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宪法范文精选

宪法

宪法范文第1篇

关键词:宪法学,方法论

一、引言

随着宪法学逐渐成为法学研究一个新的学术增长点,面对着大量非宪法学专业人士日益参与到宪法学研究队伍中来这一显著事实,宪法学研究者亦喜亦忧,悲喜交集。喜的是,宪法学研究终于可以一改往日“门庭冷落鞍马稀”的境况,这么多人加盟或可增强研究力量,壮大研究队伍,繁荣宪法学学术;悲的是,宪法学学科的“学术门槛”竟然如此之低,以至于无法将长期从事这一研究的人士与初入者区别开来;忧的是,长此以往,宪法学究竟是否能随着我国宪法政治实践而逐步成长起来?何时宪法学才能成为一门精致的学问,具备独立的学术地位和品性而赢得人们的尊重呢?宪法学研究者因之感受到强烈的困惑与学科危机意识,随之一系列问题纷至沓来。

首先产生的困惑是为什么不管原来是从事历史、政治学,还是哲学、经济学等学科的研究人士都能涉足宪法学?其次是宪法学的专业性何在?再次如果一门学科不具备基本的专业品性其何以成为相对独立的学科?等。即使宪法依然仅被视为普通立法的指导,实践中的宪法尚没有获得一般法律司法实施意义上的“法”的地位,也须对学术研究意义上宪法学长期依赖政治学这一事实作出一个深刻的省察。

二、远离政治学

方法论自觉并非纯粹出于张扬学术个性的需要,而毋宁说是宪法政治实践发展和宪法学学科任务的需求。自然,从学术角度而言,一门学科的成熟程度取决于其方法。俄罗斯电影艺术大师安德列·塔克夫斯基说道:“一种艺术的发展不过是它逐渐远离其他艺术形式的过程。”[1]这一判断同样适用于对某一学科特征的描述;判断一门学科是否具备独立属性,是否成熟,很大程度上取决于其是否有具有相对独立的本质特征,而学科的本质特征或者将某一学科与另外一个学科区别开来的除了其特定的研究对象之外,就是它的方法了。英国学者布赖斯也说道:“鉴于每一门所谓道德科学、社会科学或政治科学之本质特征是它的方法,而正是通过拥有某种方法,其作为一门科学的主张才必须得到检验。”[2]设若宪法学想要在我国成为一门具备独立地位的成熟学科,就必须注重宪法学方法论,以使其与相近的学科区别开来。对于宪法学而言,这一相近的学科主要是指政治学;而具备宪法学独立属性的方法则必须是一种法学方法。

将宪法学方法与政治学区别开来,并使其回到法学家族中来这一学术志愿不独作为当今我国宪法学研究者的一种学术自觉,历史地看,其一直作为一个议题之一而在宪法学科发展史中占有一席之地,并曾一度困扰过其他国家和地区的宪法学家。这是因为,在学科发展史上,宪法学是从国家学与政治学中逐渐脱离并发展起来的这一事实,使宪法学与其母体——国家学和政治学始终有着密切联系的同时,其研究方法也长期依赖于国家学和政治学。昔日德国国法学大师拉班德就曾坚持要将宪法学恢复为法学的研究方法,其着眼之处之一就在于必须把宪法与政治学分离,并说道,“关于论政治上之得失,论述政治上之事实,专归于政治学的任务;而宪法学则离开此等的政治论,专从事于用法律眼光观察现在的制度。”[3]无独有偶,二十世纪二十年代,这一话题又重新被日本宪法学家美浓部达吉提起。这说明,起码在这两个国家,宪法学方法问题都曾是被研究者感觉到需要的一个问题。但是,在一个国家已经被解决的问题并不意味着在另一个国家也已得到解决,时至今日,在时空跨度与彼时彼地的德、日两国俱为遥远相隔的中国,宪法学研究方法又被重新提起,[4]实非偶然。

说到底,学术发展是为了因应实践的需求。倘若没有在理论上回应实践中问题解决之需要,也许,方法问题就不会成为一种学术自觉,也不会显得那么迫切。观察德日两国对这一问题的关注,除却两国俱为大陆法系国家,注重学术研究方法之外,其决定因素尚不单纯是出于学术研究的需要,毋宁在于宪法的实践中。从历史发展的角度而言,宪法这一社会政治现象的确比一般的政治事实晚很多,自然,研究这一现象的宪法学也就晚于政治学,方法问题的提出相应地也要晚许多了。特别是德国和日本都曾经历一个如何实施宪法的问题,作为一门学科的宪法学对方法的需求也开始成为一个问题而被关注。在论及二战以后德国法律工作方法危机这一问题时,德国法理学家魏德士就认为,“宪法更迭是法学家研究方法的动力。”[5]这是因为,二战之后《基本法》时期的德国政府必须面对旧宪政的法律,而这些法律通常受到截然不同的事实状态,尤其是各种常常对立的政治与社会世界观的影响。由于两个宪政时期的法律所服务的宪法政策目的有很大不同,实施这些法律必须借助新的方法论,否则其就只能或者纠缠于法律实证主义巢臼的“恶法亦法”而实施旧法,或者陷入自然法的“恶法非法”之命题将旧法一概抛弃。因此,必须开发一些法律方法论,“旧瓶装新酒”,以使包括法院、教授和行政部门在内的法律人将同样的规定不同地适用于同样的事实中去。这种情况在其他国家也不罕见,类似的局面也曾经反复地发生在奥地利、意大利、西班牙、葡萄牙、法国、匈牙利、捷克、罗马尼亚、甚至日本等国。[6]以此而言,宪法地位在我国的提高和宪法实践的发展是宪法学方法论日益迫切的原因。

更进一步地认为,方法论的觉醒与更新还是宪法学任务的需要。什么是宪法学的任务呢?这里还需要求助于对一般和普遍意义上法学任务的探究。法学的任务是借助方法和程序去发现、获得和形成法。[7]美浓部达吉也认为,比较其他重要的任务,法的任务在于发现什么是法。[8]按照“法”在西语中含有“正确”和“权利”等意思,发现“法”就等于发现什么是正确的,或者有什么权利?德国法学家卡尔·恩吉施在谈到法律逻辑时指出,法律逻辑是一种实义逻辑(materialeLogik),它应一方面以形式逻辑为基础并在其框架中,另一方面在与特殊的法律方法论协调一致中显示出,人们如何获得“真实的”或“正确的”或至少是“有理的”对法律事务的判断。又说道“法律逻辑和方法论是对不易看清的、实质正义的(sachgerechten)法律认识程序的反思。它追求的目标为,发现(在人的认识允许的限度内的)”真理“,并作出妥善说明理由的判断”。[9]当把这一般意义上的法学原理具体到宪法学领域中去时,则宪法学的任务就是在对待宪法问题和宪法事务时,人们如何通过说理和证明获得“宪法法”或者“宪法规范”,亦即如何获得“正确的”和“有理的”宪法判断。“正确的”和“有理的”宪法判断是需要借助一定的方法和程序获得的,宪法学方法论的自觉遂成为自然而然的事情。

因此,学科独立、实践需求及宪法学任务三重需要使得方法论成为宪法学成为一种研究着所感觉到的一种迫切需要。宪法学方法论的学术自觉就不单纯是出于学科尊严,提高学术门槛,垄断学术,排斥其他研究者进入而制造的“学科壁垒”,而毋宁说是宪法政治实践的要求,及为了完成宪法学的学术任务;它们内在于宪法学研究之中,成为宪法学不可剥离的组成部分。

三、多远是远?

要想使宪法学成为具备体现自身学科特点的具有独立属性的学科,就必须还原其作为法学的属性,具备法学属性的宪法学方法是一种法学方法。在此,有必要区别宪法学方法和一般及部门法学方法吗?

关于宪法学方法是一种法学方法的认识,根源于宪法学的任务与一般法学任务并没有本质区别这一认识。美浓部达吉就认为:“宪法学的任务,与一般法学的任务相同;第一,在于寻求什么是现在的国家的宪法;第二,对于所寻出的方法,加以系统的说明。而为达此等目的之故,其所应取的研究方法,与一般的法学无异。约言之,宪法学的研究方法,常常应该为法学的,这是不容争辩的事情。”[10]他在作出宪法学的方法是法学方法这一事实判断的同时,还进一步引用德国学者的主张,说明为什么宪法学方法应该是法学。他说:“宪法学的研究方法,必须是法学的,此说在德国尤为拉班德所主张,于其影响之下,至于支配德国近代的公法学界,日本的宪法学者,亦颇受其影响。”[11]同时,他也指出了德国公法学者在法学研究方法中所存有的一些弊端。“然而德国的公法学者之所谓法学的研究方法,往往逸出其正当的途径,而失去真正意义的法学的方法之正鹄者,实属不少。”[12]

那么,什么是法学方法呢?通俗地说,法学方法就是用法律的眼光看待宪法现象和宪法问题,法律眼光中的所有事实不外都是一种法律关系。假如让一个人戴上法律的眼镜,则映照在他或她眼帘中的事物就都是法律关系,法律关系就是权利义务关系。这也是为什么学法和习法之人常把诸如“权利”、“义务”等词挂在嘴边的原因。对此,拉班德也说道,所谓用法律的眼光观察,就是“分析公法上的法律关系,而定其法律上的性质,寻求其所属之广泛的一般观念。”[13]也就是说,宪法学研究方法是将对宪法问题的分析还原到一般的法律分析中去。一般的法律分析就是将一种事实看作一个法律关系,而不是政治学意义上的事实。更为具体而言,这一法律关系的宪法体现就是宪法关系,就是宪法上的权利义务关系;宪法关系是一般的法律关系在宪法学领域中的具体体现。职是之故,实在没有必要将宪法学方法和一般的法学方法区别开来,也不必担心宪法学方法因与一般的法学方法无法区别而不够独立。如同法理学上的法律关系在不同的部门法如民法、刑法、劳动法等中有其具体表现形式一样,同理,法理学所阐述的一般法律关系在宪法中也有具体体现。例如,民事法律关系是平等主体之间的权利义务关系,宪法关系是国家与公民、国家机关之间的权利义务关系。只要能够用法律眼光看待宪法事实和宪法问题,就不必惧怕这一宪法事实不具备自己独有的法律属性和特征,宪法事实中自有其不同于部门法的宪法关系及宪法上的权利义务关系。这使得宪法学研究方法注定不能,也难以再偏离法学而走得太远。

四、宪法方法抑或宪法学方法?

作为学术研究的宪法学方法是否和实践意义上的宪法方法具有本质区别呢?这根源于对法学和法律方法之关系的共同与差异之处的探究。从已有的这方面的论著来看,国内多数学者较多使用“法学方法”,而不是“法律方法”。国外的情况也不尽相同。基本上,英美学者不甚区别“法律方法”和“法学方法”,且较多地使用“法律方法”,而不是“法学方法”;欧陆学者则是在注意这两者有所区别的前提下相互替代使用这两个术语。欲说明这一问题,需要对法律研究和法学研究作出区别。法律研究的主体包括立法者、法官、检察官和律师,更为狭义上的主体则是法官,法学研究的主体是法学家;法律研究的对象是纠纷和个案,法学研究的对象是实践意义上的各种司法方法;法律研究的目的是为了解决处理纠纷,法学研究的目的是对各种司法方法进行评价。虽然有这些区别,但法律研究方法和法学研究方法同为论证和推理,且借助一定的方法和程序处理纠纷与对这些方法的评价都包含了法的发现、形成和获得。对于法官来说,法的发现的表现形式为造法,所造之法在判例法上有拘束力;对于法学家而言,评价的结果和表现形式是形成一个新的命题、陈述与判断,将问题再概念化,新命题无论对于立法者和司法者而言,都具有指导价值,表现为法官可引用这些学术观点,并作为规范法源作为判案的依据。这样,法学方法和法律方法在实质意义上无法区别开来。同时,在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异,及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外,英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要,无论是分析、研究,还是推理和判断都带有很强的实践指向性,少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果,也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础。[14]

鉴于法学方法和法律方法无法在真正意义上区别开来,则宪法学方法和宪法方法也难以在实质意义上得到更为准确地识别。宪法学方法虽然偏重于学术研究,宪法方法着重于实践中宪法纠纷的解决,但方法的真正使命无非是作为一种解决问题的工具而存在,且宪法学的目的并非是构造一个远离现实与实践的象牙塔,以玩味方法而自娱,而毋宁是“人在曹营心在汉”。虽然面壁独立,然而心心念念无不是对实践中形形色色的宪法问题的判断与解决,当然不乏作为一个宪法学教育工作者的责任。只不过,实践意义上的宪法方法对于宪法纠纷的解决是直接的,而学术意义上的宪法方法对于宪法纠纷的解决是间接的,对于立法者(修宪)和司法者仅有指导价值而已。

五、宪法学方法论包括哪些?

既然宪法学方法和宪法方法在很大程度上重合,则宪法学方法就既包括纯粹教义学意义上的宪法学方法和实践意义上的宪法方法。其中形而上学方法或者先验方法、分析方法、比较方法、历史方法属于教义学上的宪法方法,可称为宪法学方法;解释方法是实践中的宪法方法,可称为宪法方法。[15].

形而上学方法“以探究权利、法之道德、自由及人类普遍意志的联系的抽象观念作为出发点。”[16]它用形而上学、心理学、伦理学乃至自然神学的最普遍、最抽象的形式关注人们之间的世俗关系,致力于发现一般法律概念的伦理学和心理学基础。用柏拉图的话说,就是试图去发现和描述概念或制度的理念。[17]具体到宪法学领域,就是用前述哲学方法来分析规范的正当性,为宪法的理念、原则、制度与规则寻找理性依据。它属于价值的宪法学,[18]因而经常与哲学和政治哲学相重叠。

分析方法将形而上学和伦理学搁置一旁,从真实的法律事实出发,对实定的法律概念和法律规范进行逻辑分析,又可称为实证方法。宪法的分析方法表现为分析实定的宪法规范,探讨宪法整体价值(规范)秩序、宪法典各部分之间的关系、规范与规范之间的逻辑关联性、规范内部的逻辑结构与关系、宪法规范与法律规范的关系等就属于宪法的分析方法或者实证方法。这一方法最具实证和经验意义上描述性科学性格,是其他学科所不能替代的。

历史方法试图发现法律是如何产生并生长成它现在的样子,它将法律看作时间的产物,法律的概念、原理和规则是在一国特定的社会、政治、文化等滋养之下历史地长成。宪法的历史方法就是分析宪法现象和宪法规范怎样受这些因素影响而成就。从本质上而言,这一方法容易流于普遍的政治和社会历史。由于宪法通常与一国特定的政治、经济、社会和历史共生,其研究也多与政治学、历史学、社会学乃至经济学相重叠。这既是为什么其他学科能够涉足宪法学,也是宪法学为什么还有宪法政治学、宪法史、宪法经济学[19]、宪法社会学等分支学科的原因。

比较方法关注空间而不是时间,它收集、检验、参酌在每一个成熟的法律体系或者大多数体系中所发现的概念、原理、规则和制度的相同点和不同点,[20]并为本国法律体系提供正当性基础。比较宪法学则是从考察不同国家中实际有效的宪法入手,进而揭示这些规则是通过何种方式来应对这些国家中本质相同的问题的。严格而言,比较宪法学依然须求助于历史,离不开历史方法的帮助。

解释方法是目前所有方法中最年轻且最富生机和活力一种法律实践方法,主要是法官依据实定规范,通过一定方法和程序来探询规范含义并发现规范的一种方法。宪法解释方法则是法官运用各种解释方法,以宪法规范为依据,通过司法方法和程序,从不确定的事实中提炼价值,发现规范,服务于纠纷。宪法解释方法具体包括原意解释、文意解释、目的解释、体系解释和历史解释等。

宪法学各种方法与宪法规范的关系可如下三棱图所示(因为技术的原因,此处图表,无法正常显示。向作者表示歉意!):

A(上)图例:

A=形而上或先验方法(规范之上)

AB=历史方法(纵向)

CD、EF=比较方法(横向)

O=分析宪法(规范之内)

CEB=解释方法(规范之下)

OD

F注:图示中各线相交于一点O,形象地表示出这一事实:一切宪法方法始于宪法规范,围绕着规范(包括理念、原则和制度)展开论证。

B(下)

结论:理解并发现

作为法学的宪法学方法始于规范,又终于规范,因为“法学坚固而本质的价值在于对实在法律体系所提供的材料的处理”。[21]无论宪法学研究者的目光在怎样一个广阔的视域之内流连往返,始终须以一国实定的宪法规范为起点,结合理念、原则和制度,着重分析基本的宪法概念,使宪法学真正回到法学家族中,并与政治学分离,否则就只能侈谈宪政,[22]而不理解“法”上之“宪”,遑论以宪法规范分析宪法问题。

宪法学方法的终极目的在于发现规范,寻求理解宪法规范之真义。“上穷碧落下黄泉。”通过各种方法对宪法规范进行上下左右及规范内部的立体“观看”,一睹宪法真容。上者,于宪法规范之上看宪法,可形而上或者先验地探询宪法规范的理念与正当性;纵者,于历史脉络中挖掘宪法规范的历史合理性;横者,于比较中寻求特定国家宪法规范的现实合理性。内者,于宪法规范之内看宪法,对宪法规范进行逻辑的实证分析,探知规范的精微细致之理。下者,以宪法规范为依据解决纠纷,进而发现新的宪法规范,弥合规范与事实之间的紧张关系。

昔日王国维语:“入乎其内,故能写之;出乎其外,故能观之。入乎其内,故有生气,出乎其外,故有高致。”综合各种方法,上下内外,纵横捭阂,则宪法是什么,焉有不可得之理?

注释:

[1]转引自邹波:《沉默的少数》,载《经济观察报》书评增刊,2004年11月15日。

[2][英]詹姆斯·布赖斯:《法学的方法》,载“法律思想网”。

[3]参见[日]美浓部达吉:《宪法学原理》,中国政法大学出版社2003年,第426、427页。

[4]参见韩大元:《论社会转型时期的中国宪法学研究》,载《法学家》2002年第6期;《宪法学研究范式与宪法学中国化》,载《法律科学》,2003年第5期;《一九五四年宪法与新中国宪政》,湖南人民出版社2004年版。赵世义:《宪法学的方法论基础》(不过,这篇文章倒不是谈论宪法学方法,而是方法的基础如个人主义等)。林来梵:《今日宪法学:方法与机遇》,载“中国宪政网”2004年11月4日。林来梵:《论宪法学的根本方法——兼从法理学方面的追究》,载《法学文稿》,2001年第2期。林来梵、郑磊:《关于法律学方法论》,载《法学》,2004年第2期。韩大元、林来梵、郑贤君:《宪法学专题研究导论》(本文发表于2003年,载“中国宪政网”,2004年3月27日。)参见《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版。

[5][德]伯恩·魏德士:《法理学》,法律出版社2003年,第289页。

[6]参见[德]伯恩·魏德士:《法理学》,法律出版社2003年,第290页。

[7]参见[德]伯恩·魏德士:《法理学》,法律出版社2003年,第280、290页。另参见[德]考夫曼:《法律哲学》,法律出版社2004年,91——125页。

[8][日]美浓部达吉:《宪法学原理》,中国政法大学出版社2003年,第428页。

[9][德]卡尔·恩吉施,郑永流译《法律方法论的任务和目标》,载“法律思想网”。

[10][日]美浓部达吉:《宪法学原理》,中国政法大学出版社2003年,第426页。

[11][日]美浓部达吉:《宪法学原理》,中国政法大学出版社2003年,第426页。

[12][日]美浓部达吉:《宪法学原理》,中国政法大学出版社2003年,第426页。

[13][德]拉班德:《德意志国法学》第一版序文,转引自《宪法学原理》,第427页。

[14]这一事实也反映了两种不同的理性传统,即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性,大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。作者注。

[15]除却历史方法和比较方法之外,这些方法其实就是宪法哲学、分析(实证)宪法学(姑且这么称)和宪法解释学。作者注。

[16][英]詹姆斯·布赖斯:《法学的方法》,载“法律思想网”。

[17]“这一学派的作者们所写的书籍在欧洲大陆汗牛充栋,但在英美却比较少见。”这是因为,这是一些喜欢玄想的人所做的事,而英美之人更多的认为除非富有明确的实践效果之真理,否则即为浪费时间。参见《法学的方法》,载“法律思想网”。

[18]其中《美国宪法的“高级法”背景》主要研究自然法思想对美国宪法的影响;《超验正义:宪政的宗教之维》研究各种宗教主要是基督教神学对宪法的影响;《宪政的哲学之维》主要研究一些哲学原理和思想对宪法的影响。这些都可以视为宪法的形而上学方法。参见[美]爱德华·S考文:《美国宪法的“高级法”背景》,三联书店1996年版。[美]卡尔·J·弗里德里希:《超验正义:宪政的宗教之维》,三联书店1997年版。[美]阿兰·S·罗森鲍姆编:《宪政的哲学之维》,三联书店2001年版。

[19]这里的宪法经济学主要指美国学者查尔斯·比尔德以经济利益历史地分析美国宪法的制定过程的著作。参见[美]查尔斯·比尔德:《美国宪法的经济观》,商务印书馆1964年版。而波斯纳以经济学的成本-效益理论分析宪法规范的设计,及布坎南以经济学的交易过程分析宪法政治制度等论著,当不属于这里所指的宪法经济学。参见[美]波斯纳:《法律的经济分析》(下册),中国大百科全书出版社1997年版。

宪法范文第2篇

在思想史上的很长一段时间内,宪政在两个方面与契约相关。一是人们习惯用订立契约来解释制定宪法。宪法被当作(比喻为)社会契约。二是用契约理论来解释宪政制度并为之提供论证。根据契约论,人们同意并遵守宪法和相应的制度安排,就像人们同意并遵守某个契约一样。把宪法看作是契约主要是论证(统治者)服从宪法的义务,就像天命论用天意来制造服从君主统治的义务一样,因为君主是上帝任命的,并代表上帝的意志。契约论强调宪法和据其所建立的必须建立在被统治者的同意的基础之上。另一方面,当今的契约理论普遍认为,宪法作为契约并不是像霍布斯等人所说的那样是人民与政府之间的契约,一个社会的所有成员相互之间为了保障自由和共存共荣而同意设立政府所订立的契约。因此,契约论常被用来解释政府权力合法性的来源。把宪法看成是政府(统治者)与人民(被统治者)之间的契约,其最大的弊端是把政府看作是与人民至少是平起平坐的关系,排除了建立由下至上的自治的政治秩序的正当性与必要性。按照主流的契约论,法治之下的宪法具有契约的性质。这样的契约给政府提供合法性并授予其法律之内的权力。政府则以这一契约为行动指南,代表全社会履行处理公共事务的职能。这一契约隐含着通过法治来实现对公共权力的限制和对宪法中所规定的基本人权的保护。

宪法与契约之间也有许多共同之处。宪法和契约都包含行为规则、冲突解决、惩戒等,都是建立在自愿同意的基础之上。从与当事人的关系角度看,当事人可以从契约中退出,宪法的当事人则不能。在宪法中,当事人不能通过拒绝与违法者协作或中止宪法的方式来制裁违法者。故契约常常被中止,但是宪法却不能被随心所欲地加以废弃。可见,宪法比契约远更依赖当事人之间的协作。

不仅如此,契约是为解决一个交易,或避免博弈理论中的所谓“囚徒困境”。宪政区别于非宪政的一个重要特点,就是在宪政之下,契约自由和契约的履行得到了空前的保障。宪法的任务是立序,契约的任务是订规。契约似乎更是双边性的,既使涉及多边,也是由多个双边契约所构成的多边。宪法与契约在结构上的区别在于,契约比宪法在细节,尤其在惩戒上更为详细。宪法更多的是集体的行为,没有明确的多边与双边的界线。契约靠外部的理论来实施,而宪法则是自行实施。与制裁联系起来看,人们履行合同很大程度上是因为或想从中受益,或是害怕惩罚。而宪法中的制裁条款通常只针对统治者,尤其是针对最高的统治者(如总统)。

契约的概念对于理解宪法与宪政的精神是非常重要的,但另一方面仅从契约的角度来理解宪法和宪政又是不够的。所以,在西方,即使在那些极其拥护宪政法治和个人自由的人士中间也有非常反对契约论的,如柏克、休谟等,他们尤其反对以卢梭所强调的建立在抽象的“公意”、极富集体主义色彩的、排斥分权和制衡的契约论。当代的一些契约派自由主义理论家如诺齐克、布坎南等对卢梭式的契约论也持强烈的批评态度。从契约的角度看待宪法之所以广受欢迎,是因为它帮助全体社会成员实现协作,既有秩序,又有繁荣,皆有安宁。契约观念中所隐含的平等精神、权利观念和个人的尊严也常为推崇宪政的人所乐道。订立宪法是一个协作性行为,并在多方面为社会成员能够共同生活而立序,而并不是像契约那样是为了实现一次交换,或是避免“囚徒困境”。立宪本身是契约行为,更是协作行为。订立宪法可以为以后的契约提供法律或制度上的保障。因此,宪法的功能是解决契约之前的问题,办法是大家相互协作来订立宪法。所以,一些学者试图用建立在社会协作(coordination)与伙伴关系(partnership)基础之上的互进论(theoryofmutualadvance)来为宪法和宪政提供一种解释性的理论。所谓互进(mutualadvance)是指确保个人利益的最佳途径是通过建立和维持一般性秩序来确保总体的相互利益。互进论是关于可行性的理论,而不像契约论那样是关于规范与义务的理论。把宪法看作协作的工具,有两个不同的含义。一是对宪法内容的选择就是一种通过协作与伙伴关系实现互进的产物;二是宪法之所以能良性运转,是人们在宪法之下成功的协作带来的。互进理论是关于人与人、人与政府、人与社会如何协调的规范性理论。如果说成文宪法与契约有类似性,而不成文宪法则更多反映的是柏克所说的伙伴式的协作关系。

互进理论是一种事实上的协作理论。能够协调好各种利益关系的政府比仅靠唤起道德义务的政府更能得到持久的支持。互进的前提是使个人的自由和秩序得到起码的保护,政府的权力受到有效的限制,并无法践踏个人的自由。否则,互进就没有希望,人与人、人与政府之间的冲突的就在所难免。在复杂的现代社会中,社会秩序的关键是协调。人们的看法不一样,追求不一样,但是相互之间都可能、而且只能协作,从而让每个人能够实现自己的目的,而不必你死我活,互相毁灭。其性质,就像繁忙路段的交通秩序一样。在没有规则与交通信号的情况下,互不相让,导致堵死,谁也不能到达目的地。二是借助公平的交通规则与信号,人人都有可能到达自己的目的地。契约未必是互进的,当事人履行契约后可能有赔有赚。但宪法强调的是社会成员的互进,为了一些人的特权地位去压制或消灭另一些人是不合宪政精神的。

宪法范文第3篇

论文摘要:自上世纪九十年代以来,关于宪法与民法的关系问题在法学界曾引起了一场广泛的讨论,但尚未透彻。因此,继续讨论这一问题仍具有理论和实践的双重意义。笔者认为宪法与民法的关系是相互配合,彼此互动,具有共同的基础,统一于体现了人权价值的宪法之中。

一、有关宪法与民法的理论之争

(一)国外学者关于宪法与民法关系的几种学说

在理论界,对于作为国家根本法的宪法和作为市民社会基本法的民法之间的关系问题,早已引起了学者们的关注,也由此存在着多种不同的学说。根据日本学者山本敬三的总结,在宪法与民法的关系问题上大致有以下三种主流观点:

1、异质论

异质论是以近代自由主义和"最小国家论"为背景的,它认为宪法与民法是性质完全不同、互相对立的法,各自调控的范围界限分明。宪法的效力仅及于政治国家领域而不能深入至市民社会的领域,宪法权利规范在私人间不能发生任何效力。

2、并立论

所谓并立论,指的是认为二者是并立的、同格之存在的观点。宪法与民法具有共同的基础。因此,民法与宪法从规范到价值都应是协调一致的。至于宪法与民法共同的基础,学者们认识不一。有的认为是自然法,有的认为是人权,有的认为是近代法理论。并立论与异质论乍看上去似乎并无不同,都是以国家与市民社会的二元分立为立论基础的,但实际上却存在着根本的差异。其与异质论根本不同之处在于并立论主张民法与宪法具有共同的价值基础。。

3、融合论

融合论在承认民法对调整市民社会的基础性作用、承认私法自治的基础上,强调宪法在规范和价值上对民法的统率作用,内化于宪法之中的人权价值构成了整个法律秩序的价值基础。融合论者与并列论者的区别在于,并列论者认为宪法与民法共同的基础是自然法(人权宣言),而融合论者则认为是内化于宪法之中的人权价值构成了整个法律秩序的价值基础。

(二)对上述观点的简要分析

通过上述简要的介绍,我们可以发现,从异质论到并立论再到融合论的过程,实际上就是宪法与民法从对抗到协作的过程。

第一,作为近代宪政意义上的宪法是作为限制国家权力以保障公民权利,因而宪法与民法的关系也就被认为是相互对立的关系了。这种认识在特定历史阶段具有合理的一面,但同时也存在颇多问题。首先,这种观点将导致民法不必遵从宪法的结论。这一结论不但在理论层面与宪法至上的理念相悖,无视了各国宪法中普遍存在的关于宪法具有最高法律效力的宣告,而且在实践层面上,也与大部分国家宪法法治运行过程中宪法至高的地位不一致。其次,随着"福利国家"的到来,再坚持民法与宪法对抗的看法显然已不符合客观事实了。

第二,虽然并立论承认宪法与民法具有共同的基础,两者保护的价值有诸多相通之处,由此在规范层面上两者也就应该是相互协调的。然而时间中难免不会出现二者在规范上背离的情况。在这种情况下,应以宪法为准还是民法将很难得出答案。

基于此,笔者认为融合论的观点较为适当。亦即,民法作为一个历史久远的部门法具有相对意义上的自足性和独自性,它曾为近代意义上宪法的生成提供了不可或缺的前提条件,对宪法具有基础作用和促进作用。另一方面,宪法对民法也具有"反哺"作用,为民法的进一步发展提供了空间。总之,宪法与民法相互促进,相互配合,彼此互动,具有共同的基础,统一于体现了人权价值的宪法之中。宪法无论在规范层面还是价值层面上对民法都起着统率的作用。下面将对此进行具体阐述。

二、从发生史层面上分析宪法与民法的关系

(一)民法是近代宪法生成的前提和基础

从历史角度考察,近代意义宪法的出现要晚于民法。具有悠久历史的民法为宪法的产生提供了必要的前提条件。正是由于民法的存在、民法精神的张扬,方才培育出了后世宪法得以产生的土壤。

1、民法曾为近代宪法培育了立宪主义的主体--近代市民阶级

随着资本主义的兴起,政治国家与市民社会被真正地隔绝开来,从而为市民社会提供了自由发展的广阔空间,造就了那种具有独立人格的个体。

2、民法的基本精神和规范体系成了建构宪法的源泉

这具体又体现为两个方面:其一,民法的"权利本位"主义为近代宪法的规范体系提供了总的价值取向模式。其二,在权利本位主义的取向中,传统民法早已形成了一系列的权利类型,为近代宪法确立自己的规范价值和权利类型提供了具体的蓝本。

3、民法的一些制度成为重要宪法制度的雏形

近代自然法学派的社会契约论显然是从民法中的契约原理得到了启迪,从而认为国家权利应根据自由的人民的社会契约而成立。

(二)宪法在发展过程中对民法的"反哺"作用

如前所述,"市民社会--民法"对近代宪法的生成具有基础性作用,但同时宪法实际上也富有一种"反哺"的精神,其本身就是以针对公共权力而保障"市民性的权利("civilrights)为主旨的。①即立宪主义意义上的宪法一开始就以一种屏障的雄姿,防御着公权力对私领域的可能入侵,为此也维护着公私法二元世界的平衡结构。

(三)民法与宪法在发展过程中的互动

到了高度复杂化了的现代社会,随着传统市民社会内部力量的分化以及私法自治能力的下降,才容许国家权力适度地介入市民社会,从而使传统严格意义上的公私法二元结构产生了微妙的嬗变。②现代公私法之间的这种局部的渗透或交融现象,在结构上具体表现为两个方面:其一是"私法的公法化",例如"给付行政"的出现;其二,"公法私法化",其典型表现就是公法关系的法律调整更加注重与当事人的协商。

需要注意的是,尽管宪法与民法有上述方面的互动和变化,但无论是传统宪法还是现代宪法,针对国家权力而保障公民的基本权利和自由,始终是立宪主义精神的核心。③因此,在现代法治秩序中仍然存在一种"一般政治权力不能侵入的"的"领域",应在有限度的范围之内容认公私法之间局部的渗透或交融。

三、从法律规范层面上分析宪法与民法的关系

(一)从法律规范体系位阶中看二者的关系

如上所述,近代宪法的一个价值追求就是要为权力划定界限,以限制权力的运行来有效保障公民自由的享有和权利的行使,最终达到实现人权的目的。根据刘茂林教授的观点,"宪法就是人为了自己的生存和发展有意识的组织政治共同体的规则,以及由该规则所构建的社会秩序。"④由此也就决定了宪法国家法律体系中的根本法的地位。正是在这种意义上,我们可以说宪法为各种立法提供了规范依据。

在此,值得注意的一个问题是,根据凯尔森在其法律位阶理论中的论述,作为最高的法律规范,宪法的这种功能主要体现在两个方面:

其一,"宪法可以消极地决定法律必须不要某种内容;其二,"宪法也可以积极地规定未来法律的一定内容"。

(二)就宪法对具体民法规范的影响方式上来看两者的关系

1、既然"宪法可以积极地规定未来法律的一定内容",宪法的原则性和纲领性特征,宪法中涉及人身和财产方面的规定就是民法的制定依据,后者需要对前者加以充实和具体化。

2、在权利配置上,一方面,部分权利会被配置为宪法权利,而另一部分权利被配置为民法权利。在某些情况下若这两种类型的权利发生冲突时,解决方式就是应赋予宪法权利优先具有某种优越地位,通常情况下民法权利应当放在这种"最高贵人权"的后面。3、"宪法可以消极地决定法律必须不要某种内容",基于宪法的此项功能就能够建立起违宪审查制度,使得宪法直接进入司法领域,为审查各种立法包括民事立法提供规范依据。

四、对我国长期存在的"私法优位论"的回应

我国法学界在较长一段时期里,在公法与私法的相互关系上,提出了"私法优位"的主张。客观地说,虽然这种观点对于我国早期市场经济体制的建立以及民商事立法的发展确实起到了积极的推动作用。然而,对以往时代被漠视的私法之重要性地位的强调,却付出了矮化宪法的代价,否认或者淡化作为公法的宪法对民法的统合作用。

事实上,"私法优位"早在古罗马时期就已经出现了。只不过,当时的"私法优位"更多地是作为一种社会现实而存在的。到了文艺复兴运动时期,"私法优位"的理论基础得以出现,这实际上就是由启蒙思想家们基于对封建法制的反叛而提出的古典自然法理论。就公、私法的关系而言,在自然法论者看来,人拥有天赋的、神圣不可侵犯的自然权利,由于公法上的权力是由人们的自然权利转化而来的,因而私法就优于公法。在此种理念的支配之下,由自然状态过渡而来的市民社会不仅实现了与政治国家的分离,而且具有了外在、并高于政治国家的独立意义。但值得注意的是,"私法优位于公法"的法律观只是西方国家所提出的阶段性法律主张。当西方资本主义国家进入到垄断资本主义阶段以后,国家一改先前的消极面貌,将其触角渗入到社会生活的各个领域,从而使得政治国家与市民社会之间的界限变得逐渐模糊起来。在法的内容上,意思自治受到限制;在法的形式上,出现了"私法公法化现象",私法优位论受到了冲击。"私法优位"在事实上就已破产,立足于其上的"私法独立于宪法"的主张也就不攻自破。

就西方国家而言,他们"经历了一条以社会为基础,从下向上,从宪政基因(个人权利本位的目的性基因和政治权利多元和法律至上的手段性基因)、民法和民事权利到宪法和宪政权利的一个过程,因而西方的宪法实施和宪政的生成具有强大的社会动力、社会基础和法律支持。"⑤与西方国家相比,中国一直承载着私权被极力压制的历史传统,市民社会还远未成熟到足以确立与政治国家形成二元结构的程度,甚至无法支撑更为完善的立宪主义的秩序。相应地,中国社会也就不可能象西方国家那样,在私法发展的基础上催生出宪政的要求。

中国的法制现代化走的是一条与西方国家相逆的道路,即"从公法到私法"的发展道路。因此,针对基于打造市民社会的急迫而产生的这种理论,正如有学者指出的那样,"在法律体系中,民法典并不能抵御政治国家的权力对市民社会的侵入,因为民法典的功能不在于在市民社会与政治国家之间划一道自由与权力的界限,民法典只建构市民社会内部的结构和秩序,民法典并不能决定市民社会内个人的自由域度。政治国家与市民社会之间界限的划分是宪法的功能。"⑥可见,我们所要做的不是矮化宪法的地位,而是矫正那种根植于"国家主义至上"的传统文化中对宪法功能不合理的定位,凸显和强化宪法限权的本质,继而打造出利于民法发展所需要的宽松的政治环境,为民法的发展撑起一块"稳定而恒久"的天空。

注释:

①参见林来梵前引书《从宪法规范到规范宪法》,第308~317页。

②林来梵:《宪法与民法的关系研究》,浙江社会科学,2007年第1期。

③同上。

④刘茂林:《宪法究竟是什么》,中国法学,2002年第6期。

宪法范文第4篇

依宪行政,就是说国家行政机关其他行政公务组织和行政公务人员在行使行政权力、管理行政事务以及组织行政工作时,必须依照宪法的条文和精神来办。其所强调的是作为行政主体和行政行为人的行政行为的合宪性准则。这里所讲的行政主体是一种组织,即国家行政机关、其他行政公务组织和行政公务人员。依宪行政作为政府治理国家的有效方式,是社会发展到一定阶段的产物,也是行政权得以有效运作和正确使用的必然。行政权是三权中最重要的一种权力,因此他的运作是否正确、有效是极为关键的。所以,依宪行政关系到一个法治国家的法制建设成功与否,也是对行政权在运行过程中防止走偏、走歪的有力保障。

依宪行政是宪法执行和实施的必然要求。依宪行政要求国家行政机关其他行政公务组织和行政公务人员依照宪法行使职权,这必将有利于建立有效贯彻执行宪法和保障宪法实施的宪法运行体系。下面,我就仅从宪法学的角度对依宪行政进行一下具体的分析。

一、宪法的效力表现上阐述依宪行政的必然性

宪法的效力,从法理学的角度上讲,是法的效力在实际运用中的最重要形式。法的效力有广义和狭义之分。广义的法的效力是指“法的约束力和强制力”,它包括国家制定和颁布规范性法律的效力和非规范性法律文件的效力;狭义的法的效力则“仅指国家制定与颁布的规范性法律文件。”由此,宪法的效力我们可以定义为宪法的约束力和强制力,其涉及的是社会生活和国家生活的全部领域,但宪法是国家的根本法,因而又具有最高的法律地位,所以宪法的效力又是一种最高的法律效力。在此,我将借助宪法效力的具体表现对依宪行政的必然性进行系统的阐述:

1.任何其他法律都必须符合宪法的三个“基本”,其他法律不得与宪法相冲突。宪法是当代中国最重要的一种法的渊源,它是我国的“母法”,其他法律法规只是“子法”。其他法律法规的制定都只是宪法这一根本法的具体化。各种行政法律法规也只是宪法在行政方面规定的具体化、实施化,也都必须符合宪法的三个“基本”,构成违反宪法的行政法律法规都必须废止或修改。宪法的具体实施是依靠行政机关去执行的,所以要使宪法的这种效力表现具体贯穿与其他法律之中,使其他法律符合宪法,就必然要求依宪行政。依宪行政必然有利于宪法的“母法”地位具体贯彻于其他法律部门之中,从而确保其他法律不违背宪法。“违背宪法的法律是无效的。”

2.其他法律的立法必须依据于宪法。没有宪法作立法依据,其他法律的立法就无从谈起。立法即法的创制,它是指有法的创制权的国家机关或经过授权的国家机关在法律规定的职权范围内,依照法定程序制定补充修改和废止法律和其他规范性法律文件以及认可法律的一项专门活动。我国的行政机关依照其法定职权和程序,可以进行制定行政法规和规章制度的活动,即行政立法活动。行政立法制定的行政法规和规章制度都必须以宪法为依据,以确保他们的合宪性,以致于能够在社会生活中具体实行。依宪行政是以宪法为理论依据,他的推行必然有利于行政机关明确宪法在行政方面的具体规定和体现的精神,可以使行政立法者了解到宪法是其他法律的理论基础,从而形成对宪法全面而又客观的认识。

3.宪法是一切国家机关、社会团体以及公民的最高行为准则。正如韩大元教授所讲:“宪法不仅在法律体系中处于最高的地位,而在人类生活的一切领域具有优先性与普遍的约束力,是人类生存的最高准则。”我国作为行政主体的国家行政机关其他行政公务组织和行政公务人员分别是国家机关、社会团体以及公民的一部分,也就是说在行政问题中,一切行政机关、其他行政公务组织和行政公务人员都必须以宪法为最高行为准则,他们的活动都必须围绕“宪法”展开并从宪法的规定中寻找妥当性的基础,“一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究”。由此,我从中的出一个结论:行政主体和行政行为人的行为的合宪性要求使依宪行政成为了必然。

二、结合行政实际,对关于如何推进依宪行政的宪法学理论分析

(一)执法首先要执行宪法的规定,在执法中体现宪法的精神,这是推进依宪行政的首要条件和前提。

法的生命在于运作,法的价值在其运作中才能够得以实现。法的运作包含着两方面的内容,即法的创制和实施。而执法便是法的实施的重要内容和核心部分。国家制定的各项法律文件都需要拿到社会生活中去贯彻、执行,否则这些法律文件将成为一纸空文,失去他们原有的地位与效力。作为国家根本大法的宪法当然也不例外。

现在,在我国,由于受市场机制、利益多元化、竞争原则、改革开放等的冲击,地区化、区域化以及多形式化的行政观念占据了执法系统的主导地位,各项法律文件的统一贯彻实施的观念被冲淡,即执法的统一性被忽视,从而导致了行政权的分散化以及行政权与法治原则的严重脱节,这不可避免的会产生行政权的滥用及盲目使用。而宪法作为我国的根本大法,规定了我国在政治、经济、文化、教育、军事、外交和民族各方面工作的基本方针和政策,是其他法律的制定的基础与灵魂,具有各种法律制度的纲领性。执法过程中,首先执行宪法的规定,贯彻实施宪法的条文,可以使行政机关、其他行政公务组织和行政公务人员在行使其职权时达到统一,形成对行政权的统一认识,从而有效的制止政出多门、行政决策没有前后的连贯性、行政执法中出现此一标准彼一标准的“标准漫天飞”状态以及行政管理的对象的难以适从等行政权的分散化和行政弊端。也可以这样说,宪法以其高度的法律统一性使执法机关及执法人员在思想和行为上达到一种恒变状态,从而达到执法的统一性。从另一个方面讲,宪法是“一种根本规范,提供实定法合理性的依据,在法律秩序中居于最高地位,表明实定法创始的出发点”。因而全国人大及其常委会所制定的各项行政法律制度所依据必须是宪法条文,它们都不得与宪法相抵触,都必须体现宪法的精神。从这个角度看,在执法中首先执行宪法的规定,体现了行政法治自身发展的要求,同时也极有利于行政组织法、行政程序法和监督程序法等行政法整体框架的建立,使各项具体行政法规、法律制度的建立和完善,从而充实和推进依宪行政,并完善依宪治国和依法治国理论.

(二)加强行政公务员的宪法教育,提高宪法意识和示范作用,这是加快推进依宪行政步伐和保证依宪行政能够得以真正运行的内在动力,也是依宪行政的内在要求。

行政公务员是具体实施行政活动的“实际行政主体”。它是指“依法享有职权或受行政主体的委托,能以行政主体的名义进行管理,其行为后果归属于行政主体的人。”行政公务员是行政组织的重要组成部分,是行政管理的具体操作者。行政公务员的法律素质的高低,直接影响着行政管理能否正常运转。在我国,要加强公务员的法律意识,首要就必须加强对行政公务员的宪法教育,对于这,我将从以下两方面来阐述:

首先,在我国,由于受几千年封建等级观念的影响,在行政问题上,现在有许多干部存在相当严重的模糊认识,在行政权的使用上往往出现中国古代的“衙门”作风,甚至没有弄清权力与职责、权利与义务的基本内涵,法制意识相当淡薄,以致出现了独断专行,行政命令呈现地区化、区域化、各地方政府保护主义盛行,难以达到一致;政令五花八门和行政权的混乱不堪等行政上的弊病,导致了行政权的严重失衡。要解决这种弊病和行政权的失衡,就必须加强对行政公务员的宪法教育。这是因为,从宪法的角度讲,宪法的基本功能是保障公民权利、限制和规范政府权力。而限制和规范政府权力,就是要权力达到一种平衡状态。对于宪法的制衡,有的学者认为“各种各样的宪法形式都能够轻易地适应正在变化着的对权力的社会制衡”,“宪法之所以残存下来,只是因为他不断的受到调整,以符合正在变化着的对对权力的社会制衡”。而要达到这种制衡,掌握着实际权力的行政公务员没有高度的宪法意识和对宪法制衡原理的清楚认识是不行的。

再者,就行政公务员本身来说,既是行政活动的具体执行者,同时又是国家的公民,又有其个人的特殊利益。由于手中的行政权力使其个人目标的实现更加容易,这种权力的极易腐蚀性就会促使私欲的膨胀。如果没有高度的法律意识,那么手中的权力就会变质,从而导致行政权腐败的出现。鉴于行政公务员这种双重身份的性质,就必须加强行政公务员的法制教育,特别是宪法教育,提高宪法意识。因为作为国家根本法的宪法有着以根本性为重心的概括性的法律价值,一切法律制度都蕴于在他的精神之中,并且宪法还明确规定了公民的基本权利和义务、国家机关的职责与权力等方面的内容。这样加强行政公务员的宪法教育,势必有利于行政公务员明确自己的身份与职责、明确个人与集体、国家之间的关系,并依照宪法的精神行使职权,这便有效的防止私欲的泛滥,造就行政公务员的清廉形象,起到了宪法示范的作用,因而在无形之中也就推进了依宪行政的步伐和保证了依宪行政的真正运行。

三、结束语

依法治国首先应当是依宪治国,而依宪治国又要特别重视依宪行政,使国家行政机关、其他行政公务组织和行政公务员严格依照宪法的规定行使职权,这是极为正确与重要的。从宪法学的角度讲,依宪行政使行政权在宪法的制衡下受到规范与控制,保障公民的合法权益,这与宪法保障和维护公民的权利的功能是极为相称的。再者,依宪行政强调宪法的最高法律地位,在实际生活中对宪法的条文及精神进行推广,势必有利于其他法律法规的制定与完善,这对于我国的法制建设和建立社会主义法治国家是不无裨益的。

注释与参考文献

1.韩大元:《论宪法规范的至上性》,载于《法学评论》1999年第4期。

2.方世荣著:《行政法与行政诉讼法》,中国政法大学出版社1999年版。

3.杨解君:《行政主体及其类型的理论界定与探索》,载于《法学评论》2000年第1期。

宪法范文第5篇

「关键词」司法独立,党的领导,人民代表大会制,法院制度,宪法修改

自1997年秋中共“十五大”首次在党的最高纲领性文件中提出“推进司法改革,从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”以来,我国法学界关于司法独立与司法改革的话题持续处于高温状态。但是,对于司法独立(注:本文中的司法独立是指审判独立,司法机关是指法院。但“司法”一词有时也依习惯在广义上使用。)的基本理论问题和对推进司法体制改革所牵涉的宪法修改,学界少有人涉足。(注:我们视野所及,见到的唯一一篇涉及修宪研讨的司法改革文章是刘作翔先生的《中国司法地方保护主义之批判-兼论“司法权国家化”的司法改革思路》,载《法学研究》2003年第1期。)2002年冬,中共的“十六大”进一步提出了“推进司法体制改革”的明确纲领,这预示着我国的司法改革终将从学术话语进入法律层面。因此,对这些问题进行针对性的研究,在理论与实践上都具有十分重要的意义。

一、司法独立与现行宪法

现代意义的司法独立应从两方面获得完整的理解。一方面,司法独立是法治国家的一项基本原则,是指司法机关依照既定的司法程序独立行使司法权,只服从法律,而不受任何干涉。另一方面,司法独立也是国际公认的一项基本人权,是指人人有权由一个独立而无偏倚的合格法庭进行公正的和公开的审讯。(注:参见《世界人权宣言》第8条、第10条,《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1项以及联合国《关于司法机关独立的基本原则》。Singhvi先生就此强调指出:“法院的独立和中立与其说是法院出于它本身的考虑所享有的特权,不如说是法律消费者的一项人权。”北京大学法学院人权研究中心编:《司法公正与权利保障》,中国法制出版社2001年版,第145页。)然而,不论从哪一方面理解,司法独立的核心都在于维护司法公正,为人们通过法律实现正义提供制度前提。因为司法独立的本质,就是让已经制定的法律“独立地”评判是非,而不为任何外在的强力与意志所扭曲。

司法独立必须依靠制度的保障。首先,司法部门是国家政权体系中力量最为弱小的机构,它既无财权,又无军权,而只有判断,这就使其极易受到立法与行政部门的掣肘。其次,司法活动中双方当事人的力量并不均衡,为了使裁判结果有利于己方,一方往往尽其所能地动员各种社会力量来影响法官的“判断”。因此,司法活动本身就具有易受干扰性,如果没有有效的制度来保障法院和法官的独立性,司法过程就会成为一场骗局。因为它只是使有利于一方当事人的“前见”在形式上合法化而已。故而,法院组织独立、法院经费独立,以及法官严格任用制、法官不可更换制、法官高薪制等制度对于保障司法的独立性至为重要。司法独立亦需要制度的防范。因为任何权力都必须受到制约,绝对的权力绝对导致腐败。为此,必须实行公开审判制、裁判文书公布制、媒体合理监督制,以及法官评议制、法官弹劾制等监控制度,以防止司法独立可能带来的司法专断与司法腐败。

在我国,“司法独立”是一个长期不受欢迎的概念。在建国初期,司法独立原则就受到“彻底批判”。(注:蔡定剑:《历史与变革-新中国法制建设的历程》,中国政法大学出版社1999年版,第33页。)不过,1954年宪法制定时还是广泛吸收了各方意见,宣示了司法独立的原则,第78条明确规定:“人民法院独立进行审判,只服从法律。”但在1957年的“反右”运动中,司法独立又被当成“反对党的领导”的资产阶级法律原则而受到彻底否定。1975年宪法取消了五四宪法的规定,1978年宪法亦未恢复。1979年的《人民法院组织法》重新恢复了“五四”宪法的原则规定。但1982年全面修改宪法时,考虑到司法工作要接受党的领导和人大的监督,认为“五四”宪法规定“人民法院独立进行审判,只服从法律”有些绝对,最后宪法第126条规定为“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。所谓“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”,是指行政机关、社会团体和个人无权干涉人民法院的审判工作;至于国家权力机关、检察机关、政党,则可以通过合法途径对法院的审判工作进行干预。(注:参见全国人大常委会办公厅研究室政治组编:《中国宪法精释》,中国民主法制出版社1996年版,第278~279页。)可见,我国现行宪法并未完全确立司法独立的原则,或者说,现行宪法第126条所确立的只是一种不完全意义上的“准司法独立”。关于这一结论,有宪法的明文规定为印证。宪法第153条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”要求人民法院与人民检察院、公安机关在办理刑事案件时“互相配合”,很明显与司法独立的核心要求-中立裁判-是不相吻合的。

尽管现行宪法并未完全肯定、认可司法独立的原则,但是,作为对1978年宪法的一次全面修改,现行宪法还是遵循了司法独立的精神,对1978年宪法中的有关规定作了重要修改:(1)“七八”宪法第28条规定全国人大代表有权向国务院、最高人民法院、最高人民检察院和国务院各部、委员会提出质询。现行宪法第73条取消了全国人大代表对最高人民法院和最高人民检察院的质询权,目的是尊重二者依法独立行使审判权和检察权。(注:《中国宪法精释》,中国民主法制出版社1996年版,第224页。有关法律仍存有或增加有质询法院的规定,这与宪法的原始意图是不相符合的。)(2)“七八”年宪法以及前两部宪法皆规定各级人民法院对本级人民代表大会负责并报告工作。现行宪法第128条取消了各级法院对人大报告工作的硬性规定,这是由司法机关不同于行政机关的性质以及上下级法院之间的关系决定的。同时,取消各级法院报告工作的规定实际上也有利于体现人民法院在“形象上”的独立。因为各级法院院长像行政首长那样在人大全体会议上公开“报告工作”,无论本国公民,还是国际人士,都难以相信我们的司法是“独立”的。(注:司法形象独立涉及到人们对司法独立的认同和对司法的信仰,本身是司法独立的重要组成部分。现在法官脱掉“军装”,改穿法袍,实际上就是为了树立司法独立的国内形象与国际形象。对此,尤纳斯·格日马敦先生有衷心的建言,他说,“在追求独立法院的过程中,那些看似琐屑的方面也是不可忽视的。比如,直观的印象就很重要,也就是说法院和法官看上去必须是独立的。”北京大学法学院人权研究中心编:《司法公正与权利保障》,中国法制出版社2001年版,第154页。)

当然,由于现行宪法在司法独立的原则确立与制度保障方面的不足,我国司法不独立的问题在现实中也是无庸讳言的事实。其中最为突出的表现是:1.司法工作与党的领导问题。在我国,各级党委及其政法委员会领导和协调公、检、法工作的机制一直在运行,这在事实上形成了我国司法领域中“一个家长,三个孩子”的制度现实。虽然现在各级党委、政法委审批案件的做法已大为减少,但一些“重要”案件的处理还是必须要向党委或政法委请示或者接受其“过问”。同时,在一些党的领导干部的思想意识里,司法机关也并不是维护权利和实现正义的场所,而仍是“刀把子”或“专政的工具”。2.人大对法院的监督问题。现行宪法第3条规定审判机关受人大监督,这本是一项正确的原则,但由于宪法第126条未排除人大对法院审判活动的事前干预,现实中已出现了多起人大代表在人民法院审理案件过程中进行“个案监督”的事例,产生了许多负面影响。3.地方保护主义的问题。根据现行宪法的规定,我国地方各级人民法院均按行政区划设置,并均由本级人民代表大会产生,对它负责,受它监督。由于地方各级法院的人、财、物均掌握在地方,从而使得我国这样一个统一的单一制国家,司法却不能独立于地方,以致地方保护主义盛行,严重妨碍了国家法制和市场的统一。

二、司法独立与党的领导

司法独立与党的领导的关系问题是完全确立司法独立原则和改革有关政治体制的根本问题。在我们的历史上,司法独立原则在宪法和法律上的几起几落,以及在制度上的虚置,无不与我们对这一问题的不同认识有关。

实际上,肯定司法独立与坚持党的领导是完全统一的。“党的领导主要是政治、思想和组织领导,通过制定大政方针,提出立法建议,推荐重要干部,进行思想宣传,发挥党组织和党员的作用,坚持依法执政,实施党对国家和社会的领导”(“十六大”报告)。司法是不同于立法与行政的国家职能。立法是创设法律、规划未来的活动,这需要“输入”党的正确主张;行政虽主要是执行法律,但也广泛存在法律规制较少的纯自由裁量领域以及法律授权的行政立法事项,这同样需要“输入”党的正确主张。司法是依据既定法律裁决具体案件的活动,其目的是让已经凝结着党的正确主张的法律发挥确定权利、义务与责任的功能。由于法律必须具有权威性、稳定性和普遍性,才能维护人们对法律的信仰,建立起有效的法律秩序,故司法的任务只能是严格地适用既定的“党的主张和人民意志相统一”的法律,(注:党的“十六大”报告指出,“宪法和法律是党的主张和人民意志相统一的体现”。)而不能再接受各级党委的新的临时“主张”。因此,司法机关独立审判,只服从法律,不受任何干涉,并不是指司法要“脱离”党的领导,而是指司法应不折不扣地执行凝结在法律中的党的既定主张。当然,这是就审判活动而言。对于司法机关的组织,党完全可以通过“推荐重要干部”的方式实现自己的领导。党还可以通过“思想宣传”,“发挥党组织和党员的作用”,帮助法官树立严格执法、清正廉洁的职业品德,防止司法腐败的侵蚀。由此可见,司法独立和党的领导不仅具有内在的一致性,而且具有相互的依赖性。也就是说,司法独立的实现有赖于党提供“政治、思想和组织”的保障;而党实施“对国家和社会的领导”,也需要司法机关独立公正地执行体现自己既定主张的法律,以保证自己的主张在国家和社会中得以完全的实现。

以上是就“理论逻辑”而言,在“制度逻辑”上,司法独立是否有可能导致司法机关与党进行“对抗”或造成党的领导的“弱化”呢?这是一直潜伏在人们心中的普遍忧虑。这种担心是完全没有必要的。

首先,司法独立是在符合一国宪政制度的前提下以司法公正为价值诉求的一种制度设计,其本身是相对的,它并不意味着司法机关可以超越宪法的制度安排和法律的管辖规定而能介入到政治问题或宪法问题之中。在我国,确立司法独立是为了保障人民法院依照法律规定独立行使审判权,公正审理刑事、民事与行政案件。而对于党的方针、政策,即使存在宪法问题,根据我国宪法的规定,亦应有全国人大或全国人大常委会解决,人民法院对此并无司法审查权。同时,在宪法上完全确立司法独立原则,也并不意味着我国宪法在“逻辑上”应当改弦更张,而采行普通法院或宪法法院的宪法监督体制。我国的宪法监督应当在制度上予以加强,这是勿庸置疑的,但宪法监督的模式必须与一国的宪政制度相符合。在我国,它必须符合我国的根本政治制度人民代表大会制。同时,即使是采用普通法院宪法监督制的国家,政治问题不受审查也已成为司法审查的一项公认原则。

其次,司法独立的根本要求是法官在司法活动中只能根据普遍性的法律对案件做出不偏不倚的裁决,而不服从任何力图改变案件法定依据及裁判结果的临时意志。因此,司法独立并不意味着法官政治中立化。法官和普通公民一样享有结社自由和信仰自由,可以加入政党或者保持已有的政党身份。(注:有关国际文件也并未对法官加入政党予以禁止,而只是对其活动加以限制。如《司法独立世界宣言》第28条规定:“法官不得为政党之积极党员或在政党中任职。”国际法曹协会《司法独立最低标准》第38条规定:“法官不得在政党中任职。”当然,这两个文件本身无国际法上的拘束力。)如在实行司法独立最为彻底、最为典型的美国,就允许联邦法官“将其政治上的忠诚带入法院”,即使被任命为联邦最高法院大法官,也不要求脱离所在政党。事实上,联邦法官们的政党认同心理还颇为强烈,有的法官虽然已衰老到不能出庭的程度,也要“坚持”到自己所在政党的总统候选人入主白宫,以防止自己政党的“利益损失”。(注:参见最高人民法院司法改革小组编:《美英德法四国司法制度概况》,韩苏琳编译,人民法院出版社2002年版,第107~109页。)在我国,绝大多数法官都是中共党员,法院内设有党组,根本不用怀疑司法“独立”后他们对党和人民的忠诚。在此,我们建议,取消省级及省级以下地方各级党委和政法委员会对法院日常办案工作实行领导的制度,以保证根据党的方针、政策制定的法律得到各级人民法院的独立适用,防止某些地方党组织在法院审理具体案件时下达各种指示作为“新的”判案依据,从而维护党的统一领导。

三、司法独立与人民代表大会制

司法独立与人民代表大会制的关系及其制度,是完全确立司法独立原则与改革现行司法制度的关键问题。但对于这一极其重要的理论问题,目前学术界还未见深入的探讨,这是一个不应当存在的“理论疏忽”。

人民代表大会制是我国宪法确立的根本政治制度。在我国,司法独立与人民代表大会制涉及到两个根本性的问题:一是司法独立在原则上是否与人民代表大会制度相冲突?二是改革现行法院制度是否为人民代表大会制度所排斥?

(一)原则问题

现行宪法第2条前两款和第3条是对人民代表大会制度根本原则的明确规定。(注:宪法第2条第1款和第2款规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”宪法第3条规定:“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。”“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生,对人民负责,受人民监督。”“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”“中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”)其中第3条第3款的规定-“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督”-是曾确立司法独立原则的“五四”宪法所没有的。虽然在西方国家,代议机关不单独产生或不产生司法机关,但司法机关由人民代表机关单独产生与司法独立也并不存在冲突,人们对此亦不会有什么疑问。不过,宪法明确规定国家审判机关对人大负责,受人大监督却使得人们往往认为在现行宪法下不可能确立司法独立的原则。因为在许多人看来,国家审判机关对人大负责,受人大监督表明人民法院在地位上是“从属于”人大的,既然二者是一种“从属关系”,宪法又怎么可能容许法院“独立”呢?

我们认为,现行宪法规定人民法院对人大负责,受人大监督与司法独立并不存在任何的冲突。

首先,宪法要求人民法院对人大负责,是司法对人民负责的应有要求。司法是司法机关以人民的名义适用法律裁决纷争的活动,司法若不对人民负责,既是对司法本质的背离,同时也必将导致司法机关凌驾于人民之上。即使在美国、德国这样极为崇尚司法独立的国家,司法部门“应该对人民负责”并承担“政治责任”的观念也是深入人心的。(注:参见最高人民法院司法改革小组编:《美英德法四国司法制度概况》,韩苏琳编译,人民法院出版社2002年版,第82~83页,第91页,第94页,第472~473页;[美]梅里亚姆:《美国政治思想(1865~1917)》,朱曾汶译,商务印书馆1984年版,第111~114页,123~125页。信春鹰:《公法》(第三卷),法律出版社2001年版,第24页,第226页。)司法对人民负责是指司法机关履行职务应当向人民负担一定的义务和承担应有的责任。具体来说,司法机关对人民负责可体现在两个方面:一是对公众负责,主要表现为审判公开,裁判文书公开并接受公众的评议,对法官的公众评议以及选民对法官的定期审查等;二是对人民代表机关负责,即司法机关必须忠实执行人民代表机关制定的法律,人民代表机关对于违法失职的法官有权依照弹劾程序予以罢免,等等。(注:MaxRheinstein认为“公众舆论是控制司法活动的最有效手段之一。公开的法庭程序、法庭意见书的发表、高档次的职业刊物,以及自由发行的报纸和电子媒介自然有所帮助。”这些都是“美国法官所须承担的政治责任。”参见韩苏琳书,第472~473页;美国联邦最高法院肯尼迪大法官认为,“在美国,法治的概念意味着法官的判决应该向公众开放,由公众批评讨论,……”参见信春鹰书,第228页。关于选民对法官的定期审查,是美国一些州以及日本实行的制度。在美国一些州,法官由选民定期选举产生;在日本,根据其宪法第79条的规定,最高法院法官的任命,在其任命后第一次举行众议院员大选时交付国民审查,以后每隔10年再次交付审查,投票者多数通过罢免某法官时,该法官即被罢免。无论在大陆法系,还是在英美法系,法官都有忠实执行议会制定的法律的义务。在英美法系国家,成文法优先于判例法是解决二者冲突的原则。在德国,“一位法官如果未能应用一项众所周知的普通法令,或是应用一项已被废止的法令,或是无视联邦宪法法院具有约束性的判决,都可能受到纪律处分。”韩苏琳书,第468~469页。此外,司法机关对人民代表机关负责在我国还体现为各级人大有权罢免本级法院院长。)在我国,一切权力属于人民,人民代表大会是人民行使国家权力的机关,宪法明确规定人民法院对人民代表大会负责,是司法对人民负责的题中之义。那种认为法院对人大负责就不可能实现司法独立的观点并没有把握住司法及司法独立的本质。

其次,宪法要求人民法院受人大的监督,与司法独立的宗旨是完全一致的。司法独立以追求司法公正为宗旨,而不是为了独立而独立;为防止司法权力的失控,它必须接受合理的监督。只要人大对法院进行的监督“不代替”法院行使审判权,“不介入”既定的司法程序,“不损害”法院独立的形象,这种监督就是为司法独立本身所容许的。具体而言,司法独立原则一是要求人大对法院的监督,必须具有事后性和间接性的特点,即人大不能在法院依既定法律程序对案件审理终结前对审判活动进行任何形式的干预,不能自行对案件进行审理或以自己的结论代替法院的裁决;二是要求人大对法院的监督应与对行政的监督在方式上有所区别,不能让公众产生法院必须“听命于”人大的印象,损害公众对法院独立性的信赖。(注:前已述及,现行宪法取消了1978年宪法关于全国人大代表对最高法院进行质询以及各级法院对本级人大报告工作的规定,就是为了将对行政机关的监督同对司法机关的监督相区别。为此,我们主张取消有关法律中质询法院的规定,因为质询是一种容易让被质询人“难堪”的激烈方式,是有损法院的威信与形象的。而对于目前各级法院院长依有关法律规定继续在人大全体会议上作工作报告的做法,我们认为可改为由法院向大会“递交工作报告,供人大代表了解情况,提供意见,但不付诸表决。人大发现法院工作中的问题,可以通过决议或动议,要求法院整改。)应当说,司法独立的这些根本要求与我国现行宪法的明文规定及内在精神是完全一致的。

当然,宪法规定国家审判机关由人民代表大会产生,对它负责,受它监督,总体上确实体现了人民法院相对于人大的“从属地位”,这是我国国家机构实行民主集中制原则的必然要求。但是,在立宪原理上,民主集中制的实质是强调国家最高权力的统一性、一切权力来源的合法性和行使的正当性,而并不否认国家职能的合理分工。按照宪法规定,审判职能由人民法院行使,人大自己并不能亲自审理民事、刑事与行政案件。因此,人民法院在地位上从属于人大,并不意味着它们是一种领导与被领导的关系,而只是表明二者地位的不平等性。即人民代表大会代表人民掌握一切国家权力,在国家政权体系中处于“原生的”最高地位,各级法院都从人民代表大会这一母体中产生,对它负责,受它监督;各级法院均不能反向制约人大,对人大的立法进行司法审查。由于司法独立寻求的是司法活动在既定程序中的不受干涉性,并不以对议会立法实施司法审查为己任,(注:对议会立法实施司法审查只是司法独立的一种模式,采用议会优越司法独立模式的国家,并不准许普通法院审查议会的立法。)因此,在人民法院与人大这种“上位”与“下位”的非平等关系下,并非不能实现司法的独立。实际上,五四宪法在民主集中制原则下对司法独立的肯认,本身已说明了这一点。

(二)法院制度问题

根据宪法第95条和第112条规定,省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市、市辖区等设立人民代表大会和人民政府。宪法第124条规定,国家设立最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院。第101条第2款规定,县级以上的地方各级人大选举并且有权罢免本级法院院长和检察院检察长。第104条规定县级以上的地方各级人大常委会监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作。第128条规定,最高人民法院对全国人大和全国人大常委会负责,地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。上述宪法规定形成了我国地方各级人民法院按行政区划设置,并由本级人民代表大会产生,对它负责,受它监督的现行法院制度。

同时,在现行体制下,地方各级法院的法官归同级地方党委挑选和管理,审判员由同级人大常委会任免;地方各级法院的经费按照“分级负担、分灶吃饭”的政策,由同级地方财政拨付。由于地方各级法院的人、财、物均掌握在地方党委、人大与政府手中,实际上形成了地方各级法院依附于地方的局面,这是我国地方保护主义盛行的制度根源。为此,许多人主张改革现行地方各级法院按行政区划设置的制度,而在全国设立若干司法区,按司法区设置高级法院、中级法院与基层法院,地方三级法院均由全国人大或者全国人大常委会产生;也有不少人主张地方各级法院保持现有按行政区域设置的分布格局,但高级法院由全国人大或其常委会产生,中级法院与基层法院均由省级人大或其常委会产生;还有人主张保留现行法院制度,设立跨行政区域的最高法院、高级法院分院或者巡回法院、巡回法院审理跨区域的案件,以解决地方保护主义的问题,等等。

我们认为,上述第三种方案是不具有可行性的。因为,最高法院与高级法院分院或巡回法院并不是一个具有独立审级的法院,设立后将提高现有一审案件的审级,跨省级区域的案件都将成为“一审终审”。而由上级法院派出巡回法官和下级法院法官共同组成巡回法庭更是一种学究味的设想,因为它根本无法应对中国社会强大的“同化”能力;同时,这种方案若不配之以专门的行政法院系统,也未根本解决行政诉讼的“出路”问题。因此,改革现行的法院制度,应以前两种方案为基础进行构建,始能彻底解决从制度上保证司法独立的问题。但是,前两种基础方案都涉及到地方各级法院与地方各级人大的关系问题,也就是说,从根本上改造现有制度,对地方各级法院的设置或产生作全新的调整,是否为人民代表大会制度本身所排斥呢?从我国地方各级人民代表大会的性质与宪法的有关原则规定来看,不但不为人民代表大会制度所排斥,反而是人民代表大会制度和宪法本身内在一致的要求。其理由如下:

第一,我国地方各级人民代表大会是我国地方各区域人民实现当家作主的地方国家权力机关,也是实行“地方自治”的地方政权机关,(注:我国宪法没有明文规定一般行政区域实行“地方自治”,而只规定了民族区域自治和必要时得设立特别行政区,现今学界也少有人指明一般行政区域的“地方自治”性质,但从宪法划分行政区域、建立地方政权的目的及其职权范围来看,我国地方各级人民代表大会具有“自治”的性质却是不可否认的。对此,我国宪法学家许崇德教授就认为,“我国的地方制度,由于行政领导人由各级地方国家权力机关选举产生,非由中央委任;又由于地方国家机关享有较充分的决定和管理地方性事务的权力,所以实质上也是一种地方自治制。”许崇德:《中国宪法》(修订本),中国人民大学出版社1996年版,第244页。我国已故著名法学家张友渔先生也认为,“中国的地方分权既包括中央与一般地方行政区域的分权,又包括中央与民族区域自治地方的分权……在中国基本上是这两种地方分权的并存,构成了中国地方分权的特点。”张友渔:《宪政论丛》(下),群众出版社1986年版,第543页。而所谓地方分权,也就是地方在一定权限范围内实行自治。在这一问题上,我们不能以我国国家机构实行民主集中制原则而否定地方自治。对此,列宁曾指出,“民主集中制不仅不排斥地方自治和具有特殊的经济和生活条件、特殊的民族成分等等的区域自治,相反地,它必须要求地方自治,也要求区域自治。”《列宁全集》,人民出版社1990年版,第24卷,第149页。)它只适宜产生地方人民政府作为自己的执行机关,而不应当产生和“控制”国家司法机关。宪法第3条第3款规定,“中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”这一条款是对“中央与地方分权的基本原则”的规定。(注:张友渔:《宪政论丛》(下),群众出版社1986年版,第544页。)然而,在我国单一制的国家结构形式下,中央与地方的“分权”,只能是在经济、社会、文化事务等方面,而不能是在司法事务方面。因为只有在经济、社会、文化事务等方面,才谈得上“充分发挥地方的主动性、积极性”。司法是人民法院适用法律审理刑事、民事、行政案件的活动,人民法院必须严格适用法律,“维护社会主义法制的统一和尊严”(宪法第5条第2款),其间没有任何“充分发挥地方的主动性、积极性”或实行“自治”的余地。我国宪法关于民族自治地方自治机关范围的规定其实已经表明了这一点。宪法第112条规定,“民族自治地方的自治机关是自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府。”这里明确将人民法院与检察院排除在“自治机关”的范围之外。而我国民族自治地方的人民代表大会,在“自治权利”上尚大于一般行政区域的人民代表大会。既然地方各级人民法院不属于地方“自治机关”的范畴,而肩负着“维护社会主义法制的统一和尊严”的重任,则高级法院、中级法院与基层法院不由县级以上的地方各级人民代表大会产生,既与地方国家权力机关的自治性质相吻合,也与宪法第5条的原则规定相一致。(注:现在看来,制宪者在设计地方各级法院由地方各级人大产生的现行法院制度时是存在理论疏忽和欠缺逻辑推敲的。不过,在当时高度集中的政治体制和大一统的计划经济条件下,国家法制和市场统一的问题在那时的“现实中”又并不突出或并不存在,以致这种“纯理论”的问题又完全“可以”被忽视。)

第二,宪法第3条第3款对人民代表大会制下组织其他国家机构的原则规定是:“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”这里并未将审判机关限定为必须由“本级”人民代表大会产生。宪法第128条规定,“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。”该条也未限定地方各级人民法院对“本级”国家权力机关负责,而是对“产生它的”国家权力机关负责。因此,改革现行法院制度并不会涉及到对人民代表大会制度根本原则的修改。此外,地方各级法院由省级人大或全国人大产生也是司法机关根据自身性质在纵向上的适度“集中”,实际上亦符合宪法第3条规定的国家机构的民主集中制原则。

四、宪法修改的方案设计

探讨了在中国确立司法独立的有关基本理论问题,下面我们就对确立和保障司法独立涉及的具体宪法修改发表一孔之见。

(一)原则确立问题

在我国宪法上完全确立司法独立的原则,具体涉及到以下条款的修改:

1.第126条:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”上已论及,该规定未排除人大与政党的干涉,不是司法独立原则的完整体现,在现实中也引发了一些实际问题,因而应当修改,以在根本上推动宪法确立的“建设社会主义法治国家”的进程。同时,修改此规定,完全确立司法独立原则也具有国际义务上的必要性。1998年10月,我国政府签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》。该公约第14条中规定“人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”也就是要求公约义务国的司法应具有独立性。我国政府既然已经签署了该公约,提交全国人大常委会批准就只是一个时间问题,而该项内容不适宜作出保留,因此现在于宪法中完全确立司法独立的原则也是适应批准该公约的客观需要。

2.第135条:“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”前已论及,该规定与司法独立原则是明显相悖的。而且,规定人民法院与人民检察院、公安机关“互相配合”办理刑事案件,还具有浓厚的“联合专政”的色彩,这有损我国政府尊重和保障人权的国际和国内形象。再者,在宪法中对刑事案件的审理原则作一特殊规定的必要性也不大,该原则中的合理内容应以刑事诉讼法规定为宜。因此,我们建议删除此规定,填补上保障司法独立的必需条款。

这里我们仅讨论如何修改现行宪法第126条,以完全确立司法独立原则的问题。对于此项条文的修改,有以下几种可供选择的方案:

方案一:人民法院独立进行审判,只服从法律。

方案二:人民法院独立行使审判权,只服从宪法和法律。

方案三:人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受任何干涉。

方案一是恢复原“五四”宪法的规定,方案二用“独立行使审判权”的表述代替了方案一的“独立进行审判”,同时增加了服从“宪法”的规定,表述更为确切和完整,是确立司法独立原则的较为理想的方案。方案三相对而言在文字上变化小一些,只是将现行条文中的“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”修改为“不受任何干涉”;同时保留“依照法律规定”的现行表述,既可表明法院依法审判的义务,又蕴涵着法院管辖权的有限性,可以消除人们对法院“独立”以后可能会“妄自尊大”以及介入宪法问题或政治问题的担心,不失为一种比较现实的方案。

可能有人会认为司法独立的落脚点是法官独立,而且世界上大多数国家的宪法都采用了“法官独立审判,只服从法律”的类似表述,因此可能主张上述方案中的“人民法院”代之以“法官”,才是对司法独立原则的彻底表述。我们认为,在我国宪法中,以“法官独立”代替“法院独立”的原则表述是不可取的。(1)那些宪法上规定法官独立的国家,在政权组织上都贯彻了三权分立的原则,法院独立已毋需强调;而我国在政权组织上是否弃三权分立而实行民主集中制的,因此在我国必须强调人民法院独立行使审判权这一权力分工原则;(2)我国的法官队伍在一个较长的时期内还不可能达到法官独立的素质要求,因此不符合现有国情;(3)法院独立是从外部排除干涉,本身不否定法官独立,以后条件成熟时,也完全可以在有关法律中明确宣告;(4)规定法院独立有利于改革现行法院制度。不过在宪法中应当对法官的地位作出规定,为已经制定的《法官法》“补充”宪法依据。为此建议用以下方案在宪法第126条中增加两款规定:

方案一:法官必须忠于事实和法律,公正审判案件。

法官的职务保障和法律地位由法律规定。

方案二:法官必须忠实执行宪法和法律,公正审判案件。(注:其实,类似“法官独立审判,只服从法律”这样的宪法规定,与其说是宪法肯定、认可的法官的权利,不如说是宪法要求的法官的义务。法官独立审判从根本上要靠法官的自我独立意识与公正司法的坚强意志,因为法官在案件审理中事实上总免不了各种外部与内部的干扰。因此,“法官必须忠于事实和法律,公正审判案件”或“法官必须忠实执行宪法和法律,公正审判案件”这样的规定更能准确反映法官独立的本质。它既明文提出了法官依法独立公正审判的义务,又暗示了任何干涉的非法性。同时,结合关于法官职务保障的规定,我们在国际上也完全可以自信地回应任何有关我国法官独立性的质问或攻击。)

法官的职务保障和法律地位由法律规定。

值得指出的是,上述方案二中关于法官义务的表述直接来自《中华人民共和国法官法》。《法官法》第3条规定:“法官必须忠实执行宪法和法律,全心全意为人民服务。”因此以上修改方案中出现的“只服从宪法和法律”或“必须忠实执行宪法和法律”的表述是成熟的,毋需论证。

(二)制度保障问题

改革现行法院制度及人、财、物的管理体制是从制度上保障司法独立的关键,这是我国社会各界的共识。这方面的修改着重牵涉到以下条文:

1.101条第2款:“县级以上的地方各级人民代表大会选举并且有权罢免本级人民法院院长和本级人民检察院检察长。选出或者罢免人民检察院检察长,须报上级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准。”

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