职称评定、成果属权界定、内部管理体制等方面改革步伐的滞缓,给产学研结合带来了诸多不利影响。很多高校把主要精力放在本科教学上,对科技成果转化不够重视。(3)政府职能上,虽然产学研结合是企业、高校、研究机构三方优势互补的自主行为,但是,在实际合作过程中,由于三方在社会职责、价值取向上存在差异甚至冲突,如果一些地方政府不能充分正确地发挥宏观指导职能,产学研结合的动力和稳定性都大受影响。(4)法律制度不够健全,科技教育产业管理体制条块分割,缺乏促进产学研结合的系列政策、法规和相应配套措施,财政、税收、融资、产权、企业等相关重要政策法规的支持力度不足。〔4〕

2、微观层面(1)利益分配问题利益分配问题是核心的问题。产学研各方与其他经济活动一样,利益分配机制是决定各方面获得收益的基础。产学研结合各方为了保证应得利益的实现,不得不付出一定的成本来监督对方,这种监督成本是由原来的非合作演变到合作后新增的交易成本〔5〕。根据对高校科研院所调查,影响双方合作的主要因素中,权益分配不当占49%,其他因素占25%,人际关系不协调占19%〔6〕。(2)风险负担问题产学研结合同其它技术创新活动一样,都存在各种风险,其中,最重要的客观性风险就是技术风险和市场风险,从实验室走出的新技术必然带有一定的市场风险,而新技术进入市场必然也会带来市场的风险,合作各方在决定进行合作时,也就意味着要共担因此而产生的风险。〔7〕风险负担和利益分配如果不能挂钩,必然成为产学研结合的重要不稳定因素。(3)知识产权问题利益是大学谋求产学合作的出发点,知识是大学在产学合作中的主要投入,知识产权必然成为大学与企业合作时谋求控制的战略重点,大学既要保护它的知识产权收益,又要控制知识产权。与大学相反,企业保护知识产权并从中获益的方式较多(如商业秘密保护等)。企业会考虑利用所有的收益占有方式,而不局限于正式的法律方式;知识产权保护作为占有创新收益的一种方式,是企业竞争战略的一个组成部分〔8〕。实践中,我国产学研结合的知识产权争议往往发生于技术是否成熟、知识产权归属、技术作价高低、是否职务成果等方面〔9〕。(4)资金不足问题高新科技产业本身面临巨大的风险,科研院所与企业是各自独立的利益主体,科研院所往往难以具备雄厚的经济实力,企业以利润最大化为目标,在技术不够成熟,难以迅速实现商品化生产的阶段,往往不愿意投入大量资金,即使技术已经成熟了,企业感觉对市场把握不准时也会犹豫再三〔10〕。此外,中国资本市场不够发达,企业融资渠道狭窄,国家宏观货币政策紧缩等因素也会给产学研科技成果的转化带来资金不足的困难。推动产学研结合的立法建议我国产学研结合的进一步发展急需制度和法律的保障。然而,从国家法律层面看,仅有《促进科技成果转化法》第十二条规定了“国家鼓励研究开发机构、高等院校等事业单位与生产企业相结合,联合实施科技成果转化。研究开发机构、高等院校等事业单位,可以参与政府有关部门或者企业实施科技成果转化的招标投标活动”。

可以说,在推动产学研结合立法方面,国家乃至地方层面大都是一片空白,有关产学研结合的法律规范较为分散,系统性不强,可操作性、针对性都有待完善。结合我国产学研结合发展的现状,推动产学研合作的立法应当主要解决以下几个方面的问题:1、界定产学研结合的法律形式从法律角度看,产学研结合概念本身有多种界定方法,可以界定为一种法律行为〔11〕,也可以界定为一种法律主体〔12〕,还可以看作是一种法律关系〔13〕。实践中,产学研结合也表现出充分的多样性和灵活性,从立法来看,虽然对产学研合作的具体方式作出规定不具有法律上的意义,但是,对产学研结合的法律形式进行界定则有利于明晰产学研结合中各方的法律地位和法律关系。类似于联营类经济体,产学研结合在法律形式上也可分为两大类:契约型和法人型。契约型模式的主要表现形式为共同研发、技术转让或技术许可等;法人型模式则表现为高校企业共建法人实体,乃至成立股份有限公司申请上市〔14〕。在以上两种不同模式下,产学研结合的紧密性不同,其风险、收益、所处的信息地位也不相同,紧密性越低,企业承担的创新风险越大。一般而言,法人型模式的产学研合作较为牢固,特别是以公司制实体运作的情况下,产权和激励机制较为明晰,风险和收益机制较能体现配比原则,发生纠纷的可能性也较小。而契约性模式下,合作各方的权利义务主要依赖于合同规定,在法律不完善或合同约定不明的情况下,发生纠纷的可能性较大。当然,产学研结合的方式是由具体的信息环境和参与方的博弈规则决定的,并不存在绝对的最优模式。在现阶段,我国现有的产学研结合模式中基本已借鉴了国外发达国家较为成功的合作模式,由于各个企业所具有的实力、条件各不相同,所以产学研结合模式的选择也应根据实际情况,选择符合自身实际的合作模式〔15〕。

1、明确利益风险机制利益风险机制是产学研结合稳定运作的基础。虽然从法律地位上看,参与产学研的各方应当是平等的民事法律主体,但由于企业和科研机构在资金、技术方面的内在的互补性,产学研结合的利益风险机制又必然不同与一般的合作经营活动。因此,利益共享风险共担应当成为产学研结合立法必须确立的基本法律原则之一。由于产学研合作方式的多样性,立法上很难对产学研结合的利益风险机制作出单一的规范和约束。一般而言,在法人型模式的产学研结合中,利益分配和风险分担可以按照出资比例或公司章程的约定来进行;在契约型模式的产学研结合中,可以遵循“当事人意思自治”原则,允许当事人在合作合同中对利益分配和风险分担进行约定,从国外的成熟经验来看,一般是按照科技成果转化后的产品销售额进行分成,可以较好地平衡产学研结合各方的利益风险关系〔16〕。

2、预防知识产权纠纷知识产权的产生、流动、转化是产学研结合的中心,也是产学研结合中较常发生争议的领域,因此充分发挥法律的促进、规范、调整功能殊有必要,应通过产学研立法进一步明晰产权归属,降低技术风险。在产权界定方面,现行国家对科技成果转化中的知识产权归属只作了原则性的规定〔17〕,但在我国高校与科研机构现行的科研考核机制下,研究人员的职称评定与科研成果挂钩,一旦科技成果转化中的知识产权不能归属于科研机构或其研究人员,则他们参与产学研的积极性必将大幅降低,而另一方面,知识产权作为一项重要的产权权利,如果独立于科技成果转化项目之外,也势必加大企业运作转化项目的风险。因此,为更好的推动产学研结合,必须在源头上改革高校、科研机构考核评价和科研人员职务评聘制度,加强应用导向,在法律上将科技成果转化与应用方面的成绩纳入高校与科研机构的考核机制。产学研结合的最主要风险就是技术风险,技术检验或技术作价标准争议常有发生,为降低技术风险,法律应当在确立利益共享风险共担的原则基础上,进行适当规定。为减少技术检验争议,可要求合作方在合同订立时对技术的成熟与检验标准作出明确约定;为减少技术作价争议,可鼓励有条件的合作各方在技术成果作价前进行技术评估,作为协商议价的参考〔18〕。超级秘书网

3、突出政府职责政府是产学研的引导者和推动者,推动产学研的立法应当突出以下两方面的主旨:强化政府职能,强调政府责任。具体包括:(1)政府应持续加大科技投入,特别是基础科研项目的投入,以培育与创造更多更好的科技创新成果;(2)对于产学研项目,政府应当在政策上、资金上予以鼓励和支持;(3)政府应当推进社会资源整合,构筑以项目为载体的产学研公共服务平台,包括公共政策服务平台、科技成果转化信息服务平台等;(4)产学研结合的实施效果应当作为各级政府部门绩效考核的重要指标。

4、突破融资瓶颈在国家投融资体系尚需建立与完善的国情下,解决产学研结合的融资瓶颈的关键在于建立针对科技创新项目的多层次、多渠道融资体系。实践中,产学研结合项目往往具有较高的风险性,产学研结合企业在性质上也比较类似于风险投资企业,享受银行贷款政策往往比较困难。政府的资金投入毕竟受到财力的限制,因此通过政策引导社会资金特别是创业投资的进入,是突破当前产学研结合融资瓶颈的唯一手段。所以,在法律上明确产学研结合项目可享受创业投资的相关政策扶持和资金支持,产学研结合企业可比照创业投资企业吸收风险投资,对于解决产学研结合资金不足问题具有十分重要的意义。长远来看,推动产学研结合作为我国的一项基本国策,将任重而道远,需要多方面因素的综合协调与配合支持。当前,在借鉴国外成功经验的基础上,尽快以法律形式明确产学研结合的法律地位,调整产学研结合产生的特殊法律关系,清除产学研结合发展的制度瓶颈乃是当务之急。

立法研究论文范文第5篇

一、建立附属刑法式的税收犯罪立法模式

所谓附属刑法式的立法模式,是指在经济以及行政类法律中专门设置刑法规范的立法方式。在我国现行的经济和行政立法中,一般说来,都有刑法规范的内容,但是这些刑法规范必须依附于刑法典,尤其是分则中对具体犯罪的规定才有意义。换言之,假如离开了刑法典,这些经济以及行政法律中的刑法规范就成了无源之水、无本之木。因此,有学者将这种立法方式叫做依附性的散在型经济犯罪立法方式。[1]这些经济或者行政法律中的刑法规范有三种表现形式:一是原则性的刑法规范,即在经济、行政法律法规中笼统规定对某种经济或者行政违法行为“依法追究刑事责任”或“依法处理”、“依法惩处”。我国税收法中的刑法规范都是属于原则性的刑法规范。二是援引性的刑法规范,即在经济、行政法律中具体规定对某种经济或者行政违法行为“依照刑法第条的规定追究刑事责任”。三是比照性的刑法规范。即在经济、行政法律中类推规定对某种经济或者行政违法行为“比照刑法第条的规定追究刑事责任”。对于第三种情况,由于1997年修订后的新刑法典确立了罪行法定原则,取消了类推的适用,因此,1997年以后出台的经济、行政法律这种情况就较为少见。这三种刑法规范虽有所不同,但不能离开刑法典单独适用是其共同特征。刑法典具有相当的稳定性,而经济、行政法律则需要随着经济关系、行政治理关系的不断变化而及时作相应的修订,即具有可变性特征,这就使两者之间形成了一个无法调和的矛盾。当这种矛盾突出时,必然出现经济、行政法律中的原则性刑法规范无法从刑法典找到可以“照应”的条款;或者援引性刑法规范模糊不清,生搬硬套;或者比照性刑法规范类推不合理,自身理论混乱等致命缺陷。正是我国现行经济、行政法律中的刑法规范的空洞、乏力、缺乏科学性,使得它们所显示的作用极为有限,在司法实践中,执法部门几乎很少利用这类刑法规范来追究行为人的刑事责任。

建立附属刑法式的税收犯罪立法模式,必须改变上述依附性的刑法规范过分依靠刑法典的状况,采取具有相对独立性的立法方法,即在经济、行政法律中明确规定税收犯罪的罪刑条款,包括具体税收犯罪的构成特征和与此对应的法定刑,而刑法典分则不再规定具体的税收犯罪。这里的相对独立性,是指这些附属刑法必须受刑法典的约束。因为作为专门系统规定刑事犯罪及其刑罚的法律文件,刑法典具有独立的法典形式和结构体系,是刑法规范的基本表现方式。它对犯罪概念、刑法效力、刑法的基本原则、刑事政策、各种具体犯罪的构成要件以及刑罚体系、刑罚制裁的方法和量刑制度等基本内容作出明确的规定,并对刑法适用所涉及的非凡概念和技术问题予以非凡的说明和解释。刑法典是单行刑法和附属刑法的立法前提和基础。刑法典的总则对单行刑法和附属刑法均具有约束力。

附属刑法式的税收犯罪立法模式,首先,能避免前述单一的刑法典型立法的诸多弊端,较好地实现罪刑法定原则所要求的罪与刑的具体化、明确化要求,也能防止因税收犯罪形式变化以及新型税收犯罪形态的出现所带来的“朝令夕改”,保持刑法典的相对稳定。其次,由于附属刑法依附于各种经济、行政治理类法律之中,有着较强的专业特点和行业特色,经常要比刑法典具有更强的预防特种行业犯罪的警示功能——因为专业人员对行业法律的熟悉程度往往要高于对刑法典的理解。[2]第三,它使附属刑法真正发挥对犯罪行为的规制作用的同时,也有力地显示国家对合法行为的强权保障。

有学者认为,违反税收法律构成犯罪理应属于刑法规范调整的内容,在经济、行政法律中不应当也不能够具体规定税收犯罪和刑罚;将附属刑法规范直接作为定罪量刑的依据,使人对经济、行政法律调整的法律关系的内容产生错觉;这种立法方式有损刑法典的权威性和严厉性。这种观点值得商榷。在经济、行政类法律中规定刑法规范是有充分的理论根据的。任何法律规范都有假定、处理、制裁三个部分。按照法学理论,法律规范的制裁部分可以规定在该法律文件的一部分条文中,也可以规定在另一法律文件中。经济、行政法律中的刑法规范作为经济、行政法律规范的法律制裁部分,当然可以规定在经济、行政法律之中。在司法实践中对犯罪分子定罪量刑的法律依据是刑法规范,而刑法规范所依附的经济、行政法律只是表明了刑法规范出处,并不意味着它们本身是定罪量刑的法律依据。刑法典是刑法规范,刑法典之外的刑法规范同样是刑法规范,都可以作为定罪量刑的法律依据。刑法典的稳定性是刑法典权威性的可靠保证,也是其严厉性的必要前提。刑法典的不稳定,朝令夕改,必然会丧失刑法典的权威性和严厉性。采取附属刑法式的税收犯罪刑法立法模式根本目的是为了帮助刑法典摆脱自身无法克服的困境,以此来更好地保护刑法典的威望。在西方,对于法定犯,主要是经济犯罪,大多数是规定在刑法典以外的经济立法和行政法规中,并且无论是英美法系还是大陆法系国家的经济立法和行政法规中,根据需要都有罪与刑的条款设置。这种有罪刑条款规定的刑法规范在刑法理论中一直以来被称之为附属刑法,成为刑法渊源的重要组成部分。根据我国的立法实践,正如前面所述,现行经济、行政法律中关于追究刑事责任的原则性条款、援引性条款、比照性条款等也都是刑法规范,尤其是比照性条款,更是具有创制新罪名的功能,只是没有规定刑罚而已。

附属刑法式的税收犯罪立法必须受制于以下条件:一是其立法的内容不得违反刑法典总则的规定。二是税收犯罪的罪名和刑罚与刑法典分则不冲突。所谓不冲突,是指附属刑法规范所规定的税收犯罪行为在刑法典分则中无明文规定。凡是刑法典分则已有明文规定的,则只能使用原则性的和援引性的刑法规范,且其本身还必须与刑法典分则中其他犯罪的规定保持总体上的平衡。三是税收犯罪的立法与其他经济犯罪的立法之间要协调一致。由于税收犯罪的刑法规范是以个别规范的形式被规定在税收法律之中,因而在制定时立法者轻易习惯于将其置于其所在的税收法律的整体之中进行纵向考察,而疏于将其与其他的经济、行政法律中的刑法规范进行横向比较,以致彼此之间缺乏协调。四是根据我国宪法的规定,国务院没有刑事立法权。因此,在国务院的经济、行政法规中,除了全国人民代表大会及其常务委员会非凡授权外,不答应设置具有独立罪名和刑罚的税收犯罪刑法规范。

建立附属刑法式的税收犯罪立法模式,这需要立法者迅速转变传统观念,从更加有利于预防和有效惩治变化多端的税收犯罪的需要考虑,从建立完善的税收犯罪刑事立法模式出发,在附属刑法规范中详致而又具体描述税收犯罪的构成特征并明确规定与此相对应的法定刑。

二、加强税收犯罪立法的超前性

立法的超前性是指刑事立法应当充分反映社会未来的发展趋势和未来的犯罪变化特点,从而使其能够适应历史发展的要求,以保证刑事立法的相对稳定性。[3]在刑法理论界有的观点对立法的超前性是持否定态度的,认为立法应该是滞后的,法律应当成熟一个制定一个,甚至于有观点进一步表述为成熟一条制定一条。其基本理由是:现在处于改革的时代,我们还缺乏经验,要先经过社会实践的摸索,取得了经验,当试验性的东西成为成熟的事物时,再把这种成熟的、肯定的经验用法律的形式固定下来。因此法律应该是滞后的,这是传统的立法基本原则,也是在我国立法实践中占主导地位的立法基本原则。还有一种观点是既反对立法的超前性,也不赞成立法滞后,而认为立法应该与社会发展同步。其理由是,滞后立法不能发挥法律应有的作用,不利于法制建设,超前立法不符合客观实际,法律难以贯彻执行。[4]

其实,根据马克思主义哲学的熟悉论,人的理性是具有对社会发展的预见能力。人类有熟悉世界的能力,可以对社会发展的趋势和规律加以正确的熟悉和预见,在此基础上,将其转化为明确的法律规范,以引导并规范人们的行为活动。此其一,其二,法不仅仅是消极地反映或者确立某种社会关系,还能积极地引导和促进社会关系的发展。法可以通过改变重复性的行为方式以促进社会的变迁。[5]基于此,超前立法不仅具有可行性,也有其必要性。确实,法不能超越现实,客观实际是一切立法工作的出发点。但强调立法的超前性与从实际出发并不矛盾。超前也只能建立在从实际出发的基础之上。在这个意义上说,立法的超前性与现实性是统一的,作为立法原则的超前性不能脱离于现实,它必须是在现实中孕育着“应该”与“可能”的超前性。[6]立法超前是社会基本矛盾运动和法律规范之社会功能的题中之义,是立法活动整体内容的组成部分,是法律运行的规律之一,也是当代信息社会发展的必然要求。[7]立法超前是有限度的,它应当建立在对社会发展趋势猜测的科学性之基础上。对于刑事立法来说,强化超前性,必须建立在对犯罪发展趋势进行科学猜测的前提下。犯罪猜测就是运用科学的理论和方法,对未来一定时期内犯罪增减总趋势、犯罪类型、犯罪特征、变化规律以及特定个体犯罪或者再犯罪的可能性等内容所进行的有根据的科学假定。

加强税收犯罪刑事立法的超前性,就是要改变我国目前税收犯罪刑事立法总是围绕着税制的一举一动而被动地摆布着,成为围着税制改革的屁股打转转的刑罚机械的状况。这种被动的立法状况突出表现在于,今天实行出口退税,一下子大量的骗取出口退税危害税收行为蜂拥而出,就设计一个骗取出口退税罪加以约束。明天增值税全面推行,一些不法分子又钻其漏洞,大肆虚开和倒卖、伪造增值税专用发票,立法机关便出台一系列规制增值税专用发票违规使用的犯罪。非凡是在税务专司机关“以票管税”的偏狭宣传导向的影响下,一下子产生了十多个内容雷同的、相交叉的发票犯罪。这种缺乏超前性的税收犯罪规范体系已经到了极端被动的、尴尬的地步,任凭这种被动局面发展下去,刑法的威慑功能就无法发挥其功用。

对税收犯罪的发展趋势进行科学的猜测是税收犯罪立法超前性的前提和基础。与其他犯罪现象一样,税收犯罪都是客观存在的,受一定的客观规律所支配,按照一定的规律发展变化的。只要我们坚持唯物主义世界观和方法论,正确熟悉和把握税收犯罪的罪因,就可以对税收犯罪在今后一个时期的发展趋势作出科学的推测和预见。从总体上看,由于我国正处在社会主义初级阶段,商品经济尚不发达,市场经济固有的负效应仍将在一定范围内对未来税收犯罪产生直接或间接影响。税收权力错位、综合治理能力弱化、社会环境的负面影响等一系列导致税收犯罪产生的因素还不能消除。新旧税制交替,相应的法律、政策、治理一时难以跟上,各种漏洞增多,税收犯罪的土壤、条件、诱因和助因仍大量存在,税收犯罪的“可能性空间”还会增大。尤其是我国加入WTO后,涉外税收因素的介入,跨国以及其他各种涉外税收犯罪大量出现,使我国税收犯罪在表现形式上发生重大变化,在犯罪主体上不断扩大增新。电子商务以及高新科技的发展,也必将使税收犯罪手段日趋隐蔽化、智能化。因此,我国的税收犯罪将将会更加复杂、更加严重。

针对上述税收犯罪的发展趋势,借鉴世界上先进刑事法律政策理念的国家的税收犯罪立法经验,根据我国传统的犯罪特征,紧跟和猜测税制变革的主潮流,同时考虑司法运作上的可能性,设计好未来我国税收犯罪规范体系:一是对跨国公司及其三资企业滥用转移定价恶意避税行为予以犯罪化。早在1975年的第五届联合国预防犯罪和犯罪待遇大会就将这种情况作为犯罪的新动向提出来。丹麦把这种恶意转移定价的行为明确规定为犯罪加以惩治。美国的《外国银行保密法案》也规定,对美国居民使用外国银行帐户逃税给予严厉处罚。意大利对这种情况处罚额度为偷漏税的100%—200%。目前在我国境内的40多万家外资企业中有60%账面亏损,年亏损总额达1200亿元,尽管事实上不少外资企业处于盈利状态,但一些跨国公司利用非法手段,每年避税达300亿元以上。[9]这种恶意规避税收行为,在我国市场未全面放开之前尚且如此,随着加入WTO后外资企业的大规模进驻、市场全面开放而变本加厉。它有悖于政府的税收政策导向,不仅会使国家税基受损,导致税款流失,减少财政收入,而且会影响资本的正常流动,破坏公平竞争的经济环境。因此,作为WTO成员中的发展中国家,应充分利用WTO规则,构建自己的税收犯罪规范体系,将滥用转移定价的恶意行为大胆地加以犯罪化,以有效地遏止跨国公司和其他三资企业的偷逃我国税收犯罪行为的日益蔓延。二是对电子商务偷逃税以及科技含量高且严重危害税收征管的非实害行为予以犯罪化。规避税收缴纳义务严重的行为除了传统的偷税、抗税之外,出现了一些新兴的、科技含量高的行为。这些新型行为,有的掺杂在传统的偷税、骗税犯罪方式之中,有些是单独的实施犯罪之中。对这些新兴行为,传统的税收犯罪规范已经无能为力。这些行为主要包括利用电子计算机作假帐偷逃税;利用其他网络手段偷逃税;利用电脑伪造税收专用发票和其他可以用于抵扣税款、办理出口退税特种发票;电子商务偷逃税等。另外,我国税收犯罪规范注重的是对税收实害行为的约束,而对税收欺诈的未然行为却缺乏关注,这无助于预防和威慑税收犯罪。因此税收犯罪规范必须对上述行为作出明确的规定。三是对境外税收贿赂主体贿赂行为予以犯罪化。我国加入WTO后,纳税主体扩大增新,致使税收征管面增大,而且在政府职能转变中越来越显要。一些外资企业、跨国公司或者外籍人员,为了获取减免税款、出口退税、减免偷逃税罚款等方面的不法利益,实施贿赂行为势在难免,且这种贿赂之势将会越来越大、越猛。而现行税收贿赂犯罪中没有明确外企及其外籍人员行贿行为可以治罪的规定。因此,税收职务犯罪规范应将外企及其外籍人员的贿赂行为收纳其中,增设外企及其外籍人员行贿犯罪。

三、注重税收犯罪法网的严密性

现行税收犯罪的法网表现出对税收违法行为以及违法主体的不断扩张,而立法者由于熟悉上的局限和立法技术的粗糙,其结果必然是税收犯罪法网出现相当程度的粗疏,这就给司法解释留下较大的操作空间,在某种程度上使追究税收犯罪刑事责任具有一定的随意性。因此,必须堵塞立法上的漏洞,严密税收犯罪法网,使所有具有相当社会危害性的税收违法行为都可以追究刑事责任。

在犯罪主体方面,将扣缴义务人明确规定为抗税罪的主体,当其以暴力、威胁的方法拒不缴纳已扣、已收的税款时,应以抗税罪定罪处罚。另外,假如单位为了本单位的利益,指令其工作人员以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的,应规定构成单位抗税罪,除对其判处罚金外,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。随着我国经济的发展和税制改革的进一步深化,税务人将大量出现,其既非纳税人,也不属于扣缴义务人,但他们完全可能实施偷税行为,因此必须将其纳入偷税的主体范围。对于税收渎职犯罪,应将徇私舞弊不征、少征税款罪和徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪中的“税务机关的工作人员”修改为“税务工作人员”,这是因为,根据《中华人民共和国税收征收治理法实施细则》第四十四条的规定,税务机关根据有利于税收控管和方便纳税的原则,可以按照国家有关规定委托有关单位和人员零星分散和异地缴纳的税收,这些单位和人员即为人。虽然当人接受税务机关的委托,以税务机关的名义,依法代行税务机关工作人员行使职权时,其法律地位与税务机关的工作人员无本质上的区别,但他们本身并非税务机关的工作人员,当他们徇私舞弊不征、少征税款,致使国家税收遭受重大损失或者违反法律、行政法规的规定,在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作中徇私舞弊,致使国家利益遭受重大损失的,却无法追究其刑事责任。对两罪主体的上述修改能使问题得到很好的解决。同样,由于我国的国有商业银行和其他金融机构虽然从事出口退税凭证工作,但其工作人员却不属于国家机关工作人员,无法以违法提供出口退税凭证罪追究刑事责任,因此应当将“国家机关工作人员”修改为“国家工作人员”。

在犯罪的客观方面,对于偷税罪,取消“经税务机关通知申报而拒不申报”的立法规定;改变现行刑法典中的数额+比例的立法方式,借鉴1986年最高人民检察院颁布的《人民检察院直接受理的经济检察案件的立案标准的规定(试行)》和1992年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解答》中的相关规定,对个人偷税的定罪标准采取单纯的数额标准,对单位偷税则同时采取数额标准和数额加比例标准,并分别确定可以适用于第201条规定的两档法定刑的多层次的定罪标准。这种针对不同性质的偷税主体来区分定罪标准的设计不但与税收平等原则一脉相承,也能体现刑法平等的真实内涵,比较合理地表达出偷税行为的社会危害程度与主观罪过程度。

对于骗取国家出口退税罪,取消“纳税人缴纳税款后,采取前款规定的欺骗方法,骗取所缴纳的税款的,依照本法第201条(偷税罪)的规定定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分,依照前款的规定处罚”的规定,只要行为人采取了刑法第204条第1款规定的欺骗方法,无论其是否交纳税款,也无论所骗取的是否为其所缴纳的税款,所骗取的数额是否超过其已缴纳的税款部分,均以该款的规定定罪处罚。

对于刑法第206条规定的伪造或者出售伪造的增值税专用发票罪,将变造行为纳入该罪罪名和罪状之中;对于伪造增值税专用发票后又虚开的,明确规定以虚开增值税专用发票罪定罪处罚,并作为该法条单独的一款。在第209条中增加“擅自制造增值税专用发票”的规定。另外,将刑法第三章第六节危害税收征管罪中所有的“可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票”修改为“具有申请出口退税、抵扣税款功能的发票”,以矫正轻易产生错觉的句子,还国家发票的本来面目。

对于单位犯走私普通货物罪,应参照对自然人犯走私罪的规定,明确判处罚金的额度,以便司法机关统一把握。

对于税收渎职犯罪中的徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪,删除“违反法律、行政法规的规定”中纯属多余的规定;另外,应增设税务机关工作人员擅征、多征税款罪,以惩治税务工作人员动用税收征管权,法外多征、滥征各种税款,严重损害单位和个人合法权益的行为。

四、贯彻税收犯罪刑罚轻宽化原则

现代社会,刑罚总体上轻缓化是全球性的发展趋势。科学时代,缓和刑罚更是成为各国刑事立法的指导性原则。现代刑罚理念强调的是刑罚应确定不移地成为犯罪的后果,并以此达到遏止犯罪的目的,并不追求刑罚的残酷和无节制,只要刑罚是犯罪不可避免的后果,只要其最终必定降落到犯罪人身上,即使刑罚本身并不严重,也会对犯罪人产生极大的威慑力;相反,即使刑罚十分严厉,但只要逃脱刑罚惩罚的概率很高,则行为人也极易产生实施犯罪的冲动。对此,贝卡里亚在其1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书中就明确指出:“对犯罪的最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性。”[10]我国现行刑法对税收犯罪规定的刑罚从总体上看是过于严厉蹬。在所有税收犯罪所涉及的十七个条文、十六个罪名中,可以适用死刑的有三个罪名,分别为走私罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪和伪造、出售伪造的增值税专用发票罪,涉及了四个条文。可以适用无期徒刑的有骗取出口退税罪、非法出售增值税专用发票罪以及上述可以适用死刑的罪名,它们是将无期徒刑作为与死刑并列规定的刑种。此外盗窃、诈骗增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,分别以盗窃罪和诈骗罪定罪量刑,这两个罪都可以适用无期徒刑。这样无期徒刑涉及的条文就有八个。最高法定刑为15年有期徒刑的有五个罪名,分别为非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪;非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪;徇私舞弊不征、少征税款罪;徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪和违法提供出口退税凭证罪,涉及四个条文。最高法定刑均为七年有期徒刑的有五个,具体为偷税罪;抗税罪;逃避追缴欠税罪;非法制造、出售非法制造的发票罪以及非法出售发票罪,涉及四个条文。最高法定刑为五年有期徒刑的一个罪名,涉及一个条文,即非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪。也就是说,最高法定刑为15年有期徒刑以上直至死刑的有十个罪名,占全部税收犯罪的三分之二。对于税收犯罪规定如此严厉的刑罚,在世界上是较为少见的。司法实践也证实,近年来,我国的税收犯罪不但没有得到有效的控制,反而呈愈演愈烈之势。因此,税收犯罪重刑化的合理性大有质疑的余地。

通常刑之轻重与一个国家的政体有着密切的联系。正如法国闻名启蒙学家孟德斯鸠所指出,严重的刑罚比较适宜于以恐怖为原则的专制政体,而不适宜于以荣誉和品德为动力的君主政体和共和政体。在政治宽和的国家,爱国、知耻、畏惧责难,都是约束的力量,能够防止许多犯罪。对恶劣行为最大的惩罚就是被认定为有罪。因此,民事上的法律可以比较轻易地纠正这种行为,不需要许多大的强力。在这些国家里,一个良好的立法者关心预防犯罪,多于惩罚犯罪,注重激励良好的风俗,多于施用刑罚。在专制国家里,人民是很悲惨的,所以人们畏惧死亡甚于爱惜其生活。因此,刑罚便要严酷些。在政治宽和的国家里,人们害怕失去其生活,甚于畏惧死亡,所以刑罚只要剥夺他们的生活就够了。[12]在专制国家,由于少数人把握着国家政权,因此需要用严酷的刑罚维护其统治,重刑化是其必然的结果。而在民主国家,法律体现人民的意志,实行刑罚的轻缓化是其当然的选择。政治生活的民主化是我国当前政治的主要发展趋势,重刑化明显与我国国家性质、任务及文明发展的客观进程不相适应。此其一。其二,我国正处于社会主义市场经济的初级阶段。在市场经济条件下,一切经济生活都发生于市场上,体现出市场主体之间根据平等自愿原则而发生的经济关系。虽然由于市场经济的发展,各种新型的经济关系出现刑事干预的范围有所扩大,但刑事干预的力度却必须有所节制,这种刑事干预力度的节制即为刑罚的轻缓化。重刑化不利创造一个市场经济发展的宽松环境。第三,在现实社会中,犯罪尤其是经济犯罪的成因较之传统的刑事犯罪要复杂得多,其中包括了来自于社会制度、治理体制、分配方式、政策变动之类的因素。由于经济犯罪原因日趋复杂和多元,致使经济犯罪中的个体责任明显减弱,从而一定程度上削弱刑罚所固有的对于传统刑事犯罪的强威慑力,在这种状况下,仍然寄希望于通过加重刑罚的方法来抗制经济犯罪,无疑是一种乌托邦式的幻想。基于上述理由,我们主张刑罚应当向轻刑化方向发展,通过立法降低一些犯罪尤其是经济犯罪的法定刑幅度,使其制裁体系达到缓和化。

作为经济犯罪范畴的税收犯罪,使其轻刑化首先必须废除死刑的适用。这是因为,第一,死刑的现实功能是满足报应观念,而人们报应观念的产生源于行为自身的恶,即行为的伦理可谴责性。而税收犯罪属于行政犯,其恶源于法律的规定,而非行为自身,因此以死刑惩罚税收犯罪丧失伦理基础。第二,税收犯罪的恶害是造成国家税收的流失,是以金钱来衡量的,而因税收犯罪而被执行死刑的恶害则是剥夺罪犯的生命,生命的价值却无法衡量,尤其在社会文明程度迅速发展的时代背景下,人们对生命价值重要性有了更为深刻的理解,没有什么价值重于生命的价值,税收犯罪所造成的恶害与罪犯生命的被剥夺在价值上是无法实现均衡的,第三,税收具有强制性、固定性与无偿性的性质,决定了人们对税收犯罪的态度较为宽容,对这样的犯罪施以极刑,一般的守法公民的法感受性是迟钝和漠然的。对于潜在犯罪人来说,税收犯罪中执法机关往往难以及时、有效的发现犯罪,且现行税收体制存在诸多漏洞,死刑对其威慑效果也是有限的。因此,作为最严厉的刑罚措施的死刑,虽然消灭了犯罪主体,在非凡预防上具有彻底性,但对于税收犯罪的一般预防无法起到最大化效应。第四,在可适用死刑的税收犯罪中,虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的犯罪的行为人的虚开行为只是制造了国家税收流失的前提条件,而受票方才是税收流失的直接原因,以国家的税收损失这种实害结果作为对虚开行为人适用死刑的一个判定标准,显然与罪责自负的刑法基本原则不相吻合。

其次,限制无期徒刑。无期徒刑是仅次于死刑的重刑,它以终身剥夺犯罪人的人身自由为内容。对税收犯罪可以规定无期徒刑,但必须限制。对于所有的发票犯罪,不管行为人的行为是虚开、伪造、变造、擅自制造,还是非法出售、非法购买以及窃取、骗取;行为的对象也不论是增值税专用发票、可以用于出口退税、抵扣税款的其他发票,还是普通发票;不管发票的数额多大,也不管发票所涉及的税款多少,假如没有造成国家的税款实际被骗取或者流失,法定最高刑均不得规定为无期徒刑。这是因为,发票犯罪属于源头犯罪,设置这些犯罪的目的是为了从源头上遏制国家税款的流失,即遏制偷税罪、骗税罪的发生。它们的社会危害性最终要从偷税罪、骗税罪这些“流”犯罪或下游犯罪体现出来,因此,其社会危害自然也低于偷税罪、骗税罪,按照罪责刑相适应的原则,发票犯罪的法定刑应轻于偷税罪、骗税罪。而偷税罪最高法定刑只有七年有期徒刑,而骗取国家出口退税罪的最高法定刑才是无期徒刑。

第三,完善附加刑的规定。(1)改变罚金刑中对数额仅只作倍数的规定,使得处罚幅度过大的状况,明确罚金刑数额的上限。(2)明确对单位判处罚金的具体幅度,避免适用上的随意性。(3)取消刑法第212条的规定。一方面,该条仅规定了对部分税收犯罪适用,有失罪刑均衡;另一方面,在对税收犯罪进行制裁时规定必须追缴行为人未缴或者少缴的税款,在规定过高的罚金或者没收财产,既无必要也不可行。

由于与其他经济犯罪一样,税收犯罪不仅具有惟利是图、铤而走险的人格心理特征,而且其行为人大多狡猾奸诈,具有较高的智力。他们熟悉各种生产、经营环节,了解各种流通渠道,并把握各种税收违法活动之奥秘。这种职业上的“内行”一旦与主观上的贪利欲想结合,便会产生一种强大的犯罪动力,促使犯罪人再次实施税收犯罪活动。因此,建议针对税收累犯、惯犯、常业犯以及其他再犯可能性较大的税收犯罪,借鉴国外的立法例,增设规定一种旨在剥夺其在经济领域中从事经济活动权利的资格刑,它属于一种附加刑,这种附加剥夺经济活动权利可以采用定期制的期限规定,具体时间以一年至五年为妥。对于情节非凡严重的税收犯罪,可规定三年至十年的期间。剥夺经济活动权利的生效日从自由刑执行完毕之日起算。

第四,设立非凡自首和立功制度。我国刑法虽然在总则中规定了自首和立功从宽处罚,但这些规定没有考虑到税收犯罪的非凡性,且从宽处罚的条件过于苛刻。应借鉴德国和我国台湾地区的相关规定,在刑法分则中专门规定税收犯罪的自首和立功的具体条件,明确行为人具有自首或者立功情节时从宽处罚的原则。台湾学者陈清秀提出了自首免罚的处理原则,虽然他这里所指的罚包括了行政处罚和刑事处罚,针对的仅是逃漏税收行为人的自首,法律后果是免除处罚,但法理上的依据对我们设立税收犯罪的非凡自首和立功仍然具有借鉴意义。

注:

[1]参见陈兴良主编《经济刑法学》(总论),中国社会科学出版社1990年版,第58页。

[2]参见郑伟主编《新刑法学专论》,法律出版社1998年4月版,第470页。

[3]参见陈兴良《我国刑事立法指导思想的反思》,载《法学》1992年第7期。

[4]参见张根大等编著《立法学总论》,法律出版社1991年版,第91—92页。

[5]参见陈兴良著《刑法的人性基础》,中国方正出版社1996年版,第444页。

[6]参见陈兴良著《当代中国刑法新视界》,中国政法大学出版社1999年4月版,第520页。

[7]参见何勤华《立法超前——法律运行的规律之一》,载《法学》1991年第4期,第9页。

[8]参见《在华外企偷税漏税严重中国反避税任重道远》,2005年5月9日《中国经济周刊》。