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宪法原则论文范文精选

宪法原则论文

宪法原则论文范文第1篇

关键词:风险预防原则国际环境法国际习惯法成本——效益分析

一.风险预防原则概述

在现代社会中,经济水平日益腾飞,社会生活日益复杂化,科学技术日新月异,可是这些都并不能否认我们每天处在一个无法衡量风险系数的社会环境中的社会现实。从非典到H1N1,从汶川地震到玉树地震……这些都一直在告诉我们,风险是时刻存在的。我们生活的这个世界越来越复杂,大自然的无情和新技术的适用都给人类带来潜在的风险。如何应对各种天灾或者人祸造成的风险,是人类社会无法回避的问题。在合理的成本基础上预先防范风险成为当今许多政府的必然选择,法律意义上的风险预防原则也随之而生。

风险预防原则最早产生于20世纪60年代的德国环境法中“vorsorgepnnzip”这一概念,并逐渐发展到区域环境条约中,如1984年的第二届国际北海保护会议中发表的《伦敦宣言》就对风险预防原则进行了系统的论述:“为保护北海免受最危险物质的有害影响,即使没有绝对明确的科学证据证明因果关系,也应采取风险预防措施以控制此类物质的进入,这是必要的”。《伦敦宣言》也就因此而成为第一个明确阐释风险预防原则的国际文件。

对于风险预防原则(precautionaryprinciple)的完整定义在国际习惯法上尚无确定的表述。但是诸多学者均把《里约环境与发展宣言》中的第15项原则作为其较为权威的表述,即“为了保护环境,各个国家应该根据各自的能力将风险预防方法广泛运用。只要存在严重的威胁或者不可逆转的损害,缺乏充分的科学确定性就不能被作为一个原因来推迟采取阻止环境退化的成本—效益措施”[1]。也有部分学者认为在其来自l998年《温斯布莱德共同宣言》:当一项活动对人体的健康或者环境产生危害的威胁时,即使有些因果关系没有得到科学上的充分确定,也应当采取风险预防的措施。在这种情况下,应当由活动的支持者而非公众承担证明责任。[2]在其他国际条约中也还有诸多关于风险预防原则的表述,例如《联合国世界自然宪章》中规定:“当潜在的不利影响为充分了解时,活动不应进行”;《生物多样性公约》中的前言部分论述到:“当存在着生物多样性大量减少或丧失的威胁时,缺乏足够的科学论证不应被用来当作阻止‘采取措施来避免或最小化这种威胁’的理由……”[3];其他还包括《联合国气候变化框架公约》、《赫尔辛基公约》等等,数不胜数。这些定义都大同小异,均旨在表述:科学并不能永远扮演提供第一手信息资料以有效保护环境的角色,过度依赖科学证据可能会导致环境保护措施缓不救急,甚至适得其反。所以在科学上的依据尚未充分时,也应当适时采取一些预防措施,以免危害的发生或者扩大。因而,风险预防原则便是要求在环境和资源决策过程中不仅要考虑到那些明显的确定的危险,而且对那些较小的缺乏科学确定性的负面影响也应谨慎处之。

虽然说风险预防原则是国际环境法中最具创新性和影响力的一项原则,并且在诸多国际条约中都有其存在的影子,对此有学者评论到:“1990年以后的国际环境法文件几乎都采纳了风险预防原则。”[4]可是不可否认的是对于风险预防原则的确切表述还尚未形成,由于各国的立场、利益各异,国际间关于风险预防原则的定义、实质内涵、适用要件乃至其国际法地位均欠缺共识。所以,在国际上对于该原则的实际运用还存在许多需要不断努力的空间。

二.风险预防原则的适用条件

正如前文所述,风险预防原则仅是一个大的框架体系,具体的内容还需要不断地填充,所以在适用上还存在模糊性。为了避免由此带来的法律裁决上的不确定或者基于公平合理的原则,许多学者均提出了几项在其适用过程中需要遵守的条件,具体表现为以下几个方面:

第一,科学上的不确定性。科学的不确定性主要是指目前科学家对于人类活动对未来各种可能的情况还不能给予充分肯定,如大气中二氧化碳浓度倍增后的全球与地区效果、转基因产品对人类健康的影响等,都属于科学的不确定性问题。风险预防原则的前提是存在科学的不确定性,也就是对某种活动或事物的危险或损害没有科学上的肯定性结论。鉴于这种危险的可能存在,我们理所应当采取有效措施来积极阻止这种危险的发生。科学上的不确定性主要来自于两个方面:其一,根据常理推断,一项活动理应会造成某种环境风险或危害,只是欠缺明确的科学证据来证明该风险是否会发生;其二,某种风险将会发生或可能已经存在,但无法证明造成该风险的原因为何,即所谓的因果关系不明确。[5]

第二,风险评估的必要进行。社会生活的复杂性决定了风险的不可避免,由此我们不得不对风险的系数值进行一定的评估,即对哪些风险应当采取必要措施进行准确的衡量。有的学者将其称为风险阀值,[6]也就是说在哪一个维度范围内应当采取风险预防原则,在阀值之上的应当采取相应的措施,在阀值之下则可不作为。当然,阀值并非确定不变的,会随着每一项活动危险性增加的来降低其系数值,即高风险低阀值。

第三,成本——效益分析。有学者指出:对环境风险进行管理的过程中,如过度强调风险预防原则,将可能牺牲其它社会福祉,因此,如将其它社会、经济因素纳入考量,对具有科学不确定性的环境风险所采取的预防性措施,将会是一种高成本的风险管理模式。[7]简单来说,就是运用风险预防原则来阻止某一活动的进行时是否能产生更大的收益,包括经济的或环境的。风险预防原则似乎是保护一种处于不利地位的情形免遭疾病、意外事故以及死亡风险,但是它是一种粗略的、有时是建立那些各个目标的不正当的方法,这不仅是因为它可能甚至已经被强制运用在某些情况下,其中,风险预防原则很可能会伤害到子孙后代,损害而非帮助那些处于不利地位的人们。[8]对此,在《气候变化框架公约》中也有所体现,其表述为:所采取的预防措施必须是符合成本效益的以符合全球的利益。由此可见,在对风险预防原则进行适用时,一定要进行成本效益分析,以确保收益大于成本。

第四,举证责任倒置和严格责任原则的运用。即在对该项原则适用与否的问题上,应该由开发者负担证明他们的行动将不会引起严重的或不可挽回的环境损害的举证责任。毕竟开发者掌握着较为全面的资料信息,加之通常开发者都是社会的强势方、经济基础扎实,而处于信息不对称地位的相对人掌握的信息相对匮乏,地位相对较低且经济基础薄弱,故很难举出证据支持自己的观点。这样一来,如果按照传统的举证原则,即“谁主张,谁举证”,相对人将会承担举证不能的后果,承担败诉的风险。所以,在适用风险预防原则的过程中应采用举证责任倒置,有开发者承担举证责任,以此保护处于不利地位的相对人。也就是说,风险预防原则使环境案件的举证责任倒置了。同时严格责任原则的适用保障了举证责任的倒置,也激励了预防可能会产生不确定的环境影响或后果的活动。

三.风险预防原则的国际法地位

目前学界对于风险预防原则的国际法地位还存在一定争论,但主要有以下三种观点:第一,认为风险预防原则已经发展成为国际习惯法的基本原则;第二,认为风险预防原则不是国际习惯法的基本原则;第三,认为风险预防原则是正在形成之中的国际习惯法的基本原则。对此,我们首先要明确究竟什么是国际习惯法的基本原则。根据《国际法院公约》中的相关规定,国际习惯法必须满足两个要件:“常例”与“法律确信”。推之,国际习惯法的基本原则就是为各国所普遍适用的具有法律拘束力的指导性的规则。

支持第一种观点的学者认为,风险预防原则已经被诸多法律文件所援引,且法院在一些判决上已经对此加以适用,例如在“MOX核燃料厂案件”中的运用。此外,虽然说风险预防原则总某种程度上来说具有软法的性质,但是软法也是法律,也应该为各国所遵守,某些国家不遵守该项原则,是其不履行义务的表现,并非是该原则不具有约束力。

支持第二种观点的学者确认为,虽然一些法律文件中对此有所表述,但是十分模糊和空洞且不具有公信力,且各国对此尚未达成一致,所以不能满足其普遍性的要求。加之,其作为软法不具有强制执行的效力。因此,在其被完全接受之前,不宜作为指导性的规则成为判决案例的依据。

也有一些学者主张第三种观点,即风险预防原则是正在形成中的国际习惯法的基本原则,本文也持这种观点。具体依据如下:[9]

首先,从国际条约来看,《保护臭氧层维也纳公约》、《里约宣言》、《鱼类协定》等等都对此原则有所表述,但是其内容仍不统一,这对于此原则的适用必然产生不利影响。虽然国际条约是国际习惯法存在的权威证据,但是不能据此就将不具备统一性的原则援引为指导性规则,否则将造成司法的不确定性。

其次,从国际判例来看,目前对于该原则的适用主要包括以下几个案例:“MOX核燃料厂案”、“南方蓝鳍金枪鱼案”、“新西兰诉法国核试验案”、“荷尔蒙牛肉案”、“匈牙利诉捷克盖巴科斯夫——拉基玛诺大坝案”。这些案件中均没有直接表述为“风险预防原则”,而大多表述为“谨慎与慎重(prudenceandcaution)”或者“风险预防方法(approach)”[10]。

最后,从国内立法及实践来看,国际习惯的形成需要有足够数量且具有统一性和一致性的国家实践,这并不是要求全世界所有国家都存在如此实践,但至少部分国家应具有此种实践。[11]德国和瑞士最早对风险预防原则进行了规定,随后,澳大利亚和美国等国也对此作出相关规定,各国的司法实践也表明,该原则正在被广大法院运用来作为裁判的依据。

由此可见,风险预防原则在某种程度上已经具备了国际习惯法基本原则的要求,但是由于尚未达成共识导致把其直接归入为国际习惯法的基本原则过于草率,并且其还有一些不够完善的地方尚需各国统一,所以将其认定为正在形成中的国际习惯法基本原则最具有合理性。

四.发展中国家在风险预防原则之下的“窘境”

从表面上来看,无疑风险预防原则起到预防性的作用,减少了一些危险发生的可能性。可是由于该原则在适用上的不确定性等相关因素,可能导致处于不利国际环境中的发展中国家会因此而遭受发达国家的压制。主要表现为:

第一,科学上的不确定成为借口。由于人类认知的有限性,对于社会上的每一件事物不可能达到完全的了解,不确定性不可能从我们的生活中完全消失,而且不确定性都是主观的评判。对于未来的决定,无论其大小,常常不得不在缺乏确定性的情况下做出。一直等到不确定性完全消除才做决定,实际是对现状的含蓄支持.或是维持现状的一个借口。风险预防原则就可能成为这样的借口。加之,发展中国家的财力、物力均不能与发展中国家堪比,所以该原则很可能成为发达国家阻止某些措施实施的借口。

第二,贸易保护主义滋生。在国际贸易中,由于发达国家设置的高壁垒,发展中国家一直都处于较为不利的地位。如果加之风险预防原则的滥用,必然会对广大发展中国家的出口产生极为不利的影响。在WTO的荷尔蒙案例中,美国认为欧盟有阻止海外进口的倾向,因为欧盟禁止牛肉进口,原因只是基于对牛饲料中荷尔蒙含量的担心,而这种担心又缺乏足够的科学依据。不管是人、财、物方面都如此强大的美国都面临着这样的贸易壁垒,那么在国际社会中话语权较小的发展中国家又如何争夺自己的席位呢?有人主张为了避免对环境造成损害,即使被指责为贸易保护主义也在所不惜。但是,披着环保外衣的贸易保护主义却有可能造成更大的风险,因为它破坏了环境风险评估系统的根基。如果基于经济的原因而忽视有关风险预防原则的科学结论,那么距离完全意义上的贸易保护主义也就不远了。

第三,风险预防可能带来新的风险。风险预防原则设立的目的就是为了避免风险,可具有讽刺意味的是,有时应用风险预防来阻止相关措施的实施反而会造成更大的风险。发展中国家为了发展本国相关产业采取措施,可发达国家却以风险预防为借口阻止其运行,潜在的风险被避免了,可发展中国家因此而遭受的损失风险或许比实施该项措施还要更加巨大。最好的例子就是核电站的建设。尽管运营良好的核电站为那些旨在提高核电站安全系数的科研工作提供了支持;然而,一座核电站发生危险的可能性还是不确定的,于是有人认为潜在的危险足以使我们采取措施停止核电站的运行。这样,核电站的风险是被消除了,可取而代之的火电站却有可能造成更危险的局面。预防措施本身有可能产生新的风险,正如一位学者所说,“没有零风险的午餐”。风险预防原则还可能阻碍那些旨在解决风险的科研工作的开展,因为根据风险预防原则,假如初次实验失败就意味着放弃。[12]

五.生态文明建设下的中国如何应对风险预防原则

近年来,我国一直在绿色文明的号召之下发展着我国经济,在绿色GDP的引领之下一步步向发达国家靠拢。在风险预防原则的旗帜之下,同时也对生态文明建设提出了更高的要求。简言之,生态文明建设就是克服工业文明弊端,探索资源节约型、环境友好型发展道路的过程。由于我国巨大的人口基数和经济规模,即使采用各种末端治理措施,也难以避免严重的环境影响。所以适时地引入风险预防原则无疑会对环保、经济的发展产生巨大影响。加之,作为国际社会的一员,广大发展中国家的领军国家,在诸多条约都对风险预防原则加以阐述的大前提下,我国不可回避地要面临着如何处理这一问题。

正如上文所诉,在风险预防原则面前,广大发展中国家处于相对不利的地位,为了极大程度地克服这些不利,对每一个发展中国家都提出了新的考验。具体应对之策主要包含以下几个方面:

1.完善风险评估体系。在与大国相抗衡的国际环境之下,如果总是被大国牵着鼻子走,难免会成为该原则的牺牲品。所以不断发展科技,建立自己的评估模式成为每一个发展中国家的必要任务。只有这样,才能从科学的角度告诉大国,我所施行的每一项措施都是有科学依据的,都不会达到相应的风险阀值之上。在国际社会中,发达国家总是凭借着自己的科学权威地位告诉大家,什么是好的什么是不好的,可是这也往往为大国推行其政策披上合法的外衣。正如现在讨论火热的温室效应,究竟是大国的诡计还是实施如此,一直都是大国在说了算。所以,建立自己的评估体系,完善自己的科学技术,不断争夺自己的话语权,为自己的国家谋福利。

2.综合考量成本——效益分析。在对某项活动是否有必要采取预防措施的评估中,必须考虑到该项活动的收益,或者说是禁止该项活动可能带来的风险。所以在作出每一项具体决策之前,都应该将社会的、经济的因素考量进去,不断地运用新的科学观点来对自己的决策加以考量,使得在应对发达国家的反驳上占有更加强势的地位。这样,通过成本收益分析,增强了管理者的责任感,也增强了管理过程的透明度,使得风险预防原则的决策更具科学性和合理性。超级秘书网

宪法原则论文范文第2篇

关键词:提单;法律功能;基本原则

引言:自欧洲早期航海贸易从船商合一到船商分离,出现提单雏形起,提单己在海上货物运输中使用了很长的历史。17世纪,为解决因货物通过海运时间长,不便商人处分货物的矛盾,在贸易领域逐渐承认提单可以直接代表运输途中的货物,转让提单具有转让货物一样的效力,处分提单等于处分正在海上运输途中的货物。现代意义的提单就这样顺应航海贸易的发展而出现了,其被赋予了货物收据、运输合同证明及保证据以交付货物的功能。国际贸易的发展推动提单的发展,而提单功能的完善使国际货物买卖实现了由实物交易到单证交易过渡,国际贸易因此蓬勃发展,进而又促进了海上货物运输事业的繁荣。提单成为国际贸易与海上货物运输中最重要的单证之一。

一、提单的定义

提单是海上货物运输特有的重要运输单证。英美等国将海陆空运单据通称提单,当专指海运时则称为海运提单,英国船运法规定,提单是由船东或其他人所签发的文件,该文件确认货物装上何船并驶往何港,以及运输装船货物的若干条件;在德国,提单是承运人接受承运货物的书面证明,承运人通过提单承担将接管的货物依其所证明的状况运至目的地,并根据提单的内容交付货物的义务。在台湾地区,海运提单称作载货证券,载货证券为运送人或船长于货物装载后、同托运人之请求发给托运人、承认货物业已装船,约定运送期间权利义务及领受货物之特种有价证券。简言之,载货证券为一种货物已上船之书据。它是海上货物运输合同的证明及承运人收受或装载货物的文件。缴回该文件时,承运人应交付货物;提单条款内所载的人或所指定或持有提单人请求交货时,承运人即有交付货物的义务。

《联合国1978年海上货物运输公约》(《汉堡规则》)第1条规定:“提单是指一种用以证明海上货物运输合同和货物由承运人接管或装船,以及承运人据以保证交付货物的单证。单证中关于货物应交付指定收货人或按指示交付,或交付提单持有人的规定,即构成了这一保证”。

我国《海商法》第71条对提单所作的解释是:“提单,是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船,以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物,或者按照指示人的指示交付货物,或者向提单持有人交付货物的条款,构成承运人据以交付货物的保证”。

通过比较,不难发现,两者的内容是基本一致的。它们都概括了提单的本质属性,即:证明海上货物运输合同,证明承运人接管货物或货已装船和保证据以交付货物。提单的上述本质属性则决定了提单在海上货物运输关系中的法律地位。

二、提单的法律功能

一位著名的英国法官曾说:国际贸易像一张网,提单是这张网的中心。这高度概括了提单在国际贸易中的重要地位。从上述提单的定义和它的由来不难看出,提单具有如下三个基本法律功能,而这些构成其法律地位的核心内容:

(一)提单是承运人出具的已接收货物的收据

提单是承运人应托运人的要求签发的货物收据,以此确认承运人己收到提单所列的货物。无论是《海牙规则》还是我国《海商法》均规定,承运人对于非集装箱运输货物的责任期间是从“货物装上船时起”,并在货物装船后签发“己装船提单”,表明“货物己处于承运人掌管下”,所以提单具有货物收据的性质。但是,提单的货物收据的属性,在班轮运输的实践中,通常不以将货物装船为条件。通常的作法是,当托运人将货物送交承运人指定的仓库或地点时,根据托运人的要求,先签发备运提单,而在货物装船完毕后,再换发已装船提单。

提单中属于收据性的内容主要是提单下面所载的有关货物的标志、件数、数量或重量等。当提单在托运人手中时,它是承运人按照提单的上述记载收到货物的初步证据。原则上承运人应按照提单所载事项向收货人交货。但允许承运人对货物的真实情况在提单上进行批注,并允许承运人就清洁提单所列事项以确切的证据向托运人提出异议。当提单转让给善意的受让人时,除非提单上订有有效的“不知条款”,承运人对于提单受让人不能就提单所载事项提出异议。此时,提单不再是已收到货物的初步证据,而是已收到货物的最终证据。

(二)提单是承运人与托运人之间订立的运输合同的证明

提单不仅包括上述收据性的内容,而且还载明一般运输合同所应具备的各项重要条件和条款,这些内容从法律上讲,只要不违反国家和社会公共利益并不违背法律的强制性规定,对承运人和托运人就应具有约束力。同时,当承、托双方发生纠纷时,它还是解决纠纷的法律依据。基于这些原因,可以说提单在一定程度上起到了运输合同的作用。但是,由于提单是由承运人单方制定,并在承运人接收货物之后才签发的,而且在货物装船前或提单签发前,承、托双方就已经在订舱时达成了货物运输协议。所以,它还不是承运人与托运人签订的运输合同本身,而只是运输合同的证明。原则上,提单上的条款应与运输合同相一致:当它与运输合同的规定发生冲突时,应以后者为准,

另外,为了保护善意的提单受让人的利益,也为了维护提单的可流通性,我国《海商法》规定:“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系,依据提单的规定确定”。也就是说,一旦提单流转到运输合同当事人以外的收货人或提单持有人手中时,提单可成为海上货物运输合同本身,但它此时是个新的合同,其效力优于先手存在于承运人和托运人之间在订舱时达成的协议。在托运人和承运人之间,如果他们在货物装船之前还订有运输协议或签有其他书面文本,提单就是他们合同关系成立的证明,而不是合同本身,其权利义务关系依运输合同。但在托运人之外的收货人或提单持有人与承运人之间,法律直接将提单认定为书面合同,不需要当事人再去约定,其权利义务关系依海商法的相关法律规范。由此,提单若为托运人持有,那么他和承运人之间便具有以提单为证明的约定运输合同关系;提单若为托运人之外的第三人合法持有时,该第三人与承运人之间形成的则是以提单为文本的法定合同关系。明确这一问题的法律意义是:海商法在两种情况下对提单的性质和作用等作出了规定,不论是承运人和托运人之间,还是承运人和提单持有人之间,他们总是一种海上货物运输合同关系。区别仅在于前者属于约定的合同关系,后者属于法定的合同关系。

(三)提单是承运人船舶所载货物的物权凭证

提单使其持有人有权提取货物,同时也能用以代表货物,处分提单就相当于处分了仍在海上的货物。由此在法律上可以反映为这样的概念,持有提单事实上就意味着对货物的支配,这是对货物占有权利的一种体现。在海上货物运输过程中,运输本身无非就是占有的转移,提单在一定的意义上,充当了作为承运人识别占有人凭证的作用;在国际贸易中,提单成为货物的象征,以单据交付作为交付货物的有效证明,同样也反映了提单交付就是占有的转移。当然提单只是拟制为货物,因而它所标示的也只是一种“拟制占有”,即拟制为对海上运输运送物的占有。

对于提单的这个法律功能,我国《海商法》第71条规定:“提单中载明的向记名人交付货物,或者向提单持有人交付货物的条款,构成承运人据以交付货物的保证”。

三、提单法律功能适用的基本原则

提单在远洋运输和国际贸易中都发挥着重要作用,围绕提单可能发生纠纷也是多种多样的,主要涉及提单的债权关系、提单的物权关系以及提单法律行为的效力等等。而通常所说的提单的准据法多指的是提单债权关系的准据法,这是由于现实中关于提单的立法多集中在提单的债权关系方面,此外,关于提单的公约以及不少国家关于提单的立法也多集中在提单的债权制度方面。

(一)内国强制性规则最为优先

一般海上货物运输的国际公约和国内涉外法律都会有专门的条款规定本法的适用范围。例如波兰海商法规定,本法是调整有关海上运输关系的法律;我国海商法第2条也相应规定了本法的适用范围。但这些条款都是国际私法意义上的法律适用条款,并没有规定哪些案件必须适用本法。但也有国家直接在本国海上货物运输的法律中适用单边冲突规范的形式规定了法律适用规范,其中主要是由于某些参加国际公约的国家为使公约生效,将公约的内容列入各自的国内立法,在二次立法的过程中,往往根据本国的具体情况,对其法律的适用范围作出不同于公约规则本身规定的法律适用范围的强制性规定。

英国1924年《海上货物运输法》第1条规定,除本法另有规定的外,以英国港口为航次起运港的所有出口提单均适用该法。英国1971年海上运输法也相应地把原来只管辖与适用出口签发的提单的条款改为也适用进口。

美国1936年的《海上货物运输法》的规定,对外贸易中作为进出美国港口的海上货物运输合同的证据——提单或其他权利单据受本法的约束。除美国外,类似的国家如比利时、利比里亚、菲律宾等,只要外贸货物运输是进出其国内港口的,提单就须适用其国内法化的海牙规则,而不论提单签发地是否在缔约国。因此这类国家法院在审理以上所言及的法律所规定的某些案件时,是直接适用这些法律适用规范所指向的国内法,一般是排除当事人的选择和其它法律适用原则的,因此具有强制性,当事人不能通过任何手段排除其适用。

这类国家在依据所缔结或加入的国际公约制定内国法时,同时也是在履行公约规定的义务,因此制定这些强制性法律适用规范,并没有违反公约的规定,只是在一定程度上扩大了国际公约的适用范围。

(二)缔约国法院优先适用国际公约原则

关于提单的三个公约均是实体法性质的国际公约,公约既然是国家制定的,按照“合约必须遵循”的原则,缔约国负有必须实施其所缔结的国际公约的责任。缔约国在其域内实施其所缔结的统一实体法公约,在许多情况下都意味着缔约国的法院必须对于符合条件的案件适用该国公约。当然也有例外。某些国际公约规定合同当事人可以全部或部分排除该公约的适用。但是有关提单的三个公约没有“当事人意思自治”的条款,在法律效力上,它们属于具有强制性的国际统一实体法规范,缔约国的法院有义务对符合公约适用条件的案件优先适用公约,在这种情况下,缔约国的法院是排除当事人选择的其它法律的。

(三)当事人意思自治原则

当事人意思自治原则,是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择应适用的法律。大多数国家在一般情况下是承认这种条款的效力的。单据的流转是海上运输的一个特点,因此承运人不可能和每个有关的当事人都一起协商法律适用条款,各国制定有关的法律和缔结国际公约,规定了承运人的义务和责任,在很大程度上就是为了限制承运人的缔约自由,从而保护货主的利益,因此没有必要再去否定提单上的法律选择条款。对于交易而言,法律关系的稳定性比公平性更加重要。提单条款虽是格式条款,但都是公布在外的,托运人或提单持有人并非不能知道该条款,无法表达对争议解决条款的意思。而且与提单的交易流转结合起来,提单持有人和收货人虽然没有与船方协商争议解决条款,但可以通过与托运签订买卖合同开具信用证时,就签发何种提单作出约定,从而表达其对解决争议的意思。在我国,根据国内外国际私法理论、立法及司法实践,对该原则应从以下几个方面加以限制,并应据此确定当事人选择法律的效力。

1、法律选择的方式

当事人选择法律的方式有明示法律选择和默示法律选择两种。前者是指当事人双方以合同中的法律选择条款或合同之外的专门法律选择协议明确表达有关法律选择的意图,这种方式已为各国普遍接受。后者是指当事人通过合同条款或其行为表达的有关选择法律的暗示。

为了避免法官在推定当事人选择法律的默示意思时过于主观臆断,最近许多国家的立法和一些国际条约的发展趋向是对默示选择加以限制,要求必须在事实十分明显或者在确定的条件下才得推定当事人的意思。如1985年《海牙公约》第7条第1款规定:“当事人选择协议必须是明示的或者从合同的当事人的行为整体来看可以明显地推断出来”。

2、选择法律的时间和范围

一般来说各国立法以及实践不仅允许双方当事人在订立合同时进行法律选择,而且也允许在争议发生后,法院开庭审理前,甚至直到判决前再选择法律.同时也允许当事人协议变更以前所选择的法律,但要此时选择的法律不能影响合同的形式效力,或第三人的利益。对此,我国《最高人民法院关于适用“涉外经济合同法”若干问题的解答》仅允许当事人在订立合同时,法院开庭审理前选择法律。。笔者认为,这一时间应从当事人订立合同时延长到法院判决前,而且在满足上述条件的情况下可以变更所选择的法律。在涉外合同冲突法中,我国同国际上的普通做法一致,不接受反致。故国际海上货物运输合同当事人选择法律当然仅指所选国家法律中的现行的实体法,不包括其冲突法。

3、选择法律的空间范围

选择法律的空间限制是指,当事人所选择的法律必须与合同或当事人之间有一定的客观上的联系,否则当事人的选择无效。波兰、葡萄牙、西班牙等国家的法律都有此种要求。美国1971年《第二次冲突法重述》也强调:允许当事人在通常情况下选择准据法,并不等于给他们完全按照自己的意愿去缔结合同的自由。当事人选择法律时,必须有一种合理的根据,而这种合理的根据主要表现为当事人或合同与所选法律之间有着重要的联系,即合同或在那里缔结,或在那里履行,或合同标的位于该地,过当事人的住所、居所、国籍、营业地在该地。否则,选择应被法院认为无效。而在美国司法实践中,只要当事人的选择是善意的、合法的、不存在规避公共政策的意图,当事人可以选择与合同没有客观联系的法律。日本、泰国、奥地利、比利时、丹麦、德国、瑞士等国的立法,也没有这种限制。

此外,1978年的《海牙法律适用公约》、1980年欧共体《关于合同义务法律适用公约》和1986年《海牙国际货物销售合同适用法律公约》。也没有禁止当事人选择与合同无客观联系的法律。对于该问题,我们认为应当允许当事人自行选择任何一国法律来制约其合同。尤其对海上货物运输合同而言,它所涉及的国家和地区较多,海商法和一般的民商法相比,又具有很强的涉外性、技术性和专业性,只要当事人不存在规避法律的意图,允许他们选择某一更加完备且为双方熟悉的第三国法律来决定其权利义务,不仅有利于当事人达成协议,也可以更好地体现意思自治原则的优越性。实际上,我国海事司法实践对当事人选择法律也无特别的空间上的限制。如1995年“全国海事审计工作(宁波)研讨会纪要”写道:“根据海商法第269条的规定应承认提单中约定的适用法律条款,在具体适用时应受当事人提供证据的制约”。

(四)最密切联系原则

最密切联系原则是指选择与合同有最密切联系的国家的法律作为合同的准据法。该原则是在批判传统冲突规范的机械性、僵硬性的基础上产生的,与传统的冲突规范相比具有灵活性,有利于案件公正、合理地解决,然而,由于“最密切联系原则”这一概念本身的抽象与模糊,若不对该原则进行适当的限制,就无法减少或避免法官自由裁量权的滥用。这同样也是不利于案件公正合理地解决的。因此在运用“最密切联系”原则时,要尽可能做到既能防止法官自由裁量权的滥用又能保证案件处理的公正合理。我国海事法院在审理涉外提单纠纷案件时,经常适用“最密切联系”原则,但在运用此原则确定提单应适用的法律时,却有较大的随意性,有的案例中仅写明:“原告与被告未在合同中约定解决纠纷所适用的法律,应适用与合同最密切联系的国家的法律解决本案纠纷。由于本案货物运输目的港是中国汕头港,故本案适用中国法律。”也有案例只是简单地写明:“综合考虑,中国与本案合同纠纷的联系最密切,因此,应适用中华人民共和国法律处理本案。”

对于海上货物运输合同或提单法律关系不同国家的法律或国际公约在运用“特正性履行”的方法适用“最密切联系”原则结果都不同。如1975年《德意志民主共和国关于国际民事、家庭和劳动法律关系以及国际经济合同适用法律的条例》第12条规定,对于货物运输合同、承揽运送合同,其合同应当分别适用运输人、承运人的主营业所所在地的法律。但也有的法律对运用“特征性履行”方法对海上货物运输合同的法律适用进行的推定,规定了较严格的条件,如欧共体于1980年在罗马签定的《欧洲经济共同体关于合同义务的法律适用公约》第4条规定,货运合同在订立时,承运人的主营业所所在国也是装货地或卸货地所在国,或者也是承运人的主营业所所在国,应推定这个国家为与该合同有密切联系的国家。我国法律则对海上货物运输合同和提单的法律适用未进行推定,因此法院对此类案件在适用“最密切联系”原则时仍有较大的自由裁量权。超级秘书网

大多国家的提单纠纷案件可适用的往往只有其中几种,但在考虑如何适用时的顺序却是一致的。根据我国《海商法》的规定,我国目前提单法律适用的原则主要是“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”,那么在审理提单纠纷案件时,首先考虑适用的就是“当事人意思自治原则”,在当事人未就法律适用达成一致时,再考虑“最密切联系原则”。此外,如果我国将来加入有关的国际公约,则还要承担相应国际公约的义务。超级秘书网

结束语

提单的法律功能涉及到提单的国际公约,各国国内海事立法等。虽然世界各国尤其是西方重要的海运大国在解决提单法律适用纠纷方面已经逐渐以判例或成文法的形式给我们提供了相对成熟、先进的成例,对我国的航运实践以及司法实践都有很好的借鉴作用。但是毕竟各国在制定其海事法律时,更多的是从其本身的政治、经济等利于本国的诸因素来考虑的,各国的政治经济背景不同,制定出来的海事法律也不尽相同,仅靠各国制定各自的冲突规则来解决海上货物运输的法律冲突问题已不能符合日益发展的海事法律关系的需要。海事冲突法、海事实体法的统一是国际海事法发展的必然趋势。

参考文献

[1]杨良宜:《提单及其付运单证》,北京:中国政法大学出版社,2001年版。

[2]蔡镇顺:《国际商法研究》,北京:法律出版社,1999年版。

[3]司玉琢:《国际海事立法趋势与对策研究》,北京:法律出版社,2000年版。

[4]郭瑜:《提单法律制度研究》,北京:北京大学出版社,1997年版。

[5]司玉琢:《海商法学案例教程》,北京:知识产权出版社,2003年版。

[6]郭国乡:《提单法律适用条款与首要条款若干问题研究》,载《海商法研究》,2000年第1期。

[7]许俊强:《论海事国际公约的适用》,载《人民司法》,2003年第11期。

[8]王国华:《论国际海上货物运输合同的法律选择》,载《海商法研究》,1999年第1期。

[9]李守芹:《海事审判中国际公约适用的相关问题》,载《人民司法》,2004年第2期。

宪法原则论文范文第3篇

[关键词]法律职业资格考试;宪法教学;任务驱动;宪法事例;导师制

2008年,我国司法考试(2015年12月更名为国家统一法律职业资格考试)首次允许应届毕业生参加考试,这在培养目标、课程设置、教学方法以及考试制度等方面给法学教育带来了挑战。为了使自己培养的学生更多地取得法律职业资格并比较顺利地就业,很多法学院系很明智地选择与国家统一法律职业资格考试相结合的路径,并在法学教育改革中更多地考虑这一考试的参数。[1]本文拟以宪法为例,从法学专业的学历教育与法律职业资格考试相结合的角度,对当前我国法学教学改革提出若干建议。

一、法律职业资格考试中宪法部分的命题特征分析

在法律职业资格考试中,宪法每年所占分值在25分左右,大约占卷一的15%。虽然宪法所占分值不高,但其在法学教育和法律职业资格考试中的地位却是不容忽视的。宪法部分的命题呈现出以下特征:

(一)重点集中

通过研读历年《法律职业资格考试大纲》,笔者发现对宪法部分的考查,每年没有太大变化,内容包括宪法基本理论、宪法基本制度和宪法实施。重点是对宪法基本制度的考查,特别是宪法典和宪法性法律,如1982年宪法四次修正案的内容、《香港特别行政区基本法》、《地方各级人大和地方各级政府组织法》、《监督法》、《选举法》等。

(二)追随热点

在历年的法律职业资格考试中,宪法部分从来都不会忽视社会生活中涉及的宪法热点问题,而这些热点往往是宪法教材上学不到的。如2014年法律职业资格考试卷四第一题,要求考生根据的两次重要讲话,结合执法为民理念谈如何构建和完善人民群众权利保护体系,本题考查了执法为民的涵义、保障我国公民的基本权利和自由得以实现是执法为民的应有之义和具体体现、不断完善人民群众权利保护体系等知识点。由此可见,考生不仅要全面把握考点,还要密切关注时事动态,练习从法律的角度分析问题。

(三)综合性强

法律职业资格考试中,宪法部分的题型通常是客观题,包括单项选择、多项选择和不定项选择。即使是单选题,也不再局限于对某一知识点或某一法条的考查,而是考查相关问题的分析、理解与运用,这要求考生既要对基本概念、基本原理、基本制度以及法条熟记在胸,又要善于灵活运用。如2013年法律职业资格考试卷(一)第63题,考查了特别行政区高度自治权的内容、民族区域自治的自治地方和自治机关、村民委员会的性质等考点,考生在复习过程中需要将特别行政区制度与民族区域自治制度、基层群众自治制度进行比较,以提升记忆的准确度,做题的正确率。

(四)注重能力考查

近年来,法律职业资格考试中客观试题主观化趋势日益明显,宪法部分也不例外,即绝大多数选择题的题干、选项都是以小案例的形式出现,纯粹考查记忆的题目越来越少,这标志着仅靠死记硬背通过法律职业资格考试的时代已经结束。考生普遍反映在做法律职业资格考试真题时感觉很不适应,即使把握了考查的知识点,准确地找到了适用的法条,也未必能答对题目。

二、传统宪法教学中存在的问题探析

宪法是法学专业的基础课程,通常安排在一年级第一学期开设。学生刚迈入大学,法律基础薄弱,社会阅历欠缺,很多任课教师在宪法教学中也存在一些问题。

(一)重书本知识,轻视野拓展

传统宪法教学由任课教师指定一本教材,紧紧围绕指定教材制定教学大纲、教学日历、考试大纲,编写讲义,开展教学,这导致学生视野狭窄,不能随时关注国内外理论前沿性问题和我国法治建设的动态。

(二)重基础理论讲授,轻实践能力培养

在传统宪法教学过程中,教师多采用自上而下灌输的教学模式,多数情况下教师的授课只是从理论到理论,留给学生思考的时间很少,学生处于被动接受既定宪法知识的地位,对教师的依赖性很强,学生不能也不敢向老师提出问题。多数教师认为,讲得越细越好,在进行教学活动时,教师立足于对概念、原则、制度、法条的逐一注释,给学生搭建了一个系统的宪法知识体系,学生具有较扎实的理论功底,然而对于条文的纯粹分析,在法律职业资格考试和现实生活中几乎是不存在的。

(三)教学方法单一、落后

众所周知,传统的法学专业办学成本非常低,为什么呢?因为在大家的印象中,法学教师都是一本教科书、一支笔、一块黑板,而授课则主要是靠课堂讲授。到目前为止,我国还没有真正意义的宪法案例,教师在授课中主要是讲授基本概念、原理和制度,课堂显得很枯燥。虽然有的教师也穿插外国的宪法案例以丰富教学内容,并在课堂上组织学生对案例进行讨论,然而学生们觉得这些案例离我们的现实生活很遥远,缺乏兴趣,经常出现启而不发的现象。这种做法的直接后果是,学生只会机械地背诵宪法概念和条文,而从事法律职业所必备的一些能力如发现、分析、解决问题的能力、口头表达能力、创新能力等均未得到必要的培养。期末考试前,许多教师往往会给学生划定考试范围,一些平时不上课的学生,通过考前突击也能顺利通过考试,出现了高分低能的现象。因此,在经过四年系统的学习后,多数学生的思维仍停留在普通人层面,没有实现从普通人到法律人的转变。随着近年来法学教育改革的呼声越来越高,法学教师们也开始尝试新的教学方法,提出了诸如法律诊所教学法、模拟法庭教学法等,实践证明,这些方法在诉讼法、实训课等实践性较强的课程中运用可以取得较好的效果,但在宪法这类实践性不太强的课程中难有用武之地。如何找到适合宪法教学的可行之道是摆在宪法教师们面前的一道难题。

三、以培养学生能力为中心,推进宪法教学改革

通过以上分析可以看出,目前我国的宪法教学已不能适应法律职业的需要,必须进行改革。

(一)以任务驱动为媒介,培养学生的学习能力

任务驱动教学法,是指在教师的指导下,学生围绕指定的任务,通过查阅相关资料,积极思考,提出解决问题方案的多维互动式教学法。通过明确学习目标,设置任务,改变传统教学模式,发挥教师的主导作用,使学生真正成为学习的主体,促使学生由学会向会学转变。宪法的教学对象是大一学生,学生刚刚从高中进入大学,求知欲强烈,但学习目标和方法尚处于迷惘阶段。笔者每次课前给学生布置预习任务,设置问题,要求学生积极思考。如在讲授《宪法的制定》一章前,要求学生在预习过程中关注制宪主体、制宪机关、宪法起草委员会等问题。授课时,通过材料《五四宪法的制定通过案》,要求学生回答问题。学生能够准确地回答我国的制宪主体是人民,宪法起草委员会是接受制宪机关的委托从事宪法起草工作的临时性机构。但对于我国的制宪机关学生给出的意见是全国人大。笔者对学生进行引导,要求他们查看1982年宪法的第62条,询问学生涉及宪法全国人大的职权有哪些,得到的回答是修改宪法、监督宪法实施的权力。笔者又要求学生研读《五四宪法的制定通过案》的材料。之后,笔者告诉学生1982年宪法没有明确全国人大有制宪权,但全国人大是我国的最高权力机关,从宪政原理可以推出全国人大是我国的制宪机关。一个国家只能行使一次制宪权,而我国宪法的制定指的是五四宪法的制定,材料中明确指出五四宪法是由第一届全国人民代表大会第一次会议通过的。因此,严格地讲,第一届全国人民代表大会才是我国的制宪机关。目前,我国法律法规更新的速度很快,新的法学理论如雨后春笋般涌现,而法学教材的出版是有周期的,导致教材的内容具有一定的滞后性。因此,法学教师应时刻关注学科的最新动向,及时更新授课内容,开阔学生视野,保证学生汲取最新最全面的知识,培养学生养成终身学习的习惯。如在讲授法治原则时,笔者要求学生课前上网搜索党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》、宪法宣誓制度等,使学生对法治的含义、法治原则在我国宪法中的体现有了更加深刻的理解。另外,笔者经常给学生介绍一些著名思想家的法律思想、宪法惯例、宪法判例,并提出问题,组织学生展开讨论,促使学生逐渐转变学习方式,在潜移默化中提高学生的法律素养。任务驱动教学法是以学生自学为主、以教师引导为辅的教学方式,体现了以会学为中心的教学理念。通过设置问题检验学生课下是否查阅相关资料,是否思考相关问题,是否形成自己的观点,从而激发学生的学习兴趣,挖掘他们的潜力,培养与提升学生的自主学习能力,形成了良好的学习氛围。

(二)以宪法事例为切入点,培养学生的实践能力

宪法事例,是指在现实生活中与宪政实践密切相关的社会事件。事实上,一些部门法案例也可以上升为宪法事例,如深圳华为辞工事件、三鹿奶粉事件等。宪法事例蕴含着宪法原理,在个案中发现原理、检验原理是培养学生法律应用能力的有效途径。在选用宪法事例时,笔者坚持关联性、典型性、新颖性原则。关联性是指选取的宪法事例与教学内容要对应。典型性是指选取具有代表性的宪法事例。新颖性是指选取时代气息强的宪法事例,吸引学生的眼球。对宪法事例的运用,笔者采取了多元的方式:

1.宪法事例解析法

大一学生初涉法学,宪法知识了解不多,生活经验和社会阅历不丰富,也没有法律实践经验,对他们来讲,宪法原理部分比较抽象、陌生,理解起来难度较大。笔者在介绍宪法原理部分时,运用了宪法事例解析法,即根据知识点穿插具有针对性的宪法事例并进行讲解,使宪法的相关概念、原理、原则贴近现实生活,吸引学生的注意力,激发学生学习宪法的兴趣。通过对宪法事例的解析,使学生对宪法原理的认识从感性上升到理性层面,从而使宪法原理深刻地烙印于学生的脑海中。

2.宪法事例讨论法

大一学生对法律充满了好奇,对参与课堂讨论充满了期待。笔者选取具有较强综合性的宪法事例组织学生展开讨论,增强其求知欲,培养团队合作精神,促使其创造性个性的发展。如在讲授宪法的特征时,提前一两周把孙志刚案的材料通过电子邮件的方式发送给学生。学生按照自愿的原则进行分组,每组6到8名成员,推荐出小组组长。课前,学生仔细阅读材料,上网搜索《立法法》、《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》和《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》,独立思考并撰写提纲,为小组讨论做充分准备。课前小组讨论为学生独立思考和在公共场所阐述自己观点提供了自由的空间。课上,教师组织各小组选派代表发表观点,与师生分享讨论成果。在展示成果时,学生可以向教师提问,师生共同研讨;教师可以向学生提问,学生对问题发表意见。教师应告知学生教材不是万能的,没有标准答案,鼓励学生开动脑筋,提出不同的观点。学生积极参与宪法事例的讨论,课堂气氛异常活跃,经常出现小组之间激烈辩论的场面。在辩论过程中,学生能够逐渐认识到自己观点存在的不足,不断改进。教师要把握好讨论的时间,既保证讨论的充分性,又保证教学进度不受影响。教师对每组学生的表现点评总结,并对学生在宪法事例讨论中遇到的问题答疑解惑。教师还应引导学生关注宪法事例发生的社会背景,思考宪法事例引发的深层次问题,使学生对宪法事例的理解更加全面、透彻。最后,要求每位学生在课堂讨论的基础上撰写3000字以上的分析报告或者专业论文,提高学生的书面表达能力。通过对宪法事例的讨论,学生们会真正体会到理论知识和社会体验相结合的结果,要么两者一致,从而加固对原有理论知识的理解;要么两者冲突,并且质疑原有理论知识的动机,继而提出新的理论。[2]

3.宪法事例模拟法

宪法事例模拟法是宪法事例教学的最高层次。宪法事例模拟法,是指以宪法事例为蓝本,由学生扮演不同的角色,模拟宪法事例发生的情景,让学生身临其境,促使其将掌握的知识转化为能力。如在介绍《选举制度》一章时,笔者将《深圳独立候选人首次胜出案》的材料交给学生,让学生对扮演的角色合理分工,指导他们准备选民名单、选民证、代表候选人推荐表、选票、投票箱,让他们在课上模拟人大代表的直接选举过程,对《选举法》的相关法条进行实际的运作。模拟过程包括划分选区、公布选民名单、提出代表候选人、代表候选人自我介绍、确定正式代表候选人名单、组织投票、宣布选举结果。在宪法事例模拟过程中,教师应掌控课堂气氛和模拟进度,记录学生模拟表演的闪光点及存在的问题,为点评做准备。通过对宪法事例的模拟,激活了宪法知识,培养了学生的思辨能力和协调能力。

(三)以导师制为平台,培养学生的创新能力

为了拉近地方高校师生之间的距离,通过教师的言传身教和个别化的专业教育培养与提升学生的创新能力,广州商学院自建校以来一直推行本科生导师制。从2006年9月开始,笔者一直担任法律系的导师工作,建立了定期召开见面会制度、周四导师答疑制度、师生随时保持联系制度,并成立了各种兴趣小组,如法律职业资格考试小组、宪法学习小组、论文写作小组等。笔者认为,大学一、二年级导师工作重点是“导学”,三、四年级导师工作重点是“导研”。大一学生入校后,笔者召开导师见面会,回答学生学习和生活上遇到的问题,如法律职业资格考试和法学本科教育的关系、如何界定宪法学和政治学的关系、如何学好宪法学等,笔者结合自己学习法律和从事司法实践的经验,向学生介绍法学专业课的学习方法。导师见面会后,大一学生普遍反映他们有了明确的学习目标,意识到应尽快由被动学习向主动学习转变。对于大三、大四学生,笔者引导他们关注宪法的前沿问题,撰写高水平的课程论文和毕业论文,培养学生的学术兴趣和科研能力。论文题目由学生自选,选题应具有前瞻性、实用性,选题是否恰当由导师负责把关。导师告知学生应以选题为中心通过专著、期刊等多种途径查找资料,尽可能获取新颖、权威的资料。笔者引导学生对资料进行研读、分析、比较,取其精华,提炼出自己的观点,撰写论文提纲。论文的撰写要达到论点鲜明正确、结构合理、论据充分、论证有力、语言专业流畅、注释和参考文献规范、格式完美。在论文写作过程中,导师负责帮助学生理清写作思路,对学生撰写的论文稿进行内容和形式的审查,及时提出意见和建议,要求学生反复修改、完善。通过撰写学术论文,学生对宪政实践中的一些热点问题进行了深思,激发了学生的原创力。

[参考文献]

[1]司法部法治建设与法学理论研究项目《国家统一法律职业资格考试与法学教育改革研究》课题组.国家统一法律职业资格考试与法学教育改革[J].华东政法学院学报,2007(5):11—19.

宪法原则论文范文第4篇

关键词:宪法学,研究方法,中国宪法问题,宪政实践

近期以来,关于宪法学研究方法的探讨成了宪法学者关注的焦点之一,[i]宪法学者对研究方法的反思是学科成长的体现,研究方法的成熟是一门学科成熟的标志,反之,研究方法的滞后也会对学科发展产生负面影响。因此,宪法学者对研究方法的反思是有意义的,但是目前中国宪法学界的研究方法还远远没有真正成熟。基于此,本文在对中国宪法学研究方法简单回顾的基础上,探讨确立中国宪法学研究方法所要关注的几个问题,主张以中国宪法问题为中心的方法论模式。以期对宪法学界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中国宪法学研究方法的回顾

(一)第一代宪法学教材对研究方法的探讨[iii]

1982年宪法的修改通过迎来了宪法学研究的春天,一些宪法学教材和普法性质的宪法读物相继出现,[iv]1985年10月份在贵阳召开了中国法学会宪法学研究会成立大会,标志着宪法学人开始有一个正式对话和交流的平台。当时宪法学研究会的学者在自己编写的教材、专著或者论文中所提及的宪法学研究方法主要有如下几种:1、阶级分析方法;[v]2、历史分析方法;3、比较分析方法;[vi]4、系统分析方法;5、理论联系实际方法。[vii]

从学者们的论述中可以看出,其方法的自觉意识开始萌芽,不同的教材都提及了研究方法,也在一定程度上贯穿了研究方法,这在当时的历史条件下是难能可贵的。但是正如学者们自己所言,其所论研究方法也有一定的历史局限性。主要是当时的宪法学研究方法带有浓厚的政治色彩;宪法学研究方法还没有与法理学及一般部门法有根本区别;方法与教材内容联系不大,相互脱节,方法与内容是两张皮;对宪法进行注释成为教材的主要内容等。

(二)第二代教材及论文对宪法学研究方法的探讨[viii]

如果说第一代宪法学者开启了宪法学研究方法的伟大航程,第二代宪法学人则开辟了不同的航线,其所倡导的研究方法开始呈现多元化趋势,方法论自觉性也大大增强。[ix]宪法学人所运用的方法举其要,有以下几种:

1、用法权分析方法重构宪法学体系。[x]2、经济分析方法。包括宪政的经济分析和经济宪法学。[xi]3、规范宪法学的方法。[xii]4、宪法哲学的方法。[xiii]5、宪法解释学的方法,文本分析方法。[xiv]6、宪法社会学方法。[xv]7、宪法学的实证研究方法。[xvi]8、宪法学研究的逻辑分析方法、价值分析方法、语义分析方法等。[xvii]

方法的多元与流派化是学科成熟的标志之一,也是宪法学研究开始进步的体现。宪法学研究与其他学科一样,忌讳的是只有一种声音、一种方法、一种立场。

但是在“繁荣”的背后也有少许值得反思的地方,本文认为宪法学者在确立宪法学研究方法时至少要考虑如下因素:什么是研究方法?何为宪法学研究方法?确立当代中国宪法学研究方法要注意那些问题等?以下分述之。

二,什么是研究方法

所谓研究方法是指在探讨问题或社会现象时所持的立场基础和方式方法手段的总和。方法是有层次的,一般而言,方法有方法论和普通方法、具体方法之分。[xviii]方法论基础是本,普通方法和具体方法是末。方法论基础决定普通方法和具体方法的运用,而普通方法和具体方法又为一定的方法论立场服务。学者在论及方法时要意识到自己是在那一个层次上探讨方法的,否则讨论就会失去共同的话语平台。

本文认为法学研究方法有以下几个层次:

(1)方法论:哲学基础、逻辑、范式、价值、客观性;

(2)普通方法:历史分析、比较研究、规范分析、阶级(本质)分析、理论联系实际、系统分析法等;

(3)具体方法:方法手段如:问卷、访问法、观察法、计算机技术、统计分析、利益衡量、价值补充、漏洞补充、文献研究等具体方法

宪法学是法学学科分支之一,宪法学研究方法要遵循法学研究方法的共性,上述法学研究方法的分类在一般意义上也适用于宪法学研究方法的分类。宪法学包括理论宪法学和实用宪法学,前者主要运用方法论进行研究,[xix]后者主要用普通方法和具体方法进行研究,方法论基础决定了具体方法的运用。一般而言,宪法学的方法论基础与政治哲学、逻辑、价值取向连在一起。作为普通方法的传统注释宪法学方法不太注重宪法的政治哲学基础,其实宪法学研究要建立在一定的政治哲学基础上,即你的立场是什么?一定的政治哲学观念、立场又指导对宪法本质、基本价值、范畴等的看法。因此,规范分析等具体方法离不开一定的方法论指导。另一方面,“社会科学”宪法学方法不太注重规范分析等普通方法的运用,而过多关注政治哲学的“立场”问题,而规范分析又是宪法学研究之特色的体现,这样离开规范分析,只注重政治哲学基础的研究方法就很容易流于意识形态的无谓争论中。因此,方法的融合才是宪法学研究的方法之道,从这个意义上说,任何一种方法都是“偏见”。

三、什么是宪法学研究方法

宪法学研究方法是指对宪法现象进行研究的方式方法总和。宪法学研究方法有一般研究方法的共性,更有宪法学学科特性,其特性是由宪法现象不同于其他社会现象,宪法学所要面对的问题不同于其他学科所要面对的问题决定的,宪法学研究方法的特性主要体现在与其他学科研究方法的比较上,在比较中体现其方法特性。

(一)法学研究方法与宪法学研究方法

法学研究方法主要从法的一般规律出发来研究法这一社会现象,其研究对象主要是围绕法的产生、运行、变更、存废等而展开,宪法是法的一种,也有一般法的特性,但宪法是高级法,其特性也决定了宪法学研究方法与一般法的研究方法有区别。因此,把法特别是法理学的研究方法移植到宪法学中是不可取,因为这种做法只是看到宪法的法的维度,而没有看到宪法“宪”的维度,而“宪”的维度决定了宪法学研究方法的特性所在。

宪法学研究方法是以宪法现象作为研究对象的,研究对象不同决定了方法具体运用的不同方式,宪法学研究方法的特性在于其研究对象的特殊性,有学者总结宪法现象主要有以下四大要素:1、宪法规范;2、宪法意识;3、宪法制度;4、宪法关系。[xx]这种总结当然非常有道理,但是本文想从另外一个角度来认识宪法学的研究对象,上述四大要素其本质是围绕个人自由、社会权利和国家权力“三位一体”而展开的,宪法就是在上述三者之间划定界限,达到“定分止争”之目的。法的一般研究方法只有用来分析如何控制、规范、保障国家权力,确保个人自由和社会秩序时,这时法的一般研究方法运用到宪法学中才有意义,如果法理学的研究方法没有用来研究宪法现象及其本质规律,只是简单的“嫁接”,则对宪法学研究的意义就不大,而这个“转化”要多年的功力,特别要在对宪法现象有深刻的认识基础上才可能完成,否则一般的法理学研究方法对于解释宪法现象是没有说服力的。

(二)宪法学研究方法与政治学研究方法

政治学与宪法学是联系最为密切的学科,中国传统上,这两个学科没有明显的界限,研究方法也没有分野,[xxi]近些年,学术界又出现一个新的趋向,有学者认为一个学科的成熟是它与相关学科越来越远,因此,宪法学研究要远离政治学。这种说法有一定的道理,但是也有偏颇之处,因为事实上学科成熟的标志是一个学科与相关学科既远又近,说远,是指一个学科形成了自己独特的研究范式和相对独立的学科话语系统,说近,是指一个学科会吸收相关学科的营养,不断完善自己,在交叉中获得发展。宪法学与政治学等学科的关系不是平行线,他们之间有“交集”。

我们认为宪法学研究要直面政治问题,[xxii]宪法与政治有着天然的联系,离开政治问题就没有宪法存在的价值,关键是宪法学者主动或者被动对待政治问题的态度,如果像“”时期中国情景那样,学者对政治声音只能附和,而不能有自己独立的立场,这才是问题的本质。这种宪法学术完全依附于政治的研究方法是我们所要反对的。今天宪法学的部分学者又走向了另外一个极端,以为宪法学研究方法成熟的标志之一是宪法学研究与政治、政治学的分野,我们以为宪法学研究的主要对象是宪法政治现象,宪法学研究与政治学研究共同的对象是国家,是对国家权力进行控制、规范、保障等的研究,宪法学的研究离不开政治和政治学,这是宪法的本质特点决定的,只是要以宪法学的方法和立场研究政治问题罢了,而不是说宪法学研究可以回避政治问题。

研究对象的大致相同决定了研究方法的类似,特别是政治哲学与宪法学的方法论基础有极大的一致性,因此,宪法学研究方法离不开政治学研究成果的支持。但是,宪法学和政治学研究的角度毕竟有极大的差别,因此,又要反对宪法学与政治学研究方法混同。

(三)宪法学研究方法与宪法解释方法

一般学者在论及宪法研究方法时可能会混淆二者的界限,我们认为宪法解释方法与宪法学研究方法有区别也有联系。宪法解释方法是在解释宪法时所用的方法,它的目的是解决宪法适用中的问题,属于实用宪法学的范畴。宪法解释方法其实是宪法学研究中对宪法进行解释的具体方法,这些具体方法与宪法学研究的具体方法有区别也有联系。宪法解释方法限于对宪法及相关宪法性文本进行解释,而宪法学具体方法所涉及的有宪法文本,也有其他宪法现象。当然,由于宪法解释在司宪国家是如此重要,以至于占去了宪法学研究的大部分领域,因而部分学者把宪法解释学方法等同于宪法学研究方法,这也是可以理解的。事实上,民法学者在谈及方法时,其本质是民法解释学,甚至民法解释学就等同于法学方法论。[xxiii]因此,把宪法解释学看作是宪法学研究方法的精粹,甚至等同于宪法学研究方法的全部是可以理解的,毕竟,抽象的宪法和静态的宪法只有经过解释才可以适用于具体的案件事实,而宪法适用于具体的案件是宪法的生命所在,适用具体案件的宪法解释方法也是宪法学研究方法的生命所在。

但是,宪法解释方法毕竟不等同于宪法学研究方法,宪法学研究方法除了宪法解释方法外,还有方法论、其他普通方法和具体方法,其中方法论是理论宪法学研究方法,这明显有别于作为实用宪法学方法的宪法解释方法。

四、什么是中国宪法学研究方法

中国宪法学研究方法是指对中国宪法进行研究的方式方法总和。中国宪法学研究方法当然要遵循法学及宪法学研究方法的一般规律及共通的方面,但是其研究对象毕竟是“中国”,而且是“当代中国”。因此,研究方法注定会有一些特殊。本文认为当代中国宪法学研究方法要坚持一般宪法学研究方法的共性,也要注意个性,本文不重点探讨当代中国宪法学研究的方法类型或者提出新的研究方法,只是探讨在确立当代中国宪法学研究方法时要注意的几个维度。

(一)要有问题意识,注意到宪法学研究的中国问题面向。[xxiv]研究方法其实只是说明或者研究具体问题的手段,中国宪法学所面对的是中国问题。目前宪法学界研究方法与内容、问题脱节的情况依然存在,问题意识还不够强。[xxv]学界纯粹谈方法,开了研讨会,也写作了不少研究宪法学方法的论文,但是其方法论上的自觉性还是不够,少有运用自己所主张的方法写作、针对具体问题论述的专门著作。方法与自己的学术著作及所要探讨的问题是两张皮。

“多研究些问题,少谈些主义”这句话对宪法学界而言仍然是有意义的,只有在自己的专著或者论文中使用了方法来探讨问题,方法多元的格局自然会到来,如果硬要创造一些所谓的方法来,实在是不可取的。宪法学学术流派和学术良性争鸣的局面要靠对同一问题的不同回答来形成,对一个问题可以运用一定的方法论从历史、比较、逻辑、价值、社会学、经济学、政治学等不同角度进行分析,而作出回答,不同的回答构成了不同的方法,这就是方法存在的地方和意义所在,而这种局面现今还远远没有形成。

方法要以问题为中心,问题是本,方法是末,在问题中体现方法、运用方法。笔者甚至设想,什么时候不谈方法了,在宪法学教材中也不论述方法了,[xxvi]而只是在教材论述中或者研究宪法具体问题时运用方法,这时宪法学研究才会真正成熟。

(二)要对中国宪法文本持相对“中立”的立场。在当代中国宪法学研究中,对中国宪法文本主要有两种大致相反的看法,一种研究者潜意识里认为中国宪法文本缺乏科学性、合理性、正当性基础,对宪法文本指责成分大于辩护,这种研究者本文称为宪法悲观主义者,宪法悲观主义者研究宪法主要以西方宪政理念,特别是西方自由主义宪政理念为理论基础,其研究方法主要是方法论意义上的,侧重对宪法的原则、价值、民主、法治等宪法理念的研究,这种研究者在宪法学研究会中人数相对较少。另外一部分学者认为宪法本身是良好的、有其正当性基础,认为宪政建设主要是一个现行宪法的实施问题,在贯彻实施中国宪法后所达致的就是宪政状况,这种研究者是宪法乐观主义者,宪法乐观主义者相信,只要运用宪法解释方法对宪法文本进行分析,坚持现行宪法,就能够逐步实现宪政。

应该说,持上述两种宪法观的研究者都有一定的中国宪法问题意识,我们认为宪法学研究方法的确立既不能建立在对中国现行宪法“妖魔化”的基础上,也不能建立在对中国宪法文本无限“美化”的基础上。既要看到中国宪法文本的优点,也要看到中国宪法文本所可能存在的问题,这是研究者要保持的适度理论张力。当然,正如斯密特所持的看法一样,宪法分为宪章与宪律,宪法文本特别是其中的“宪章”部分的决定权在一定意义上是一个政治决断的结果,研究者从自律的角度看,只能在现行宪法的前提下研究中国宪法问题,这是学者所要注意的面向。

当然,理论上对中国宪法文本进行各种研究都是值得提倡的,这种研究也许是从批评或者建设的角度出发,也许是从合理性论证角度出发。本文主张要对宪法文本持相对“中立”的立场,不事先预设价值判断,只是在研究具体问题时实事求是进行客观评价,这是研究者确立中国宪法研究方法时所应持的态度。

(三)在研究方法运用时处理好宪法学研究中的普世性价值与中国特性的关系,即世情与国情的关系。纠缠在宪法学研究者心中的“结”之一是宪法有没有普世性价值,如果有,则普世性价值与中国特性是什么关系?怎样理解宪法的普世性价值?如果宪法没有普世性价值,则中国宪法价值观与西方宪法价值观是一种什么样的关系?等等诸如此类的问题。这些都需要从理论上作出回答,否则会影响中国宪法学研究方法的选择使用。[xxvii]

主张宪法普世性价值者认为:宪法的普世性价值在不同国家和地区的纵向范围是没有例外的。一般而言,西方学者特别是美国部分学者主张民主、个人自由、主权在民、权力的相互制约、法治、违宪审查等具有普世性价值,这些普世性价值在不同的国家和地区的不同历史时期所实现的方式是不同的,即所谓的途径差异。而主张亚洲价值观的学者更愿意看到宪法价值的地区特色,不同的国家和地区的宪法经验是不可以照搬的,主张中国宪法研究者要看到中国宪法所坚持的特色道路,这是一条不同于西方宪法价值观的道路,他们更加强调宪法的中国特色。

在中国宪法学研究者的潜意识中,这种所谓西方价值与中国特色之争是客观存在的,前述对中国宪法持悲观态度的学者其研究的前提预设是中国宪法文本与宪法的普世性价值有悖,其所持的是宪法的普世性价值观。而对中国宪法文本持乐观态度的学者可能更愿意看到中国宪法文本所体现的中国特色价值观。对宪法的普世性价值和中国特色所持的理论倾向可能会影响到宪法学具体研究方法的运用,持普世性价值观的学者在对中国宪法文本解释时可能会更加倾向于“批判”,甚至不屑于所谓文本分析,这种学者的潜意识里是中国有宪法文本,但只是“名义”宪法,不是“实质”宪法。这种学者的知识背景主要是美国或者西方其他国家的宪法价值观,其研究方法的特色是更加注重对西方宪法的研究,并且相信西方宪法价值观可以在中国得到适用的。持中国特色价值观的学者不承认宪法的“名义”与“实质”之分,认为中国现行宪法既是“名义”宪法,也是“实质”宪法,他们的研究中没有区分的概念,认为也没有区分的必要。在研究方法上,更加强调中国传统的宪法学研究方法,注意中国宪法所特有的历史文化特色,侧重对现行宪法进行合理性、正当性的诠释和理解运用,认为建设法治国家,只有在坚持现行宪法基础上进行,任何偏离现行宪法的改革都是不可取的,因而反对任何急剧变革宪法的思路。

其实,人的两面性决定了宪法价值观的两面性,人之为人的普遍性决定了关乎人的基本权利和自由的宪法价值观的普世性。人在不同社会和历史状况的不同存在方式决定了人的基本权利和自由的实现与宪法保护方式的特殊性。过分强调宪法的普世性价值会使问题简单化,看不到人的社会性差异的一面。过分强调宪法的中国特色则没有充分认识到人性中的共通性的一面,没有看到保护人的基本权利和自由的宪法规制方式的一致性。因此,既要看到宪法的普世性价值,又要看到普世性价值的实现方式在不同的国家和地区的具体途径的不同。因此,我们不可以照搬西方的宪政制度,也不可以拒斥其成熟的经验,既要看到中国的特色,也要看到中国与世界经济一体化的趋势,中国与世界他国法律趋同化趋势。[xxviii]把普世性价值与中国特殊国情相结合,既注意到宪法的普遍性原则,又看到宪法原则的具体实现途径的差异,在此基础上运用方法,否则在研究方法的取舍上就会迷失方向。

(四)正确处理“时差”问题。中国政治、经济、社会发展等诸方面与西方发达国家都不是在同一水平线上,这也是中国基本国情之一。中国宪法与西方国家的宪法也存在“时差”,这种差异主要体现在法治观念、民主实践、宪法观念、宪法原则、宪法文本、宪法的司法适用等。西方国家近代宪法所解决的问题在中国目前还没有完全解决,还是要认真考量的。由于中国宪政问题与西方宪政问题存在“时差”,当代中国还没有西方意义上的宪政实践,宪政主义的背景和前提更是应当研究的重点,即宪政的社会基础和条件是什么?如何达致等难题。当然中国部分学者意识到了这种“时差”,他们研究的重点是近代宪法诸如控制国家权力,确保个人自由,司法权的独立性等问题。

当然也有少数学者的研究语境是把中国看作成熟的宪政国家,把中国宪法文本无限美化,其研究的中国宪法问题主要目的是对中国宪法的合理性和正当性进行证明和论证,这样在研究方法的选择和对宪法问题的看法势必会“水土不服”。同时,在对宪法所研究的问题取舍方面,比较注重“前沿”问题,其实有些宪法问题即使在当代西方也存在重大的观点分歧,这种“前沿”问题对中国宪法研究的实践意义不大,我们主张当代中国宪法研究的重心还是宪法基础理论和宪政主义的背景,这是确立当代中国宪法研究方法的务实态度。

在确立中国宪法学研究方法时,对当下中国宪法所处的世界革局中的“位置”是要牢记的,只有认识到“时差”,才会注意到研究问题的“语境”,才不会照搬西方宪法学话语,其实西方理论有自己的言说语境,离开具体的语境而论述宪法问题是很难对解决中国宪法问题有所帮助的。只有认识到“时差”,才会意识并且发现当代中国宪法学所面临的主要难题是什么?其研究才会有的放矢,对症下药,否则就会超越当代中国的宪法实践,其所研究的就不是“中国宪法问题”。

当然,在看到“时差”的同时,研究中国宪法时也要考虑到目前中国宪法与世界他国宪法所要共同面对的问题,即除了历时性的差异外,也有一些“接轨”的共时性问题,这也是确立研究方法时要认真考虑的,我们反对走极端的偏见。

(五)要注意到确立中国宪法学研究方法的根本难题在于宪政实践的亏缺。宪法与法律一样,其生命不在于逻辑,而在于经验。当代中国宪法学研究方法的根本困境在于没有或者很少有违宪审查实践,中国目前为止还没有违宪审查的案件,只有少数宪法“事例”。因此,学者研究的“题材”少,年轻学者或者海外归国人员只好在研究中引用大量外国宪法案例,这种研究对于了解外国宪法的运用和理解其宪法原则、精神、价值、制度等方面当然是非常有帮助的,但是如果其研究不“发现”外国宪法与中国宪法的“对接”点所在,则实用价值也不大,毕竟宪法学研究是一门实践性极强的学科。所以我们面临的难题是论述外国宪法时引经据典,鸿篇巨制,而中国宪法教材或论文在论述中国宪法问题时则显得相对较“空”。这样,宪法学研究经过多年的发展后就到了瓶颈阶段,这是目前所谓方法困境的根本原因。一方面,我们要继续研究西方国家的宪法,但是我们不能停留于此,要从西方宪法中提炼对中国宪法发展有价值的原则和经验。另一方面,学者在价值研究和规范研究的同时,应当用更多和更大的精力去关注中国的社会实践问题,用宪法学原理去说明、分析、阐释社会实践中所发生的各种事件,以宪法理念为指导去关怀我们这个社会共同体中的所有人和一切事,丰富的社会实践是宪法学研究的唯一源泉。

注释:

[i]比如在2004年度,中国宪法学会、中国人民大学宪政与行政法治研究中心与浙江大学公法研究中心于杭州联合举办了“宪法学基本范畴与研究方法研讨会”。另外也有就宪法研究方法进行探讨的专业论文,部分论文在下文会提及。

[ii]中国研究宪法的学者主要有两大类,一类为以宪法学研究会为标准,参加宪法学研究会的学者在本文被当作一个群体对待。另外一部分学者也研究宪法及宪法现象,但是他们没有参加宪法学研究会,这一部分学者主要以自由主义学说或者其他学说作为自己的政治哲学基础,对宪法问题进行更加宽泛的研究。当然,对研究宪法的学者进行的这种界分是不精确的、粗线条的,宪法学研究会中的宪法学者也有以自由主义政治哲学为理论基础进行宪法学研究的,而宪法学会外的研究者包括所谓的公共知识分子,他们对自由主义政治哲学也有观点上的分野,同时也在一定程度上进行规范研究。本文所探讨的方法及其反思主要是针对参加宪法学研究会的学者而言。

[iii]这里所举主要是第一届宪法学研究会干事会及其领导机构成员所编写的教材及专著、论文的观点。

[iv]1982年到2002年宪法学教材索引参见胡锦光、韩大元主编:《中国宪法发展研究报告》(1982——2002),法律出版社2004年版,第957——959页。

[v]参见张光博主编:《宪法学》,吉林人民出版社1983年版,张光博著:《法辩》,2002年征求意见稿等。

[vi]参见吴家麟主编:《宪法学》,群众出版社1983年版,吴教授较早提出了阶级分析、历史分析、比较对照与联系实际四种方法。

[vii]参见许崇德主编:《宪法》,中国人民大学出版社1999年版,第3—5页,许教授认为阶级分析方法是本质分析方法的一种。

[viii]本文所谓第二代宪法学人的著作主要是指第一代学者指导的博士、硕士第子们所编写的教材、专著、论文等。主要是中国人民大学、武汉大学、北京大学、中国社会科学院法学研究所等法学院宪法与行政法专业的当时在读或者后来毕业的博士和硕士。当然在中国参加宪法学研究会并且对宪法进行系统的研究者绝不仅仅限于上述高校的老师与学生,其他高校和科研机构以及国外留学回来的宪法学者也对宪法学研究方法有贡献,因此,本文的划分是粗线条的。

[ix]当然,并不是所有的第二代学者所编的宪法教材都有关于宪法研究方法的介绍,也有少数没有介绍研究方法的,比如朱福惠主编:《宪法学原理》,中信出版社2004年版。潘伟杰著:《宪法的理念与制度》,上海人民出版社2004年版等。

[x]参见童之伟:《宪法学研究方法的改造》,载《法学》1994年第9期。童之伟:《用社会权利分析方法重构宪法学体系》,《法学研究》,1994年第5期。童之伟:《法权与宪政》,山东人民出版社2001年版等。

[xi]参见邹平学:《宪政的经济分析》,珠海出版社1997年版。《经济分析方法对宪政研究的导入刍议》,《法制与社会发展》1996年第1期。赵世义:《资源配置与权利保障:公民权利的经济学研究》,陕西人民出版社1998年版。赵世义:《经济宪法学基本问题》,《法学研究》2001年第4期。赵世义:《宪法学的方法论基础》,《法学评论》2002年第3期等。

[xii]参见林来梵著:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第3页以下。

[xiii]参见韩大元、林来梵、郑贤君著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分,郑贤君教授认为自己主张宪法哲学研究方法,并且有高度的自觉。也可参见郑贤君:《宪法学及其学科体系科学性的理论依据》,载《宪政论从》(第4卷),法律出版社2004年版等。江国华博士也对宪法哲学有浓厚的兴趣,其博士学位论文就与宪法哲学有关,参见江国华:《宪法哲学批判》,载《宪政论从》(第4卷),法律出版社2004年版等。

[xiv]参见韩大元、林来梵、郑贤君著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分,作者介绍了韩大元教授主张宪法解释学的研究方法,同时韩教授还对宪法文本研究有很有兴趣,写过相关论文,参见“中国宪政网”所载韩教授及其与学生合作的论文。

[xv]参见韩大元:《试论宪法社会学的基本框架与方法》,《浙江学刊》,2005年第2期。

[xvi]参见张千帆主编:《宪法学》,法律出版社2004年版,第30—35页。

[xvii]莫纪宏教授所编教材提出了历史、逻辑、实证、价值、比较、哲学研究方法。参见莫纪宏主编:《宪法学》,社会科学文献出版社2004年版,莫纪宏著:《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社2001年版等。

[xviii]有学者认为方法有基本方法与具体方法之分,参见韩大元、林来梵、郑贤君著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版,第30页。也有学者认为方法有根本方法、普通方法、具体方法之分,参见林来梵著:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版。本文认为方法有方法论与普通方法、具体方法之分,宪法学者一般谈及的方法事实上都是具体方法,而很少从方法论角度谈及方法,方法论关涉到宪法的政治哲学或者其他理论基础,他决定学者的“立场”。有关方法论的书籍主要是政治哲学或者法理学、法解释学方面的,本文不一一提及。

[xix]一般而言,政治哲学是宪法学研究的方法论基础,当今宪法学研究的方法论基础主要有自由主义、民主主义、社会主义三种政治哲学基础,其中自由主义又因具体观点不同可分为形形色色的各种派别,除了上述三大派别外,其他如功利主义、社群主义、文化多元主义、女权主义等也是政治哲学的派别分支。参见[加]威尔·金里卡著:《当代政治哲学》,刘莘译,上海三联书店2004年版。

[xx]参见林来梵著:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第1页。

[xxi]最先的政治学研究会和宪法学研究会没有分开,宪法学研究从属于政治学研究,第一界宪法学研究会成立后,宪法学研究与政治学研究开始在体制上分开。

[xxii]斯密特把宪法分为宪章与宪律,前者主要是掌握制定宪法权力者,对一个政治实体存在的形式及属性,所作的政治决定。参见吴庚著:《宪法的解释与适用》,三民书局2004年版,第17—18页。

[xxiii]参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版。这两本书都以“法学方法论”命名,但是谈及的都是民法解释学的内容。

[xxiv]所谓注意中国问题面向的研究者主张解决当代中国所面临的问题是宪法学研究的根本,宪法学研究要注意不同的利益问题,人的利益是宪法学研究的逻辑起点,国家权力要尊重不同的利益,宪法的精神在于规范、控制、保障国家权力,以达致尊重人的利益和人权保障的最终目的,宪法学研究的核心范畴是国家权力和个人自由,用宪法来规制国家权力以达保障个人自由之目的是宪法的基本价值所在,其中违宪审查机制是制度性保障,因而是宪法学研究的最重要课题。这种研究范式被称为“利益——权力”模式。其研究特点是把研究方法融入到所探讨的问题中,不具体讨论研究方法,但是运用了研究方法。探讨相关问题的论著参见胡锦光著:《中国宪法问题研究》,新华出版社1998年版。《宪法的精神》,载王锴著:《公法论衡》(代序),人民日报出版社2004年版。胡锦光著:《尊重利益是建立和谐社会的基本前提》等。

[xxv]至于宪法学要研究什么样的“问题”和“范畴”、如何获得“问题”等,不是本文的主要探讨内容。

[xxvi]国外学者除日本外很少有专门探讨宪法学研究方法的。比如德国阿列克西是方法论大师,其名著《法律论证理论》探讨了方法,但是在其《宪法权利理论》(ATheoryofConstitutionalRights)一书中也没有专门探讨方法的章节,只是其研究过程中方法自觉性很强,阅读过程中可以感受到。美国的宪法学著作也很少有探讨宪法学研究方法的。在宪法学研究比大陆发达的我国台湾地区学者也很少在自己的著作中专门探讨宪法学研究方法,参见台湾学者的宪法学论著如陈慈阳著:《宪法学》,元照出版公司2004年版,法治斌、董保城著:《宪法新论》元照出版公司2004年版,吴庚著:《宪法的解释与适用》,三民书局2004年版等。

宪法原则论文范文第5篇

论文关键词:美国宪法稳定性启示

一、美国宪法的稳定性

宪法的稳定性,是指宪法规范与一般的法律规范相比较,变动较少且能够适应较大限度的社会变化。其意义在于,宪法规范是一国法制统一的基础、宪法秩序的稳定和公民宪法信仰的确立,取决于宪法能否满足当下社会发展的实践需要。瑟尔古德·马歇尔在宪法诞生200周年纪念会上说,“……如果我们能够敏锐地理解宪法固有的缺陷和其后200年间对宪法的不断完善,那么,在我看来,对‘费城奇迹’的纪念将会更有意义。真正的奇迹不是宪法的诞生,而是其生命力”。作为近现代成文宪法开篇的美国宪法自1787年问世以来,历经220余年,不仅其文字和结构没有变动,它所设置的基本原则和制度也经久不衰,其宪政运行亦始终不离宪法设置的轨道。由此,美国宪法以其极强的适应性所表现出来的超强稳定性也引发了人们的深思。

二、美国宪法保持稳定的原因

(一)宪法信仰

伯尔曼曾说,“没有信仰的法律将沦为僵条,没有法律的信仰将沦为狂信。”只有真实理解美国文化,体悟基督信仰,精晓法律的时候才能真正领悟伯尔曼的这句旷世明言。美国人对宪法的很深的敬仰情结,来源于初上新大陆的清教徒们的契约理念。特别在制宪与行宪过程中,宪法作为高级法的理念不断深入人心,逐渐成为美国独特的文化传统和价值追求。对宪法这种敬仰之情,使其成为美国社会的共同情感和纽带,使美国宪法最终成为人们生活中的共同权威而被美国人民所顶礼膜拜。美国反复向人民宣示对规则的敬畏与信仰。美国人对宪法的崇拜与服从,不仅滋养了美国宪政,而且也构成了美国宪政文化的核心。美国宪法得到了全体美国人的信仰,拥有旺盛的生命力和长足发展的可能。

(二)司法审查制度

美国最高法院通过1803年著名的马伯里诉麦迪逊一案确立了司法审查制度,并在长期司法实践中得到了认可。司法审查制度含义有两点:一是联邦法院有权裁决国会通过的立法是否合宪;二是赋予联邦法院解释宪法的权力。

联邦最高法院掌握最高裁决权,其裁决适用于全国。司法审查制度赋予联邦法院解释宪法的权力可以说是维持美国宪法长期稳定的根本原因。美国宪法只是明确了重要的宪法原则,而宪法解释的过程就是填补细节的过程。根据不同历史时期的社会需要,联邦法院富有弹性的司法解释使得美国宪法历久弥新。

(三)“三权分立”的原则

1987年美国宪法确立的“三权分立,相互制约”的原则,妥善地调整了国家权力机构之间的相互制约关系,促进了美国政治稳定和经济发展,是美国宪法长期保持稳定的内在原因。首先,“三权分立”指立法权、行政权和司法权的分立。宪法第一条第一款规定:“本宪法授予的全部立法权,属于由参议院和众议院组成的合众国国会”;第二条第一款规定:“行政权属于美利坚合众国总统”;第三条第一款规定:“合众国的司法权,属于最高法院和国会不时规定和设立的下级法院”。三个权力部门职员不得兼任其他部门,从而保障三大权力机关的组织独立。其次,相互制约,根据宪法规定,国会通过的法案须经总统签署才能生效,对总统否决的法案,国会可以以2/3多数再次通过而推翻总统的否决。总统掌握行政权,有权任命官员,但须经国会同意,且参议院掌握弹劾案的审判权。最高法院掌握司法权,法官须有总统任命并经国会同意。

由此可见,“三权分立,相互制约”原则在很大程度上成了美国社会的“稳定器”,防止权力集中于某一个或某个利益集团。

(四)独特的修改方式和复杂的修改程序

美国宪法的修改方式却独树一帜:不改变其原文,通过对正文中不适时的条款增加宪法修正案来达到修改宪法的目的。

而美国宪法复杂的修改程序更是保障其稳定性不减的必要保障。宪法第五条规定:国会在两院三分之二议员认为必要时,应提出宪法修正案,或根据各州三分之二州议会的请求,召开制宪会议提出。不论哪种方式提出的修正案,经各州四分之三州议会或四分之三州制宪会议的批准,即实际成为本宪法的一部分而发生效力;采用哪种批准方式,得由国会提出建议。

通过修正案修改宪法,但复杂的修改方式使得一条修正案正式生效的时间遥遥无期。我们从最近的第27条修正案可看出:1789年9月25日提出的修正案直到1992年5月7日才正式成为宪法修正案。可见美国的宪法修改的困难,也在另外一个层次上保障了宪法的稳定。

得益于美国人的信仰和敬畏的美国宪法,多层次、全方位的保障了宪法本身的稳定性,使得美国宪法在历史的熏陶中更显精华。

三、对我们的启示

在我国依法治国的实践中,对于宪法的思考是根本性的。从美国宪法稳定性的原因分析中可以得出:一个国家根本大法保持稳定给其国家带来的不仅是经济上的繁荣、政治上的民主,更是其国民精神的凝聚。

一是培养国民对国家宪法的信仰,宪法最核心的价值在于它是公民权利的保障书。现在,我们需要树立宪法的权威,只有人们认为这个宪法可以保障他们的权利的时候,才有可能建立其对它的信仰和尊崇。