宪法学论文范文第1篇

一、宪法解释学与宪法学体系

（一）宪法解释学与宪法学分支学科

宪法学体系是由不同的知识、理论与规则组成的有机的体系，反映了社会发展进程中人类运用宪法治理国家的基本经验与智慧。宪法学知识体系通常由宪法学说史、宪法社会学、宪法经济学、宪法政治学、宪法哲学、宪法政策学、宪法解释学等学科构成。在整个的宪法学知识体系中宪法解释学处于知识体系的核心与基础的地位，直接影响其他分支学科的发展，为整个宪法学理论的发展提供价值判断与方法的基础。宪法学体系的建立与新的分支学科的出现实际上以宪法解释学的成果为基础，并为发展的未来提供方向。在考虑宪法学体系与框架时首先需要以解释学的知识、技术与规则为基础，把宪法解释学的经验作为理论创新的出发点。特别是，在社会转型时期宪法理论与宪法实践的良性互动主要是通过宪法解释活动得到实现的。宪法解释学不仅作为宪法学体系的组成部分而存在，同时也作为制约和影响宪法学体系发展的基础性要素而存在。因此，在分析宪法学体系时我们需要研究宪法学结构的分析与解释的功能、宪法社会学与宪法解释学、宪法经济学与宪法解释学、宪法政治学与宪法解释学、宪法学说史与宪法解释学、宪法哲学与宪法解释学、宪法政策学与宪法解释学等学科之间的内在联系与逻辑关系。[2]

（二）宪法解释学与宪法原理

宪法解释活动以宪法原理为基础，并在宪法原理的指导下进行。宪法解释的实践为不断完善宪法原理提供了现实基础与验证原理的平台，构成推动宪法原理不断发展的动力。宪法解释学的出发点是宪法本身价值的理解，即什么是宪法，宪法在事实与价值之间如何保持平衡。现代宪法学由不同的原理构成，其中影响宪法学整体发展的基本原理是国家与社会、个人与国家、自由主义与共和主义、文化普遍性与特殊性之间的关系问题。不同的宪法观与宪法理论尽管表现形式不同，但都不同程度上影响了宪法解释实践的发展。比如，个人主义与团体主义的协调是宪法学的基本原理，在个人权利保护与团体利益关系上，宪法解释活动应合理地协调两者的利益关系，在社会各种冲突中追求利益的平衡。特别是，在解释基本权利时，在多大程度上认定个人与团体的价值是宪法解释中经常遇到的问题。如果在宪法解释实践中不能保持个人价值与社会价值的统一，那么有可能破坏宪法作为政治共同体的基础，作为法律规范意义上的宪法就会失去存在的意义。解释的多元化与原理的统一性是宪法体制得到发展和完善的重要基础。

二、宪法解释学的基本框架

宪法解释学是解释宪法的理论、规则、知识与方法的一门独立学科，具有特定的研究对象、研究领域与研究方法，是对宪法现象进行事实与价值判断的基本依据。宪法解释学的基本框架涉及的问题主要有：

（一）宪法解释学建立的基础

宪法解释学建立的基础是：形式意义的宪法与实质意义的宪法的划分；成文宪法的现实化；宪法理念的确立与宪法权威的存在；立宪主义体制的确立；具备有效地调整宪法规范与社会现实冲突的基本体制；宪法学家独立的理论品格与自由的学术环境的存在等。当宪法规范与现实出现严重冲突，宪法作为价值体系得不到充分尊重的条件下宪法解释学的存在是不可能的。因为这种环境中宪法的存在只是对宪法规范内容的实证分析，解释过程与效果受政治的主导性因素，成为一种政治的“注释”，或者只作为“政治过程法律化的形式”，客观的规范分析受不规范的政治需求的影响。另外，在宪法解释学的建立和发展中宪法审判制度是十分重要的制度要素，实质意义上的宪法解释学一般存在于宪法审判制度的运作过程之中。

（二）宪法解释的意义

宪法解释是探求宪法规范客观内涵的一种活动，其基本的价值趋向是追求解释的合理性、正当性与法律秩序安定性的价值。

宪法解释的必要性首先取决于宪法规范的结构与特点。宪法规范与宪法条款的模糊性、抽象性、开放性与广泛性实际上决定了宪法解释的客观必要性与空间。这一特点同时决定了宪法解释与法律解释的不同性质与功能。由宪法规范的特点所决定，几乎所有的宪法条款都需要通过宪法解释的活动做出客观的说明。

探求宪法规范内涵的意义在于客观地认识宪法，在具体的宪法问题（宪法事实）中寻求和感受宪法的价值。其实质是：一方面是对宪法问题的发现，另一方面是对宪法问题的判断与决定。

通过宪法解释制度的功能，为宪法运行机制的完善提供基础，使宪法在持续性与变化中满足开放性价值的实现要求。

宪法解释学在宪法规范与社会现实冲突的解决过程中发挥着重要的功能，有助于维护宪法尊严，为及时地解决宪法冲突提供有效的机制。

宪法解释在一定条件下启动宪法变迁机制与程序。实际上，宪法变迁的启动主要是通过宪法解释活动来实现的，具体的社会变迁与特定的宪法解释活动有着密切的关系。宪法解释与宪法审判并不是必然对应的关系，有时宪法解释并不通过宪法审判活动来实现。弄清宪法解释与宪法审判的关系是正确理解宪法解释学功能的重要问题。

（三）宪法解释的性质

在宪法解释学体系中如何认定宪法解释的性质是学术界争议比较大的问题，是宪法解释学框架中的基本问题。宪法解释学领域中出现的很多争议大多数与性质问题有关。如前所述，宪法解释的主要任务是解决宪法规范的理念与下位法之间的矛盾与冲突，发现、判断与决定宪法规范中隐含的客观性，实现宪法的理念。

在解释宪法中不可避免地出现的问题是，宪法解释中是否允许存在解释者的主观价值。解释宪法的过程中解释者能否排斥主观性，能否不以价值性分析为出发点。多数学者认为，宪法解释过程中主观价值判断是不可避免的，但需要以客观性制约主观性，使解释活动尽可能具有客观性要素。

在宪法解释学发展过程中围绕解释的主观性与客观性主要有三种学说对立：

主观说认为，宪法解释是法的发现，不是法的创造。宪法解释的本质是探求制宪者的意图（Intention），其理由是：为了保持宪法解释的中立性，只能依据制宪者意图来解释；为了遵循多数决原则和三权分立原则等。对这一观点的批评意见主要有：在现实的解释过程中确认制宪者的意图是比较难的；即使分析制宪者意图其程度难以把握；当制宪者采用特定概念时难以作出解释等。

客观说认为，宪法解释是一种法的创造，宪法解释的本质不是“读”宪法，而是“写”宪法。其理论基础是法现实主义与批判法学。

折衷说认为，宪法解释既具有法发现的性质，同时也具有法创造的性质，不能对宪法解释的性质作简单化的理解。其理论的核心内容是：在宪法解释中需要作出基本的选择，而选择是一种价值的判断过程。在宪法解释中有时需要认定宪法上没有规定的权利，需要探求“中心的价值”与规范内容。在宪法解释中“保守的”价值与“积极、批判”的价值是同时存在的。解释者应在多元价值的对立中寻求中立的价值。德国的在判例中实际上采用了这种折衷说，如认为“在任何法律规范的解释中起到决定作用的是隐含在规范中的客观化的立法者的意图”。

（四）宪法解释的基本态度：司法积极主义与司法消极主义

在宪法解释问题上司法积极主义与司法消极主义是两种对立的态度。司法消极主义的基本观点是：司法机关在进行违宪审查时要尊重立法机关与行政机关的决定，尽可能抑制违宪判断。其理论依据是：作为违宪审查根据的宪法规定通常是由抽象的规范组成，其规定的意义难以确认。人们对规范的理解不尽相同，故需要依据民主主义原理由国民本身决定是否违宪，并在下次选举中重新做出判断。

司法积极主义的基本主张是：在宪法规范具有抽象性和不透明的情况下，根据“统合法的”的原理，可以积极地对违宪问题做出判断，可以立法和行政机关的违宪决定。在采用司法积极主义时需要注意把握“原理”与“政策”之间的界限。

（五）宪法解释的认识论基础：自然法与宪法解释的理念

解释任何宪法条款都是一个十分重要的认识问题。可能有两种选择：一是单纯地把宪法解释理解为实定法，从实证主义角度解释宪法；二是以自然法精神为基础，依据宪法优位的规范原理来解释宪法问题。

宪法解释中自然法与法实证主义对立的基础是自由主义思想体系中的经验主义与合理主义的对立。

（六）宪法解释的主体

宪法解释学体系中解释主体的设定与具体功能是十分重要的问题。主体的合理设定是发挥宪法解释功能的重要因素。由于宪法解释体制是在一个国家特定的政治、经济、社会与文化条件下形成与发展的。具体宪法解释主体的设定并不仅仅是宪法解释技术层面的问题。在宪法解释理论的研究中我们需要从社会生态学角度综合地分析不同宪法解释体制产生的背景与特点。宪法解释主体是一种多样化的概念，可以从不同的角度分析和判断。从宪法解释的事实与价值关系看，宪法解释主体主要分为国家机关的宪法解释、学者的宪法解释与公民的宪法解释。

根据宪法解释价值多元化的要求，国家机关可以不同的形式行使宪法解释权，实现执行宪法的义务。在国家机关所进行的宪法解释中宪法审判机关的解释是具有最终效力的有权解释，具有约束一切国家机关活动的效力。当某种法律或行为没有被宪法审判机关宣布为违宪或合宪时，其他国家机关应按照宪法规范的要求进行活动。合宪性推定原则是法治国家的基本原则与标志。国家机关所进行的宪法解释中首先需要研究国会宪法解释权问题，不论宪法上是否规定国会为宪法解释机关，国会所进行的各种立法活动实际上就是一种宪法的解释过程。行政机关在行使行政权时也在一定意义上解释宪法，行政机关的宪法解释有时可能成为宪法变迁或宪法修改的内容。司法机关主要是通过司法权的行使解释宪法。从某种意义上讲，司法权存在与运行的前提是宪法解释活动，即法院在审理案件过程中发现可能违宪的法律或规范时，要么依法自行解释，要么请求具有最终宪法解释权的机关进行解释。毫无疑问，在请求解释的理由中自然包括法官对宪法规范的某种解释。通过司法活动进行宪法解释是当代宪法理论发展的基本特点之一，但绝不是唯一的形式，不适当地强调宪法解释过程中的司法的功能有可能导致“法官国家”的状态。

在宪法解释主体中宪法学者对推动宪法解释活动起着重要的作用。在英美法系国家法学者的学说成为法律渊源，而在大陆法系国家学者的理论虽不能直接成为法律渊源，但在探求法的意义或适用法律时学者的观点起着非常重要的影响。特别是，在宪法解释过程中宪法学理论成果和价值体系产生的影响是不可否认的。合理的宪法解释活动是以合理的宪法理论的开发为条件的，并通过学者的具有创新的学术活动确认社会共同体的意志和社会成员的宪法意识。

在法治社会中公民（国民）是否具有宪法解释权是值得我们认真研究的问题。从国民的宪法地位看，国民作为政治共同体参与宪法解释过程，并行使宪法解释权是无可质疑的。国民参与宪法解释活动是以社会多元化利益为基础的，需要从利益多元化角度分析国民的宪法解释权。除了在宪法和法律上明确国民的宪法解释权主体外，需要在具体的法律程序上赋予其宪法解释提议权。

（七）宪法解释的目的

探讨宪法解释目的首先需要解决的问题是为什么进行宪法解释，通过宪法解释实现谁的利益。宪法解释过程中价值判断是不可避免的，不可能达到完全自由主义的宪法解释。宪法本身具有的价值开放性要求宪法解释过程体现一定的价值性。宪法解释目的的具体构成要素有：

一是宪法解释中实现多元价值的协调与平衡；

二是通过有说服力的、客观的宪法解释及时地解决社会发展中可能出现的冲突；

三是通过宪法解释形成和不断强化社会成员的共同体意识与价值体系的共识；

四是通过宪法解释向社会成员普及宪法理念与知识，推进宪法规范的社会化、生活化的进程；

五是通过宪法解释合理地确定公共利益的界限，建立多样化的利益格局。

（七）宪法解释的标准

宪法解释是在不同利益主体的价值与理念的冲突与协调中进行的，利益衡量是宪法解释的出发点与基本形式。在考虑宪法解释标准时我们需要研究以下几个原理：

一是宪法内在的原理。主要是宪法规定的基本权利的解释，宪法解释是不断地揭示和挖掘宪法价值的过程。

二是历史与政治的原理。宪法解释是在特定国家环境中进行的，应充分考虑宪法解释对象的社会环境，从现实的各种利益关系出发选择合理的解释方法与内容。

三是社会经济原理。根据宪法解释的经济与社会的要求，确定解释的规则与内容。在解决社会矛盾与冲突中合理地运用宪法解释权，确立符合社会现实的客观认识。

四是利益衡量原理。对不同的利益关系进行合理的协调，寻求利益的平衡。

五是统一解释原理。在解释宪法条文时，对条文之间的相互关系进行综合分析，并在相关性中进行宪法解释。

上述宪法解释原理和各种标准的具体运用过程中我们需要注意分析各种原理之间可能出现的冲突问题。美国哈佛大学法学院著名宪法学家特赖夫教授在《宪法解释论》一书中提出了超统合解释理论可能产生的问题。这一问题同时产生了现代宪法解释学在功能上的局限性，即宪法解释在社会变革中并不是万能的，当社会的变化达到一定程度时宪法解释似乎失去调整的功能，需要借助于宪法修改权的启动。另外，如果宪法解释缺乏必要的程序与规则，有可能成为破坏宪制的因素，需要防范宪法解释可能带来的负面作用。

宪法解释的基本框架中还包括宪法解释的程序、效力等问题。

三、宪法解释的方法论

在现代宪法解释学中核心的问题是方法论，即通过采用何种方式解释宪法。在宪法实践中宪法解释的方法论更多地涉及到技术与程序问题，并不一定涉及是否科学的价值判断问题。

（一）宪法解释方法论基础

宪法解释学体系中方法论问题居于重要的地位，其解释的水平与发展程度实际上反映了宪法理论与实践发展的总体要求。从某种意义上讲，成熟的宪法解释体系是检验宪法理论与学说的过程与平台。构成宪法解释方法论基础的主要要素有：宪法理论自身发展的程度；宪法规范社会化的进程与效果；宪法解释与法律解释的自然的分工与界限的存在；宪法解释者的良好的素质与队伍构成等。迄今为止，作为主流宪法理论对宪法解释方法论产生影响的主要有：纯粹法学说、政治决定主义与整合理论。在不同的宪法发展阶段，特定的宪法理论对宪法解释的实践活动产生了重要影响。传统与现代宪法解释学方法论的基本界限在于宪法理论发展的不同要求。

（二）传统的宪法解释方法论

传统或古典宪法解释学的方法论是在古典法解释学的基础上发展起来的。其代表性的理论是Sa—vigny的法解释学，即宪法和法律都具有统一的规范体系，在具体的解释方法上可采用相同的方法论。Fosthoff教授从宪法的角度进一步发展了法解释学理论，批判了Smend提出的精神科学的宪法解释理论，认为它超越了宪法解释本质的界限。其基本理论构成是：宪法和法律具有共同的规范结构；对具有共同法律规范的体系只能采用共同的方法论加以解释。在他看来，宪法作为法律规范，具有技术性与形式性特征，而形式性是宪法的基本特征，可以采用法律的形式性方法进行解释。很显然，这种解释理论只关注宪法的形式性特征，忽略了宪法不同于法律的结构性特征。

（三）现代的宪法解释方法论

现代宪法解释学是在传统宪法解释学基础上发展起来的，反映了人们在宪法实践中积累的经验与思考。现代宪法学理论发展的重要特点是以宪法解释方法论的演变为基础的，出现了宪法解释方法论的不同形式与学说。如客观主义与主观主义、合理主义与历史主义、合理论与经验论、形式主义与实质的价值论、系统思考与问题思考等不同形式之间的理论争议。其中具有代表性的解释方法有：

（1）精神科学的宪法解释：宪法解释以宪法意义与现实为基础，以精神科学的方法为基础理解和认识宪法。

（2）问题辨证的宪法解释：认为研究宪法的思维应当是问题的思维，以辨证的、问题为中心的方式解释程序，解决社会生活中出现的宪法问题。

（3）多元-过程的宪法解释：因宪法规范具有高度的开放性，只能通过解释得到具体化。在法治国家中，这种解释本身需要民主的价值。在解释的过程中应防止主观的任意性，确立以合意为基础的民主的内容。

（4）规范构成的宪法解释：克服存在与当为、现实与规范的二元主义，建立与现代宪法发展相适应的解释方法。

（5）理性法的宪法解释：为了保持宪法解释的合理性与客观性，在解释过程中引进各种存在的要素。

（6）目的论的宪法解释方法：宪法解释中不能单纯考虑基于法条文的文理的、逻辑的解释，应以现实的认识为基础，追求共同体指向的共同价值。宪法解释过程中应尽可能超越主观的认识，进行具有客观性的解释活动。

（7）具体化的宪法解释：认为宪法解释是赋予宪法内容与意义的具体化的过程，“宪法解释本身是一种法的创造性活动”。

宪法解释方法论具有现实性与开放性，在实践中不断得到发展。在建立宪法解释学框架的过程中我们需要关注特定时期解释方法的更新与完善，寻求科学、合理的宪法解释方法论体系。

（三）宪法解释方法论的发展趋势

目前，在世界宪法学发展过程中宪法解释方法论问题日益得到学者们的广泛关注，在宪法实践中出现了各种新的宪法解释思路与方法。随着宪法文化的多元化与宪法理论的多样化，宪法解释方法呈现出专门化、程序化与独立化的趋势。未来的宪法解释方法主要围绕价值与事实、规范与现实、主观与客观的相互关系中进行，合理地平衡主观价值与客观价值是宪法解释方法论取得合理性的基础。另外，在宪法解释方法论中我们还需要进一步研究解释方法的法律性与政治性之间的关系，尽可能以规范体系吸纳政治发展的需求。就宪法解释方法论而言最大的危害是政治需求不受限制地控制解释过程，盲目地把宪法解释过程“政治化”。

四、中国宪法解释学的发展展望

（一）中国宪法解释学的传统

在研究和思考中国宪法解释学体系时我们首先需要分析中国宪法文化背景下解释学产生与发展的过程。需要分析宪法解释学作为一门独立的知识体系和研究方法，在中国形成的基础、形式与具体功能发挥的途径。这一部分可结合中国宪法学说史进行共同研究，以揭示宪法学说形成过程中宪法解释学的性质与特点。具体的内容有：宪法解释学与宪法学说史的关系；宪法解释学理论引进的过程与途径；宪法解释学与中国文化的关系；中国背景下宪法解释的意义；制宪过程中宪法解释权的安排等。

（二）中国社会转型与宪法解释制度发展

社会转型时期的社会结构处于不断变化与演变过程之中，旧的法律规则与新的法律规则并存，各种利益关系呈现出多样性与不确定性。由于宪法本身构成社会共同体的价值基础，社会生活中的各种利益关系问题首先表现为宪法问题，或者社会的冲突与矛盾反映到宪法体制中，要求通过宪法途径解决各种社会问题。社会转型时期的宪法体制一方面需要适应社会变化的需求，另一方面又要保持其应有的稳定性。在解决社会冲突与矛盾的过程中应合理地选择对法治环境与宪法体制变动相对小的方式，把社会矛盾尽可能纳入到已有的宪法体制内部，依据宪法体制与程序解决问题。在宪法制定、宪法解释、宪法修改、宪法惯例等多种方式中首先需要选择的方式是宪法解释，即以宪法解释的方法处理社会转型时期出现的矛盾，尽可能稳定宪法秩序，减少社会关系可能出现的振动。

在中国未来社会发展中宪法解释是解决社会冲突与矛盾的基本形式，需要给予高度的重视。如前所述，宪法解释是探求宪法规范内涵的一种活动，其目标在于追求解释的合理性、正当性与宪法秩序稳定性价值。一般而言，宪法规范与宪法条文具有模糊性、抽象性、开放性与广泛性等特点，几乎所有的宪法条文都需要通过宪法解释的活动做出说明与解释。在中国宪法的发展过程中加强宪法解释，建立科学的宪法解释学体系，具有重要的理论与实践价值：一方面发现宪法问题，另一方面判断与解决社会生活中出现的宪法问题；通过经常性的宪法解释活动，可以统一人们对宪法的认识，以生动、形象的形式普及宪法知识，使人们在社会生活中能够感受宪法的价值，树立宪法的权威；宪法解释活动有助于人们在生活中认识宪法、运用宪法，平衡社会多元的利益关系；有助于通过宪法解释形成社会的共同体意识与共识；有助于合理地确定公共利益的界限等。

自1982年宪法颁布实施以来，在解决社会冲突与矛盾的过程中我们主要依赖于宪法修改的方式，没有启动过严格意义上的宪法解释权，重“修改型模式”，轻“解释型模式”是目前我们解决宪法争议与矛盾的基本思路。产生这种局面的主要原因是：

1、在宪法的认识上，重现实政治的需求，对技术性的或程序性的宪法价值缺乏必要的关注，简单地把宪法解释学等同于“宪法注释学”；

2、在宪法运行过程中我们没有对宪法文本给予必要的关注，缺乏解释宪法文本的技术与规则；

3、由于宪法规范与诉讼活动是相互脱节的，诉讼中出现的大量宪法问题不能通过宪法解释活动得到有效的解决；

4、宪法解释机关没有认真地履行解释职权，使宪法解释权长期处于虚置状态；

5、由于宪法规范生活化的进程比较缓慢，现实生活对宪法解释活动提供的动力是非常有限的。上述问题的存在，使得宪法解释制度在中国发展中没有发挥应有的作用，客观上影响了宪法实施过程与效果。因此，建立中国宪法解释学对于法治国家的建设和的发展具有重要的意义。

（三）中国宪法解释学的体系

为了进一步发挥宪法解释制度在中国社会转型时期的作用，我们有必要在认真总结经验的基础上加强宪法解释理论的研究，关注中国社会现实，努力建立“中国宪法解释学”，为中国宪法问题的解决提供必要的理论支持，使宪法运行过程得到进一步规范化、程序化。从某种意义上讲，能否建立完善的宪法解释理论体系是衡量中国宪法学成熟程度的重要标志。根据中国的经验与宪法实施的社会环境，我认为中国宪法学体系可分为三个部分，即宪法解释理论、宪法解释制度与宪法解释程序。宪法解释理论部分主要研究宪法解释学基础、宪法解释性质、宪法解释目的、宪法解释功能等。宪法解释制度部分涉及到的主要问题是宪法解释原则、宪法解释方法、宪法解释主体、宪法解释效力等。宪法解释程序主要涉及宪法解释提议权、宪法解释审议程序、宪法解释通过程序和宪法解释公布程序等。当然，在建立宪法解释学的过程中我们既要借鉴外国宪法解释制度运用过程中积累的合理的经验，同时也要注意从本土资源中发掘有利于解释中国宪法现象的理论与规则，解决宪法学规定与实际生活之间存在的矛盾，使宪法学成为以中国人的思考方式解决中国宪法现象的理论体系与规则。宪法解释学是以实践为基础的、应用性的知识体系，在学科基础的确定与具体理论的开发方面既要考虑解释学中存在的共同原理，同时也要考虑不同宪法文化背景下各国宪法现象的特殊性。因为具体解释规则是在不同背景下对不同宪法现象进行提炼的基础上形成的，表现其浓厚的文化色彩。中国宪法解释学在建立和发展过程中应注意社会结构的特殊性和解释对象的特殊性，努力以中国化的宪法解释理论为基础建立中国宪法解释学。

参考文献：

宪法学论文范文第2篇

[关键词]中国宪法学历史起点特征宪法学的未来

一、如何确定中国宪法学的历史起点？

我国宪法学到底始于何时？学者们至今未形成一致意见。一种意见认为，可以把中国宪法学的历史起点确定为19世纪末20世纪初。另一种意见认为，宪法学首先兴起于西方国家，19世纪末，宪法与的理论传入中国，成为中国的一股思潮，换言之，中国宪法学始于19世纪末。还有一种意见认为，中国的宪法和宪法学最早产生于20世纪初清末时期。上述三种意见都较笼统，都只界定了中国宪法学产生的大致时间范围，而没有确定较为具体的时间。

确定中国宪法学的历史起点对于了解中国宪法学及宪法产生的背景和发展规律、对中国宪法学自身的反思甚至中国宪法学、中国宪法的未来走向都具有十分重要的积极意义。因此，如何科学地确定中国宪法学的历史起点是我国宪法学中应该认真对待的一个问题。笔者认为，要确定我国宪法学的历史起点，在一些基本问题特别是方法上须作如下说明：首先，宪法学的历史起点应当是以一个对宪法学的产生具有“原初”意义的事件为标志；其次，这一历史事件应当能确定较为具体的时间点；再次，此时所谓“宪法学”不仅不成体系，甚至仅仅具有宪法学的某些特征而不是后来完全意义上的宪法学，也不可能要求出现专业的宪法学著作或具有专业水平。依笔者之见，对西方宪法或宪法制度的介绍应该是我国宪法学最原初的表现。正如有学者指出的，1949年以前的宪法学经历了一个从直观走向理性，从分散到逐步系统化的发展过程，它“最初表现为对西方制度和宪法观念的介绍”。因此，对西方宪法或宪法制度的首次介绍可看着是宪法学的起点；最后，以此确定的宪法学的历史起点，是后学者对以前某一历史事件事后的判定，作为宪法学起点的历史事件的当事者则未必认识到该事件在日后宪法学上的价值，更不可能要求他们有宪法学上的自觉。

基于以上分析，笔者将中国宪法学的历史起点确定为林则徐1839年主持编译《四洲志》。主要理由是：（1）《四洲志》对英国议会制度作了介绍，这在中国尚属首次。议会制度是英国宪法的核心制度，对这一制度的介绍对我国宪法学确实具有开端的意义。虽然这种介绍还谈不上对西方民主政治制度的深刻认识，也还未从与我国封建专制制度比较的角度提出具有建设性的意见，但它提供了对当时封建专制制度进行批判的新的标准或根据。“判断历史的功绩，不是根据历史活动家没有提供现代所要求的东西，而是根据他们比他们的前辈提供了新的东西”。就此而言，林则徐主持编译《四洲志》在宪法学上具有十分重要的学术价值。（2）《四洲志》对西方宪法制度的介绍应当是宪法学的重要内容。时至今日，对西方宪法制度的介绍抑或比较研究，一方面仍然是宪法学的重要内容，甚至已形成我国宪法学的一个重要分支学科——比较宪法学。而在西方，比较宪法学自产生以来，已经历了一个多世纪的时间；另一方面，它又具有方法论的意义。作为方法，即用比较的方法研究宪法时间更为悠久，早在古希腊时代就已开始了。就我国而言，早在20世纪上半叶，用比较的方法研究宪法就已经成为时尚，并在30-40年代出现了一大批有价值的研究成果。其中最负盛名的是钱端升、王世杰合著的《比较宪法》，它是在20世纪上半期“对西方理论进行了最全面客观介绍的著作”。到上世纪80年代，又有学者呼吁以比较的方法研究宪法，倡导建立新的比较宪法学。事实上，介绍是比较研究的一种非常重要的方式。因此，对西方宪法及宪法制度、宪法理论的介绍已然构成宪法学研究的重要组成部分。

如此说成立，则中国宪法学的历史已达160余年。如以1911年清廷的《宪法重大信条十九条》为中国第一部成文宪法，则我国宪法典较宪法学晚出72年之久。当然，林则徐主持编译《四洲志》还仅仅是中国宪法学的一个时间上的起点，在以后的160余年的历史中，中国宪法学可谓命途多舛，至今仍未获得其应有的地位，研究水平也远未达到其应有的高度。当然，将林则徐主持编译《四洲志》作为中国宪法学的历史起点，并不意味着此时宪法学已经有成熟、完整的体系，或者已经成为一个独立的学科。正如有学者指出的，宪法学作为一门学科在中国的出现是20世纪初期的事情。对宪法进行真正意义上的研究始于梁启超，他在20世纪初即著有《立宪法论》和《各国宪法异同论》等书，开了宪法学研究之先河。从学科的意义上，说梁启超是宪法学在中国的开山鼻祖，是甚为精当的。

除时间概念之外，中国宪法学的起点还有另外一层含义，即当时世界整个宪法学所处的历史阶段。既然中国宪法学源自西方文明的东渐，那么，传入中国那一时期的西方文明或西方宪法学就构成了中国宪法学最初的理论来源，西方宪法学在那一时期的核心概念和论辩话语无疑也就成为了中国宪法学的基础和底蕴。从另一角度看，由于中西方文化的异质性，内含西方文化因子的中国宪法学注定从一开始便与中国传统文化相背离。因此，宪法学的本土化要求异常强烈，而其遭遇的文化抵抗也很强劲。宪法学无法与传统的观念相融合，这导致中国宪法学在很长一段时间，其研究水平低下，仅停留在对西方宪法学的概念诠释上（在新中国建立以后中国宪法学又停留在苏联宪法学的概念诠释上），缺少针对中国实际的实证研究，难以形成具有内在动力、独立的、自治的、能有效指导中国实践的宪法学研究体制。明了中国宪法学的这一起点，有助于我们理解中国宪法学何以缺乏实践功能，何以直到今天也很难说我们有自己的宪法学或者特有的宪法理论等问题。

二、清末至民国时期的“”情结与宪法学的兴起

自1898年揭开中国运动序幕以来，中国各种政治力量对宪法、倾注了极大的热情，纷纷打着宪法、的旗号争相登上政治舞台。特别是清末至民国时期，宪法、问题一度成为最重要的政治问题，成为各派政治力量斗争的焦点。但到目前为止，这一时期的“”情结似未引起学界足够的重视。在1908年至1949年的短短41年时间里，各种政治力量公布了一系列宪法性文件,包括：

《钦定宪法大纲》，清政府1908年8月27日公布；

《宪法重大信条十九条》，清政府1911年11月3日公布；

《中华民国临时政府组织大纲》，南京临时政府1911年12月3日公布；

《中华民国临时约法》，南京临时政府1912年3月11日公布；

《中华民国约法》，俗称“袁记约法”，北洋军阀政府1914年5月1日公布；

《中华民国宪法》，又称“贿选宪法”、“曹锟宪法”，北洋军阀政府1923年10月10日公布；

《中华民国训政时期约法》，政府1931年5月12日公布；

《中华民国宪法草案》，简称“五五宪草”，政府1936年5月5日公布；

《中华民国宪法》，政府1946年12月25日公布；

《中华苏维埃共和国宪法大纲》，人民革命根据地时期中共于1931年11月颁布；

《陕甘宁边区施政纲领》，人民革命根据地1941年11月颁布；

《陕甘宁边区宪法原则》，人民革命根据地1946年4月颁布。

另外，还有一些正式公布的地方性宪法文件：1911年11月9日的《鄂州约法》，1922年1月1日公布的湖南省宪法，等等。其数量之巨，宪法类别之多，在世界史上都绝无仅有，可谓中国的“宪法奇观”。

出现“宪法奇观”的主要原因是：（1）出现“宪法奇观”是所谓“制度决定论”的影响。鸦片战争前夕，清廷已到了穷途末路，经济凋敝，政局动荡，吏治腐败，农民起义不断。鸦片战争的惨败，清廷陷入深度危机之中，天朝的威严丧失殆尽。“中国人渐渐知道自己的不足了”，先是在器物上感觉不足，觉得有向西方学习之必要，要“师夷长技以制夷”，于是举办洋务。及至中日甲午一战，洋务运动破产，人们痛切地认识到，西方国家强大的原因不仅在于器物，更为根本的原因在于其政治制度的优越，“日本有宪法而强，中国无宪法而弱”。于是“觉得我们政治法律等等，远不如人，恨不得把人家的组织形式，一件件搬进来，以为但能够这样，万事都有办法了”，立宪强国成为了那个时代的基本共识。1904年的日俄战争“使人对于立宪自由增加一层新信仰”：“日本的立治，虽然还不曾得到真正民权自由；但是他施行钦定宪法没有多年，便以区区三岛打败庞大专制的中国，再过十年，又打败一个庞大专任的俄国；于是大家相信‘立宪’两字是确有强国的效力了；仿佛一纸宪法，便可抵百万雄兵”。中日、日俄战争被认为是立体战胜了专制政体，本是纯粹“舶来品”的及宪法概念自此成为中国主流政治话语。“制度决定论”表明，国人对传统文化的经世功能已丧失信心。但是，“制度决定论”也消解了尊重人权、保障自由的原生价值，使得“价值在很大程度上被转换成‘为国家强盛提供途径和答案’这样一种‘功能主义’”。（2）传统社会政治合法性的丧失是清末至民国时期各种政治力量选择的重要因素。任何一种企图登上政治舞台的政治力量，都极力寻求“合法性”的支持。韦伯曾说，“任何一种统治都试图唤醒和培养人们对其合法性的信念”，一切权力“都要求为自身辩护”。中国传统社会政治合法性（实际上是皇权的合法性）的根据有二：一是血统，二是统治手段、措施的适当。二者之间，后者更为根本。我国历史上各王朝的兴替，一般都不是因为血统（即统治者身份的合法性），多是因为统治者的“不道”（即统治手段的非法性）诸如横征暴敛、滥杀无辜等引起的。而现代社会政治的合法性，形式上的根据是经过多数人的同意（即民主），实质上的根据是对人权的切实保障（价值）。到清末，虽然就血统而言皇权并未遭到质疑，但内忧外患使清廷已难以维持其有效统治，这预示了其统治手段、措施的合法性正在“流失”；至辛亥革命前夕，则传统政治社会的合法性业已完全丧失。因此，近代以来的各种政治力量已不可能再利用传统政治社会的合法性资源，不得不寻求一种对政治合法性的新的解释。从西方传入的理论刚好满足了这一需求。在一个绵延二千多年、在本质上与精神相排斥的国度，要接纳西方制度与理论并不是一件容易的事。但是，十九世纪末至二十世纪初形成的激进主义思潮为此铺平了道路，因为激进主义对传统的否定，正是以西方制度为参照、以西方理论为武器的。尽管多数的政治力量不过是利用宪法、作为一个招牌，并不打算真正地实施宪法，实行；但宪法与问题从此成为各种政治力量斗争的焦点。各种政治力量都希求利用宪法获取其政治合法性，虽然在很长一段时间并没有产生一部具有实质意义并付诸实施的宪法文本，但以制定、修改、维护宪法为中心的长期斗争，使宪法观念深入人心，从此以后，任何政治力量要取得或控制政权都离不开宪法。可以说，中国近代以来的历史，就是一部各种政治力量围绕宪法、进行斗争的历史。

在这一背景下，宪法问题成为了国家政治生活的中心课题，“立宪的口号已经成为当时中国政治的官方语词”。这必然导致宪法学的兴起与较快发展。正如有学者指出的，在这一时期，“宪法学始终是一门受社会重视的学科”。“制度决定论”把社会的改造与变革、民族的独立与国家的昌盛都寄托与宪法、，因此，尽管尚不成熟，但宪法学一开始就在中国的法学乃至整个哲学社会科学中享有极高地位。在某种程度上，可以说这一时期的宪法学在整个哲学社会科学中处于一种“皇冠科学”的地位。宪法学的快速兴起，还有两个重要的原因：（1）“制度决定论”的观念使然。“制度决定论”使人们以为，只要在中国引入这种制度，这种制度就会在中国的土地上产生西方社会同样的效能；尽管当时并不具备实行的各种条件，但这种盲目的乐观主义，却产生了“一种奇妙的刺激作用”，刺激着宪法学的发展。在民族危亡关键时刻的中国学者们希冀以实行达到“富国强兵”的目标，“富国强兵”的诉求越强烈，则宪法学的研究有可能越深入，越发达。（2）宪法学在中国一开始就获得了某种“独立”的发展空间。马丁·洛克林认为，“政治结构不可能产生于理想模型”；“宪法产生于人类经验的缓慢进步。一旦认识到这一点，人们就会将注意力集中于社会及其制度的发展，特别是商业与自由的关系。但是，这种思路的副作用就是使法律和宪法不再成为学术关注的重点”；“在这种图景下，不可能存在独立的宪法或公法理论。”在中国则不然，宪法学不具有内生性，它并不是建立在“自身”的商业和社会基础之上。因此，中国宪法学一开始就具有二重性，一方面由于缺乏商业和社会基础宪法学注定会经历曲折，在商业社会形成之前不会有大的发展；但另一方面，它也无须顾虑马丁·洛克林的担忧，人们前所未有地关注，期待制度能够促进商业和社会的迅速发展，而不会将注意力集中在商业和社会的层面上，宪法学由此获得了“独立”发展的可能性。

三、中国宪法学的特征

对中国宪法学的历史而言，1949年是一个重要的分界线。以此为界，中国的宪法学可分为两个时期，即1949年以前的宪法学（即清末至民国时期，可称为早期宪法学）和1949年以后的宪法学（可称为现代宪法学）。由于这两个时期的宪法学存在着较大差别，笔者对其特征分别予以论述。

（一）中国早期宪法学的特征

第一个特征是，理论的产生先于实践，理论与实践相脱节。在西方，“宪法与宪法学是同时存在的”。作为以宪法为思考对象的学术活动，西方宪法学以宪法现象的存在为前提。相对于宪法现象而言，西方宪法学具有明显的伴生性。一般认为，西方宪法与宪法学已有数百年的历史。而我国的宪法和宪法学存在的时间则要短得多，而且二者并非同时产生。总体而言，中国宪法学的出现源自西方文明的东渐，而中国的宪法则起于对西方制度的模仿，二者均非从我国社会、文化、传统中内生的东西，二者之间也没有伴生关系。宪法学与宪法的疏离，导致二者并非同时产生，甚至出现中国的宪法学先于宪法典而存在的现象。究其原因，就在于宪法学同宪法概念一样是地道的“舶来品”，宪法学在中国的最初存在并不以中国存在宪法典及其实践为前提及叙述对象（当时的中国当然也不存在宪法及实践），而不过是有识之士对西方国家宪法理论、制度的介绍。这种介绍，虽然蕴涵着对清末专制政治非常深刻的批判，而且，由于“宪法学在逻辑哲学的层次上是可以先于宪法实践而存在的”，“在特定条件下宪法学的价值可以超越宪法典本身的价值”，因此，宪法学的发展水平在某种程度上可以超越宪法实践的实际状况达到一定的高度；但是，这也导致了宪法学与实践某种程度的脱节。

第二个特征是，话语体系的西方化。清末至民国时期宪法学的范畴、理论均来自西方国家，特别是日本宪法学对中国早期宪法学影响尤甚。经由立宪变法而至成功，日本对于中国而言具有极强的典范意义。1905、1907年清政府两次派员出国考察都有日本，1905年更是主要以日本的为考察对象的，1908年清政府公布的《钦定宪法大纲》则“纯粹从日本宪法上抄来”的。有学者认为，中国宪法学早期发展是通过“输入”而形成的，特别是系统地“输入”了日本宪法学理论。这是颇为精当的。所谓话语体系的西方化，既意味着宪法、、人权、自由、议会、选举等关键语词及其意义源自西方国家，也意味着人民、有限政府、保障人权等一系列理论逻辑结构及其论证方式也来自西方国家。

第三个特征是，宪法学理论的多元化。中国早期宪法学比同一时期的实践具有更为重要的价值,它具有“真正的学术意义”。这是因为，由于政治尚未实现统一，各种政治力量由于利益冲突处于相互竞争、博弈之中，他们提出各自的政治要求和宪法主张，形成了具有实质意义上的争论；加上当时并无所谓意识形态问题，使宪法学一开始就面临某种多元化的意境。多元化对宪法学具有极为重要的意义。多元化意味着学术争鸣，争鸣意味着学术发展。宪法学发展史告诉我们，重大宪法理论的突破都离不开学术争鸣，没有争鸣宪法学就难以得到发展。中国早期宪法学大体形成了这样几类宪法学理论：一是御用宪法学学者的宪法学理论，服务于统治集团，为统治者提供理论依据；二是知识分子宪法学者的宪法学理论，多主张向西方学习；三是实践型宪法学者的宪法学理论，注重将宪法理论运用于实践，或者进行社会调查为宪法学提供实证资料；四是新民主主义的宪法学理论，逐渐形成马克思主义的宪法学理论。正由于存在宪法学理论的多元化，在这一时期曾多次出现涉及面宽、影响深远的理论争论。正是这种多元化导致的理论竞争，使中国早期宪法学获得了很大的成就。如孙中山先生在学习西方的同时积极改造传统文化资源的基础上，提出的五权宪法学说，极具中国特色，表明了早期宪法学已经开始了本土化的进程。

第四个特征是，以“富强为体，为用”的文化范式导致宪法学的集体主义关切。“富强为体，为用”所折射的是一种国家本位、民族本位的集体意识，是一种集体主义的关切为前提的。按照迈克尔·奥克肖特的说法，集体主义的政治理论是向国民灌输一种单一的行为模式，以迫使他们服从这一模式的方式来组织他们的活动。这一理论把统治视为这样一种行为，确立一种“共同利益”并强迫国民服从这一“共同利益”，来创建一个“共同体”。集体主义意味着对个体权利与自由的忽视，以及对个人意志的消解。救亡图存的历史背景预示了一种“集体主义”的宪法学。“集体主义”的宪法学是一种以民族、国家等抽象集体为出发点或中心的思维方式及由此形成的理论体系。的核心精神是保障自由与权利，而自由和权利只有相对于具体的、独立的个体才有实际的价值，因此，在本质上是个人主义的，它关注的是每一个个体生命，并力图使每一个个体生命都获得同等的、最低限度的制度保障。因此，宪法学也应以个人主义为本位。但对富国强兵的诉求，使得我们对的预期与自身的价值有着内在的冲突：“一个国家为了富强而牺牲了个人的自由，这本身就不符合的价值规范”。值得注意的是，“集体主义”一直都是我国宪法学的重要特点，而在中国现代宪法学中不见稍减反有增强的趋势。即使到今天，发展权、（集体或民族的）生存权高于个体人权，高于人权的论调仍大行其道。

（二）中国现代宪法学的特征

第一个特征是，早期宪法学传统的中断。1949年2月，中共中央了《关于废除的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》。同年4月，华北人民政府颁发了《废除的六法全书及一切反动的法律的训令》。同年9月通过的《共同纲领》第17条规定：“废除反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度。”实际上，在当时的情况下，我们废除的不仅仅是旧法统、伪宪法，也抛弃了传统的法律文化与传统法学，其中包括宪法学。正是在以上两个文件及《共同纲领》有关法制原则的导向下，“不少同志对于建国前的宪法学，以至整个法学，一律不加分析地予以彻底否定。”1949年以后的中国宪法学只得又在一片空白的基础上开始艰难地起步。虽经数十年发展，我们今天的宪法学也很难说在所有方面都超过或达到了早期宪法学的水平。以比较宪法学为例，在上个世纪30—40年代，出版了一大批比较宪法学的著作，其中一些论著至今仍具重要的学术价值，如王世杰、钱端升著《比较宪法》，已再版18次，今天仍是宪法、行政法学生的必读书目。而1949年以后达半个多世纪，比较宪法学的著作不过10来种，水平最高者首推龚祥瑞先生的《比较宪法与行政法》，仅再版1次。若将二者进行比较，在笔者看来，二著的学术水平与价值难分伯仲。早期宪法学的中断对中国宪法学的发展造成了极为深重的影响，可以说，导致了宪法学的倒退。

第二个特征是，宪法学具有较强的注释性色彩。一般而言，宪法学虽以宪法为主要研究对象，但宪法学应独立于、高于宪法并指导宪法的发展。正是因为宪法学独立于、高于宪法，它才能永远保持对宪法的“批判”精神，从而对宪法具有校正、纠偏的功能。因此，宪法学绝不能仅仅停留在对现行宪法的解释、说明上。由于众所周知是原因，中国现代宪法学具有极强的政治化倾向，这不仅使宪法学丧失了独立性，也窒息了宪法学的创新。因为，为迎合政治，宪法学者将主要精力放在对宪法的解释和宣传上，于是铸就了宪法学的“注释性”。由于对宪法文本的依赖，“注释性”导致了宪法学独立性的丧失。同时，“注释性”使宪法学也丧失了对宪法文本的“批判”的功能，从而降低了宪法学的品位。有学者指出，“中国宪法学的产生和发展是以新中国宪法的产生和发展为依据的。”这种说法含糊地暗示了中国现代宪法学的注释性特征。

第三个特征是，深受苏联宪法学的影响。由于早期宪法学传统的中断，在当时的历史条件下，中国宪法学发展中有可能借鉴的外国宪法学研究成果只能是苏联宪法学的成果，别无选择。因此，中国在构建现代宪法学时就只能“把苏联国家法的体系做一个酒瓶，然后往里头灌中国酒。就是用苏联国家法的体系来安中国国家法的材料。这样搞起一个中国国家法的学科（即中国宪法学——引者）。”有学者评论道，与立宪实践活动一样，新中国的宪法学理论从其发端时起，也就走上了移植苏联宪法理论的道路，而且这方面的移植较立宪活动走得更远。不可否认，苏联宪法学对中国现代宪法学的建立与发展曾起了很大的作用。但也要认识到，它也给我们带来了不少负面的影响。因为，苏联宪法学最鲜明的特征是宪法学的意识形态化，强调宪法的阶级意志，彻底否定资产阶级宪法制度与理论；其次，在学术上，苏联宪法学还具有极强的教条性，理论体系的封闭性等特征，无疑对我国宪法学也产生了影响。在1980年代以后苏联宪法学的影响有所减弱，但至今并未完全改变。

第四个特征是，理论的单一化与理论体系封闭性。这与前一个特征密切相关。我们长期将苏联宪法学理论奉为最经典的马克思主义宪法学而进行阐释。很长一段时间，我们就只有这样一套宪法学理论，事实上我国至今也还没有形成真正的新的宪法学理论。而这一套宪法学理论具有极强的封闭性。体现在：其一，在宪法学的学术研究中，长期存在颂扬苏联宪法学（即马克思主义宪法学）、批判资产阶级宪法制度与理论的“一边倒”的气氛。这种状况1990年代以后特别是近年才有较大的改变。其二，由于宪法未进入司法领域，宪法学理论与实践脱节，存在教条化倾向，宪法学理论的发展缺乏实践作为推动力。

自上个世纪90年代以来，我国宪法学的上述这些特征应该说有所变化。1949年前的一些宪法学著作也开始整理出版，宪法学的基础理论与实证研究都去得了不小的进展，也出现了探索不同的理论体系的现象。随着国外宪法学著作的大量引进，宪法学的开放性大为增强。虽然从整体上特别是从与其他部门法学的比较角度看，宪法学的研究仍然显得“幼稚”而不如人意，但可以肯定的是，宪法学已经到了一个新的发展时期的门槛。

四、中国宪法学的未来

（一）确立宪法学在法学体系中的核心地位

法学是我国近年来发展最为迅速的学科之一。一度被认为在知识上殊少贡献、在智力上殊少挑战且“‘幼稚’之名远播”的法学，一不留意，已经成为我国时下“一种非常时髦的显学”。如果单就、著作出版的数量而言（质量问题似乎不可深究），笔者是完全赞同这个结论的。但这个结论对宪法学来说则未必确当。已有学者指出，“中国宪法学的学术水平还未如人意，理论创新较少，解决实际问题不多。学术的活跃与繁荣程度若同中国社会科学的其他学科（例如经济学）相比，距离不小；若同中国法学的其他部门法学（例如民法学）相比，亦颇逊色”。在法学的各个二级学科中，宪法学的“发展状况常被认为是最落后的”。即使到目前，宪法学的整体状况用“幼稚”一词加以概括，也并不为过。

宪法学本不应当如此。一般而言，宪法是一国法律体系的核心，宪法至上是与法治的关键。宪法的至尊地位使宪法学具有了超越于其他部门法学的重要意义。一方面，宪法学通过其研究成果促进宪法、法治、以及宪法学自身的发展；另一方面，宪法学与其他部门法学之间的联系远比宪法同其他部门法的联系要紧密得多。宪法学的原理构成了各部门法学统一性和“合法性”的依据，它是一国法律、法学体系的基础。一部法律可以没有宪法条文上的依据，但一个法学部门却不能超越宪法学的基本原理和精神。没有宪法学的繁荣，就“不会有其他部门法与部门法学的繁荣，更不会有整个法律体系和法学的繁荣”。在成熟的国家，宪法学在法学体系中的地位同宪法在法律体系中的地位非常类似。以美国为例，“社会中的每一件有意义的争论最终都要提到最高法院去”并最终都变成一种宪法上的争论。这导致宪法学处于一种“霸权”地位：部门法学中的绝大多数争论常常具有宪法学上的意义，而杰出的法官、律师、法学家（许多杰出的法官、律师同时也是法学家）几乎无一例外的都是宪法学家。苏力曾说，在美国的学术界，“宪法理论似乎仍然是对一个学者的学术成就的最高标准”。在哈佛法学院，“几乎所有的大牌教授都讲授过或希望讲授美国宪法的课”，因为“似乎只有讲了美国宪法，只有提出一种有关美国宪法的法理学理论，才标志一个法学学者的功成名就”，“甚至法学院在校学生，也喜欢就讨论联邦最高法院的宪法决定”。于是，“以美国宪法为题的论文连篇累牍，美国的宪法教授享有很高的声誉，不仅英国的同行们羡慕他们，就连他们本国的同行们、学生们，甚至法官们也对他们的地位羡艳不已”。在这里，不仅宪法具有最高的权威，而且宪法学也领导着法学的方向，塑造着的精神和法治的品格，甚至主导着整个社会的价值原理。

（二）建立具有中国特色的、独立的中国宪法学

首先，要突出宪法学的中国特色，或者说要实现“宪法学的中国化”。“宪法学中国化”是指外来宪法学的合理因素与中国社会的实际相结合，提倡宪法学对中国社会的认识与具体运用，确立中国宪法学理论体系与宪法思想的主体性，形成中国特色的宪法学理论与学术风格。一是要使宪法学针对中国的实际，解决中国的问题。必须明确，西方宪法学虽然具有一定程度的普适性，但它并不是解决中国问题的灵丹妙药。西方宪法学中的合理因素必须依据中国的逻辑、融入中国的语境，即必须形成“中国的”宪法学才能发挥其应有的作用。二是要尊重中国传统的社会法律文化。任何法律形式上的移植和模仿都不难，但法律的社会文化移植是不可能的。而一项法律制度要具有实效或具有生命力，还非得有社会法律文化传统的支持不可。因此，我们必须对西方宪法学理论进行“本土化”的改造，使之为中国的传统所接纳，并变成“中国的”宪法学。三是要形成“中国的”宪法学理论体系。这套理论要按照中国人的思维方式、逻辑结构来建构，并实现理论的体系化，即宪法学的理论结构要完整，要能对中国的绝大多数宪法问题作出逻辑一致的解释。同时，这个理论体系应该是开放的，既允许对先前错误进行修正，又能不断吸纳新的理论。

其次，要建立独立的中国宪法学。一是要使宪法学摆脱政治的侵涉，避免宪法学的政治化。二是要把宪法学与政治学、一般法学区分开来。三是宪法学要与宪法文本保持一定距离。宪法学的独立性还要求宪法学要有属于自己特有的话语体系、逻辑结构乃至思维模式。

再次，要建立中立的宪法学。它是指宪法学所包含的价值应当是中立的。因此，宪法学决不是某一阶级、某一集团或者某一部分人的宪法学，它所包含的核心价值应当对所有社会成员具有普适性。

（三）促成宪法学的快速发展

宪法学论文范文第3篇

(一)构建国家共同体的需要在《决定》当中，对于加快转变政府职能，主要作了三大方面的规划:健全宏观调控体系、全面正确履行政府职能、优化政府组织结构。这三大方面是转变政府职能的总的指导方向。宪法是组织共同体的规则，共同体这一术语是对自古以来人类政治、经济、文化体制发展的高度概括和最新总结。一般认为，共同体是一个宽泛的概念，指社会中存在的基于主观上或客观上的诸如民族、种族、地域、身份等共同特征或相似性而组成的团体。在共同体当中，政治共同体的概念最为广泛。从历史的角度来看，国家只是政治共同体在近现代的一种表现形式。健全宏观调控体系，是为了保障共同体的平稳持续发展，防止经济在自由放任之下的极端化发展，进行社会资源的有效公平配置，实现共同体成员间的和谐发展。这个方面主要是针对于政府的经济发展职能而言的。共同体呈现出来的自足性不仅可以抑制经济发展的不平衡，容易造成社会资源的异化积累，而且能够实现共同体成员的实质公平与正义，社会资源的合理分配。已有的历史实践证明，缺乏政府宏观调控的社会，易发周期性的经济危机，造成社会整体的大萧条，不利于共同体的稳定和公民的良好生活。《中华人民共和国宪法》第十五条规定了:“国家加强积极立法，完善宏观调控。”宏观调控，这是从宪法最高层面给予整个共同体以最终的人文关怀，实现经济和政治发展的协调一致。全面正确履行政府职能，主要通过简政放权、进行行政审批制度改革、推广政府购买服务等方式进行。这个方面主要针对于国家政府的管理职能而言的。国家政府的管理职能从历史上看，可以主要分为三种:传统的公共行政、新公共管理行政和公共服务型行政三种。“传统的公共行政强调层级节制的机制，以权威作为秩序维持和协调的工具，其核心价值为稳定、理性、技术、效率、控制等;新公共管理则强调市场机制，以价格作为维持秩序和协调的工具，其核心价值为竞争、理性、交易、效率、回应力等;而新公共服务则以信任作为秩序形成的与维护的协调工具，强调社群的概念，其核心价值为民主理论、策略理性、公民精神、合作模式、对话理论等理念。”虽然从表面上看，后者逐渐比前者更为公平、民主。但实际上，这三种公共行政的治理模式没有哪一种是最佳的或者普遍的善治模式，这三种治理模式是可以共存的，对于一个国家共同体的良好发展缺一不可。在当下中国，前两种模式是较为常见的，传统的公共行政体现在国家行政权力的强大，新公共管理行政体现在对于市场化改革的不断推进，这也是我国近些年的重心所在。而最后一种治理模式在我国依然进步缓慢。传统观点认为，宪法主要目标就在于通过限制国家权力来保障公民的合法权益。这种认识是片面的。宪法是组织共同体的规则的阐释，不仅体现出宪法对于公民权力的高度关注，更体现在宪法对于国家制度有序运行的一视同仁。技术理性、效率、竞争、民主等理念对于共同体的发展都缺一不可。优化政府组织结构，是政府组织形式层面的考量，同时这也是不可缺少的一部分。政府的有效维持与运转总要依托于一定的组织形式。组织形式的科学性直接影响着政府工作的有效性。对于共同体而言，一定的组织形式也是必不可少的。人天生就是政治动物，从古希腊城邦的建立，到民族国家的出现，人们一直在不断尝试着不同的组织形式和架构。良好的组织形式是共同体良好发展的基础所在。

(二)实现宪法秩序的需要“宪法秩序是基于人们对一定社会规律的认识，通过制宪对社会所需要的‘一致性、连续性和确定性’进行确认，形成一种宪法上的应然秩序，再通过宪法的各种调整手段，而将宪法上的应然秩序所变成的实然的社会秩序。”［6］(P50)从此定义上来看，我们可以发现宪法秩序就是将应然的宪法秩序转变为实然的宪法秩序，是应然宪法秩序与实然宪法秩序的有机融合。“宪法的本质就是通过一套具有最高法律效力的根本规则来塑造共同体的互、自足性和整体性，从而形成共同体的宪法秩序，进而实现共同体的终极价值和人文关怀。”［7］加快政府职能转变就是从宏观体制上对共同体进行规则的整体规定和指向，旨在通过良好的规则秩序构建，实现建立法治政府和服务型政府的目标。这从根本上来讲就是首先通过应然秩序目标的构建，然后通过各种具体的调整手段，实现共同体应然秩序向实然秩序的转变，最终体现出共同体的终极价值和人文关怀。政府作为政治国家与公民社会之间直接沟通的桥梁，其职能转变恰好能够实现国家与社会之间的适当融合，减小两者之间的矛盾冲突。例如“推广政府购买服务”，这就是旨在与传统意义上国家对于社会发展的一种回应。宪法秩序是国家和社会的高度有机体。加快政府职能的转变，就是进一步促进实现国家与社会之间职能的交替融合，减轻两者之间的对立地位，最终实现良好的宪法秩序。这种宪法秩序超脱于国家秩序和社会秩序之上，就现当代而言，应当是这两者的是有机融合体，是一种现实作用于应然的宪法秩序之后最终形成的实然的宪法秩序。

二、加快转变政府职能可能出现的问题

加快政府职能转变与宪法具有高度的一致性，是宪法精神的具体体现。加快转变政府职能，在很大程度上满足了社会的需要，但是仍然可能出现一些问题。这些问题包括两个方面，一方面是加快政府职能转变可能导致传统意义上国家权力的进一步加强，削弱公民的参与权利;另一方面，加快政府职能转变可能会导致市场化的高度发展，弱化了国家共同体的公共性。传统意义上国家政府注重通过权威实现政府的目标，强调国家的稳定与控制、行政的技术和理性，而忽视了公民自由的表达意志，使得这种行政模式缺乏令人信服的理由，一味地通过权威进行统治和命令，很容易侵犯作为国家主体的公民的利益，也就是容易侵犯公共利益。国家的属于人民，政府应当以全体公民的公共利益作为行政的出发点，但是传统的公共行政下缺乏了公民的参与，公民的诉求并不能得到很好的回应。加快政府职能转变是新时代背景下的进步，赋予了市场更多的自由。但其深受自由市场发展的理论影响，自由市场发展的理论假定人都是理性的、自利的，在强调竞争价值的同时，将公民看作顾客，将行政人员看做企业家，将自我利益的结合看作是公共利益，这些方面都忽视了整个国家与社会作为共同体的一体性、互、参与性，尤其是对于整个共同体的道德伦理造成了巨大的冲击，将市场经济凌驾于道德之上了。“由于新管理主义缺乏民主理论的基础，以‘顾客为中心’而非以‘公民为中心’，这样的行政引发了治理问题本质上的矛盾与主从先后的问题，他们要以竞争效率、绩效等市场导向的价值反视出传统公共行政的落伍，但是恰恰相反，由于政府再造的结果，其所获得的改革成效反而凸显了它在公民精神、公民参与、以及伦理面向的缺失。”［8］如“进一步简政放权，深化行政审批制度改革，最大限度减少中央政府对微观事务的管理，市场机制能有效调节的经济活动，一律取消审批。”［9］适当的简政放权并无可厚非，但是全局上对于市场经济的过度推崇就是不适当的了，这就弱化了组织共同体的公共性。将一切交给“看不见的手”进行调节，这对于共同体的民主建设和公平正义是非常不利的。

三、加快转变政府职能需要宪法的保障

宪法作为组织共同体的规则，旨在实现共同体成员之间的自足性和互，实现公民生存和发展的权利，保障实质公平和正义的实现。对于以上两方面的问题的解决就需要宪法进行积极的回应与保障，在宪法的指导下建立一种新型的公共服务的政府职能，实现政府职能理念上的转变。

(一)充分发挥公民参与的导向功能传统的公共行政极度缺乏公民参与，政府转变职能基于市场交易的需要，满足了公民一定程度上的参与要求，但这些都不能真正满足公民参与共同体生活的需要。共同体的生活具有互、自足性、公共性。其互是建立在共同体成员彼此之间信任的基础之上的。因此，转变政府职能就应旨在加强成员间的信任的基础上，通过政府与公民之间自发的合作，以此来实现良好的治理效果。人具有自然性和社会性两种属性，其社会性决定了人与人之间的共同体生活的必然性。通过宪法塑造一种公共意识，使得公民积极地参与到公共事务当中去，实现政府职能根本上的转变。人不仅是历史的存在者，更是历史的塑造者。

宪法学论文范文第4篇

关键词：中央与地方关系；单一制；民主集中制；地方自治；宪法保留

正文：

一问题的提出

中央与地方分权以及地方自治问题是最典型的宪法问题之一，也是国家治理的重要课题之一。而在中央与地方关系基础上形成的国家结构形式直接关系到国家职能的实现，关系到国家的统一和分裂，其是宪法对国家权利进行配置的重要方面，是宪法对公共权力进行纵向配置的形式。它们涉及如何适当配置权力与资源以实现中央权威与地方自治的最佳平衡，以及国家如何在激励地方创新的同时确保消除地方保护主义和其他不利于国家政令统一的现象。对此，许多国家的宪法与法律都扮演了核心角色。而中国实施近代政治制度较晚，在宪法的制定者的理念里，没有意识到中央与地方分权问题重要性。而当下中国的宪法学人也稍少顾及这一问题领域的研究。[1]

中央与地方权力配置缺乏统一和严格的法律规范，这种状况往往导致中央与地方关系的混乱和政府资源的浪费，一方面中央的宏观调控能力比较薄弱，另一方面地方保护主义影响了全国统一市场的形成和发展。这些问题集中是控制与反控制、放权与收权的矛盾。从我国现代化转型过程来看，中央与地方之间存在着这种客观存在的张力正在为我国政治体制改革提供一个巨大的历史契机。

中国是世界上人口最多的国家，土地幅员广阔，不能期待以中央一隅来有效治理全国。我国一个省的人口与土地，在世界上已经相当于一个中等的国家。可以想见，中国的治理是一个艰巨而复杂的任务，仅在2008年的一系列的民族骚乱事件[2]，我们就不得不沉思为何民族关系并不平和，整体性的中央与地方关系治理更是如此。三十年来在我们埋头追求经济发展的同时，各种隔膜和隐患却也在累积。中国过去没有一个根深蒂固的法律传统来督促或监督中央与地方关系的法律化，也就是说中国在主观与客观的法治角度，还没有因应这种关系调整或严格贯彻的条件。由上述的种种“现实”，提供了我们检讨中国宪法有关中央与地方权限问题，是否达到了必须再思考的动机。当一个国家起步迈向现代化时，特别是当它通过市场经济迈向现代化时，这个国家的中央与地方关系几乎将不可避免地陷入两难境地。如果处理不当，易于导致种种社会冲突，陷现代化进程于深刻的社会危机之中。因此，我们必须在中央权力与地方权力之间保持一种精心设计又巧妙安排并具作性的平衡，从而依法建立一个在目标和行动上有效率、有内聚力的中央权力和受之领导的有效率、有向心力的地方权力。本着这样的认知，来检讨中国现今中央与地方的关系，便会有极大的意义。今后中央地方彼此的权限，应尽可能地在宪法的位阶上加以明确界定，并成为宪法保留的宪法制度。

二域外经验的启示与中国传统框架的检视

关于宪法学上的中央与地方关系（国家结构问题），实际上学者的论述早已突破邦联制—联邦制—单一制的划分，而进入一个更详细的框架。然而，或许是由于这个框架的不成熟和无共识，或许是由于学者的视野问题，简单的三分框架（更准确地说是两分框架）一直没有修改。且不说联邦制这一块有形式联盟、联邦、邦联、其他不对称的联邦制体制共管政府、同盟等等的区分（而且联邦本身也有程度的差别，有形式上联邦和程序和联邦的判断，如果仅仅是形式上的联邦而程序上是绝对集中的，那么也可以认为实质上是一个单一制国家，这就使得单一制和联邦制也成了一个程度分类），就是单一制这一块，也有了多种更细的说法，例如极权主义与威权主义之争，实际上已经暗中包含了中央与地方关系的新判断。

在中央与地方关系上，向地方分权[3]已成为一种世界性趋势。法国于1982年3月2日通过了《地方分权法》，开始了法国“关于政治、经济、行政等领域的综合改革，因为它直接涉及到决策权和管理权的下放、地方议会作用的扩张、政府财政、预算、税收功能的重新界定”。第二次世界大战后，日本也曾通过《地方自治法》，规定中央集中掌握涉及国家根本利益的法律，如国防、外交、制宪、审判以及关系国计民生的重大事项等，地方政府则掌管本行政区的行政、财政、地区建设和公共福利等32项职权。

但由于各国在政治、文化等方面所存在的差异，致使各国在实行地方分权时，存在很大区别。这种区别不仅反映在不同结构形式的国家之间，而且也体现在相同结构形式的国家之间。接下来重点谈谈意大利的实践。或许可以带着这样一个问题出发：在集中化和分权之间，平衡点究竟在哪里？

1946年意大利举行了全民公决，从此宣告了意大利王国及其君主立宪制度的结束，迎来了共和国的诞生。经当日选举产生的立宪会议也随即开始了共和国宪法的起草和审议工作，因此，地区自治问题进入人们的视线，成为立宪会议所关注的的中心议题之一。在立宪会议的工作开始以前，作为岛屿的西西里具有天然的分裂倾向，早在1944年，西西里就建立了一个被称为Consulta的团体，其主要任务就是为其制定一部基本法。其余各区也纷纷效仿，在立宪会议之前制定了各自的基本法。这些地区与国家之间的紧张关系，促使立宪会议不再坚守中央集权的立场，而是试图对原有的中央—地方关系进行调整。

集权还是分权，成为摆在立宪会议面前的两难选择。由于立宪会议的成员按照比例代表制从各个政党中选出，因此，各个政党的立场对于立宪会议的选择具有决定性的影响。大体而言，在右翼党派中，有比较赞成地方分权的，他们相信，地方分权能增进民主和效率。而代表左翼的意大利共和党和社会党在这一问题上有些矛盾，一方面，他们认为地方分权能扩大参与及民主的基础。此外，他们也认为，地方分权会造成工人阶级控制政府的困难，还会导致分裂。

最终的结果，赞成某种程度的地方分权力量获得了胜利。在西西里宪法学者的推动下，意大利1946年立宪会议部分地借鉴了1931年西班牙宪法[4]的相关规定，在纯粹的单一制和纯粹的联邦制中间探索出了第三条道路，即“地区性国家”的地方自治模式。所谓地区性国家是指将广泛的自治权，包括某些问题上制定法律的权力赋予地区的单一制国家。因此，从本质上来说，地区性国家仍然是单一制国家的一种。与1931年西班牙宪法相比，意大利的这种“地区性国家”的地方自治模式更为谨慎，大体而言，除了立法权的部分给予外，意大利的中央政府仍然牢牢地控制着其他重要的权力，尽管意大利的区拥有宪法认可的地位，但是它在国家的政治进程中并不发挥作用。

 

其后20世纪70年代推行的地区自治，此时，意大利进入工业时代，中央政府对诸多权力的把持使得其机构臃肿、行政效率异常低下，尤其是在提供教育、健康、房屋以及交通等公共服务方面，地方政府自主行政的重要性日益凸显，而实现行政权力从中央向各区的转移也就势在必行。1948年意大利共和国宪法所规定的“地区性国家”的概念从文字成了现实。[5]20世纪90年代，意大利政府每年将由北部获得的国家税收大量补贴南部经济的做法，也被北部各区看做是一种徒劳无益之举。各区对自身经济利益的追求是意大利地区制度变革的最大动力。1999年到2001年意大利地区制度再度发生根本性变革：前者涉及意大利区条例及区选举制度的相关内容，后者则实现了区立法、行政和税收权力的变化。

从1948年的探索至20世纪的实践，再到世纪之交的宪法改革，意大利的地区自治制度已经走过了半个多世纪的历程。这半个多世纪的实践事实上已经证明了“地区性国家”的地方自治模式并没有能够够很好地解决意大利国家的中央与地方关系问题。从历史的大背景下来看，公共权力从中央向地方的下方是一个普遍趋势，这一进程发生在欧盟的大多数国家中。欧盟国家中已经有十个采取了地区制度，意大利自治制度的改革也是顺应了这样一股潮流，是大势所趋。

尽管意大利已经开始走向联邦制的道路，但是历史的影响和现实的顾虑使得它对地方仍保有较一般联邦制国家更强的控制，对地方保留着必要监督。比如，为了应对因地方权力的增强而可能出现的离心现象，宪法增加了“替代条款”，规定在地方违反国际规则或条约或共同体法律时，当公共安全出现严重威胁时，以及当需要为了保卫与公民权与社会权相关的社会福利的基本标准时，政府可以不顾地方政府的权限划分，代替区、主要城市、省及市当局行使职权。此外，在国家与地方就彼此的权限争议向提讼时，两者也并不享有完全平等的待遇。如果是国家试图某一地方法的时候，这一诉求将导致中止该法律生效的效果（因此对该法律采取的是预防性的控制措施），并且可以以各种方式宣告该法律合宪性上的瑕疵；相反，如果是地方试图一项国家法，这一诉求并不导致其涉及的法律生效。地方只能证明该法律违反了宪法中的立法权分配规则，也就是说国家在宪法规定保留给地方的立法领域行使了立法权。

以上不同的待遇就是地方与国家相比处于劣势的一种征兆，也是为了维护国家的统一和不可分割，而被认为高于地方自治的政治价值。实际上许多国家的集权程度或者说中央对地方的控制都是有选择和程度的区别的，而且这些控制在不同的领域并不相同。正是在这个架构下我们可以认识新的中央与地方关系和国家结构形式。

我国中央与地方关系的传统框架1949年后中央与地方关系的发展有三个阶段。第一阶段的法律表现形式是起临时宪法作用的《共同纲领》，其在中央与地方关系上最具特色的规定是：“中央人民政府与地方人民政府间职权的划分，应按照各项事务的性质，由中央人民政府委员会以法令加以规定，使之既利于国家统一，又利于因地制宜”（第16条）；中央政府应“规定中央和地方在经济建设上分工合作的范围”（第33条）；“关于财政：建立国家预算决算制度，划分中央和地方的财政范围”（第40条）。以“五四宪法”的通过为标志，我国中央与地方关系的发展进入了第二阶段，在此确立了我国中央高度集权的体制。1978年12月，中共十一届三中全会提出，应该有领导地大胆下放过于集中的权力，使地方具有更多的自。从此，我国中央与地方关系的发展进入了第三个阶段。现行宪法确立了我国现行中央与地方关系的基本内容：第一，现行宪法规定，我国是“统一的多民族国家”（序言），“各少数民族聚居的地方实行区域自治”（第4条），“国家在必要时得设立特别行政区”（第31条）；第二，现行宪法规定“国家机构实行民主集中制的原则”。这一原则的重要内容之一是“中央与地方应有职权划分。中央与地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”（第3条第4款）。[6]

以上是“纸上的宪法”的发展史。同时，对以我国的政治实践作为宪法内在精神的“外化”的方式更应予以充分注意。中央控制地方的最终手段可以认为有三种：汲取手段（建立直属机构，直接汲取资源，这一方式往往通过机构改革的推进实现，随后是汲取标准例如税率的变化，也属于此类）、供给手段（转移支付、贷款控制等）和人事手段。所有立法、政策、司法的控制，所有对行政许可、行政征收、行政强制、行政处罚等领域的规范，都必须依赖这三种最终控制手段的力量。这些对地方的控制手段，力量和效果在不同时空强弱不等，而与其他单一制国家对比（如2003年以前的法国）即可发现同样是单一制，构成国家结构之实质政治互动情态是有差异的。

实际上，我国中央与地方关系的政治发展史只有两个阶段。一是集权制阶段。1949年后至改革前，我国一直实行中央高度集权的体制，这一体制的特征是：以单一的计划经济为依托；地方被动地依附于中央；国家利益取代了地方利益，国家意志代替了地方意志。其后，随着传统制约机制的瓦解，新的制约机制尚未建成，地方自成一体的倾向日益强烈，中国经济由此形成一些学者称之为“诸侯经济”的分割化局面。虽然如此，应该承认，在过去二十多年的中国改革中，向地方适当分权是一项重要内容，使地方依法具有更多的自，这恰恰是我国经济得以超常发展的关键所在，中国社会的进一步发展也必须走强化中央和地方的联系和制约，发挥地方主动性以及责任制的道路，而决不是收自于中央而避免所谓的“地方割据”。

三中国中央与地方关系问题的特殊性及路径选择

中国有自己特殊之国情，是世界各国所不能够比拟的，也是我们在考虑问题时不能绕开的特殊性问题。中国实行单一制[7]，在宪法规定里面，可以看见一种宪法政策的政治判断倾向，认为在中国这样地广人多的国家，惟有集权中央，才能够造成最有效的行政效率、立法效率，让国家获得最好的管理。这样，宪法的制定者采取了单一国家的模式。[8]还有一种实行单一制的考虑是为了避免国家遭到分裂的弊害，同时也认为地方分权无助于国家的发展。

上面两个主要的理由，都可以属于功能论的判断，也可以加以检验。陈新民[9]教授在谈到地方分权是否易造成国家分裂的问题指出，每个国家都可能造成分裂。越大的国家、组成民族越多、人种宗教的差异性越大，或组成国家的时间越短，或是国家地处国际战略或利益的重心，都是国家造成分裂的重要影响因素。所以国家分裂有来自外在或内在的动因。地方分权的制度是否就是造成国家分裂的理由，如以中外的许多国家分裂的实证分析，不能获得当然的例证。而地方分权的优点是尊重地方人民的公意，依地方法律以及伴同中央法律来有效地治理地方；更能够获得民主的好处以及获得民心。所以中央与地方的关系，虽然不免会有个案的冲突发生，但在绝大多数的时间，中央与地方可望维持和谐的状态。

确实，担心地方分权会造成国家的分裂的观念是可以商榷的。实施地方分权，设置必要的措施来避免国家的分裂，这也是宪法政策可以再度思考的。以大陆法的传统来讲，例如德国学理来讲很清楚国家可以设立一个维护国家统一而不被分裂的防卫机制。它有四点，第一就是宪法要确定对联邦忠诚的一个制度；第二为了回报地方与中央的忠诚义务，中央对地方也要有忠诚义务，因此国家要维持各地方之间的和谐，国家中央要补助、协助落后地区的发展；第三建立一个中央法破地方法的原则，就是中央意志可以破地方意志的原则，这也是德国法律联邦法破地方法的一个原则；第四就是万一发生争端的时候，可以树立中央强制的联邦强制制度，中央必要时可以收回地方权力来确保中央与地方不至于分裂。[10]

在承认民主集中制与地方自治的一致性的基础上，我们可以更好地借鉴其他国家为地方自治提供制度保障的经验，为进一步理顺中央与地方关系开拓思路，达到“维护中央权威”和“尊重地方利益”的统一和平衡。我国现在实行的是一种相对意义上的地方分权或者有限的地方分权。在这种分权制下，国家权力的重心在中央。在对如何设计和建构新型中央与地方关系的战略选择的问题上，我国理论界大体有以下四种基本思路。

第一种思路是从资源问题入手建构中央与地方关系的合理框架。主要理由是，社会资源是社会发展的“血液”。中央与地方关系的变化实际是围绕这种“血液”的分配与流向展开的。中央和地方关系的优化有赖于社会整个“造血机能”的强化，有赖于社会资源总量的增加。合理的选择应当从“造血”出发完善中央与地方的关系，并逐渐建立起更有力、更活跃的“造血”机制，达到中央和地方都有自己的“造血机制”或“造血机能”，促进社会资源总量增加。第二种思路是从法治的角度入手建构中央与地方政府关系的制度框架。即我国应以现行宪法为依据，制订一部《中华人民共和国中央与地方关系法》，使中央与地方在法治基础上形成新型的权利义务关系，变现在中央与地方政府的行政分权为法律分权。

第三种思路是从调整行政权力的纵向结构入手来建立中央政府与次一级地方政府关系的新框架。这种设想认为，我国目前国务院的管理幅度过小，管理层级过多。我国应增设省级行政区，还有人特别提出主要应以增加直辖市为重点。持这种思路的主要理由是，中国现有的省区的数量偏少，各省行政幅度相差悬殊，有的辖地太大，助长了自成体系的经济分割发展模式。而从发达国家一级行政区划的设置情况来看，美国50个州、1个特区、法国设96个省，日本有47个一级行政区。

第四种思路是从合理分权的角度来建构新型的中央与地方关系。比如中央与地方的财政管理权限关系、金融管理权限关系、投资管理权限关系、物价管理权限关系、外贸管理权限关系、社会保障管理权限关系、社会事业管理权限关系，立法权划分等，提出了要建立中央与地方经济合理分权的新体系。

以上四种思路都有其建设性的意义，第二种思路是宪法学人能作出的贡献。我国宪法没有明确规定在一般行政区域实行地方自治，但是我国在省、市、区、县和乡等地方均设有通过地方选举产生的人民代表大会及其委员会作为地方权力机关，地方行政机关领导人员由其选举产生，向其负责，地方根据宪法享有广泛的管理地方事务的权力，这些都体现了地方自治的色彩。在处理中央与地方关系问题上，我国宪法所确立的原则是在保证中央的统一领导下，发挥地方的积极性和主动性，这完全可以理解为对地方自治的承认，地方自治并不排斥中央的统一领导，而只是主张在国家统一领导全国性事务的前提下，强调地方性事务由地方居民通过民选代表执行，并且自治团体由中央依据法律创设，受国家立法、行政、财政和司法等多种途径的监督。

目前我们恰恰需要的是把地方自治的制度提升到宪法制度保障的层次。根据目前中国的宪法31条规定，地方特别行政区只是用立法就可以规定，当然也可以靠立法取消掉，所以这个保障实际上是一个法律保障，层次非常低。只有法律分权制才能实现真正意义上的民主集中制，以法律界定中央与地方各自拥有的权力并使之互相监督才是民主集中制在中央与地方关系问题上的真谛所在。对此问题重要性的重视，将可以活泼国家的法律学，特别是公法学的思考与发展，同时能够世纪上破除宪法条文“神圣不可侵”的迷思，避免“抱残守缺”的想法阻碍了宪法的更新，以获得的新生命的机会。[11]

四宪法保留保障下的法律分权制：当代中央与地方关系的重构

一般说来，法律分权制具体包含以下内容：第一，在形式上，通过法律来规定中央和地方的关系，明确地方的法律地位、事权和权限范围。改变通过行政手段调节中央和地方关系的传统做法。中央对地方采用的任何控制手段。都要有法律依据。第二，在内容上，一方面扩大地方的自，凡是适宜地方处理的事务尽可能地交由地方自我决定。应给予地方一定的行政组织权、自主立法权、自主行政权和自主财政权，并尽可能地减少地方的官治色彩，增加地方管理的民主成分。[12]另一方面要加强国家对地方的控制。包括确立地方监督机关，增加监控手段，完善立法控制，强化行政控制和引入司法控制机制。当然，地方制度的整体设计需要遵循现规范法治的基本精神，即民主、公正、理性和效率等，尤其要保障地方居民的权利。第三，在保障机制上，确立法院作为最后保障机关。如果中央和地方因为权力发生争议，最终能通过法院解决，其次，还可设置其他程序，以确保中央和地方都在自己的权限范围内活动。

目前宪法对于民族区域自治已有专门的章节加以规定，因此是一种所谓的“宪法保留”的条款，而民族区域自治制度也成为宪法学上所称的宪法的“制度性保障”。宪法保留的制度及制度性保障，都是宪法位阶的规范，不是一般法律所能侵犯。所以宪法的区域自治规定，便可以确保未来的立法者无法侵犯少数民族的自治权能，这种保障是极为周延的。相反地，在“一国两制”的港澳基本法都是属于法律保留，其法源乃《宪法》第31条规定：国家在必要时设立行政区，并由全国人大依法律规定特别行政区内实施的制度。《宪法》第62条第13款规定“决定特别行政区的设立及其制度”为全国人大的职权之一，这是一种明白的宪法授权，也属于由法律创设的法律制度。

宪法应当明列中央与地方的权限划分事项。地方分权主要涉及到立法权限的划分，且必须在宪法里面规定出来。立法权方面，《立法法》在中央与地方权限的划分上已采纳了地方分权的思路，但并未加以贯彻。该法第64条规定，地方性法规可以就“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”以及“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”作出规定，但是对全国事务与地方事务的划分并无规定，而且对于地方性法规与执行法律、行政法规的部门规章在调整范围上的差别也未作出区分。将中央与地方自治的事务划分，在地方性事务范围内，应当由地方来进行立法，这就要求赋予地方更多的立法自；而应当由中央管理的全国性事务，地方不再行使立法权，或尽在中央授权的范围内行使立法权。

在中国社会主义市场经济条件下，中央和地方是特殊的权利和义务主体，尽管它们相互之间存在隶属关系，但都各自拥有应享有的权利和应履行的义务。

在事权方面，我国中央和地方实行“统一领导、分级管理”原则。除国防、外交等全国性事务以及少数实行中央垂直管理的领域以外，地方各级国家机关与中央国家机关一样在各种事务方面都具有广泛的职能，这导致事权范围重叠，机构设置雷同。普遍存在的现象是：应当由中央管理或负责的事务，中央的职能未能完全到位，削弱了中央的统一领导；而应当由地方承担的事务，中央或者地方上级又介入太多，影响地方的积极性与主动性。因此应该结合我国政治、经济和社会等方面的基本国情，合理划分中央与地方的事权。2003年《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》中强调：要“合理划分中央和地方经济社会事务的管理责权。明确中央和地方经济社会事务的管理责权。明确中央和地方对经济调解、市场监管、社会管理、公共服务方面的管理责权。属于全国性和跨省的事务，由中央管理。属于面向本行政区域的地方性事务，由地方管理，提高工作效率、降低管理成本。根据经济社会事务管理责权的划分，逐步理顺中央和地方在财税、金融、投资和社会保障等领域的分工和职责。”[13]

在财税权方面，财政、财力在各级政府间的分配量度，直接关系到中央、地方政府各自利益的满足程度或实现程度，从而财政权的配置构成中央地方权限划分的关键问题之一。1994年我国正式推行分税制财政体制改革，根据事权与财权相结合的原则，将税种统一划分为中央税、地方税、中央与地方共享税，并分设中央与地方两套税收机构分别征管。分税制财政体制改革初步实现了在中央政府与地方政府之间税种、税权、税管的划分。[14]但是也存在着诸如中央与地方的财权、税收立法权以及事权之间配置的不平衡，导致中央和地方财政关系及其调整基本上都是根据中央的“红头文件”而缺乏法律约束。要从宪法视角切入，这里需要增加财政分权的宪法规范，改变财政分权制度设计中行政主导而立法机关缺失的现状，以基本的理念作为思考和解决财政分权问题的出发点和立足点，增强政府的意识。第二，中国应该选择非对称性的制度模式。第三，加强制度构建。包括妥当界定事权和财政支出的责任，合理配置财政权限，以均等化为目标改革政府间的转移支付，建立争议协调与解决机制。

在人事权方面，中央对地方、上级对下级的人事控制，主要是通过党管干部的原则和体系进行。中央通过各级党委、党组织控制各级各类干部，形成了一个层级节制的干部人事控制网络。目前中央直接管理的是省一级的领导干部，地方无权干涉这一级干部的管理工作。厅局级和地市级主要领导干部，中央虽不直接管理，但必须由地方定期向中央汇报，由中央组织部备案管理。结果导致地方只重视上级和中央的命令，而忽视本地民众的要求。要建立和完善中央与地方合理分权体制，必须下放干部人事管理权。地方选民有权根据自己的真实意愿选举监督和罢免地方主要官员，使地方官员既受法律的约束同时也必须接受地方选民的监督，必须反映地方选民的利益和意愿，对地方选民负责。[15]同时规范中央对地方的监督机制，保证国家法律的统一实施。

最后，在保障中央与地方关系的法治化方面，需要建立统一而独立的司法审查制度。确保宪法保留及宪法授权的制度，以及其它法律保留原则的实践，需要独立的违宪审查机制。由于全国人大主要的任务之一是立法，考虑的多是政治判断，而法律违宪审查的案件产生途径，绝大多数经由司法诉讼例如法律侵犯人权。因此违宪审查改为某种形式的司法审查较为适合。中央阶层的违宪审查改由最高人民法院负责，便是一个很好的构想。[16]

实行法治如同实行改革开放政策一样，都是不许走回头路的正确决定。地方的妥善分权可以减轻中央的负担，让中央可以挪出更多的时间及精力用来监督、协助地方的自治，以及绸缪国家的未来整体战略方针。德国学者希尔夫指出，本世纪有三大解体过程：第一次世界大战后，奥匈帝国、沙俄帝国等灭亡了，各自分裂为许多真假民族国家；第二次世界大战后，一些西欧殖民帝国消失了；第三个解体过程是近几年南斯拉夫、苏联等国的解体。南斯拉夫爆发内战的原因之一就是联邦职权过于分散，苏联解体也有这方面的原因。苏联将“大多数加盟共和国推向了这样一个极端：要么被强制性地留在苏联内，要么一有机会即彻底脱离联盟，从而为联盟带来了破坏性的影响”。上述历史教训说明：中央与地方关系对任何体制的国家来说都是一个生死攸关的问题。因此，吸取这些历史教训，以法治的形式，宪法保留的制度安排来正确处理中央与地方关系是加强我们国家政权的迫切需要。

【注释】

[1]其原因可能是多方面的：近年来中国的宪法问题层出不穷，尤以权利保护领域最为突出，部分宪法学心中或许有自己的关于宪法问题研究的急缓秩序；研究地方问题需要丰富的知识积累和扎实的实证梳理，这会使许多人望而却步；特定情况下所谓的研究对于某些人来说，沦为纯粹功利主义的操作，成为没有任何意义的数字统计方式，而没有了真正的问题意识。

[2]3月份，达赖集团在藏区策划了所谓的“”，8月份，新疆喀什等地先后出现了3次比较严重的分裂活动。

[3]地方分权作为分权学说的组成部分，最早是由以约翰?李尔本为代表的反对封建王党的平等派提出的。李尔本等人在为平等派制定的政治宣言《人民公约》中，首次提出了地方分权的问题。他们主张实行中央和地方的分权，并认为要给予地方自治权，议会不应干涉地方当局对官员的任命，而应当由本地人民自由选举。

[4]1931年西班牙宪法开创了西方史上一个非常重要的先例，对于当时普遍实行单一制的欧陆各国而言，它预示着一个向着多元化的、地方共同体参与国家政策的趋势的剧变。但政治上的失败使得1931年西班牙宪法未能付诸实践。

[5]冷霞：《意大利地区自治制度的宪法变革》，载于何勤华主编：《20世纪西方的发展及其变革》，法律出版社，2005年版，第384页。

[6]所谓中央，是指国家政权在全国范围内的领导机构，而地方则是中央以下各级行政区域的统称。中央与地方关系是指具有隶属关系或监督指导关系的中央和地方国家机关主体，在行使国家权力和地方权力时依法形成的权利义务关系。

[7]王磊教授在《宪法的司法化》从宪法上考证“单一制”一词，提及宪法草案报告中使用过“单一制”一词，作为论证我国是单一制国家在宪法上的证明：刘少奇的1954年第一届全国人民代表大会第一次会议上的《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中，针对“有些人提议在宪法中增加规定我国疆域的条文”时说：“在联邦的国家的宪法中，有必要列举联邦中的多个单位，但我国并不是这种国家。在单一制的国家中，如果有必要把现行的行政区域的划分固定下来，当然也可以在宪法中列举各行政区域单位。”见《宪法的司法化》，中国政法大学出版社，2000年版，第66页。

[8]建国前有一段时间，我们党曾经提出建立联邦共和国的主张，1949年准备召开中国人民政治政治协商会议、起草共同纲领时，提出要考虑到底是联邦制，还是单一制共和国，但实行少数民族区域自治。经党中央研究，并同党外人士协商，决定不搞多民族联邦制，在少数民族聚居的地方实行民族区域自治。

[9]陈新民：《论中央与地方法律关系的变革》，载《法学》2007年第五期。

[10]现行德国《基本法》第37条也有类似的“联邦强制”制度，明白规定当地方有不执行其法定任务时，联邦可以直接实行强制的手段来执行法律，同时联邦机关对于地方机关也取得“下命权”，直接命令公务员执行任务。

[11]陈新民：《法治国公法学原理与实践》下册，中国政法大学出版社，2007年版，第469页。

[12]对此，曾经来中国做报告的SusanRoseAckerma教授认为各个层次政府之间，它们有着不同财政方面的能力，其解决个人收入不平等以及经济发展水平差距的能力是不同的。如果各个层级政府之间财政差异非常大，可能会导致它们在公共服务提供方面出现严重的不平等。RoseAckerma教授认为不能因此而搞集中化控制，从政治或者是政府的绩效方面来看，如果有很好的权力分散或者是权力下放，首先可以更好地因地制宜，可以考虑本地的情况。另外，可以允许不同的区域之间在公共服务提供方面能够有更大的多样性；也允许人口或者是就业机会在不同的政治辖区内自由地流动。这样，对于那些由于官员或者是政府的腐败而导致绩效不高的地区，实际上也是一种惩戒。此外，也应允许不同层级之间的政府进行不同的改革或者是实验。

[13]2003年10月14日中国共产党第十六届中央委员会第三次全体会议通过。

[14]在中国两千多年的历史上，并不存在真正的地方税，因而也从来没有出现过地方一级的财政。在高度集中的计划经济体制下，中央政府垄断了税收的立法权，地方政府的各项财政收入均上缴中央。改革开放后，中国财政体制实行了渐进式的分权改革。但即使在1994年实行“分税制”后，税收立法权和政策制定权仍然集中于中央。参见何帆：《为市场经济立宪——当代中国的财政问题》，北京：今日中国出版社1998年版，第174-175页。

宪法学论文范文第5篇

[74] 伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1997年版，第40页。 [75] 参见，丁林：“四两如何拨千斤——关于美国联邦最高法院的‘反多数’性质”，载于http://members.lycos.co.uk/sixiang001/author/D/DingLin/DingLin028.txt. [76] “卡拉斯科克诉约翰·A·拉塞尔公司案”（1979年），转引自，詹姆斯·安修：《美国宪法：判例与解释》，中国政法大学出版社1999年版，第1页。 [77] 转引自，詹姆斯·安修：《美国宪法：判例与解释》，中国政法大学出版社1999年版，第1页。 [78] 约翰·哈特·伊利：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，法律出版社2009年版，第12页。 [79] 休斯大法官曾言：“宪法以广义条款勾勒了授予和限制权力的轮廓，须由解释来充实之。”转引自，詹姆斯·安修：《美国宪法：判例与解释》，中国政法大学出版社1999年版，第6页。 [80] “解释主义”是指法官在裁决宪法性争论时，应将自己限制在“由成文宪法明文规定或明确暗示的执行性规范”之内，即必须完全忠实于宪法制定者们在缔造宪法时的思想。“非解释主义”则认为法院可以根据未包含的宪法文本中的众多的 条款一般作广义的补充解释；二十八，对保护基本权利的条款尤其须作扩张解释；二十九，授与创议权和表决权的宪法条款作扩充解释；三十，授予合众国联邦政府的权力作扩充解释；三十一，联邦宪法必备和特有的条款应解释为权力的渊源；三十二，必备和特有条款必须解释为授权国会选择最适当的方式；三十三，对各项宪法授权作整体理解；三十四，各州宪法中的授权；三十五，对必须如何行使各项授权的解释；三十六，对权力的限制一般从宽解释；三十七，宪法的生效日期；三十八，不需补充立法即可生效的宪法规定；三十九，宪法规定一般无追溯效力；四十，惯例和常规可作为宪法解释的辅助资料；四十一，立法接管对宪法的一贯解释具有影响力；四十二，极为尊重同期解释；四十三，一贯的行政解释具有影响力；四十四，尊重立法机关；四十五，在解释联邦宪法中，参照州法院对州宪法相应条文的解释；四十六，法院在解释州宪法中参考先前宪法的文字及其解释；四十七，法院解释州宪法受其他州对相应条文解释的影响；四十八，州法院参照联邦宪法的有关条文来解释州宪法；四十九，宪法不必与制定法同一方式来解释；五十，宪法的修正案影响先前的立法。参见，詹姆斯·安修：《美国宪法：判例与解释》，中国政法大学出版社1999年版，第7-66页。