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宪法制定权论文

宪法制定权论文

宪法制定权论文范文第1篇

关键词:宪法,制定权,人民,权力

宪法制定权与宪法制定活动密切相关。它不仅关系到宪法制定的正当性而且也关系到宪法功能的合理性。学术界对此虽有研究,但很不深入;实践中绝大多数人对此缺乏应有的认识,其巨大的理论意义和实践意义被忽视。故笔者认为,对宪法制定权问题尤其是对我国的宪法制定权问题作较为深入的研究有非常之必要。下面是笔者对此问题的几点思考,现提出来与学界同仁交流。

一、宪法制定权不是一种国家权力其归属只能属于人民

宪法的制定权只能属于人民,而不能属于别的任何机关或个人,这是由宪法的性质和功能所决定的。在近代意义上,宪法一词含义的侧重点不在于它在一国法律体系中是否居于核心的位置,而是强调宪法制定的正当性和宪法功能的合理性。美国革命家托马斯。潘恩在《人权论》一书中一针见血地指出:“宪法是一种先于政府的东西,而政府只是宪法的产物。一国宪法不是政府的决议,而是建立其政府的人民的决议。”宪法具有授予权力并限制权力的双重功能,既是人民的授权委托书,同时又是人权和公民权利的保障书。宪法是实现全体社会成员利益和幸福的总契约。人民通过宪法将国家权力授予国家机关,并要求国家机关依照宪法的规定正确地行使国家权力,努力为人民服务。人民不享有宪法制定权,不通过民主的程序,就不可能制定出反映人民意志,体现广大人民利益的宪法。

如果说宪法制定是人民原则的一种体现,那么宪法制定权就是人民的一种表现形式。林肯提出的“民有、民治、民享”,是对“人民”原则基本精神的一种很好的概括和表达。人民在管理国家事务的过程中,可以通过直接民主的方式来实现自身的利益,也可以通过确立法律规范并在法律规范中确立相应的实现人民利益的制度和机制来间接地实现自身的利益。宪法制定是间接地实现人民利益的一种方式。宪法制定是基于人民民主理论产生的,即只有在人民民主的理论基础之上才有宪法制定活动。宪法制定者只能是人民,宪法制定权也只能属于人民,任何国家机关和个人都无权作为宪法的制定者,也无权享有宪法制定权。宪法制定权不是一种国家权力,是具有法创造效力的始原性权力,它不需要有任何实定法上的依据。在逻辑上应当是先有制宪权,后有宪法,再有基于宪法的规定而产生的国家权力。制宪活动的根本意义在于人民通过这样一种活动将符合人民利益的事项用宪法规范的形式肯定下来,并在宪法中设立相应的国家机关来保障人民的利益。

探究宪法制定权及其性质,有助于人民群众增强权利意识,也有助于国家机关工作人员尤其党政领导干部增强公仆意识。它清楚地告诉我们:人民拥有不受宪法制约的无限权力。宪法规定的公民享有的各项权利不是个人权利的渊源,而是个人权利的结果。政府对人民所负的责任以及政府对个人的尊重是人民服从政府的条件及政府合法性的基础。国家的权力是有限的,人民的权力是无限的。国家的特殊重大事项应交由全民讨论或进行全民公决。任何国家机关、政党或个人都要尊重人民的选择。

中国共产党是靠人民的支持取得政权的。中国共产党成为法定的执政党,这也是人民的选择。但我们不能认为,这就可以一劳永逸。过去选择,今天可能不选择;今天选择,明天可能不选择。选择不应是一次性的,而应是多次不断的,定期性的。什么样的组织和个人可以成为人民利益的代表以及代表的资格不应是自我确定,而应由人民确定。这里有一组发人深思的数字:苏共在有20万党员时夺取了政权,在有200万党员时打败了希特勒,却在有2000万党员时亡了党。要确保我们党的执政地位,使其不被人民抛弃,光把“四项基本原则”写进宪法里是不够的,(笔者认为,四项基本原则是立国之本,无疑是正确的,但把它写在宪法里是否合适是值得探讨的,因为宪法作为法律是调整人们行为的,而不应调整人们的思想)关键是要始终做到“三个代表”,建立民主政治,立党为公,执政为民。“三个代表”的核心是代表广大人民的根本利益,这与精神与目标是完全一致的。贯彻“三个代表”,在宪法领域就是要贯彻“在民”、“人民利益高于一切”、“法律面前,人人平等”等原则,在政治领域引入竞争机制。共产党的组织和党员只有使自己永远处于内部和外部的平等竞争中,才能保持本身的青春和活力,不致停滞、倒退和腐败。

二、最高国家权力机关全国人民代表大会不享有宪法制定权

我国宪法规定,中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它在整个国家机构体系中处于核心地位,也是国家最高立法机关。全国人民代表大会制定的法律,通过的决议和决定,一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织以及所有公民都必须严格遵守。那么这是否意味着,全国人民代表大会,作为国家最高权力机关也享有宪法的制定权呢?不是的。因为根据现代宪法原理,也如前面所说,宪法的制定者只能是人民,宪法制定权也只能属于人民,任何国家机关和个人都无权作为宪法的制定者,也无权享有宪法制定权。国家最高权力机关也是国家机关,当然也不能享有宪法制定权。况且我国宪法也从未规定过全国人民代表大会享有宪法制定权,只规定了它有修改宪法的权力。

宪法的修改不同于宪法的制定。建国以来,我国先后共颁布过四部宪法,即1954年宪法,1975年宪法,1978年宪法和现行宪法-1982年宪法。这四部宪法分别由第一届全国人民代表大会第一次会议,第四届全国人民代表大会第一次会议,第五届全国人民代表大会第一次会议,第五届人民代表大会第五次会议通过。这似乎给人们一种印象,很多人得确也就这么认为,国家最高权力机关享有宪法制定权。要不然,四部宪法怎么都由全国人民代表大会通过呢?其实这是一种错觉。稍微深入地分析,我们就可以发现,我国建国以后颁布的四部宪法只有1954年宪法是通过宪法制定的方式产生的,而其他三部宪法应当视为对1954年宪法的修改,只是这些宪法修改活动的幅度比较大而已。那么1954年宪法也是全国人民代表大会通过的,又作如何解释呢?笔者认为,宪法通过并生效前的全国人民代表大会与宪法通过并生效后依据宪法规定产生的作为国家最高权力机关的全国人民代表大会有质的不同。前者不是国家机关,是囿于当时的客观条件,人民不能通过直接民主的方式立宪的情况下,人民通过自己选出的代表间接行使宪法制定权,是不得已的一种选择,制定权仍然属于人民,制定者也是人民,而后者是依据宪法而组建的国家最高权力机关,是依据宪法的规定行使自己的职权。

宪法修改是变更宪法规范的活动,从保证宪法修改不影响宪法制定者的立宪意图来看,宪法修改权与宪法制定权一样应当属于宪法制定者。但是,由于作为宪法制定者的人民通过实行直接民主的方式来修改宪法规范,在实践中往往程序比较复杂、存在诸多不便。所以在宪法制定者制定宪法规范之后,就可以将修改宪法的权力通过宪法规范的规定授予某个特定的国家机关或者是其他特定的修改宪法的主体。得到宪法规范授权的特定主体在宪法规范所授权的范围内,依照宪法规范所确定的修改宪法规范的程序和步骤对宪法规范加以适当变更。这种通过宪法规范的授权而享有修改宪法的权力与宪法制定者所享有的宪法修改权在权力性质上是有所不同的。前者是一种依照宪法规范的规定而产生的宪法修改权,这种宪法修改权是由宪法规范赋予的,它是有限的,必须按照宪法规范所规定的修改宪法的程序和步骤进行,否则就会构成违宪;后者是宪法制定者本身所享有的,它是一种原始性的修改宪法的权力,不受宪法规范规定的约束,也不需要宪法授权。

宪法修改是对不符合宪法制定者利益的宪法规范所作的变更。修改宪法规范既包括变更规范的形式,也包括变更规范的内容。但作为特定的修宪主体对宪法规范的形式和内容的修改应有一个度。也就是说修宪机关通过修改活动做出变更仍然能够保留原有宪法的基本内涵。如果一部宪法制定出来以后,修宪机关可以作任意修改,不受任何制约,那么,这种修宪权就变相等于制宪权。这不仅在理论上是荒谬的,实践中也是非常有害的。一旦宪法制定权受到侵害,宪法制定者的利益就无法得到保障,宪法就不能发挥出它既授权又限权的双重功能,权力就可能出现异化。所以,笔者认为在授予特定机关宪法修改权时,要注意对其进行制约,要明确规定哪些内容能修,哪些内容不可以修,要从制度上保证宪法制定权牢牢地掌握在人民手里。由代表机关代表人民行使权力与由人民直接行使权力不能划等号。人民代表并不是人民本身,政党的利益与人民的利益也不是在任何情况下都是一致的。人民的宪法制定权不应由任何组织来代替行使。社会发展到了今天这样一个时代,我们国家完全应当通过直接民主的方式制定一部新宪法。即使不是重新制定,大面积的修改也应全民公决。强调中国经济、文化落后,人口众多,在宪法?贫ㄈǖ氖迪址绞缴喜蛔龀鲇τ械呐κ谴砦蟮摹R蛭稳ɡ胱杂傻氖迪植⒉恢苯拥赜删梦幕⒄顾剿龆ā?SPANlang=EN-US>1954年宪法的制定方式与1982年宪法的全面修改方式应视为特定历史条件下的产物,是符合当时实际情况的一种选择,但不能把它们作为制定宪法的样榜。

三、人民的宪法制定权应在更高层面上得以实现

宪法由人民制定既是人民原则的体现,也是实行的前提和要求。不由人民制定的宪法就不具有正当性。宪法制定权属于人民这一理念已逐渐成为全人类的共识。但由于各国政治、经济和文化背景的不同,人民所享有的宪法制定权的实现程度存在较大差异。总的来讲,凡是实行的国家都做得比较好;凡是没有实行的国家就差一些。不排除有些国家人民的宪法制定权还只是一种纸面上的权利。我们不能把应然权利混同于实然权利。

我们国家自1949年成立特别是十一届三中全会召开以来,在建设方面,已经取得了很大成就。但还不能说今日中国就是实行。因为还没有达到现代应达到的标准和要求。现代的三要素:民主、法治、人权,哪一个我们还不能完全够得上格。就宪法的制定而言,我国人民享有的宪法制定权并没有很充分地表现一种实然权力。通常情况下,各国的立宪和修宪案除由代表人民的权力机关如议会、国民大会、制宪会议审议外,大都还须经过全民、全社会公决。而我国却不是这样。尽管草案也经过全民讨论,但只要在全国人民代表大会上通过即可。而人民代表大会的组成及其代表的产生本身还存在不少问题,全国人大代表是通过间接选举的方式产生的,而他们的命运也并不完全掌握在选举人手中。这样人民的宪法制定权的行使方式不仅不是直接的民主,甚至也够不上是间接的民主,可以说是“间接的间接”。况且,修改与制定的界限也不明确,随意性很大。这样的制宪、修宪方式不能适应我国建立和发展社会主义市场经济和建设法治国家的要求。故而我国宪法制定的方式,程序和内容必须进行改进,确保人民所享有的宪法制定权不折不扣地行使。笔者认为,宪法制定权在我国更高层面上的实现希望于民,关键在党。现在我国经济发展、社会稳定,国际威望不断提高,党的“十六大”又为我们进一步指明了政治体制改革的方向即:建设法治国家和政治文明,保障人权。我们必须抓住这个难得的历史机遇,采取确实有效的措施,把政治体制改革和新宪法的制定结合起来,使人民应该享有的宪法制定权在更高层面上得到实现。

(一)开展宪法新教育,提高公民素质。新中国已经颁布过四部宪法,对于现行宪法也修过多次,至于对宪法的宣传,更是不可胜数。但是,正如邓小平说“什么是社会主义,我们还没有搞清楚”一样,对什么是宪法似乎也不能说绝大多数人已经搞清楚。大部分人对宪法的认识还停留在“根本大法”“总章程”、“工具”这样一个阶段。不了解宪法的真谛,不知道宪法是人民权利的保障书,是人民对国家既授权又限权,既支持又防方卫的“约法”。立宪的成功或失败取决于公民的素质,所以我们必须开展宪法新教育。这种教育不是对过去宪法教育简单地重复,而是内容方式上的创新。着眼点不只是老百姓遵纪守法,即进行“良民教育”,而是对公民进行更重要的权利教育、民主教育。使他们真正弄懂什么是宪法,什么是,什么是民主,什么是法治,什么是人权。让每个公民知道自己有什么权利,如何行使这些权利,以及自己的这些权利受到侵害时如何得到救济。人民是制度的最大受益者,因而也是推动建设的原动力。人民中蕴藏着巨大政治潜能。

严重的问题是教育官员。现在绝大数党政干部并不具有自觉的宪法意识。往往把给老百姓一些本来就应该由他们享有的权利当作是对老百姓的恩赐。对承认和采取措施鼓励和保障人民大众的政治参与和监督不是顾虑重重,就是干脆排斥。他们当中有些人特别是位高权重的人,甚至害怕由于实行而使他们的既得利益受损。因而对实行持抵触态度。对这些人的能量我们不能低估。一定要加强对他们的教育。使他们认清在中国实行民主化是一个不可逆转的趋势,树立正确的权力观,使他们认识到实行从长远看符合我们每个人的利益,从而自觉地推动民主政治的建立和发展。

(二)从现在开始着手研究,通过直接民主方式全面重修宪法或制定一部新宪法,并以此为契机,翻开我国建设的新篇章。现行宪法,即1982年宪法是我国四部宪法中最好的一部。20多年来,通过修正案的方式,对它进行过多次修改,在一定程度上适应了我国经济和社会发展的需要,为我国的现代化建设提供了重要的宪法保障。然而当时制定宪法的背景和现在的情况存在相当大的差异。1982年宪法从总体上看是一部计划经济条件下产生的宪法,在本质上仍然是从属于计划经济体制的,与市场经济体制具有质的相异性。这部宪法已经远远落后于我国经济的现实,仅对其做出小修小补,进行局部手术是根本不够的,惟其全面重修或重新制定才是出路。这次重修或制定要真正发扬民主,将民主贯穿于宪法制定或重修活动的全过程。

从宪法内容到形式都要人民说了算。有关制宪的一些重大问题或疑难问题要提出来,在各种媒体上进行公开讨论。什么问题都可以提,什么观点都可以讲。任何机关和个人不得以任何理由阻止人民对制宪问题的讨论,也不得设置。要坚定地相信人民群众。

宪法草案除了官方搞,民间也可以搞。要取长补短,搞出一个最佳方案,方案出来以后要在媒体上公布,让全民讨论。然后根据大家的意见作进一步修改,最后正式定稿。草案经全国人民代表大会审议通过以后交由全民公决,获得多数票,方能通过、生效。

这个过程固然漫长,但过程本身就有着极不平凡的意义。靠全民的智慧,或许能制定出一部一百年基本不需改变的宪法。通过这样的活动、锻炼我们的人民,教育我们的人民。使人们认识到,人民享有的宪法制定权是真实的。它不再仅仅是宪法制定的讨论参与权,它还包括更重要的决定权。人民是国家真正的主人。同时它也向世人昭示:中国共产党领导人民不仅能实现经济现代化,也能领导人民实现政治民主化。

主要参考文献

一、宪法专业书目

1、许崇德主编:《宪法》中国人民大学出版社,1999年10月版。

2、李云龙著:《人权问题概论》四川人民出版社,1999年版。

3、马起华:《宪法论》,台湾黎明文化事业公司1983年版。

4、张千帆:《西方体系》(上册)中国政法大学出版社,2000年版。

二、论文

1、郭道晖:宪法的社会性与大众化《政治与法律》2003年第2期。

2、李步云:与中国《法理学论丛》第一卷。

宪法制定权论文范文第2篇

「关键词宪法/私法化/宪法实施/违宪审查/宪法诉讼

自从2001年8月13日,最高人民法院就齐玉苓案直接适用宪法保障公民受教育权做出司法解释以后,又发生了一些以推动宪法实施为目的的案件和事例。(注:这些事例包括:(1)2001年8月,山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的有关规定造成高考录取分数线不平等一案。该案因最高人民法院认为不属受案范围而被驳回。(2)2001年12月,四川大学生蒋某引用宪法平等权条款诉中国人民银行成都分行招录行员限制身高歧视案。该案因雇工一方在招工广告生效前自行修改录用条件。法院驳回原告。(3)2002年,四川大学生用宪法平等权条款状告峨嵋山公园门票价格歧视案。该案被法院判为败诉。(4)2003年4月,因青年孙志刚在广州收容站被打死一案而引发三位公民向全国人大常委会上书要求对国务院《收容遣送办法》实行违宪审查。(5)2003年7月,浙江杭州和金华市分别有116名和1300多名市民联名提出要求全国人大常委会对有关城市房屋拆迁条例进行违宪审查。)

由这些案件和事例引发的宪法实施的理论和实践问题,引起广泛关注和讨论。为保障中国宪法实施,可以另辟蹊径,探索一条中国宪法实施的私法化之路。

一、西方宪法私法化的理论与实践——以德国和美国为例

宪法私法化是当展的一个重要理论和实践问题。所谓宪法私法化,就是指宪法在私人关系领域间接或直接适用,以解决公民之间涉及宪法权利的纠纷,从而保护公民的基本权利。从宪法基本原理上说,宪法是规范国家权力,以“限制政府不得为非”,从而保障公民基本权利为根本目的。以美国为代表的早期国家坚持传统理论,不承认宪法适用于私人领域。认为除非具备“国家行为”(State action),宪法对私人间的诉讼缺乏直接影响。纯私人之间的争议,完全由国会或各州议会的立法及法院的判例法加以解决,宪法只适用于公民与联邦政府或各州政府机构之间的争议。(注:张千帆:《西方体系》(下册),中国政法大学出版社,2001年,第449页。)可见,宪法就法律关系讲是调整国家与人民关系的法律,其规范对象是“国家行为”,其产生的原意为限制政府权力,而非规范私人行为。这是传统的理论。但是,以德国为代表的现代国家主张宪法可适用于私法领域,以解决涉及宪法的私权之间的纠纷。宪法私法化是适应人权保障要求的一种现展趋势。

(一)德国的宪法私法化问题

宪法私法化理论首先产生并实践于德国。早在1919年《魏玛宪法》时,就有学者主张,宪法中的基本人权规定应适用于全部社会生活。该宪法第118条第一项和第159条规定,公民的言论自由和以劳工为目的结社自由,不得以私法予以限制。这两项规定禁止“任何人”

的契约对公民的“言论自由”与“结社自由”进行限制,宪法规范公然调整私法关系。这在制宪史上开创了宪法基本权利可涉入公民私法领域的先例。1949年制定的《德国基本法》并没有直接赋予宪法上的基本权利以私法性质,而是保持了公法的纯粹性。宪法私法化是在理论和实践的推动下建立起来的。这项制度的创立,源于二战以后德国对法西斯践踏人权的恶行进行的深刻反思。宪法虽然主要是规范国家与人民的关系,但公民个人也不是没有侵害他人宪法基本权利的可能。如果依传统的宪法立场严格限制宪法的适用对象,会回避侵犯宪法权利的现象,自缚手脚,造成人权保障的重大缺失。这样可能变相鼓励国家借私权行为,以逃避国家应担负的责任。但是也担心,如果将宪法全面适用于私法领域可能导致公权侵入私权,会破坏私权自治的传统,所以宪法适用私法又是非常谨慎,且对适用范围和程度尽可能加以限制。(注:法治斌:《人权保障与释宪法制》,台北:月旦出版社,1993年,第56页。)

宪法是否适用于私法关系,这在德国曾引起激烈的讨论。积极主张宪法应适用私法的联邦劳动法院大法官Hans Carl Nipperdey 与Walter Leisner认为,对于私法规定不足,且无其他法律可依据,而保障人权又必须时,法院可直接引用宪法的规定以解决私人之间的争议。

(注:Lewan ,supra note 166at 573.)1950年,Hans Carl Nipperdey 在《妇女同工同酬》一文中主张,宪法条款在私法关系中应当具有“绝对的效力”,在私法判决中可以直接被引用。因为宪法基本权利条款是“最高规范”,如果它不能在私法中被适用,基本权利条款将沦为“绝对的宣示性质”的具文。(注:参见王涌“论宪法与私法的关系”,引自“宪法文本”网站。)古典的宪法基本权利仅仅是消极地对抗国家权力,维护个人自由的领域。

但是,保障社会、经济弱者的基本权利和劳动权、受教育权、平等权等,这些权利并非消极性权利,而是有待于国家采取措施予以实现的积极权利,故而法院可直接引用宪法规定,不是必须依赖民事法律的引用基本权利在民事案件中得以实现。尽管Nipperdey 的观点在当时引起了激烈的批评,(注:Nipperdey 的直接效力说立刻遭到法学界的批评。最激烈的批评来自1950年5月3日W.Schmidt-Rimpler 等提出的一份《波昂研究所评论》(Bonner Instituts-Gutachten)。

他们认为,基本法的序言明确表示基本法的制定是为“国家之生活有一新秩序”,说明它所规定的基本权利只以限制国家侵犯为主,并非规范私人之关系。至于基本权利作为“最高的规范”,尽管具有“一般评价标准”,亦即“确认合宪的最高正义思想”,也不能在私法关系中直接适用,至多通过“民法解释”的途径,实现基本权利中所隐含的“一般评价标准”。)

但是,劳工法院在司法实践中毫不犹豫地采纳了Nipperdey 的观点。1954年德国联邦劳工法院在劳动关系领域直接适用宪法。案例是在一起雇佣劳动案件中,雇主基于雇员发表了某种政治言论而将其解雇。联邦劳工法院认为,雇员有权援引宪法上的言论自由权对抗雇主,因而劳工法院判决雇主解雇雇员的行为违反基本法。法院判决认为,虽然并非全部宪法基本权利的规定都只是针对国家权力的“自由权”,还有一连串重要的基本权利规定,皆是社会生活的秩序原则,某些宪法的基本价值进入了法律的基础构架。这些原则对于国民之间的法律关系具有直接的意义,因此,所有私法的协议、法律行为及作为都不能与之相抵触。(注:参见王涌“论宪法与私法的关系”。)此后,联邦劳动法院根据上述立场在劳动关系领域做出一系列重要的判决。因妇女享有与男子平等的宪法权利,从而禁止私人雇主基于性别的工资歧视;当雇用合同条款不适当地限制了雇员的诸如婚姻权和自由择业权等特定的基本权利时,这些限权条款也被判定无效。(注:案例是德国Nordrein-westfalen邦的一家疗养院,原告是该疗养院的实习护士。根据该邦有关的规定,实习护士不得结婚,否则,她必须在结婚的当月离职。原告在求职时曾表示接受这一义务。后来原告结婚,被告宣布该实习生劳动关系解除。原告请求法院确认此项约定无效,三审均获胜诉。)然而,由Nipperdey 创造和劳工法院确立的宪法对私法的“直接适用”理论没有用被联邦完全采纳,联邦采取了一种折中的“间接适用”(indirect ect)理论。这种理论认为,宪法基本权利系针对国家与人民的关系而设,基本权利的实现首先应以国家立法的方式为之,而不能直接适用于私人关系,否则宪法无异于完全取代立法者的地位,更使私法的独立性受威胁。宪法保障人权的规定,如自由、平等、人格尊严,应视为全部法律秩序的基本价值或目的,这样可以充实民法中若干原则规定或不确定概念的内容,使之具体化、实质化。在公民个体之间的民事纠纷中,宪法性权利只限于对私法原则产生一定“影响”(influence )而不能完全取而代之,宪法精神只照耀着私法体系,并且影响着对私法规则的解释。由此,私法规则应当在相应的宪法规范的基础上加以解释适用,形式上仍适用规范私人关系的民法规定,实际上依宪法的价值,在权衡客观事实及相关利益而做出判决。概而言之,宪法的规定需凭借民法的原则性条款进入私法领域,不得舍弃民法,而直接引用宪法。(注:参见美国马里兰大学法学院教授Peter E.Quint 著“德国理论上的言论自由和私法自治”一文。它是研究德国宪法私法化最全面、最权威的文章。余履雪博士和我已将其译出,并将发表于《中外法学》,本文的很多观点引自此文。

另参见Horan ,Contemporary Constitutionalism and Legal Regal Relationship betweenIndividuals,p.251.)

德国联邦在宪法私法化方面最著名的案例是1958年Harlan诉Luth(抵制电影案)。

这是个典型的民事案子,纠纷发生在民事行为个体的电影制片商与Luth之间,诉讼的理由是商业利益受损要求保护。按传统的宪法理论,宪法没有任何适用的余地。但是,Luth以宪法上的言论自由权为由,提出了宪法诉讼。这就把一个普通的民事争议变成一个宪法争议。一方是民法上的经济权利,一方是宪法上的言论自由。法院保不保护私人冲突间的宪法权利?

法院认为,由于宪法权利的极端重要性使得这些权利不应仅仅被看作对政府权力的限制,而应当在社会的所有场合被奉为调整人类社会关系的一般原则,民事个体以及私人团体之间的私权法律关系当然也不例外。基于以上考虑,联邦毅然采取宪法性权利作用于私法领域的立场。(注:参见Peter E.Quint “德国理论上的言论自由和私法自治”。)在1950年代德国联邦确立宪法私法化方向以后,1973年在Soraya一案中又建立了“宪法理由之诉”。(注:即允许民事个体基于其宪法权益向另一方民事个体提讼。)即德国宪法对私法的影响不仅体现在被告有权以其享有的宪法权利对抗司法机关的不利裁决;而且宪法对民事主体之间关系的影响,要求司法机关主动创立一种宪法理由之诉讼,它是基于基本法第1、2条对“人格权”的保护,明确肯定在民事个体之间的赔偿诉讼中可采用此种手段。普遍的人格权在基本法中有特别重要的意义,高于一般的公民权,所以,这一宪法权利不仅可以用来制止国家对个人权利的侵犯,而且可以用来对抗个人。如果不建立这种诉讼,公民的宪法性权利就可能受到来自其他公民的侵犯而得不到保护。因此,宪法必须承认这种宪法诉讼。(注:参见Peter E.Quint “德国理论上的言论自由和私法自治”。)

宪法私法化的案件一般涉及两种情况:一是公民或社会组织产生纠纷的民事权利同时又是宪法所保护的基本权利,公民之间这两种民事权利冲突先在普通法院诉讼后再上升到宪法层面的诉讼。宪法诉讼就需要法院对公民之间受到侵犯的个体宪法权利与实施侵权行为一方的宪法权利进行权衡,决定优先保护哪一种宪法权利。二是公民的宪法权利主要是人格权受到其他公民的损害,在这种情况下,受害人的宪法权利可以构成一种“宪法原因之诉的诉因,提起宪法诉讼,请求保护其宪法权利。”宪法适用于私法关系是非常审慎的。法院要考虑具体案件的具体情况,要考量宪法价值在私权法律关系中的效力大小,因此涉及一系列因素:当事人的宪法权利受侵犯的程度;(注:德国的宪法是否侵入私法,最主要考虑的因素是公民宪法权力的危害程度,而不是危害行为的来源上。美国则主要考虑后者,看侵害来源是否是“国家行为”。)当事人主张宪法权利的动机;对公民宪法权利造成威胁的行为人的社会和经济地位,以及他可能享有的与被害人冲突的宪法权利或者其他权益,等等。

宪法之所以首先在德国私法化,更深地根源于“普通法律”的影响。Peter E.Quint 教授指出:宪法权利产生的土壤是普通法法律。宪法性法律的大部分原则也来自于调整日常关系的普通法律。德国基本法的作者则是在那部于20世纪的大动荡中仍然以极端的严谨和富有弹性而著称的德国民法典的熏陶下成长起来的。因而,当司法将其目光转向对宪法性权利的保护时,一些普通法律上的老问题就会因其涉及宪法原则而以新的形式出现。宪法能在多大程度上对个体或团体的行为加以控制,普通法律传统与宪法传统一样起着不可忽视的作用。(注:参见Peter E.Quint “德国理论上的言论自由和私法自治”。)宪法私法化还导源于“客观的价值秩序(objective ordering of values)”理论。这是在审判实践中发展出的理论。认为,《基本法》中的基本权利确定了一种客观的价值秩序,它意味着这些价值有极端重要性并脱离于具体的法律关系而独立存在。这些客观价值可以独立于个人与国家之间的具体关系,它不仅指具体的个人权利,而且是普遍法律秩序的组成部分;它不仅保护着与国家处于特定关系中的个体,同时也与一切法律关系相关联。与之相连的一个观点认为,由《基本法》确立的那些特定的奠基性原则是国家永恒的目的,是永远不变的,甚至宪法修正案也无权更改。因此,《基本法》的效力不仅仅局限于赋予个体对抗国家强权的正当权利,而且也普遍地适用于所有法律关系。如果将基本权利看成事关公共利益的“客观”价值,那么就不能排除这些权利受到除国家以外的主体侵犯的可能性。那么不仅国家而且民事个体或者私人团体都有可能成为压制基本权利的潜在主体,从而对这一价值造成重创。由此联邦认为,构成“客观”价值的这些基本权利不仅能够用来对抗公法调整的国家权力,而且适用于调整着民事个体之间法律关系的私法规则。(注:参见PeterE.Quint “德国理论上的言论自由和私法自治”。)私法之所以受到宪法的“影响”,还与某种现实主义法学理论有关。这一理论认为,公共领域与私人领域之间没有明确的界限,那些诸如合同法和侵权法等纯粹私人权限范围的法律规则,也是国家政策以及国家权力效力的体现。如果承认这些观点,那么就没有理由拒绝宪法价值的效力从明显存在公共权力领域扩展到权利隐性地发挥着作用的领域。

宪法基本权利“间接适用理论”是德国在实践中将宪法私法化的基本理论。这一理论较好地解决了对宪法私法化存在的各种担心和指责。宪法性权利只限于对私法原则产生“影响”而不是完全取而代之,尽管宪法权利侵入私法规则,但最终还是私法规则在具体发挥作用。“间接适用”理论可以维护公私法的传统界限划分,又可使私法所保护的那些价值原则在宪法价值面前仍然受到极大珍视,防止公法过分不适当地干涉私法和个人的自由权利。宪法私法化的实践表明,它不存在破坏“私法自治”、“契约自由”的传统价值问题。

(二)美国的宪法私法化问题

美国的宪法理论虽不承认宪法在私法领域的适用,但是仍然存在大量的宪法侵入私法的实践,只不过美国不像德国那样公开主张,而是以一种所谓“国家行为”理论为诉因广泛地干预私权领域。根据美国的宪法理论,宪法是公民与政府的契约,是公民用来约束政府权力的法律。美国当年的制宪者主要是关注政府之间的分权和限制国家权力。制宪者认为,只有政府权力的危险性才能达到以宪法对其加以约束的程度,个人行为只能受到制定法的约束。

所以,美国制宪的目的就是“限制国家不得为非”,只有“国家行为”才成为违宪审查的对象。但是,面对社会发展,政府权力向社会渗透,公民对人权保护的要求迫切。美国的联邦最高法院也看到了公民个人利用政府权利侵犯公民权利的危险,他们没有死守传统的“国家行为”理论,而是对“国家行为”理论予以宽泛的解释。如美国联邦法院大法官Harlan指出,“国家行为”除了明显的由国家机关从事的行为外,其他从事具有公共职能、并受国家多方面管制与监督的行为都视为国家行为。(注:参见法治斌《人权保障与释宪法制》第8页。)

当然,美国的法院把上述规定看成防止规避宪法的必要措施,而不是将其看成宪法在个人或社会领域的扩张。经过最高法院在实践中的运用,“国家行为”并不像字面上理解的那么简单。当国家职能由过去维护社会秩序发展到提供全方位的社会服务和社会福利后,国家对经济活动进行监督、管理,或鼓励,或给予财政补助,或对社会活动进行规范,或提供救济等;有时委托私人或非政府组织以公益性职能或垄断性权力,即由私人或非政府组织承担某些公共职能等,都被认为是“国家行为”。“国家行为”。“国家行为”被赋予全新的含义。

根据对“国家行为”的研究,宪法介入民事纠纷有下列情形:第一种情形是“国家介入”或“私人承担”行为。在许多案件中由于一些特定的个人和团体已相当程度地介入了国家事务或实际上已经代替国家行使着一定的“公共职能”,因而他们的行为就被当作以实现宪法目的为职责的国家行为。

第二种情形是国家的“不作为”也纳入“国家行为”,构成违宪审查行为。(注:参见法治斌《人权保障与释宪法制》第1—46页。)这是为确保公民宪法权利所必须的。宪法规定公民基本权利意义就在于:宣告这些权利是不能侵犯的权利和说明这些权利政府有义务保障其实现。如国家未及时制定或修改有关法律,未能提供住宅或工作机会,未能给公民提供应有的保护,均有构成不作为的“国家行为”之可能。(注:典型案例是Charlette v UnitedStates Jahovah's Witnesses耶和华证道会在某地集会传教前,曾申请警察到场保护。不出所料,现场有人滋生事端,警察置之不理,这一行为被诉之法院,法院认为这是“国家行为”而承担侵害民权之责(132F.2d 902(1943))。)

第三种情形是把法院在民事纠纷中的裁决作为一种“国家行为”对待。处于民事纠纷裁决者地位的法院给出的判决结果是否构成违宪,将取决于法院在民事纠纷中适用法律规范的范围。关键是那些有违宪之嫌的判决所依据的原则是完全由国家制定的,还是个人或私人团体参与了这些原则形成的过程。一项民事法院的判决被认为是履行了一项“国家行为”。尽管纠纷发生在民事个体之间,但国家毕竟为法院提供了在其做出判决时可供选择的那些法律原则。

美国联邦最高法院在进行司法审查中,大量的精力用于分辨什么是“国家行为”以确定宪法诉讼的范围。由于对“国家行为”广泛的解释,使宪法诉讼在美国社会生活中无所不在。

不论是德国的“间接适用”理论,还是美国的“国家行为”理论,都表明宪法向私法领域渗透的发展趋势。宪法私法化在现代国家已经是不争的事实。就宪法干预私法关系而言,在某些方面美国并不比德国弱。在美国司法实践中,关键在于能否找到“国家行为”这一介入点,如果在民事诉讼中能找到这一介入点,宪法规则将全盘取代“私法”发挥作用。

德国在处理相似的民事案件中,宪法只对私法发生一定影响,具体案件的处理仍需权衡私法的价值而适用私法规则。

二、中国宪法司法化的具体问题

由于中国立宪理念与世界上很多国家不同,宪法中存在大量的直接适用私人关系的条款。

这些宪法适用条款给我们确立了宪法私法化的依据,给法院留下了直接适用宪法于私人领域的广阔空间。从宪法序言最后一段行文看,制定者把“全国各族人民”与国家机关一样列为必须“以宪法为根本的活动准则”的对象,反映了立宪者把公民与国家作为被宪法规范的同等对象看待。在总纲和正文中有很多条文都是直接规范公民和社会组织的。如宪法的第1条就规定,“禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”第9条关于对国有资源的保护,第10条对国有集体土地所有权的保护,第12条对公共财产的保护,第15条对市场的保护,第36条对自由的保护,第38条对人格尊严的保护,第40条对公民通信秘密的保护,第49条对婚姻家庭的保护等等,都是采用“禁止任何组织或个人”侵占或破坏的措词,条文规范的对象直指社会组织和公民个人。以上只是宪法中明显地针对社会组织和个人的条款(显性条款)。此外还有对公民言论自由等政治权利保护条款(第35条)和直接规定公民义务的条款是针对公民的隐性条款。可见,中国宪法中直接针对个人的条款是非常多的。由此而反映中国立宪理念上的误区,对宪法到底是用来解决什么问题的本质精神不清楚,把宪法中保护公民权利的条款大量用于对抗公民个人,这是对宪法的误用。

当然,我们不能因宪法被误用就拒绝依宪法规定适用宪法。既然宪法提供了直接适用的依据,国外也有这方面的理论和实践,现实又迫切需要宪法实施以保障公民权利和维护宪法尊严。所以,我们应该在司法中理直气壮地适用宪法。而直接适用宪法的目的是为了激活宪法,让宪法真正具有尊严。当然,宪法的适用,特别是直接适用于私法关系,必须严肃地按宪法精神和理论来操作,严格限制直接适用条款并规范操作程序。根据中国的情况,宪法直接通过司法适用于私法应采取“严格掌握,有限适用”原则。

根据德国基本法私法化的理论与实践,直接适用宪法的条款主要限于保障人类尊严和人格尊严条款(基本法第1条),宗教自由条款(第4条),言论自由、出版自由条款(第5条),结社自由条款(第9条),财产权条款(第16条)。(注:李忠、章忱:“司法机关与宪法适用”,张庆福主编《论丛》第3卷,法律出版社,2003年,第525页。)比较德国宪法直接适用于私法的实践,发现中国宪法可私法化条款与德国的情况非常相似。中国宪法对私人效力的条款,一是有关公共财产和资源保护;(注:宪法第9、10、12条和第15条分别规定了对国有资源、公共财产、社会经济秩序的保护,并规定任何个人或组织不得侵犯。)二是对自由的保护(第36条);三是对人格尊严的保护(第38条);四是对通信秘密的保护(第40条);五是对婚姻家庭、老人、妇女、儿童的保护(第49条)。(注:德国宪法第6条也规定了对婚姻、家庭、儿童的保护,把照顾和抚养儿童作为父母的权利和义务,这也可理解为是直接适用于私人关系的。)可见,这些条款与德国的可私法适用条款是非常相似的。

那么,应当如何具体确定中国宪法中基本权利条款的私法适用范围呢?需要考虑以下因素:排除明显只是对抗政府的条文;(注:中国宪法中只有少部分条文明显直接针对政府的,如第37条人身自由权、第39条住宅不受侵犯权、第41条对公民监督的打击报复等。)在上述提出的宪法可私法化的条文中再排除部分已经法律化的条文;(注:宪法本应都靠具体法律加以实施。但中国宪法目前只有部分条文法律化了,如第13条对公民财产的保护、第40条对通信自由的保护等。)借鉴国外宪法私法适用的经验。(注:外国经验告诉我们,平等权、名誉权和言论自由权等问题是易引起私法纠纷的条文。)对宪法私法化采取“严格掌握,有限适用”的原则,提出中国宪法可直接私法适用的条文如下:

先看宪法中的“显性”可直接私法适用的条文。宪法关于对侵害、破坏公共资源和公共财产的保护性规定,(注:包括宪法第9、10、12、15条。)对通信自由保护的规定,婚姻家庭保护条款都已经有民法、刑法和其他法律(注:婚姻法、妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人保护法等法律已将宪法具体化。)的保护,所以不需要宪法的私法化适用。对自由的条款,法律阙如,但这些规定的政策性和政治性很强,较为敏感,目前不宜直接私法适用。(注:从西方国家的违宪审查史上也常见违宪审查尽量避免政治问题和敏感问题,以免使较弱的法院的违宪审查受到不必要的麻烦和压力。)在针对公民的显性条款中,对人格尊严权的保护(第38条)还没有专门立法,但适用民法通则以及最高法院有关名誉权、隐私权的司法解释对公民的这一权利进行了司法保护。由于法律保护的不完善和司法保护缺乏宪法指导而出现很多问题,需要启动宪法加以保护。人格权的宪法保护无论在美国还是德国,都是宪法诉讼或司法审查中的常用条款,它应作为宪法私法化的重要条文。

考虑到中国宪法法律化不完善状况,为了使宪法得以实施,宪法中下列隐性条款可以直接私法化适用:企业自主经营权和民主管理权(第17条)的侵害不仅可能来自国家,还可能来自企业、组织和个人。这方面的立法存在缺陷,而涉及企业与政府、企业与工人之间的权利平衡问题在国外也是权利争端的焦点。这一宪法条文的直接私法适用有利于解决市场经济条件下的雇佣争端。公民的平等权以及男女平等权(第33条和第48条)和公民表达自由权(第35条)的保护问题,尽管这两项权利主要是针对政府行为,但是公民间的权利冲突最容易牵涉这两项权利,而这两项权利与其他权利的冲突平衡在国外就是宪法诉讼的热点,因而有必要成为宪法私法适用的重要依据。

关于公民的社会经济文化权利条文,如劳动权(第42条)、休息权(第43条)、社会经济保障权(第44、45条)、受教育权(第46条)、科学研究和文艺创作的自由(第47条)等条文主要是针对政府的,政府应承担义务。这些权利也很容易受到第三人的侵犯。这些条文目前已部分法律化了,(注:如劳动法、教育法和国务院颁布的有关社会保障的条例等。)

但法律化的程度不高,法律保护仍然涵盖不了上述基本权利的内容。由于这些权利的广泛性和内容缺乏确定性,施行宪法的私法保护有相当的困难。考虑这些复杂的因素,对这些宪法权利原则上应允许公民直接诉诸于宪法的私法救济,但是司法机关应谨慎对待,尽量运用现有的法律或法律的原则解决问题,不轻易启动宪法机制。(注:李忠、章忱认为,为社会权利提供宪法救济有难度,由于社会权利通常由国家社会政策的调整,属于司法机关或专门机关的裁决事项,而且社会权利内容缺乏确定性,实现受到一国社会经济发展水平制约,因而一般都由普通法律先将其具体化,所以,私法领域适用社会经济文化权利规范应当慎重。)

归纳起来,可以直接适用的宪法条款有第17、33、35、38、42条至第47条和第48条。我的研究与李忠、章忱两位学者的研究不期而遇。(注:李忠、章忱指出可适用于司法的条款主要包括第33、35、36、38、48、42—47条。)

然而,宪法的私法化必须慎重、严格地对待。根据国外的经验,应按下面的原则把宪法私法化适用减少到最小范围,以避免不利影响。

1.间接适用原则。宪法在对公权适用的情况下,法院当然可以直接用宪法的条文裁决。

宪法对私权适用时,法院尽量不直接适用宪法条文去处理纠纷,而适用法律或法律原则。宪法常常只作为引入宪法诉讼的依据,具体适用有关法律条文处理纠纷。(注:特别是在宪法私法化适用的情况下更是如此,下文将具体谈到。)无论是美国还是德国,宪法在私法化适用时都承认这一原则。美国在宪法私法化适用时坚持“国家行为”理论,就是认为宪法只适用于公民与联邦或各州政府间的争议,不直接适用于个人。德国等大陆国家虽然承认宪法对私法的影响,但宪法作为公法的最高形式,对私法的影响可以说是例外——而非规则。(注:张千帆:《西方体系》(下册),第449页。)宪法作为最高的法律规则,它规定的大多是一些原则。一个法治的国家,宪法的原则性规定都应该有具体的法律加以实施,特别是涉及公民基本权利的规定。在解决涉及公民基本权利的纠纷中,有法律条文规定的,先适用法律条文,没有具体条文规定的,适用有关的法律原则。这种情况下,一般能解决各种纠纷。(注:像齐玉玲案性质属于民事侵犯责任,适用教育法第81条,侵犯受教育权的应承担民事责任的规定,是可以解决受案的法律根据。据分析,当时法官没有发现教育法的规定,无论是基层法院还是最高法院都没有提及教育法,不能不说是个很大的疏忽,才引起舍近求远引用宪法。既使没有教育法的规定,法院完全可以适用《民法通则》第120条关名誉权条款和民法的侵权责任原则加以解决。适用因为侵权责任原则可以解决民事侵权中的各种问题。)

如果确实没有法律条文和法律原则加以适用,又涉及公民宪法基本权利受侵害的情况,才可审慎适用宪法。

一般情况下,公民的宪法权利的私法诉愿要经过诉讼的转换。宪法私法化适用的多数情况是,不论宪法权利有法律或没有法律保护,这种权利常常涉及一种或两种对抗的权利是宪法性权利,即在普通民事权利的背后是宪法权利的冲突,如公民的言论自由权与公民名誉权的冲突,公民的契约自由与公民的婚姻权、休息权的冲突等。这种普通的民事权利需要条件才能转变上升到宪法诉讼,这个条件就是法院的审理或政府的介入。通常情况是法院的判决会成为提起宪法诉讼的转换因素。原告方以法院的判决没有保护宪法权利为由提起宪法诉讼。

这种宪法诉讼实际上是对公民宪法基本权利保护的一种权衡,由护宪机关权衡决定保护哪种权利,或是否要保护某种权利,最后以维持或前审法院的判决来保护重要的宪法权利。大量私权上的宪法权利冲突是通过这种间接适用宪法的方式得以保护。

主张间接适用宪法的理论基础,是维护宪法最高规范的地位。宪法作为根本法,是其他法律制定的依据。具体纠纷当然应由每个具体法律加以调整,如果宪法规范直接适用于具体争端,就不能保证宪法规范的根本性和终极性。

2.尊重具体法律原则。德国宪法的私法化适用十分强调宪法性权利只限于对私法原则产生一定影响,而不是完全取代私法,私法规则只是在相应的宪法规范基础加以解释,最终适用的还是私法规则。私权上的宪法权利纠纷,无论从事实上还是从程序上讲都属于民事纠纷。(注:参见Peter Guint “德国理论上的言论自由和私法自治”。)

之所以遵守尊重具体法律原则,一是怕宪法适用于私法关系时公权过多侵入私权领域而影响私法自治和个人自由权。因此宪法的私法适用必须采取克制态度。二是由于宪法过于原则,不好具体准确适用于案件,必须依靠具体法律条款,才能把纠纷准确具体地加以解决。

强调尊重具体法律条文是为了防止宪法被滥用、误用。宪法的私法化适用实际上是对宪法的“借用”。我说的“借用”是指本不该直接适用宪法对抗公民,因宪法权利缺少有关法律保护而只得暂时“借用”宪法条文启动权利的救济途径,从而为救济基本权利提供依据。具体处理纠纷还需依靠相关法律——民事的、行政的或刑事的法律。(注:有些学者批评齐玉玲案是误用宪法或滥用宪法。它不应在有民法原则和教育法可用的情况下适用宪法。假如齐玉玲不是因陈晓琪冒名上学使她失学,而是因学校或教委的错误造成她没能上学,齐玉玲诉学校或教委侵犯教育权,这就是一个比较典型的宪法私法化诉讼案。宪法在其中也只是起提起宪法诉讼的作用,具体的判决还是要根据民法的有关规定做出。)如侵权纠纷诉讼的解决还是依靠民法的侵权理论认定侵权行为,并依民法的损害赔偿规定进行赔偿,不可能只靠宪法解决具体纠纷。

国内外学者反对或担心宪法私法化的主要理由:一是固守宪法传统理论,把宪法定格限制国家权力不得为非,从而保障公民权利的法律。担心宪法私法化有悖传统的宪法理论,损害宪法精神。二是私法关系领域是传统自由主义推崇的契约自由、私人自治领域,宪法私法化会导致公权力介入私人领域,从而损害私法关系的基本精神。甚至有学者认为硬要将国家力量注入私人生活,无异敲起“自由之丧钟”(注:参见陈新民《德国公法学基础理论》上册(山东人民出版社,2001年)第301、304—312页。沈岿博士在研究美国和德国的宪法适用后也得出结论:尽管社会发展对宪法适用范围提出了新课题,但无论德国的间接适用私法理论,还是美国的“国家行为”理论,虽然名义上把私人行为纳入宪法规制领域,但似表明他们依然坚持古典理念,即契约自由、私人自治。只是谨慎地发展其宪法司法理论,以回应新的环境,他认为中国的宪法司法化前景,若向他们展示,很可能不是自由的福音。参见张庆福主编《论丛》第3卷第521页。)。三是宪法私法化有损于宪法作为根本法的地位。如果允许宪法像普通法一样由私人诉讼,法院也可适用宪法,就会把宪法降为普通法。

还有一些人从实践的角度反对宪法私法化:法官需要更明确、更详尽的规范来解决争议,而不是花费大量精力来讨论基本权利的效力及限制问题,让谙熟民事法律的法官适用宪法不妥;如果基本权利要在私法中适用,就不必要地加重了立法者的负担;宪法适用于私法领域会导致法律的不确定性和法官适用法律的随意性。

实际上,从中国的现实情况看,对宪法地位和精神的损害不是来自它可能适用于私权关系,而是宪法没有在社会生活中真正适用,使得宪法在相当程度上成为一具空文。宪法能通过私法化为公民基本权利受侵害提供一种最终最有效的救济手段,宪法私法化是激活中国宪法的一条进路。由于中国目前的法律不完备,宪法上的公民基本权利有很多没有制定法律加以具体保护。在这种情况下,公民的宪法权利,直接面对社会的侵害。所以,一方面宪法面对来自国家立法、行政等公权力的侵犯,由于我们体制上的问题,一时无力去对抗,难以适用于实际。另一方面,宪法又面对来自其他公民、社会组织的侵犯。难道我们仅仅为了维护所谓的宪法精神而让宪法束之高阁?如果宪法权利救济司法化和私法化,使宪法能找到发挥作用、维护其权威和尊严的机会和空间,我们为什么要退避呢?

宪法的私法适用并不等于把公民作为违宪的主体,如果因此把宪法理解为约束规范公民行为的法律,那就大谬不然。宪法适用于私法与公民个人可以成为违宪的主体不是一回事。(注:保护私权中的宪法权利并不存在公民违宪的问题。中国宪法有关条文也反映了这种区别。宪法序言规定,全国各族人民,一切国家机关和武装力量……都必须以宪法为根本的活动准则,并且有维护宪法尊严,保护宪法实施的职责。但第5条第3款规定,一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。可见,这里把个人与国家机关和社会组织相区别,没有对民追究违宪责任的内容。)宪法的私法适用只是由法院权衡决定是否保护某种公民的权利,而不是裁决谁违宪,不存在公民成为违宪主体的问题。将宪法直接适用私法关系不会改变宪法精神。

至于宪法适用私人领域会损害私法自治和契约自由、会敲响自由的丧钟的说法,有点夸大其词。国外发展的历史表明,宪法适用私法领域,有利于公民基本权利的保护。强化宪法的适用性,增强宪法的权威。不但没有对私权和个人自由造成什么损害,相反,更好地保障了个人权利和自由。如果要说限制了私权和契约自由,也是限制那种严重损害他人、极不平等、极不合理的自由。(注:如限制雇主无限制的劳动时间,不合理解雇工人的自由等。)

它的结果是保护大多数人的权益,有利于社会的和谐、稳定与发展。

关于宪法私法化产生的其他一些副作用,如宪法适用的确定性、明确性、解释宪法的水平等问题,都可以通过技术手段加以解决,如加强对宪法适用的规范限制,集中宪法适用权,选任高素质的法官来适用宪法,等等。

关于宪法私法化在中国的必要性,李忠、章忱两位学者在“司法机关与宪法适用”一文中作了很好的论述。(注:参见李忠、章忱“司法机关与宪法适用”,第525、522页。)

要推动宪法的实施,应改变宪法是公法的观念,摆脱宪法实施完全依赖于立法机关的做法,让司法机关也加入到保障实施宪法的行例,中国宪法就多了一层司法机关的保护。另一方面,随着社会公民对权利保障要求的提高,在司法实践中也日益出现与宪法权利有关、但仅靠适用普通法律难以解决的案件,为了促进保障机制的完善,进一步保障公民的基本权利,使宪法私法化并在司法中加以适用是宪法实施的有效途径。(注:参见李忠、章忱“司法机关与宪法适用”,第525、522页。)

三、走宪法私法化之路

如何保障宪法实施?过去我们主要讲政治保障,靠中国共产党领导人民自觉地遵守宪法和贯彻执行宪法。(注:参见彭真《论新时期的社会主义民主与法制建设》(中央文献出版社,1989年)第171—172页。)宪法实施的这种外部保障、特别是政治上的保障是十分重要和必要的。但是,仅有外部保障是远远不够的。宪法作为国家的根本法有其自身的实施机制。如果不靠这种机制发挥作用,宪法照样可成为一纸具文。近现代宪法发展的历史经验表明,制度的建立很大程度上依赖于宪法实施保障机制的建立。借鉴国际社会经验,建立适合中国当前的宪法实施机制,是中国走向法治和建设社会主义政治文明所必需的。

西方国家发展的历史证明,宪法对公民基本权利的保障是一个不断演进、发展和完善的过程,宪法的实施保护也出现多样化、具体化趋势,宪法适用于私法关系已是不争的事实。西方发达国家对公民基本权利保护是一个从公法领域逐步扩展到私法领域的过程。根据中国国情,中国宪法基本权利的保护完全可能走另外一条路,即先从私法领域的保护逐步发展到公法领域,(注:我赞成李忠、章忱先生对此提出的见解。参见李忠、章忱“司法机关与宪法适用”,第538页。)创造一种新的实施宪法的途径。因为中国先走违宪审查的路无疑存在巨大的体制上、观念上的障碍。从三个博士上书全国人大常委会要求对收容遣送制度进行违宪审查一事,充分说明现行的体制和观念对接受违宪审查制度还有相当的障碍。(注:全国人大常委会有关部门接受公民上书违宪审查案后,根据《立法法》也做完了内部应有的审查工作,最后以常委会领导批示的方式转国务院,国务院也以积极主动的态度撤销了该条例,但这个过程说明政治家就是有意回避违宪审查制度的建立,这有深层的政治原因。)

中国国情决定中国实施宪法要走私法化之路,这是一种现实选择。通过宪法私法化开辟宪法的实施途径,先把宪法适用起来,把宪法的作用发挥起来,把宪法保障公民权利的价值体现出来,把人们对宪法只是政治纲领而不是法律的认识和观念转变过来。然后再推动宪法针对公权力的违宪审查制度可能就会容易一些。这或许就是中国不同于西方发展的途径。

从西方宪法实施的制度分析发现,宪法适用实施不仅有保证“政治宪法”的途径——违宪审查,还有保证“社会宪法”实施的私法化途径——宪法私权诉讼。在中国当前难以建立宪法专门机构和进行违宪审查的困境下,把“政治宪法”与“社会宪法”分而施之,先启动公民宪法权利诉讼机制,实行宪法的司法化。把两者分开有利于有步骤分阶段地推进宪法在中国的适用,以避免一方受阻,全盘皆不能进的境地。所以,在理论上要把违宪审查与宪法诉讼分开,在实践上把这两者分由不同的机构行使,有利于解决宪法实施的理论困境和实践问题。

过去中国宪法学界一直把宪法监督理解为广义上的违宪审查,即包括像美国式的司法审查、德国式的宪法诉讼和法国式的合宪性审查等内容的一种宪法实施制度。所以我们在讨论建立中国的宪法实施制度时,总是难以摆脱由全国人大及其常委会监督宪法,与建立专门法院或由普通法院施行宪法的矛盾。当涉及宪法的司法案例出现以后,立即碰到全国人大的宪法监督权与法院施行宪法诉讼的矛盾。在中国最高立法机关监督宪法实施的制度下,怎么现行宪法的司法化和宪法的私法化?全国人大的宪法监督权和解释权是什么含义?法院有没有权司行宪法和解释宪法?以上的研究就是试图解决这个理论难题。

根据中国当前国情,将宪法的适用实施制度的两部分内容分开行使。正如前文指出的,全国人大的宪法监督权按宪法规定实际上是一种违宪审查权(也包括合宪审查权),这个权力最终只能由全国人大行使。但是,全国人大行使宪法监督权并不包括宪法私权诉讼制度,也不排除法院对宪法的适用与解释。

据此,中国的宪法实施机制可按两方面建设。一是宪法监督或违宪审查权由全国人大行使,简称督宪权。可在全国人大下设宪法委员会具体行使督宪权。违宪审查权主要保证人民代表大会制度的运行,保证各国家机关依宪法行使职权,保证国家的立法和行政行为不要侵害公民的宪法权利。二是由法院受理宪法的私权诉讼,可在具体案件中适用宪法,暂且称之为司宪权。它主要用于解决宪法上的公民私权冲突和保障。公民在认为自己宪法保障的权利受侵害的情况下,在穷尽其他救济手段之后,可以宪法名义申诉或。如果公民在诉讼中发现宪法基本权利受到来自国家的法律、法规、或政府行为的侵害,它就可能成为一个违宪审查的案件,向宪法委员会提出。最高法院只受理宪法委员会违宪审查以外的宪法基本权利的案件。具体可包括:(1)对一般规范性文件违宪违法的申诉;(注:《行政复议法》实际上把规章以外的抽象审查权授予了法院,当然可理解为法院有权对一般规范性文件进行违法审查,包括违宪审查。)

(2)公民宪法权利受到来自社会组织和其他公民的侵犯,而这种权利又没有具体法律加以保护,非得引用宪法的情况下,公民以宪法为诉因而提起的诉讼;(注:中国法律很不完备,宪法权利特别是公民的政治权利和平等权方面立法很少,为了保护宪法的尊严,防止宪法不被侵犯,有必要直接适用宪法保护公民的基本权利。)

(3)受理公民之间的宪法权利冲突案件。在普通的民事诉讼中,涉及公民宪法权利之间或宪法权利与其他权利之间的冲突,需要法院对优先保护何种权利进行权衡或裁决。

根据对宪法司法化和私法化研究的结果得出,中国可以在全国人大行使违宪审查权的制度下,建立一种宪法诉讼制度,两者并行不悖。而在中国的违宪审查制一时难以建立起来的情况下,为保证宪法的实施,可先走法院司宪这一步,通过宪法私法化促使宪法司法化。

走中国的宪法司法化之路,需要先解决中国宪法实施的一些理论问题。最大的理论问题是如何解决全国人大监督宪法(督宪权)和解释宪法(释宪权)与法院司行宪法(司宪权)的关系。根据宪法规定,全国人大有权监督宪法的实施(宪法第9条第二项)。全国人大常委会有权解释宪法、监督宪法的实施(宪法第67条第一项)。法院是国家的审判机关,宪法没有明确授予法院解释和监督宪法的权力。但是,我们把督宪权与司宪权分开,司宪权服从于督宪权,就能在理论上解决这个问题。所谓司宪权就是法院在诉讼案件中适用宪法保护公民的基本权利。这个过程中必然出现法院在审查宪法诉讼案件时对是否违宪做出宪法解释。

如果涉及对法律、法规、规章是否违宪做出解释时,最高法院应将案件提交全国人大常委会或宪法委员会最终裁决。如果只是公民宪法私权诉讼案件,初审可由省一级高级法院审查,当事人可以上诉到最高法院。(注:公民的宪法诉讼也可以一审由中级法院受理,再向高级法院上诉。具体如何设置宪法诉讼程序可以讨论。)就是说在省一级和最高法院都可以在具体案件中适用宪法和解释宪法,如果当事人对最高法院的宪法解释不服,可以向全国人大宪法监督机关就宪法解释是否合宪提出申诉。但是,全国人大宪法监督机关如果不予受理,则表明它承认最高法院对宪法的解释和裁决。就是说,最高法院对宪法有具体适用解释权,这种解释最终要受到全国人大宪法监督机关解释权的监督。

这里需要对宪法规定的由全国人大常委会行使宪法解释权做全新理解。不能把全国人大常委会行使宪法解释权理解为其他机关都不能对宪法进行解释,它只意味着全国人大常委会具有对宪法的最终解释权。这就好比宪法第67条第四项规定的,解释法律的权力属于全国人大常委会,而全国人大《关于加强法律解释工作的决议》则把法律解释权区分为全国人大常委会的法律解释,最高人民法院对法律的审判解释,最高人民检察院对法律的检察解释,还有国务院的行政解释等。(注:刘政等主编《人民代表大会工作全书》,法制出版社,1999年,第791页。)

宪法制定权论文范文第3篇

    

    

    (一) 

    

    

    宪法修改是指宪法正式施行后,随着社会生活的发展与变化,出现宪法规范与社会生活发生冲突时,特定机关依据宪法的程序,以明示的方法对宪法典的条文或文句进行补充、调整的活动。从一般意义上讲,宪法修改存在的基本条件是:一是成文宪法的存在。不成文宪法体制下实际上不存在宪法修改问题;二是形式意义宪法的存在;[3]三是当运用宪法解释权达到极限时人们可以运用修宪方式解决社会的各种冲突。[4] 

    

    

    宪法修改是调整宪法规范与社会生活冲突的基本形式之一,其基本目的是提高和保持宪法规范的现实适应性,发挥宪法调整社会生活的基本功能。宪法修改不同于宪法改革、宪法破坏、宪法变迁等概念。宪法学视野中的“宪法改革”指的是宪法体制的重大变动,实际上超越了修改的范围,是一种创制新宪法的结果。[5]宪法破坏是一种对宪法规范内容的蔑视与人为的变更,有时虽然形式上经过了法定的程序,但本质上是对宪法原则的破坏。宪法修改也不同于“宪法的特别措施”。宪法的特别措施一般分为“无视宪法的特别措施”与“尊重宪法的特别措施”。前者是指不经过宪法规定的程序,采取不同于宪法规定措施的情况。后者是指根据具有宪法效力的法律或宪法修改程序采取不同于宪法规定措施的情况。按照宪法程序作出违背宪法规定的措施是否具有正当性是需要论证的重要命题。从多数国家的宪法实践看,即使出于尊重宪法的目的,如采取的措施违反宪法规定,就有可能造成违宪的社会效果。 

    

    

    宪法修改一般有两个方面原因:在主观上,由于制宪者或修宪者认识能力的限制,对宪法内容的设计与原则的确定方面存在一定局限性,造成宪法规定内容的不确定性,影响宪法权威的维护。对因主观能力的局限性而导致的宪法与社会生活的重大矛盾,有时难以通过宪法解释权予以解决。在客观上,宪法是在调整社会生活中得到发展和完善的,社会的变化不断向宪法规范提出新的课题,要求宪法适应社会生活的变化。宪法修改是保持宪法与社会生活的协调、解决违宪的基本形式之一。宪法修改一方面反映了社会的需求,同时修改后的宪法又为社会的发展提供更合理的法律基础。 

    

    

    宪法修改权(amending power)是修改宪法的一种力,是依制宪权而产生的权力形态,一般称之为“制度化的制宪权”。由制宪权中派生的修宪权低于制宪权而高于立法权。修宪权与立法权尽管都是依据宪法规定的国家权力的行使,但修宪权对象作为国家根本制度的内容,不同于制定普通法律的立法权。因此,行使修宪权时应严格地受制宪权的约束,不得违背制宪权的基本精神与原则。制宪权与修宪权的界限是我们研究宪法运行机制的基本出发点。 

    

    

    根据国民主权原则,修宪权的主体是国民,修宪过程要充分反映国民的意志,遵循修宪的基本程序。在宪法规范体系中制约修宪权的规范是宪法修改规范,违反修改规范的宪法修改活动是无效的。修宪权的基本功能在于平衡两种价值,即宪法规范一方面适应社会的变化,另一方面也要防止过于频繁地修改与调整宪法规范的现象。因此,宪法修改过程中既需要理性地分析社会变化,同时也需要同现行宪法的基本价值保持连续性。从当代修宪权理论发展的基本趋势看,多数国家在宪法中承认修宪权的界限,并进行了一定的限制。 

    

    

    (二) 

    

    

    宪法修改权性质与宪法修改形式有着密切的关系,通过特定的修改方式体现修宪权作为独立国家权力的性质。宪法修改一般分为全面修改与部分修改两种。 

    

    

    全面修改是指在原有宪法基础上对宪法内容进行全面更新,实际上以新宪法代替旧宪法。全面修改既涉及宪法基本原则和内容的调整,同时也涉及宪法结构的变更,实际上是对宪法文本的全面更新。全面修改一般是在国家政治、经济、文化生活等发生重大变化,以部分修改方式不能解决社会冲突时才能采用。全面修改又分为实质意义的全面修改与形式意义的全面修改。前者指宪法的基本制度与基本秩序发生实质性的变化,即不仅是量的变化,而且是实质内容的变化。后者是指宪法的实质内容没有发生变化,只是全面变更宪法的规定,是一种量的变化,而不是质的变化。根据这种分类,全面修改宪法的形式、内容是不尽相同的,应注意区分不同性质的全面修改。在具体宪法体制上,有些国家宪法明确规定全面修改的程序与条件,有的国家宪法没有明确规定是否允许全面修改。如瑞士宪法第118条规定:联邦宪法在任何时候都可被部分修改或全部修改。第119条规定:全部修改须按照联邦立法规定的方式进行。从宪政发展的实际情况看,不管宪法上是否规定全面修改的界限或内容,宪法的全面修改是有可能的。但实质意义的全面修改是具有潜在威胁性的修改方式,容易造成宪法规范的不确定性与宪法危机。因此,在特定的历史发展阶段,需要对宪法进行全面修改时,应把修改内容限定在形式意义的全面修改上,严格遵循修宪权的界限。

 部分修改是指对宪法原有的一些内容或特定条款加以改变、调整或增加若干新条款的修改方式。部分修改是比较灵活的一种方式,能够在保持宪法稳定性的前提下,及时地协调宪法与社会生活的矛盾,消除可能影响宪法权威的不利因素,为宪法的顺利实施提供良好的环境。当社会发展处于良性状态时,我们需要运用部分修改的方式解决宪法与社会的矛盾。部分修改的方式又包括修改条文、宪法修正案等具体方式。修改条文形式主要包括增减、补充、修改文句等。修改以后一般重新颁布新的宪法文本。 

    

    

    宪法修正案是指不触动宪法原文的情况下,把依照特定程序通过的修正内容按前后顺序分条附于原文之后。宪法修正案中有些内容是增补性的,有些内容是变更性的,其功能主要在于灵活地适应社会的变化,保持宪法的稳定性。 

    

    

    宪法修正案最早由美国宪法采用,目前已扩大到其他国家。但同样采取宪法修正案形式的国家,在具体的表现内容方面也有不同的形式。宪法修正案与原宪法条文之间的关系出现两种情况:一是宪法修正案内容不受宪法条文的约束,即新条文排斥原宪法条文的效力;二是由于修正案的出现,不适用宪法中的某些规定等。通过宪法修正案以后,如何处理宪法文本与修正案的关系是需要探讨的理论问题。可能选择的方案是:(1)修改宪法文本,把修正案的内容全部纳入宪法文本之中,重新颁布宪法典;(2)宪法文本不变,将增加的修正案内容附在原文后边,依序排列;(3)同时修改宪法文本与修正案的内容,使两者的内容保持一致;(4)增加修正案时可不调整宪法文本,只对修正案内容做必要调整等。笔者认为,从修正案的性质和基本功能看,通过修正案进行修改时,不宜变动宪法文本,只需把修正案的内容按序排列。这种形式有利于保持宪政发展的历史连续性和宪法体系的完整性。从制宪权与修宪权的关系看,如通过修正案改变宪法文本的内容或重新编排宪法文本的内容,有可能造成制宪权价值的自我毁损。其实,除实质意义的全面修改外,修宪权的运用不应该改变基于制宪权而制定的宪法典。当然,不变动宪法文本的修正案方式也可能带来一些不便,如可能出现修正案之间的相互矛盾、引述宪法条文时不方便等。对一般读者来说,按修正案改过的宪法文本读起来可能更方便一些。但宪法修正案是具有特定内涵和规则的修宪方式,只能遵循修正案的基本程序,不能为读者阅读的方便而改变修正案应保持的规则与表现形式。 

    

    

    与修宪权性质有关的另一个重要问题是宪法修改方法问题。如果在修改方法上采用与一般法律相同的方法,必然导致宪法最高规范性的削弱。反之,在设定宪法修改方法上采取过分严格的程序,有可能影响宪法发挥适应性与开放性功能。设定宪法修改方法的基本目标与出发点是,积极反映社会各界的意见,在形成社会共同体意志的基础上,保持宪法规范与社会现实之间的协调,使宪法在保持最高规范性价值的同时反映社会的需求。目前,世界各国普遍采用的宪法修改方法主要有四种形式: 

    

    

    1.成立专门的修宪机关或由议会审议。为了审议和议决宪法修改案,成立专门的机关,如宪法议会等,具体负责宪法修改工作。目前,实行这种修改方法的国家主要有瑞士、挪威、比利时等国家。根据瑞士1971年宪法的修改,宪法修改经国民投票后,要成立审议宪法改革提案的新议会。在挪威,根据宪法第112条的规定,需要对宪法的部分内容进行调整时,修宪提案必需在大选后的第一、第二或第三次议会常会上提出,并公开印发。但是,要留待下次大选后的第一、第二或第三次议会常会来决定所提出的修正案是否采纳通过。根据比利时宪法第131条的规定,立法机关有宣布宪法某一条款须加修改之权。议会两院在做出上述宣布后,即自动解散。两院议会同国王取得一致意见后对提交修改的各点作出决定。这种修改方式在修改程序的严肃性与权威性方面有一定的积极功能,但在实际的操作过程中程序过分繁琐,有碍修宪制度灵活性的发挥。 

    

    

    2.实行国民投票的制度。为了修改宪法,实行国民投票制度,以国民多数意志作为是否修宪的基础。其理论基础是卢梭的国民主权思想。法国、日本、奥地利、韩国等国家实行这种制度。通过国民投票的修宪方式分为两种具体形式:一是修宪案先在议会审议、议决后附国民投票;二是不经议会审议直接附国民投票的制度。法国、意大利、奥地利等国家采取前者的形式。如法国宪法第89条规定,修改宪法的倡议权,同时属于共和国总统和议会议员,共和国总统依照总理的建议案行使此项倡议权。修改宪法的草案或建议案,必须在公民投票通过后才最后确定。但在法国实行国民投票制也有特殊情况,即如果总统决定将宪法修改草案提交召开两院联席大会的议会时,无须提交公民投票。意大利在修宪方法上,采取议会审议与国民投票相结合的方式。根据宪法第138条的规定,修改宪法的法律和其他宪法性法律由各院两次审议通过,其间隔时间不得少于三个月,并且在第二次表决时须经各院议员的绝对多数票通过。上述法律在其公布后三个月内,如某议院五分之一议员,或五十万选民,或五个区议会要求举行公民投票公决时,则应提交公决。属于后者类型的国家有瑞士。 

    

    

    在修宪过程中实行国民投票体现了国民主权思想,其制度设计的出发点是合理的,目的在于尽可能扩大修宪的民意基础,使修宪过程获得广泛的社会基础和正当性。但这种方法也存在原理或实践中的问题,如国民投票方式是复杂和繁琐的程序,真正实行起来有一定的难度。另外,在现代法治社会中,“国民投票的正当性”也存在思维方式或现实运行方面的局限性。多数民主可能出现的非理性行为,有时会侵犯民主与宪政本身的价值体系。即使附条件的国民投票方法也需要程序上更为严格的控制。

   3.实行立法机关修改宪法制度。由立法机关行使修宪权,具体负责修宪的工作。在修宪程序上,比普通法律的修改更为严格。目前,世界多数国家采用这种制度,代表性的国家有德国、中国等。如德国宪法规定,基本法只能由专门修正或补充基本法条文的法律予以修正。这种法律需要联邦议院议员2/3和联邦参议院2/3表决赞成。按照宪政的一般原理,议会是民意的代表机关,由议会行使修宪权,有利于在修宪过程中体现民意,获得更广泛的民意支持。在中国,修宪权主体是全国人民代表大会,宪法规定了特定的修宪程序,即宪法修改,由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。“三分之二”以上多数规定,在宪法学理论上具有重要的意义,表明了修改普通法律与修改宪法的社会和价值基础的不同。修改宪法和创制宪法是人民意志的直接体现,而创制法律或修改法律是人民意志的间接体现。制定或修改普通法律的立法机关的权限是宪法赋予的,而全国人大的修宪权是制宪权赋予的权力形态,体现了宪政的实体价值与社会象征。但作为宪法学理论值得进一步探讨的问题是,如何合理地处理全国人大作为制宪机关、修宪机关与立法机关的不同角色,发挥多种角色的统一功能。  

     

     

   

 4.联邦制国家的修宪方法。在实行联邦制的国家,在修宪方法上采取更加多样化的方式,使构成联邦的各组成部分都能平等地参与到修宪过程之中。如德国修宪程序联邦参议院的赞成是通过修宪案的重要条件。在美国,根据宪法第5条的规定,国会在两院三分之二议员认为必要时,应提出本宪法的修正案,或根据各州三分之二州议会的请求,召开制宪会议提出修正案。不论哪种方式提出的修正案,经各州四分之三州议会或四分之三制宪会议的批准,即实际成为本宪法的一部分而发生效力;采用哪种批准方式,得由国会提出建议。 

    

    

    上述不同形式修宪方法的共同基础是尽可能扩大修宪过程中的民意基础,以多数的赞成或同意作为修宪的条件。为了扩大修宪的民意基础,有些国家在修宪程序上规定了修宪案公告程序,即提前公告修宪案,使社会成员能够自由地发表意见,保证修宪内容反映社会共同意志。 

    

    

    (三) 

    

    

    宪法修改权是否是一种绝对的权力,客观上是否存在界限是现代宪法学理论中长期有争论的问题。围绕这一问题,形成了宪法修改界限否定论和宪法修改界限肯定论两个学派。在肯定或否定宪法修改界限的学派中又有不同的理论主张和观点。 

    

    

    1.宪法修改界限否定论 

    

    

    主张宪法修改界限否定论的学者们认为,只要按照宪法规定的修宪程序,宪法的任何内容都可以修改,不受任何原则或程序上的限制。在他们看来,即使宪法上有禁止修改的规定,也可成为修宪的对象。其基本理论基础是:宪法和一般法律一样都是国家的意志行为,既然国家的意志可以变化,那么体现其意志的宪法和法律内容也要随着发生变化。具体的理论依据是:一是否认宪法规定之间效力的差异。否定论者认为,宪法规定之间的效力是相同的,不能区分不同宪法规定之间的效力。二是认为制宪权是一种法外的力量,不可能限制宪法规定的修宪权运用,修宪权实际上是国家最高的法定权力;三是不承认宪法变迁的现实与制度;四是否定自然法对修宪权的限制功能,认为现实制度下对已超越界限的修宪活动无法采取相应的控制手段等。笔者认为,宪法修改界限的否定论是缺乏合理性的理论主张,有可能导致以所谓的合法方法推翻宪法体制的后果,无法保持宪法运行的稳定性与开放性。特别是这一理论已不符合现代各国宪政实践发展的实际情况和发展趋势。 

    

    

    2.宪法修改界限肯定论 

    

    

    宪法修改权在客观上存在界限是宪法规范存在的基本形式,多数国家的宪法修改理论普遍承认宪法修改权的界限,即宪法修改活动客观上存在不同形式的界限。宪法修改界限的肯定论的基础是:从基本原理上承认制宪权与修宪权的区别,把修宪权理解为制度化的制宪权,受制宪权价值的制约;承认宪法规范体系的不同层次性,即宪法规范体系中存在上位规范与下位规范;宪法价值存在统一性;承认自然法对宪法规范产生的影响等。学者们在论述修宪权界限时基于不同的理念与认识,其理论形态是多样化的,概括起来讲主要分为内在界限、外在界限与实定法界限。 

    

    

    宪法修改的内在界限指的是宪法中存在不能修改的一定的内容。根据德国学者k。哈森的观点,作为宪法的实质的“核”,即宪法的民主及法治国家的基本秩序是不能修改的。其基本理论基础是:宪法是国家秩序的基础,其内容体系应具有权威性、持续性与稳定性,不能修改所有的内容;从修宪权的性质看,它是制宪权的制度化,应服从宪法的“根本规范”价值体系,不能成为改变宪法规范性质的依据;宪法规范中存在不同层次的规范等级等。 

    

    

    宪法修改的外在界限指的是宪法修改活动受外部因素的影响,直接限制修宪权的内容与程序。一般而言,外在界限主要表现在:一是保持宪法体系的统一性与持续性;二是把自然法规范置于宪法规范之上,以自然法精神约束修宪权活动;宪法修改只能是朝着合理化方向发展;三是宪法修改过程中不可避免地受国际因素的影响,特别是随着经济全球化的发展,宪法的与国际环境之间存在着一定的互动关系。

    宪法修改界限还表现为实定法上的界限。所谓实定法上的界限是指宪法典中对修改的内容、修改行为及其程序作出限制性规定等。主要表现为三个方面的限制性规定:一是内容上的限制。根据宪法规定内容的性质与范围,对具体内容作出限制性规定。如意大利宪法第139条、法国宪法第89条第5款、土耳其宪法第102条规定共和国政体不得成为修宪的对象。实行联邦制的国家宪法对联邦制基本原则也作出不得修改的规定,如德国宪法第79条第3款规定,对本基本法的修正不得影响联邦划分为州,以及各州按原则参与立法,或第一条和第二十条规定的基本原则。[6]希腊宪法第116条规定,宪法的条款可以修改,但规定政体为议会制共和国的条款、以及第2条第1款、第4条第1款、第4款及第7款、第5条第1款和第3款、第13条第1款、第26条除外。同时116条第6款规定,在上次修改完成后未满五年,不得对宪法进行修改。二是修改方法上的限制。为了确立修宪权的界限,在修改方法上也做必要的限制。主要形式有禁止全面修改、限制法律对宪法的侵害等。许多国家在宪法上规定了法律保留原则,法律在宪法具体化方面起着重要作用,但法律对宪法价值侵害的现实可能性是比较大的。三是有关时间上的限制。为了保障宪法规定内容的稳定性,有些国家宪法对修改宪法的时间作了限制性规定,如宪法通过、颁布、生效和修改后,非经一定期限不得修改。如西班牙宪法第168条规定,战时或第116条规定之某一种状态期间不得提议修改宪法。第116条规定的状态主要包括紧急状态、特别状态和戒严状态。也有国家宪法对修宪的效力做了限制性规定,如韩国宪法第128条第2款规定,修改有关延长总统任期或变更连任规定的提案,对该项提案出台时的在任总统无效。这一条虽不是对修宪权本身的限制,但对修宪权的效力作出了严格的限制,有利于保持修宪的公正性与公平性,以防止可能出现的修宪权的滥用现象。 

    

    

    3.宪法修改条款的修改问题 

    

    

    宪法修改条款能否成为修改的对象是宪法学理论中争议比较大的问题。宪法修改条款的修改可能涉及两个方面的问题:一是非实质性内容的修改,即有关修改方法、程序的设定等。这些修改内容可作为修改的对象;二是实质性内容的修改,即修改对象是否包括修改条款的本质内容。从实证主义理论看,修宪权可以包括修改的本质内容,修改条款本身也可成为修改的对象。但从实质宪法学理论看,修改条款的实质内容不能成为修改对象,其理由主要在于:修宪行为是以修宪权为依据的,对修宪条款的任意性的修正有可能带来修宪权的庸俗化与工具化,削弱修宪行为的价值。实际上,修宪制度的最大功能在于,合理地平衡社会不同的利益关系,保护多数人统治下的少数人利益,遏制多数人统治的非理性行为。因此,把修改宪法条款的实质性内容排除在修宪对象之外是必要的,有助于保持修宪行为的规范化与理性。一旦发现修宪内容超越修宪权应遵循的界限时,应按照一定程序宣布其无效,以维护宪法的尊严与权威。 

    

    

    (四) 

    

    

    1982年宪法规定的宪法修改制度的基本特点是:宪法修改权主体是全国人民代表大会;宪法修改提案权的主体是全国人民代表大会常务委员会、五分之一以上的全国人民代表大会代表;由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。这一制度的基本出发点是体现最高国家权力机关对修宪权的统一行使,保证修宪权的权威性与统一性,并对修宪采取比一般法律更为严格的程序。根据修宪程序,自1982年以后,全国人大以宪法修正案的方式,对现行宪法进行了三次修改,较合理地解决了宪法规范与社会现实之间出现的冲突,为改革提供了合宪性基础。但在实践中我国的修宪程序也暴露了一些不可忽视的问题,主要有:修宪程序不完整,只规定修宪提案权主体和通过程序,没有规定具体审议程序、公布程序等必要的内容;修宪程序与实际宪法制度发展之间存在一定的距离,修宪程序缺乏规范性;没有建立有效的修宪社会效果评价体系;在宪法学理论上,没有系统地提出确立制宪权、宪法解释权与宪法修改权界限的理论,宪法解释权功能没有得到充分发挥等。 

    

    

    我国宪法对修宪权的界限问题没有作出明文规定,但修宪权主体、行为与对象受一定限制。根据修宪权的理论和我国的宪政体制,全国人大的修宪权是存在一定界限的,宪法规定的根本制度不能成为修宪的对象,如共和国的政体、人民民主专政制度、国家结构、宪法基本原则等。不考虑制宪权与修宪权的合理界限,主张以“改革”的价值突破现行宪法体制的思考方式是不妥当的。从宪法理性的角度看,我们不应把现实生活中存在弊端的原因简单地归结到宪法上,指责现行宪法,似乎彻底改变现行宪法体制才能实现法治“理想“。在笔者看来,法治社会的基本道德要求与美德是认真地对待宪法,尊重宪法,捍卫宪法尊严。即使是对存在缺陷的宪法,我们也要保持一种宽容的态度,在没有经过法定程序修改以前,应尊重其价值体系,并通过各种程序与机制完善宪法。从宪政理论与制度看,全国人大作为最高权力机关,本身受宪法的约束,应遵循制宪权确定的权力界限。当然,从修宪技术看,在宪法中详细列举不得修改的内容是有一定难度的,但宪法的基本原则、基本精神与根本制度不能成为修宪对象。如果某种修宪脱离宪法的基本精神或基本原则,其修宪行为是超越界限的,客观上不能产生预期的效果。为了发展社会主义民主政治,建设社会主义法治国家,有必要在总结本国经验与借鉴外国合理经验的基础上,进一步完善我国宪法修改制度,建立规范的修宪程序,强化修宪的程序功能,防止修宪程序工具化现象,努力在实体与程序价值的平衡中寻求完善的途径。

 

  

   

   

    [2] 违宪现象的存在是建立和完善宪法保障制度的基础和出发点。违宪的最大危害是侵害了作为国家价值基础的宪法尊严,破坏社会成员的宪法信任。但目前对违宪问题的力量研究是比较薄弱的,基本的违宪要件、主体、违宪责任、违宪制裁等问题上学术界还没有形成系统的理论。“违法、犯罪可怕,违宪不可怕”的观念还有很大的市场。

    [3] 形式意义和实质意义宪法的区分是宪法学的重要命题,它不仅具有宪法分类上的意义,同时直接影响宪法本身的价值体系。实质意义的宪法包括国家组织、作用与原则、原理的全部内容,不受特定理念与意识形态的约束。形式意义的宪法更侧重于宪法内容统一的法律表现形式,有助于人们理解和运用宪法。

   

   

    [4] 宪法制定权、宪法解释权与宪法修改权是具有特定性质的权力形态,是相互不能逾越的不同阶段的权力形式,发挥不同的功能。详见韩大元:《社会转型与宪法解释功能》,载〈法制与社会发展〉2002年第6期。

   

宪法制定权论文范文第4篇

(一)重要学术会议

1.国内学术会议

2006年5月27日,中国人民大学与行政法治研究中心、山东大学法学院与《法学》编辑部共同在山东大学举办了“第二届中国宪法学基本范畴与方法学术研讨会”,深入探讨中国宪法学基本范畴形成的历史过程与外国宪法学基本范畴发展的最新趋势;2006年5月25日,中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学与行政法治研究中心共同举办了“民法学与宪法学的学术对话”学术圆桌会议,共同探讨了宪法学中的民法问题与民法学中的宪法学问题;2006年12月16日在南京大学法学院举办了“公法与私法学术对话”;2006年11月召开了中国法学会宪法学研究会年会,年会的主题是“宪法与新农村建设”,与会的300多名代表集中讨论了农民的平等权、农民的宪法地位、基层民主政权建设、“三农”政策与宪法等问题;2006年7月25日,中国法学会宪法学研究会与中南财经政法大学法学院联合主办了“社会转型与公法学的使命暨蒋碧昆先生法学教育与学术思想”专题研讨会;2006年11月12日,中国法学会宪法学研究会与广东商学院共同主办了“何华辉先生去世十周年暨学术思想讨论会”等。

在对外学术交流与合作方面,2006年8月25日,中国法学会宪法学研究会、韩国地方自治法学会、韩国法制研究院与中国人民大学与行政法治研究中心在中国人民大学共同举办了“中国—韩国地方自治法制的现状与未来”国际研讨会;2006年10月21日,山东大学法学院主办了“中日公法学课题与展望国际学术研讨会”;2006年8月,中国人民大学法学院举办了“东亚公法学国际学术讨论会”;2006年9月中国人民大学法学院举办了“中国—法国私法与基本权利国际会议”,等等。

2.国际学术会议与国际宪法学发展新趋势

进入21世纪后,国际宪法协会组织了多次世界范围内的学术讨论会,探讨了世界范围内出现的各种宪法问题,呼吁各国的宪法学家从全球化的角度看待宪法问题,提倡通过宪法文化进行不同文明之间的对话。2006年4月9日—11日,国际宪法学协会在南非开普敦召开了“过渡期后的”圆桌会议。此次会议以20世纪90年代初期在全世界范围内发生的运动为题,重点讨论了从非民主、专制的体制向民主和的体制过渡中所存在的问题以及在过渡期后应当重点关注的问题。①

2006年9月14日至16日,在芬兰首都赫尔辛基举行了纪念芬兰妇女获得普选权100周年大会及主题为“接纳抑或排斥——宪法的作用”的国际宪法学协会圆桌会议。在15日至16日举行的为期两天的主题为“接纳抑或排斥——宪法的作用”国际宪法学协会圆桌会议中,与会者主要围绕着“宪法在排斥和接纳妇女中的作用概览”、“反对歧视的宪法制度的演变”以及“性别与宪法权利”三个分主题进行了讨论。

2006年10月7—12日举办了“萨尔茨堡论坛”,本次论坛的主题为“法治:在宪法框架内协调宗教与文化”。七场主题报告会的内容包括:现代宪法是如何制定的;多元社会中的集体权利:人民自决权;在冲突时期制定一部伊拉克宪法;一个多元社会中的民主:非洲过去的经验及教训;阿富汗的制宪过程等。

(二)学术论文、学术著作和译著出版情况

据不完全统计,2006年发表的宪法学论文500余篇,② 其研究领域大体上包括宪法学基本理论、人权与基本权利、违宪审查制度、国家结构与地方自治、司法制度与司法权、外国宪法与比较宪法等。③ 本年度出版的学术著作主要有:张庆福、韩大元主编《中国宪法年刊2005》(法律出版社);张庆福主编《论丛》(第五辑)(法律出版社);韩大元主编《现代宪法解释基本理论》(中国民主法制出版社);胡锦光主编《违宪审查比较研究》(中国人民大学出版社);王三秀著《走向良治的建构》(社会科学文献出版社);程乃胜著《近代西方理念》(安徽人民出版社);刘连泰著《国际人权与我国宪法的比较研究》(法律出版社);徐振东著《宪法解释的哲学》(法律出版社);姚国建著《违宪责任论》(知识产权出版社);魏晓阳著《制度突破与文化变迁》(北京大学出版社);魏建馨著《和谐与宽容——宪法学视野下的公民精神》(法律出版社);刘之成著:《现代社会中的国家与公民——共和主义宪法理论为视角》(法律出版社)等。

二、宪法学研究的热点与创新

(一)中国宪法学基本范畴的研究

正确把握中国宪法学的历史方位,明确宪法学的基本范畴,并以此为基础进行研究是梳理宪法学知识体系的关键。

关于中国宪法学基本范畴问题,学术界的基本共识是:为了确立中国宪法学的学术自主性与品格,需要探索解释和说明中国宪法现象的范畴。但在划分这种范畴的标准和具体方法上,学术界则有不同的主张。在已有研究成果的基础上,有学者指出宪法的价值原点与价值终点是宪法价值逻辑体系的核心,从价值论赖以存在的认识论的特征来看,价值其源于“不自由”而终于“自由”。④ 也有学者系统地梳理和评述了宪法学研究的基本方法,提出了“规范—本体方法;辨证—历史方法以及经验—实证方法”、“社会—国家关系分析方法”等具体方法并进行了讨论交流。⑤ 在研究立宪主义宪法规范的特点时,有学者提出“宪法法理”的新范畴,认为凡涉及到宪法问题的理论,包括关于宪法的政治理论,都属于宪法法理的范畴,包括政府权力来源的理论、政府权力的组织、人权与及其政府权力的关系。⑥ 还有学者针对国际范围内出现的“新启蒙运动”,提出“宪法的非确断性的社会评价系统”的观点,主张最大限度地开发、利用宪法的非确断性社会评价系统的功能,为宪法实施创造良好的社会条件和社会心理基础。⑦ 这些成果为今后进一步深入研究宪法学基本范畴提供了有益的研究思路。

(二)宪法解释学的体系与方法

在2006年发表的论文中,学术界对宪法解释学的功能与体系进行了更为深入的探讨,并开始探索具体运用的可能性与途径。

在宪法解释的基本理论方面,有学者研究了宪法解释的衡量模式,这种模式以法律现实主义和法社会学以及利益法学为法理基础,它是客观理性的宪法解释模式,一些对衡量模式的替代方法将被证明是不可行的。⑧ 有学者集中梳理了德沃金宪法解释理论,⑨ 即关于宪法的道德解读的实践学说。有学者以客观主义和现实主义为理论框架,分析了美国判例制度下的宪法解释方法论。⑩ 对于宪法解释的功能,有学者认为宪法解释是实现政治法律化的主要途径之一。司法释宪受制于形式化的司法程序与规则,在弥合规范与现实之间的冲突、消除事实与价值之间的紧张、调和主观与客观之间的矛盾、兼顾民主与自由之间的统一方面发挥着重要作用。(11)

(三)宪法学研究中的文本问题

近年来,宪法学研究中如何对待宪法文本问题引起了学者们的广泛关注,同时引发了学术争论。争论的主要问题是:1.宪法文本与宪法正当性之间是什么关系?2.宪法文本研究中是否存在价值与事实之间的冲突?3.宪法学者能否质疑宪法文本的正当性?4.以批评中国宪法文本为出发点的学术倾向是否有利于宪法实践的发展?5.宪法变迁与宪法实践之间如何保持合理的平衡?今年发表的有关宪法文本的论文从不同的角度讨论了上述问题,在一定程度上澄清了宪法文本上存在的认识误区,提出了宪法学研究以文本为出发点的理论逻辑。

有学者在分析法律实证主义和社会实证主义宪法学的基础上,提出“在我国,需加强形式主义的、法学的宪法学理论研究,克服不以实定宪法概念而以现实需要为出发点的社会学思维定势,成就宪法学的法学性格,增进宪法规范的权威。(12) 有学者认为,认知宪法概念(13) 是宪法文本研究的一个重要内容。宪法概念多数是不确定的法概念,充满着不确定性、多义性,需要宪法解释,据此我们也可以认知宪法概念的内涵。有学者认为,宪法学是在法体系内的、规范导向的、直接或间接为宪法解释服务的研究,是法律系统的自我观察。(14)

(四)基本权利冲突与限制基本权利界限

在基本权利冲突的理论研究方面,围绕基本权利实践中是否存在基本权利冲突,基本权利体系中是否存在价值位阶问题进行了热烈的讨论。(15) 有学者认为,基本权利是公权利,是个人对国家的主张,而基本权利冲突却是基本权利主体之间的相互关系,这种关系似乎是平等主体之间的关系,而不像一般的基本权利那样是国家与个人之间的关系。但从基本权利的不同功能侧面可以发现基本权利冲突内在地包含着“加害人——国家——被害人”的三角关系。(16)

在具体的基本权利类型的研究方面,有关社会权的研究有了一定进展。关于社会权的本质,有学者认为,社会基本权承载着保障立宪主义下的市民宪法秩序的职责,在本质上是与自由要有同等功能的法规范,社会基本权的构成内容与范围几乎涉及到社会生活中的各个层面。社会基本权的目的在于要求国家积极担负起照顾人民的基本生活需要,解决社会问题的职责来。(17) 关于社会权是否具有可诉性问题,有学者认为,反对司法裁判社会权主要出于分权考量、民主考量、公共政策考量以及社会权的不确定性,南非为代表的很多国家开始了社会权司法裁判的有益尝试,这些初步经验可为我国提供借鉴。(18)

有关国家对公民基本权利进行限制的界限上,2006年学术界广泛讨论了“公共利益”在宪法学上的意义与界限问题。对公共利益的本质与核心,学者们分别从公共利益主体与具体程序的设定,主观的利益与客观的利益之分,公共利益界定涉及宪法分权问题等角度进行了探讨。为防止以公共利益为名而侵犯公民基本权利,学者们又建议要具备实质要件(遵循宪法规定的限制基本权利的依据)、形式要件(基本权利的限制只能采用法律的形式)以及程序限制(如采用信赖保护、法律规定的明确性等条件)等要求;在采纳“外在限制说”的基础上,通过确定一定理念与规则去消除其危险性,即对“公共利益”作出严格的限定。(19) 针对公权力与私权利之间存在的冲突,有学者认为,面对社会转型时期出现的各种矛盾,限制公共利益的任意解释是十分必要的。公共利益是基于社会共同体而确定的价值体系,是社会成员物质和精神需要的综合体,体现了社会、国家与个人之间的利益关系。凡是被纳入到公共利益范畴体系内部的利益是个体利益高度概括化的体现。(20)

(五)宪法与《物权法》关系的讨论

在中国社会转型与发展过程中,宪法学研究逐渐从深邃的思辩纯理论研究变成一种应用性、实证性的研究,扩大了成果的学术价值。有关宪法与《物权法》关系的讨论主要包括《物权法》是否必须强调根据宪法制定、《物权法》对公有财产和私有财产的平等保护方式与宪法的平等保护原则的关系以及如何根据宪法判断法律违宪等问题。

在物权法是否必须强调根据宪法制定的问题上,多数学者认为解决问题的根源在于对民法与宪法关系的正确理解上。有学者认为,从法理的角度来看,私法是宪法的基础,宪法是私法理念的升华,它应和私法原理相统一。(21) 而有学者认为宪法是包括民法在内的整个法律体系的根本法,不单纯是公法,民法是具体宪法架构下的具体的民法,不宜脱离一国的现行宪法抽象谈论民法应该是什么样的。因此,在物权法中明确写入依据宪法制定本法,不仅从立法技术角度是必要的,从维持法律形式统一和端正人们的宪法与民法关系观念的角度看也有意义。(22) 有学者在考察了宪法和民法关系的几种主张后,强调了根据宪法制定《物权法》的意义,表现在:一是表明宪法具有最高的法律效力,是法律发挥效力的基础;二是表明本法与宪法之间的效力等级,上位的规范效力高于下位的规范,下位阶的规范不得违反上位法规范;三是表明本法是宪法规定的具体化,其价值和效力来源于宪法。根据宪法只是规范价值的表述,并不是实然意义上的事实关系。(23) 针对一些学者提出的“民法根本说”、“民法与宪法平起平坐”等观点,有学者在系统地考察宪法与民法关系的基础上,提出“作为一种法律学说,民法根本说所反映的是宪法与民法真实关系的幻影。在世界范围内,宪法与民法的关系是一个早已由法治发达国家的法律生活解决了的问题。在中国,法学研究人员还需要把时间和精力投入到法治发达国家已给出了答案的问题上来,实在是中国法治后发的特殊国情使然”。(24)

如何理解《物权法》对公共财产与私人财产的一体保护原则上,学者们见仁见智。有学者从宪法与民法对财产权保护的内涵区别入手,认为物权法(草案)对公有财产(包括国家和集体的财产)和私有财产的平等保护的原则与我国宪法的公共财产和私有财产的差别对待具有本质区别,物权法(草案)贯彻平等保护原则不违宪。(25) 而有学者认为,在宪法眼中不同主体的物权应区别保护不应平等保护。对不同主体的财产实行平等保护,是以国家集体在财产占有方面已经占据了优越宪法地位为前提的,是以国家、集体事实上占有和垄断社会全部财产中的基础性部分为前提的,这种平等只是宪法上和事实上公有主体居优前提下的法律上的平等。真正实现物权平等保护只会加强不会削弱公有经济的主体、主导地位。(26)

在如何根据宪法判定法律违宪的问题上,不同学科的学者们提出了不同的主张,“合宪”、“违宪”问题引起学术界广泛关注。有学者系统论证了“合宪”与“违宪”的判断标准;(27) 而有学者从宪法条款的不同性质着手,提出许多条款在法律上具有确定的意义,因而是可以实施的;有些条款则只是表达了一种政治理想或政策取向,在法律实践中不具备可操作性。在宪法的适用和讨论过程中,必须认真对待宪法,将宪法作为一部实实在在的法律,仅限于适用那些在法律上可以实施的条款。尤其要避免将宪法作为政治攻击的工具,否则就将误用宪法并阻碍社会与经济发展。(28)

(六)宪法监督理论

2006年有关研究宪法监督方面的论文出现了新变化,在继续论证违宪审查制度在宪法发展中重要作用的同时,学者们在“建立违宪审查制度的呼声”中采取了更为谨慎和理性的态度。有学者对违宪审查的相关概念进行了系统的学术论证,对宪法实施、宪法保障、宪法监督、宪法适用、宪法司法化、司法审查和合宪审查等概念进行了细致的辨析。(29) 同时有学者在总结国外关于违宪主体的理论基础上,对违宪主体的界定标准及范围作了系统阐述。(30) 也有学者研究了美国、日本、澳大利亚等国的违宪审查制度的起源及其实践等,概括了其发展趋势。(31)

(七)宪法哲学的理论

本年度宪法学研究中有关宪法哲学问题的探讨是值得关注的学术动态。有学者认为,宪法哲学的基本问题是:什么是宪法?人类为什么需要宪法?人类需要什么样的宪法?宪法哲学的本质是政治哲学。(32) 关于宪法哲学的定位,有学者认为,宪法哲学既不属于哲学,也非政治哲学,宪法哲学属于宪法学,是法哲学,它关注的是宪法和的价值世界、意义世界。(33) 也有学者在讨论宪法学发展走向时认为,宪法学可在宪法科学和宪法哲学两层次上独立地展开,宪法科学以实然宪法的应用为中心,宪法哲学以宪法的应然为中心。(34)

三、本年度宪法学理论研究的评析

本年度宪法学研究首先突出了专业化、规范化的特点。除通过召开“中国宪法学基本范畴与方法问题”等研讨会,深入探讨宪法学基本范畴与方法外,积极开展了与不同学科之间的对话与交流,强化了宪法学作为学术共同体的功能。另外,专业化的宪法学研究队伍的形成也是宪法学专业化的重要标志。宪法学研究开始形成专业槽,建立了自身的逻辑与语言,改变了宪法学过于“大众化”的形象,区分了不同专业之间应该具有的学术界限。

在关注宪法学的中国问题的同时,强化了宪法学的实践功能。2006年宪法学界关注了社会转型过程中出现的各种宪法问题,力求从中国体制与社会结构的特点出发解释社会实践中提出的各种宪法问题。

在研究内容上,本年度宪法学研究的重点领域是宪法基本原理和基本权利,对人权和基本权利的持续关注构成本年度宪法学研究的重要特点。在宪法学的开放性方面,尽管本年度的宪法学研究论文中外国宪法、比较宪法学的论文所占比重不大,但研究中国宪法问题时,多数学者以外国宪法的理论或实践为背景,力求把中国宪法的发展纳入到世界宪法发展的视野中进行思考,为将来中国宪法学与世界宪法学的平等对话奠定了必要的基础。

注释:

① 见莫纪宏:《旧话题,新》,《中国网》2006年4月21日访问。

②因篇幅所限,本文根据选题与研究内容介绍部分论文的学术观点,未被列入的并非不重要。

③ 有关具体研究领域的比例与统计的分析,参见韩大元:《迈向专业化的中国宪法学》,载《中国法学》2007年第1期。

④ 《第二届“中国宪法学基本范畴与方法”学术论文集》,2006年5月山东大学法学院。

⑤ 参见《第二届“中国宪法学基本范畴与方法”学术研讨会综述》,载old. /include/shownews.asp? newsid=6663.

⑥ 朱福惠:《立宪主义宪法规范的法理诠释》,载《暨南学报》2006年第3期。

⑦ 陈云生:《论宪法作为非确断性的社会评价系统在“新启蒙运动”中的意义》,载《上海交通大学学报》2006年第4期。

⑧ 刘国:《宪法解释的衡量模式——兼论宪法解释方法的变革》,载《当代法学》2006年第3期。

⑨ 范进学:《论德沃金的道德解读——一种宪法解释方法论的进路》,《浙江学刊》2006年第4期。

⑩ 徐振东:《客观主义和现实主义——美国判例制度下的宪法解释方法论》,《浙江社会科学》2006年第3期。

(11) 郑贤君:《宪法解释是政治法律化的基本途径——兼议司法释宪的形式化特征》,《法学杂志》2006年第1期。

(12) 郑贤君:《如何对待宪法文本——法律实证主义与社会实证主义宪法学之争》,《浙江学刊》2006年第4期。

(13) 王贵松:《宪法概念的认知方法及其反思》,《浙江学刊》2006年第3期。

(14) 张翔:《宪法学为什么要以宪法文本为中心?》,《浙江学刊》2006年第3期

(15) 张浩书:《反思“权利冲突”问题的真与伪》,《内蒙古社会科学》2006年第3期。

(16) 张翔:《基本权利冲突的规范机构与解决模式》,《法商研究》2006年第4期。

(17) 徐振东:《社会基本权理论体系的建构》,《法律科学》2006年第3期。

(18) 胡敏洁:《社会权的可裁判性》《法律科学》2006年第5期;黄金荣:《司法保障经济和社会权利的可能性与限度——南非格鲁特布姆案评析》,《环球法律评论》2006年第1期。

(19) 张翔:《公共利益限制基本权利的逻辑》,载《法学论坛》2005年第1期。

(20) 韩大元:《从若干案例看公权力与私权利之间的冲突》,载《人民论坛》2006年第14期。

(21) 郝铁川:《物权法(草案)违宪问题之我见》,载《法学》2006年第8期。

(22) 童之伟:《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》,载《法学》2006年第7期。

(23) 韩大元:《由〈物权法(草案)〉的争论想到的若干宪法问题》,载《法学》2006年第3期。

(24) 童之伟:《宪法与民法关系之实像与幻影》,载《中国法学》2006年第6期。

(25) 焦洪昌:《物权法(草案)的合宪性分析》,载《法学》2006年第3期。

(26) 童之伟:《物权法(草案)该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》,载《法学》2006年第3期。

(27) 韩大元:《由〈物权法(草案)〉的争论想到的若干宪法问题》,载《法学》2006年第3期。

(28) 张千帆:《宪法的用途与误用:如何看待物权法中的宪法问题》,载《法学》2006年第3期。

(29) 胡锦光:《违宪审查与相关概念辨析》,载《法学杂志》2006年第3期。

(30) 莫纪宏:《违宪主体论》,载《法学杂志》2006年第1期。

(31) 牟宪魁:《日本宪法诉讼制度论的课题与展望——以反对设立的主流学说为中心》,载《法商研究》2006年第1期;王峰峰:《从小泉参拜判决看日本违宪审查制度的“附随性”》,载《法学》2006年第2期;《法学》2006年第8期;朱应平:《澳大利亚宪法非歧视性条款的适用及启示》,载《法商研究》2006年第4期。

(32) 邓毅:《什么是宪法哲学》,载《华东政法学院》2006年第4期。

宪法制定权论文范文第5篇

“宪法学”一词中的“学”,既指“学问”,也指“学科”。“学问”是指正确反映客观知识的系统的基本理论,而“学科”是指按学科性质划分的门类,包括该学科的系统的基本知识。解释作为“学问”的“宪法学”,必须了解什么是宪法,因为宪法的具体内容是构成“宪法学”的“系统知识”;宪法为什么要规定这些内容而不规定那些内容,则是关于宪法的理论。解释作为“学科”的“宪法学”也必须了解什么是宪法,因为宪法的范围是“宪法学”这门学科区别于其他学科的界线。对宪法内涵和范围的理解不同,会产生不同的“宪法学”(当然既包括宪法学科的知识内容,也包括宪法理论的内容)。 什么是宪法?“宪法”一词是一个含有歧义的名词。中文“宪法”一词有两种指称,一是中国的旧名词,系指“典章”,与今人所称的“法律”、“法规”大致相当;另一种为今日的指称,系依据西文constitutio(拉丁文,指“组织”、“规定”、“确立”的意思)、constitution(英文,指“构造”、“政体”、“宪法”的意思)和verfssung(德文,指“宪法”、“状态”的意思)等词转译而来,不再指称一般法律、法规。虽然如此,在今日的用语中,“宪法”一词仍有多种含义。一般认为,宪法有实质意义和形式意义之分;有的学者还认为宪法有“立宪意义上”的宪法。1形式意义上的宪法是指可以用“宪法”来称呼的“成文”法律文本;实质意义上的宪法是指有某种特定内容的法,无关乎“成文”或“不成文”。而立宪意义的宪法则是基于自由主义而制定的国家基本法,它主要指18世纪末期近代市民革命时代,以限制专制权力来保障人民权利的立宪主义思想为基础的宪法。本文将上述解释尽量扩大和具体化,认为今日指称的宪法应该包括法律规则、超法律规则和高级法(higher law)。

作为法律规则的宪法,用来表示一个国家的整个政治制度(即所谓的根本政治制度)、表示建立和调整或管理政府(即政府运行的宪法规范)、表示保障人民权利和自由的规则的总和。它包括:1、制定法,它们是各国的成文宪法文本、宪法性文件及各类组织机构法。成文宪法文本有较为固定的结构,包括序言和章节条款。序言用以表明国家创立的由来、制宪的根本指导思想,是宪法解释的基础。序言不同于宪法条文,不是具体的宪法规范,具有纲领性的特点,但它也是宪法的一个组成部分,具有普遍的法律效力。宪法正文一般都是宪法规范。宪法规范既具有法律规范的一般特征,也具有不同于法律规范的具体特征。宪法规范是一国法律体系(法律规范集)中的最高规范,在实证法上,具有渊源性。宪法规范的逻辑结构不一定完全具备“假定、违法行为和法律后果”三个部分。许多宪法规范没有制裁部分,须依靠其他法律规范所规定的制裁加以保证。宪法性文件通常指没有成文宪法的国家所采用的宪法“文本”形式。在这种情况下,一国宪法由一系列宪法性文件和宪法惯例组成,这些宪法性文件既有具有宪法性质的历史文件,也有具有宪法内容的议会制定法。宪法性文件还可指在正式宪法制定之前,具有与宪法相等的效力的法律文件,通常由临时性的代表机构制定,起着临时宪法的作用。在内容上,没有成文宪法文本那样严格和规范。它往往是制定正式宪法的基础。各类组织机构法是指专门规定某类国家机构的地位、构成、任期、职权和活动原则的法律。即是说,它们是组织政府机构的法律。它们是依据宪法而制定的,因此,它们是具有宪法性质的法律。宪法和组织法的区别在于:宪法是用来确认机构建立以及指导政府活动的一般性规则,而组织法是具体地调整政府机构内部设置及其活动的法律。22、判例,它们是宪法法院(大陆法系国家)和普通法院(英美法系国家)在违宪审查中形成的、涉及宪法内容的宪法原则和规则。

作为超法律规则的宪法,主要是指宪法惯例(习惯、常规、谅解)。宪法惯例是非正式法律,在宪法文本和修正案中均没有明文规定,当然也不具有法律的一般特征,不为任何强制机构所执行。即是说,如果有人违反,法院也不能宣布其违宪。但在法治国家,从事政治的人物都能遵守。如不遵守,势必失去政治前途。宪法惯例,在政治人物的心目中,与法律一样有效,甚至高于立法者和执法者,高于执政党和在野党,是共守共信的通则。3宪法惯例是改变和补充宪法的一种有效方法。它也是立宪和立法的基础。宪法惯例的存在及意义可分为三类:1、宪法文本及修正案中根本没有规定;它起到了补充宪法的作用;2、使宪法文本中原有的某一制度名存实亡;它起到了修改宪法的作用;3、宪法惯例在形式和实质上均与宪法规定相对立;它起到了补充和修改宪法的作用。

作为“高级法”的宪法,是指“自然正义”。4作为“高级法”的“自然正义”与制定法不同。制定法是人类立法者“特定命令”的一般表述,其最高源泉是“人民”;而“高级法”理论则宣称:有某些关于权利和正义的特定原则,它们凭着自身内在的优越性而值得普遍遵行,全然不顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度。这些原则并不是由人来制定的;实际上,如果它们不是先于神而存在的话,那么,它们仍然表达了神的本性,并依此来约束和控制人。它们存在于所有意志之外,但与理性本身却互相浸透融通。它们是永恒不变的。相对于这些原则而言,当人定法除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时,它只不过是这些原则的记录和摹本,而且制定这些人法的行为,不是体现意志和权力的行为,而是发现和宣布这些原则的行为。5由此我们可知,制宪者制定的“宪法文本”只是发现、记录和摹写“自然正义”而已。这种思想可以上溯到中世纪时代。在中世纪,这种“高级法”被称为“基本法”(fundamental law),但此时的“基本法”,其内容在于维护封建贵族特权,具有较强的封建特性。只是到了近代立宪主义盛行之后,才以洛克和卢梭所倡导的自然法和自然权利思想重新赋予其基础,从而成为近现代宪法的重要组成部分。

以上对宪法内涵和范围的解释,是一种广义宪法的定义。而狭义宪法的定义仅指管理一国政府活动的、并且是体现在一个文件中的法律规则的总和。这几乎是中国现行各类宪法教科书中关于宪法定义的通说。

能够基本确定宪法的内涵和范围,我们则可以确定作为一门“学科”的“宪法学”的内容。显然,“宪法学”首先是作为用以讲授关于宪法基本知识内容的一门学科。但是,我们不可能将众多的成文宪法文本、宪法性文件、组织机构法、判例、宪法惯例以及来源于“高级法”的宪法知识和精神“全盘”“兜售”给学生,只能择其大要作为该学科的主要知识内容。从宪法的本质推演,“宪法学”的主要内容应涵盖如下四个部分(也即四个概念):

第一部分:宪法

一、宪法的演进:1、形式:城邦组织规则-约法-国法与王法-根本法或宪法;2、实质:思想之互补,质量之互变,价值之比较,制度之竞争。

二、宪法的含义:1、法律规则:制定法、判例;2、超法律规则:惯例(谅解、习惯、常规);3、“高级法”:自然正义。

三、宪法的分类:1、传统分类法;2、布赖斯分类法;3、新分类法;64、1.2.3之存在问题及其解决。7

四、宪法之基本原则:1、“私有财产神圣不可侵犯”原则:历史意义与时代意义;附论:资本主义与改良;2、“三权分立”原则:形式主义与功能主义;3、“主权在民”原则:WE THE PEOPLE;附论:民主是什么?4、中国宪法之基本原则。

五、宪法的变迁:1、宪法为什么具有最高效力:“马歇尔逻辑”;2、正式修改;3、宪法解释:法律实证主义与自然法论的不同路径;附论:“政治问题”理论在宪法解释中的运用;4、“宪法时刻”理论;附论:美国历史上的四大宪法时刻。

第二部分;国家

一、1、国家概念的演变:从概念到意义;附论:主权与国家:多维视角;2、国家结构:中央与地方;附论:地方自治理论;3、国家性质;附论:“第三条道路”。

二、国家机构:

(一)、元首:1、依据与作用;政治与法律;2、国王、王权与行政权;3、元首的种类。

(二)、议会:

1、民主的演进:等级会议-议事会议-国民议会-议会或国会(贵族院与平民院、参议院与众议院);人民代表大会;附论:古希腊的“民主”和古罗马的“共和”。

2、议会的作用:使政府合法化(附论:弹劾、质询与不信任投票制度)-代表民意(附论:西方国家的民意调查)-立法与授权立法(附论;立法不作为)-控制财政-形成思想的论坛(附论:言论免责特权)-其他。

3、议会的构成:议员-常设委员会-临时委员会:附论:压力集团;

4、立法程序与议事规则。

(三)、政府: 1、政府类型:总统制政府、内阁制政府、委员制政府;附论:政府的产生;2、行政权的价值基础;3、行政权的内容:管理与给付(附论:“政府负责”的含义);4、行政权的发展:从“民主”到“共和”。

(四)、司法:

1、司法权的特性;2、法院的种类;3、法官;4、法院的任务;5、违宪审查:起源与依据-主体与功能-合宪推定原则-“判断余地”理论-“政治问题”理论-违宪宣告;附论:美国宪法的域外影响。

第三部分:人民

一、1、几个基本概念:人民、国民、公民、民族;2、各类“人权宣言”与“人权法案”介绍;3、宪法中公民权利规定的演变。

二、基本权:1、平等权;2、政治权利与自由:私有财产权-表达自由-结社自由(附论:政治团体);3、宗教自由(附论:“政教分离”理论)4、德国基本法第一条:人性尊严不可侵犯;5、美国宪法第十四修正案:正当程序和平等保护;6、基本权的限制:紧急状态-比例原则-三阶理论;7、“9.11”之后的宪法发展。

第四部分;选举

1、选举的含义;2、选举的意义;3、选举的原则;4、选举的类型;5、选区的划分;6、选举的程序。

确定了作为一门学科的“宪法学”的基本内容,我们才可以确立“宪法学”与其他学科的区别;进而,我们才能找出“宪法学”与其他学科的联系。我们所说的“宪法学”与其他学科的联系,并不是仅指两个学科之间互为背景的平等联系,而且还是指其他学科用以支持论证“宪法学”的某些联系。为了能够证立“宪法学”中的制度和原则,“宪法学”除了要在“宪法学”自身的理论中获得证明以外,还应该从相关学科中找到理论和公理的支持。从这个意义上说,历史学、政治学、几何学的理论和公理最能支持和论证作为一门学科的“宪法学”中的制度和原则。而通常认为的“宪法学”与哲学的关系则发生在作为一种理论体系的“宪法学”之中。

“宪法学”与历史-我们知道,在久远的古代希腊民主和罗马共和时期,“宪法”是以城邦组织规则的形式存在的;而到了古代罗马帝国时期,立法中常用“宪法”一词表示皇帝的“诏令”、“赦令”、“谕旨”,以区别于其他法律文件。8经过数千年的演变,我们今日所说的“宪法”,竟已是全民性的产物(很多国家的宪法的效力发生在全民公决通过以后),它早已不是“治民”而是“民治”的规则。显然,历史学为我们提供了丰富的知识背景。此其一。其次,历史事件也为我们理解和比较今日世界各国的制度状况提供了比较镜鉴。比如,1215年,英国的约翰王在贵族诸侯的刀光剑影下签署了《自由大宪章》,而此时,在这个地球上,知多少帝王将相昏睡在子夜;再比如,到19世纪中期,欧美主要国家的产业革命已经基本完成,而在此时,东方的黎明静悄悄。诸如此类的历史事件,可以帮助我们了解影响世界各国宪法发展的政治、经济因素。

“宪法学”与政治学-政治学的研究范围大致为:国家论、政府论、阶级论、政党论、民族论、革命论和国际论。“国家论”研究国家的起源和本质;国家的产生意味着国家制度的产生,而国家制度就是通过宪法确立的。“政府论”研究政府体制和政府机构,这恰是宪法和组织机构法的主要内容。“阶级论”研究阶级关系在社会关系中的地位,而国家权力的分配与运行反映在宪法中,实质上就是各阶级在宪法中的地位。“政党论”研究的论题则是政党制度,而政党的法律基础就是宪法中的结社自由。“民族论”研究的论题是民族的形成、民族的平等、自治和自决等;而宪法中的民主制度则是这些论题的基础。即是说,宪法民主是民族内部及民族间的平等、自治和自决的条件。“革命论”研究革命的作用。革命是与改良相对的一个政治方式。宪法既是改良的产物,也是革命的产物。历史上每一次大的革命和改良的成果都是用宪法记录下来的。而构成宪法内容之一的“高级法”还是判断革命正确与否的依据。“国际论”研究民族国家间的政治,而宪法则是民族国家的最高法,也是民族国家的标志性法律。即是说,宪法把一个个民族国家区别开来。至于民族国家的政治,新近有一种认识意味深长,作者将“专制”排除在政治之外。在作者看来,“政治”专指以古希腊传统为代表的治理方式(也即政治必须以民主为基础),所以,政治体制中不包括专制政体。9这种见解虽然将“政治”定义在狭义的意义范围内,但却有助于我们观察专制统治行为的宪法意义究竟为何。

“宪法学”与几何学-“宪法学”属于社会科学,而几何学属于自然科学,它们之间有什么关系呢?我们知道,社会科学中的一个命题、一种制度,首先必须能在本学科中获得理论上的证立;其次,还应该获得相近的社会科学领域中的某些学科的理论论证支持。比如,国家与社会的关系结构呈二元并行的关系最有利于国家与社会各自的发展。这个命题已经在政治学、社会学和法学(尤其是宪法学)中获得了证明。国家与社会各有各自不同的运行规律。我们相信,这种证明如果还能得到几何学中公理和定理的论证支持,则能充分说明被证命题的真理性。显然,几何学中“只有两条平行线才不相交(不中断)”的公理能证明国家与社会平行才能并进。这样的例子不胜枚举:比如,我们为什么要采用普选制,一般的回答当然是:它体现了平等权、主权在民等重要的宪法价值;而这一制度也印证了几何学中的一个基本定理:两点间直线距离最近。“最近”意味着效率、公正、廉洁和节约。再比如,宪法中的“三权分立”原则,其设立之目的是为了使各种权力相互间得到制约,以避免出现权力腐败,保持政治的适度平衡。过去,人们认为“三权分立”只有形式主义的三权分立;现在,人们则认为既有形式主义的“三权分立”,也有功能主义的“三权分立”,还有形式主义和功能主义相结合的“三权分立”。这项制度举世风靡,经久不衰。那么,国家的权力为什么要分三个载体,我们可以在几何学中找到公理支持:不在同一直线上的任意三点确定一个平面。“平面”意味着“三点(三权)”的位置是等高的,当连结三点(三权)使之成为“关系”时就可以构成一个任意三角形,三角形的稳定性表明:三点构成“关系”时才是稳定的;而“任意”表明三点(三权)分立的形式可以是多样的,即可以是功能主义的,而非局限于形式主义的。再比如,我们经常看到法治国家时而减税,时而增税,这实际上是寻找国家与社会之间的最大合力:应该说明,国家与社会应该呈平行并进状态并不是说国家与社会不能发生关系,而是尽量少发生关系。国家与社会的关系主要表现在两个方面:一是普选,另一是征税。这正好构成一个四边形:国家、社会、普选和征税分别为四条“边”。由于普选是定期的,那么,要使这个四边形的对角线最长(即合力最大),只有调整一条边,即征税政策。这种观察方法有助于我们认识“税”的宪法意义;而“税”几乎可以说就是宪法的基石,“税”将财产权、立法行为和法律导向自由,“税”将政府行为导向宪政。

因此,我们可以认为,社会科学中的一项制度或一个命题,如果能够在自然科学的公理和定理中获得证明,则就是社会科学的真理。当然,我们必须避免另一种倾向,即将社会科学的某些理论“数学化”,比如,新近就有一种法律论证理论,其中的一些学者几乎是用数论逻辑来构筑法律论证。殊不知,法学即人学,缺乏人文意义的法学是没有社会意义的,而人文意义不能完全从自然科学中寻找。自然科学中的某些公理和定理只能帮助我们证明社会科学的某些制度和命题,它不能取代社会科学理论本身。

如果说作为一门学科的“宪法学”,主要是传授该学科系统的基本知识,那么,作为一门学问的“宪法学”,则是正确和准确反映宪法内容的系统的基本理论,即关于宪法的理论。

什么是理论?愚以为,凡能称得上是“理论”的,必须同时具备以下几项内容:1、有几个相关联的“问题域”,即在该理论体系中可提出一组组问题。2、有几个相关联的“命题群”,即在该理论体系内,有一系列可引起论证的命题。3、对“问题域”中的主要问题和“命题群”中的主要命题,已有获得证立的理论体系。4、该理论体系内的“问题域”和“命题群”是开放性的。

那么,什么是宪法理论呢?宪法学,究其根源,是研究“权利-权力”关系的。在这里,“权利”是对社会的一种抽象概括,社会是权利的载体;而权力则是对国家的一种抽象概括,国家是权力的载体。“权利-权力”关系即“社会-国家”的关系,也即“人民-政府”关系。基于这样的认识,宪法理论,在国家层面上,主要的问题应包括:权力如何产生?权力如何分配?权力如何运行?如何追究权力滥用?相应的命题则是:人民主权;权力分立;正当程序;越权无效;等等。在社会层面上,主要问题应包括:社会如何才能抵御国家的干预?人民以何种方式享有基本权利和自由?人民遭到国家权力侵害后如何获得救济?相应的命题则是:基本权利的范围;权利救济的方式;公民的宪法地位;宗教与公民社会的关系;等等。在社会与国家关系层面上,主要问题是:应建立什么样的社会-国家关系才能保证社会与国家平行并进?相应的命题则是:立宪主义;地方自治;联邦制和单一制;等等。

作为一个理论体系的“宪法学”应该包括上述主要问题和主要命题。那么,如何证立这些问题和命题,就是宪法理论的任务。我们知道,不同的思想渊源、不同的价值取向、不同的理论依据、不同的论证方法,可以得出不同、甚至是完全不同的理论结论。同时,我们也知道,完整的宪法内涵(即同时有法律规则、超法律规则、“高级法”),其思想内涵的丰富程度,应该囊括人类全部的进步成果。换言之,我们需要用一切人类进步思想论证上述问题和命题。只有这样,才能形成基础牢固、逻辑缜密的宪法理论体系。本文的目的不是为读者提供一个完整的宪法理论体系,而是提供一些论证宪法问题和宪法命题的思考途径。本文认为,一个经得起推敲的宪法理论体系必须始于证立“人”(具体的、个别的自然人)在宪法中的地位。 我们知道,人类的实践-认识活动造就了双重主-客体关系。一方面,人把外部世界(自然、社会)作为认识和改造的对象,这时的主-客体关系就是人与世界;另一方面,人类也把实践-认识活动引向人类自身,人类社会发展的过程也是人类自我认识的过程。于是,这里又有了另一重主-客体关系,即作为自我认识主体的人与作为主体认识和控制对象的人的行为。“宪法学”研究中的关系显然是后一种主-客体关系,即权利-权力关系,而这一重关系的逻辑起点就是“人”。因此,人是宪法的出发点。

在权力层面上,我们可以通过契约理论论证人的地位。卢梭的社会契约论表明:要寻找出一种结合的形式,使它能够以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富,并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人。即是说,每个结合者及其自身的一切权利全部都转让给整个集合体。10这个集合体,在古代叫城邦、共和国或政治体,在近现代,就叫国家。这个集合体集合了人民最高的共同意志,集体地称为“人民”,个别地称为“公民”。而洛克的政府契约论表明:每个结合者都不是放弃全部的自然权利,而是放弃部分权利,并且保留着部分权利,作为撤回已交出的权利的权利。交出的权利同他人联合成为一个政治共同体。11洛克的这个政治共同体就是政府。卢梭和洛克的契约论是近代民主制度的理论基础。以此理论建立起来的民主政府在多数情况下,运行良好,个人在这种民主制度中的地位就是个人在宪法中的政治地位。

在权利层面,我们所说的“社会是权利的载体”,实际上就是说“个人是权利的载体”。享有权利是个人实践-认识活动得以展开的前提。人们熟知的自然权利理论为我们提供了承认“人之为人”所应享受的基本权利的理论保证。这一理论强调基本权利先于国家权力而存在,实证法只能承认而不能限制和剥夺。现行的基本权理论(包括自由的基本权理论、制度的基本权理论、基本权的价值理论、民主-功能的基本权理论、社会国的基本权理论,等等)均以自然权利理论为基础。正是因为信奉“权利先在”,法律必须信奉“保守主义”,不得过多限制和禁止个人自由。同时,正是信奉“权利先在”,在保障个人自由和权利方面,法律却又应信奉“积极主义”,制定出严密的保护规范体系。可见,在权利层面上,也可以证立人是宪法的出发点。

在“高级法”层面,“自然正义”理念作为弥补实证的宪法规则之不足的不竭源泉,为使宪法规则不断改进提供了保证。这就是将“高级法”作为宪法之一部分的重要意义。如果说,人在权利和权力层面的地位还体现在法律意义上,那么,“人”进入“高级法”领域则就不仅是法律意义上的人,而且还是伦理意义上的人。我们通常所说的人本主义,实际上是在法律的基础上,将对人的思考进一步导向伦理方面,目的是丰富人的伦理意义,从而提高整个社会的道德境界,使人在行为上不断完善。可见,宪法的最高理想只有在“高级法”中才能实现。从这个视角观察,人又是宪法的目的。所以,人既是自然存在,也是意义存在。

至此,我们可以说,自古代城邦规则到今日现代宪法的演进过程,实际上也是在人的实践-认识活动中,人类不断汲取人类进步思想的过程。我们从希腊哲学中学会了如何追问世界的本质和本原;从英国的经验论哲学中学会了如何探求人的认识能力和认识活动,从分析哲学中学会了如何探讨客观知识(逻辑、语言等)。这一切为我们如何立法、如何进行宪法解释,提供了理想的知识背景。我们从柏拉图的哲学中,了解到“理念世界”和“现实世界”的划分;从卢梭、牛顿和康德的思想中知道了什么是“实践理性”和“纯粹理性”;从康德和叔本华的哲学中了解到什么是人本主义。这一切均有助于我们确定国家与政府的努力方向、国家与政府行为的目的,实现宪法的终极理想。 作为一个理论体系的“宪法学”是与汲取人类哲学领域里的进步思想分不开的。

参考文献

1 (日)芦部信喜著、李鸿禧译:《宪法》,月旦出版社股份有限公司出版,1995年1月初版,第31页。

2 K·C·惠尔著、甘藏春、觉晓译:《现代宪法》,宁夏人民出版社,1989年7月第1版,第4页。

3 龚祥瑞著:《比较宪法与行政法》,法律出版社,1985年3月第1版,第99-100页。

4 亚里士多德认为,在“政治正义”中,一部分是自然的,一部分是法律的,“自然的”是指在每个地方都具有相同的效力,它并不依赖于人们这样或那样的想法而存在,而“法律的”则意味着起初既可以是这样,又可以是那样,……。参见《尼各马科伦理学》,第7章,第1-2节。

5 Holland, Elements of Jurisprudence(12th ed, 1916), p.14. 转引自爱德华?S.考文著、强世功译:《美国宪法的“高级法”背景》,三联书店,1996年11月版,第Ⅳ-Ⅴ页。

6 龚祥瑞著:《比较宪法与行政法》,法律出版社,1985年3月第1版,第42-45页。

7 参见戚渊:《宪法新分类及其意义》一文。(尚未发表,有兴趣的读者可向作者索寄)

8 许崇德主编:《中华法学大辞典(宪法学卷)》,中国检察出版社,1995年3月第1版,第659页。

9 Minogne著、龚人译:《政治学》第一章:“政治中为什么没有专制者的地位”;牛津大学出版社,1998年出版,第1-9页。

10 (法)卢梭:《社会契约论》,北京:商务印书馆,1980年2月第2版,1982年6月第3次印刷。