宪法论文范文第1篇

到法院手中宪法学界常常分裂为两个水火不容的阵营:支持法院的一方与支持议会的一方。支持法院者希望见到宪法由法院来塑造，应由法官来防止国家侵犯人民的权利，他们主张国家机构之间应互负义务，国家机构内部也应受到相应的约束。比如，禁止议会在那些已经下放了权力的事项上进行立法;又例如，禁止议会通过立法加重内阁成员的义务。而支持议会者主张，政治权力只能通过民主机制行使才具有合法性。法官应尽一切可能坚持只适用立法者制定的法律，且应努力避免扭曲宪法规定的政治程序。当然，也有不赞成任何一方的一群人，而我们将自己也列为这群人中的一员。我们认为两种主张都有道理，并且相信无论是法院还是议会都必须在宪法规定的法律和政治生活中发挥重要作用。支持法院的一方与支持议会的一方就成文宪法的内容进行辩论，双方主要无法就以下问题达成共识:法官在多大程度上应执行新宪法的规定?支持加强司法权的人经常会让我们想起海尔什姆法官，他将英国描述成一个“选举的独裁政体”。这种说法认为议会不仅享有法律上不被制衡的权力，而且它行使这一权力也根本没有民主的圣洁性。真正的政治权力在行政官员手中，他们掌控着这虚弱的议会。所以我们需要一部成文宪法，调整现有的宪制，赋予法官权力去制衡被认为是至高无上的议会。这种对成文宪法的描述很有市场，但这种描述大行其道是很让人吃惊的。即便海尔什姆法官提出该论断时是准确的，对于目前的英国宪法来说，这也绝不再是准确的描述。近年来，议会和行政部门已经受到法院以及其他机构很大的制约。而1972年的《欧洲共同体法案》、1998年的《人权法案》，以及立法权的下放都已经从法律和政治上对议会进行了极大的制约。这些制约很大程度上来自司法机关:它们通过司法解释、法院层级，以及藉由新的“不一致宣告”的补救牢牢地控制了议会。除此之外，那些被下放权力的机构以及一些欧盟机构在政治上限制了英国议会:它们制衡议会的权力、审查议会的行为。所有这些不等于简单地反对将更多的权力交给法官，但那种我们需要通过制定成文宪法将议会的权力转移给法官的主张显然是过时的，因为这种调整已经发生了。将法官视为宪法的警察会遭遇这样一个难题:许多保卫宪法的工作本质上与司法无关。以内阁工作为例，作为英国宪法的基石，内阁的工作沟通了行政与立法。这些工作很大程度上都已法典化了，大多数关于内阁与议会关系的习惯都可以在内阁法例中找到，相形之下，很难想象法院如何规制这些工作。当部长未能给议会质询一个满意答复时，法院如何能以判决的形式来处理呢?当内阁成员工作不称职时，法院怎么能判决内阁成员辞退或降级呢?法官怎么能区分一项内阁决定到底是以权谋私还是因为该内阁成员的不称职呢?退一步说，即便这种种难题可以被解决，法院如何能提供救济又向谁提供救济呢?内阁的工作与其他政治惯例类似，往往很难经由司法化而强制执行。内阁的职责塑造了议会与行政之间的关系，同时也被这种关系改变。

这种关系瞬息万变，因为相关各方政治力量的强弱而发生变化。将这种关系以外的法院牵扯进来并试图改变业已形成的政治惯例，这会根本改变这种关系，而且其效果不可预测。也可能有人提出制定成文法并不要求司法化:可以制定一部成文宪法，于其中规定重要的宪法惯例，但不允许法官强制执行。该宪法草案的大部分，甚至是绝大部分有可能都不能被法院强制执行。但这样的草案会有两个问题。首先，法院可能无法接受宪法对其权力这般限制，或者有可能去规避这些限制，而且权利若无救济则无权利的观念早已深入人心。其次，如果一部成文宪法成功地避免了加强法院的权力，并且宪法的大部分条款都不能强制执行，这样的宪法在实践中很难说有什么用处。如果认为成文宪法能够使宪法惯例更加清晰，那更是无稽之谈，宪法惯例不断演进而成文宪法刚性僵化。徒具成文外表的宪法只会使宪法的内容变得更难被理解，而不是更容易。

二、宪法危机的冲击

一般而言，确定性和明确性是法律体系所追求的特征。比如刑法的规定应尽可能地清晰简明。然而，在某些情况下，缺乏明确性甚至有时候不确定是一种优点。这一点在英国宪法的理论与实践中表现得尤为明显，不确定反而使英国宪法避免了高成本且不必要的政治抉择。英国宪法中有好几处这样有用的含混不明。也许其中之一便是长期以来我们争论的议会特权的范围该由谁决定。虽然法院和下议院都声称自己有权管辖，双方都坚持各自的立场，但它们都故意不去采取实际行动解决这个问题。同样地，英国与欧盟的法律关系也如此扑朔迷离，以至于英国议会与欧盟机关之间的权力界限，英国国内法院与欧洲正义法院(EuropeanCourtofJustice，以下简称“欧洲法院”)之间的关系都模糊不清。这些关系是当下英国宪法的关键问题，仅仅依靠一部成文宪法如何能把这些问题都描述清楚?让我们来看看三种方案，以下三种方案都试图在各机关之间勾勒出不同的权力制衡。第一种为“欧州模式”，该模式与欧洲法院的主张一致。该模式主张欧盟法在英国国内具有效力仅仅是因为英国是欧盟成员国，欧盟法高于一切英国国内法，甚至欧盟法也将高于英国新宪法的规定。只有欧洲法院才有权解释欧盟法，而且，欧洲法院也有权决定一项争议是否属于欧盟法的争议。国内法院必须遵循欧洲法院的裁判，并受其约束。第二种为“德国模式”，该模式大体上与德国宪法法院在马斯特里赫特一案的判决立场一致。在该模式下，欧盟法必须经由英国新宪法才能对英国的法律秩序产生效力。欧盟法优先于与之相冲突的国内一般的制定法，这些法律包括议会立法，却不包括宪法，欧盟法不能优先于国内宪法得以适用。只有当欧洲法院的判决符合国内宪法时，国内法院才有义务遵循其判决。同时，欧洲法院的管辖权是由国内宪法规定的，国内法院有权决定欧洲法院是否有权管辖某一争议。第三种为“怀疑欧洲模式”，这是英国国内政治家所推崇的模式。该模式认为欧盟法必须经由1972年的《欧洲共同体法案》(以下简称《欧共体法》)才能对英国的法律体系产生效力，且1972年的《欧共体法》必须经新宪法援引或由新宪法转化为国内法。只有当英国议会的立法含义不明，或是议会不制定法律来承担其欧盟成员国义务时，欧洲法才能优先于议会立法得以适用。国内法院的首要任务是在解释法律时贯彻英国议会的意图，只有当欧洲法院的判决与英国议会的意图一致时，欧洲法院的判决才对国内法院具有拘束力。还有许多其他方案意图构建英国与欧洲的关系。为了简便，我们归结的三种模式合并了许多本可以截然分开的问题。目前来看，还不能确定这三种模式中哪一种准确地描述了英国与欧洲的关系。在欧盟法的重要案例“法克托坦(FactortameNo．2)”案中，上议院本可以利用这一机会阐明这种关系，但思虑再三它回避了。上议院的大部分法官都没有去触碰1988年《商业捕鱼法案》涉及的宪法争议。布里奇勋爵(LordBridge)是唯一一位在该议题上表态的法官。他在那段被广为引证的判决中说:“在欧共体法所适用的领域，并没有什么新的理由使我们相信欧共体的任何规定都享有至高性。”这一论述可以与前述的三种方案相整合———即便是第一种“欧洲模式”也只是认为欧洲法院的判决(只是欧共体的规范之一)具有最高效力，它并不承认所有欧共体的规范都具有最高效力。当然，现在仍不清楚到底哪一机构最终有权决定欧盟法的效力———英国的国内法院、欧洲法院、议会还是条约的缔约方?正如前文提到的关于议会特权的案例，就是因为这个问题没弄清楚，才导致了许多问题弄不清楚。我们很容易以为只有一个机构才有权———法律上或是政治上———对此问题作出决定，并且该决定一定就是宪法上正确的。但我们认为，要回答这个问题必须先弄清楚宪法危机的性质以及宪法危机发生的政治背景。这个根本的宪法问题之所以很难回答，也许是因为它根本就没有答案。如果我们足够幸运，宪法危机可能永不会发生。尽管对谁有最终的决定权在宪法上似乎非常重要，但在实践中也许根本不重要，只要争议各方对其余的法律规定达成共识，那就不会有什么问题。想想议会特权的范围由谁来决定，我们已经争论了超过一个世纪，而在这一百年里，似乎一切也相安无事。也有人主张澄清这一问题大有裨益:民众有权知道宪法权利在整个体系中的位置。也许起草成文宪法的过程我们可以充分讨论这些问题，同时解决国家政制结构中权力分配的问题。谁都不希望在宪法危机的阴霾下讨论这些问题，因为那样也许我们的判断会受到危机的影响。但反过来想想，我们就不得不说模糊可能也有模糊的好处。

首先，此处所指的宪法规定的种种不一致可以视为政治上的妥协，或是允许不一致意见的心照不宣。这种模糊使得主张欧洲法院判决效力最高者和主张国内法最高者都弹冠相庆，宣告胜利。与那些明确的成文宪法相反，模糊的不成文宪法最重要的是避免了任何一方宣告失败。当任何一方都无法达致妥协同意走中间路线时，宪法规定的种种模糊之处就提供了一个大的框架，这个框架使得各方得以达成妥协，他们的主张得以共存。只要这一框架中现实的冲突不被激化，争议得以避免，这一框架便可以作为一种稳定的和解模式长期存续。这一和解模式避免了不必要且具有潜在毁坏性的冲突，同时凝聚异议者求同存异地为有益的事业共同努力。

其次，我和艾莉森杨把这些宪法中的模糊之处称为“宪法的自卫”。宪法的自卫条款使某一国家机关具有了不被其他机关削弱的力量。例如，正是因为宪法的模糊规定才使得立法机关能够行使一定的司法权，从而抵御司法机关的侵蚀;又比如，宪法赋予法官行使一定的行政权，他们可以决定诉讼程序中行政事务，这使得司法机关作为独立的分支区别于行政机关。当然，有时候这种自卫措施更具进攻性，它使某一国家机关拥有了进攻另一国家机关的武器。比如，赋予某一立法机构以废止另一立法机构制定法的权力。到底是国内法院效力高还是欧州法院效力高，尖锐对立的主张使得无论是国内法院还是欧洲法院都不得不彼此尊重并自我克制。一旦潜在的冲突激化，对当事人应适用什么法产生争议，争议的任何一方都将付出代价。如果哪一方将最终获胜弄不清楚，则任何一方都会考虑其自身利益而不卷入争议。冲突隐隐作现但并不真正到来，使得各方都努力将某一条款解释得更加圆融自洽。这激励欧洲法院将欧盟法尽可能地解释为国内法院能够接受的样子。与此同时，它又阻止国内法院盲目地坚持国内法律具有最高效力的主张。简而言之，两种针锋相对的最高效力学说也许反而创造了这样一种氛围，它使得无论是国内法院还是欧洲法院都能尊重彼此的主张并考虑彼此的传统。宪法模糊的好处还不仅体现在英国与欧洲的关系上。王室与首相之间权力的安排，首相与内阁大臣之间、行政部门与立法机关之间都存在相当多数的模糊地带。这些模糊的规定有些是可以廓清的，但也有许多的模糊不清为某些机关防御其他机关提供了理论依据，成为了政治斗争讨价还价的筹码，为它们赢得了尊重与克制。

三、结论

宪法论文范文第2篇

【论文摘要】关于宪法序言的法律效力历来是学界争论的焦点，关于其效力有很多种观点，而大多数学者认为宪法序言具有法律效力。笔者认为应从宪法功能和宪法序言整体的角度去理解宪法序言的法律效力

有关宪法序言的法律效力问题，历来是学界争论比较激烈的问题。

1关于宪法序言法律效力的学说

1．1全部无效说

一种观点认为，宪法序言不具有法律效力其理由是：

(1)宪法序言因其过于抽象而不具有规范性效力。

(2)宪法序言事实性的叙述不具效力。

(3)宪法序言不具备法规范的结构要件而无效力。

1．2全部有效说

随着理论的发展和完善，另一种观点认为，宪法序言具有法律效力。其理由主要是：

(1)序言作为宪法的组成部分，应当具有法律效力。

(2)宪法序言的通过、修改和解释程序，与宪法的正文是完全相同的。这在各国是个通例。

(3)宪法序言承担着重要职能，具有构成宪法法规的规范性基础。

1．3部分效力说

再一种观点，也就是“部分效力说”，从法序言的法律效力有三种不同情况：

(1)它记载历史事实的部分完全没有法律效力。

(2)确认基本原则的部分须和宪法正文的规范结合起来才有法律效力。

(3)属于规范性的部分具有完全的法律效力。

1．4模糊效力说

还有一种观点主要是针对“部分效力说”提出的，认为“部分效力说”对宪法序言内容所作的现象分析值得肯定，但不同意“部分效力”的提法，而主张以“模糊效力”来取代。

1．5强于正文效力说

持这种观点的学者认为宪法序言是国家的宣言书、总纲领，是宪法正文的基础，其效力当然要强于宪法正文。

1．6其他的观点

当然除了上述观点外，关于宪法序言的效力还有其他一些观点和看法。如有学者认为，各国宪法序言大致有几种情况：一是陈述性的序言(美国式)，二是原则性的序言(法国式)，三是纲领性的序言(中国式)，四是综合性的序言(1974年前的南斯拉夫式)。2关于宪法序言法律效力的问题的看法

对于宪法序言法律效力的问题，笔者有自己的一些看法。我们不能孤立地理解宪法序言的法律效力，更不能与普通法律的效力混同起来。笔者认为宪法序言应该是具有法律效力的，笔者认为应该从下面两个角度来理解宪法序言的法律效力。

2．从宪法序言的功能上来考量宪法序言的效力

法的价值是指法存在的目的和意义，法的价值肯定包括法的目的因素，因此，从某个角度讲法的目的决定法的功能，因此宪法的目的决定宪法的功能，也就是宪法的目的决定宪法序言的功能。有的学者是这么说的宪法“把国家的理想目标写人条文从而提供一种象征功能，它们规定了政府的结构形式、并试图为政府统治的权利进行辩护。”因此，宪法的目的一般体现在三个方面：表述国家的目标、形成政府的结构、以及确立权的合法性和正当性。除了形成政府结构这一目的主要是由宪法正文来实现外，其余两个方面的目的在宪法序言中得到了比较充分的体现。宪法既然有着特殊的功能，那么这就决定了其应当有特殊的内容和表现形式，既然宪法序言有特殊的内容和表现形式，那么势必会影响到宪法序言的作用和效力问题。这里从宪法的目的到宪法功能到宪法的内容到宪法的效力，应该是这样的关系，宪法的目的决定了宪法的功能，而宪法的功能决定了宪法的内容，而宪法的内容决定了其具有的效力。

2．2从整体的角度考量宪法序言的法律效力

从宪法从整体角度发挥其效力的角度考量其效力问题。宪法序言是作为整体来发挥其效力的，而不是要逐字逐句的去探讨是否具有法律效力。我国现行宪法序言的法律效力是一种整体的效力。

1)所谓整体的效力，是指宪法序言作为一个整体被认为是具有法律效力的，但不必深究每一段文字、每一句话具体的法律效力。它主要通过宪法正文条文，一般法律法规及政治机关、各种组织的行为与宪法序言不相抵触来实现；而不是必须由一定机关及其人员直接依据某一段文字进行的“实施行”或“执行”活动来实现其法律效力。

2)宪法序言整体效力的内涵还包括的内容是，不能看宪法序言是否具有司法适用性，而是从更广义的层面看宪法序言是否能得到普遍而有效的贯彻和遵守。

3)宪法所承载的特殊的功能决定了宪法具有特殊的内容和表现形式，从普通法律，特别是民法、刑法中归纳出来的法律规范结构来看待宪法，往往会得出“宪法非法“的错误结论。

3总结

1)各国的宪法序言一般都具有法律效力，不具有法律效力的宪法序言是不存在的。有区别的是各国宪法序言的效力的强弱、效力的明确与模糊之分，坚持宪法序言具有法律效力的学者也指出，宪法序言中不同内容的效力作用方式和效果表现并不完全相同。

2)判断宪法序言是否具有法律效力的标准，不是看宪法序言是否具有司法适用性，但具有政治机关的适用性。

宪法论文范文第3篇

按照现行宪法的规定，国家设立最高人民法院，对产生它的全国人民代表大会和全国人大常委会负责;地方设立“地方各级人民法院”，对产生它的相应人民代表大会及其常委会负责。国家设立最高人民检察院，对产生它的全国人民代表大会和全国人大常委会负责;地方设立“地方各级人民检察院”，对产生它的相应人民代表大会及其常委会和上级人民检察院负责。有学者认为，按照现行宪法文本的表述，很容易将“地方各级人民法院”、“地方各级人民检察院”误读为“地方”的法院、检察院，因此得出地方司法机关行使的是地方事权而非中央事权的结论。这种说法看起来似乎很有道理，因为宪法的文字表述中都在各级人民法院、检察院前面有个限定词“地方”。笔者认为，这个逻辑推导太浅陋了。这里的“地方”应该指的是行政区划意义上的地方，因为在行政区划上，我们有中央和地方的相对称呼。这就涉及到司法权和行政权、立法权的本质区别的问题了，后文将作专门探讨。如果从行政区划的意义上来理解各级人民法院、检察院前面的限定词“地方”，那司法权就不是地方事权，而是中央事权。宪法第123条规定:“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”据此，中国现有的3500多个法院都是隶属于中央的法院。上述宪法文本表述中的“地方”各级人民法院都是中央设在地方的法院而非地方自己的法院，他们行使的司法权都是直接来源于中央法律的规定或者授权———当然，这里的中央可能是一个或者多个，他们都是国家设在地方代表国家行使审判权的法院。比如，石家庄市桥西区人民法院是中华人民共和国的法院，而不是石家庄市或桥西区的法院，法院执行的不是地方“家法”，而是在全国统一适用“中央”的法律。我们再把目光投向人民法院、人民检察院的内部，就是说，司法权归根到底要通过司法工作人员的辛勤工作才能最终得以具体体现。这是否意味着司法权是否属于能够行使这项权力的每一个司法者个体?恐怕不能下这样的结论。

其一，他们裁判所依据的法律(广义上的法律)大多数来源于中央一级国家机关的立法，要么是全国人大及其常委会，要么是国务院;当然，也可以来源于经中央一级国家机关授权的拥有立法权限的其他立法机关制定的地方性法规或者部门规章，这里要特别强调的是他们可以制定规范性文件的权力来自中央的授权，如果没有中央的授权，他们也绝对没有权力制定相关法律文件。

其二，他们裁判时所依据的名义是地方还是国家?对此，有论者主张，“一个县区的基层法院甚至由它派出的人民法庭处理案件时，都声称是在代表中央行使职权，这就会违背常识，成为笑话。”在笔者看来，这位先生的主张才是“笑话”。一个县区的基层法院处理案件时，必须声称是在代表国家行使职权，否则，他们把我们这个统一的主权国家置于何地?换言之，全国所有法院及其法官都必须以国家的名义并代表国家，以确保法律在全国范围内的统一适用。这就决定了司法职权只能是中央事权，而不应该带有地方化色彩，否则，就是地方的“法治割据”。

其三，司法工作人员所行使的司法权从性质上讲是一种职权。“职权的概念表明了它是一种来自职务的权力，或者说是一种同职务密切相联系的权力。有了这个职务，就有这个职权;没有这个职务或者失去这个职务，也就没有或者失去这个职权。”司法官在具体行使权力的时候总是首先表明自己的身份，即他是来自于哪个法院的法官或者哪个检察院的检察官;否则，那他行使司法权的合法性在哪里，对方也完全有理由认为他这是非法行为。说到底，司法官一旦脱离了他的身份的“居所地”，他也就根本不可能行使其本来可以行使的司法权力了。

二、总结

宪法论文范文第4篇

从基本概念来看，“基本权利”与“人权”的关系极为微妙，甚至可以说，“基本权利”是在人权基础上所衍生出来的“人权”的另一种指向，它将“人权”具象化了，通常情况下，我们在宪法中所涉及的“基本权利”，其内涵即指“人权”。“人权”指的是人要求维护或者有时候要求阐明的那些应该在法律上受到承认以及保护的权力，进而使得每个人在其个性、精神追求以及道德信仰等其它方面的独立获得最充分、最自由的发展。

(一)公民的“基本权利”、“人权”与“宪法权利”的内涵

及其关联从现实的角度来分析，如果说“人权”是一种人类与生俱来的产物，那么，保障“人权”就显得是笼罩在宪法之下的一种庇护，这就不符合理想主义的自然法意义上的实践体现。但无可厚非，当现代社会越来越趋近文明理性的社会环境时，尊重以及保障“人权”是整个时代影响下人们思想深处价值观的反射。相对而言，“宪法权利”则是从宪法的角度所定义的公民权利，它与“人权”有着本质上的不同，简单来说，“宪法权利”中的条文规定仅仅代表人的“基本权利”当中能够被提炼出来的框架，当然，“宪法权利”也是公民“基本权利”当中最重要的权利内容，主要是为了界定公民所应该享有的权利内容。

(二)宪法取消的权利性质问题实质上是“基本权利”本身的重新归属问题

在时代的发展变革中，我们可以清晰的看到社会体制所呈现出来的每一处细微变化，因为这些变化终将给我们的生活带来实质性的影响。经济与社会发展带领我们重新认识到了社会关系和制度对于一个国家、一个时展的重要性，尤其是法律机制的构成，关系到社会中每一个人的利益。事实上，“基本权利”是“人权”的本源，换句话而言，如若无“基本权利”便无“人权”。从本质上来看，“基本权利”与“人权”间有着千丝万缕的关联。二、透过宪法的“迁徙自由”了解宪法取消的权利性质现阶段，在我国社会体制的变化过程当中可以明显看到，国家法律对广大弱势群体的保护力度逐渐增强，人民群众的法律意识较以往有所提高，国家的法律环境将呈现良性的发展态势。从整体来看，国内市场经济格局的形成，不仅需要我国社会各环节、各产业链条的共同维护，而且需要一个健全的法制环境来支撑。透过宪法的“迁徙自由”了解宪法取消的权利性质有一定的理论基础可以遵循。

(一)关于“迁徙自由”权利性质的辨析

若要想更加深入地研究宪法取消的权利性质，就要从“权利”归属问题来着手，因其与“权利”本身并未有太大的干系，而主要在于将“权利”剥离政治化干扰。就以“迁徙自由”为例来看，改革开放以来，随着我国市场经济体制的逐步建立，以限制人口流动为主要目的的户籍制度，在经济社会快速发展进程中受到冲击，社会层面之上的户籍制度改革的呼声越来越高。但尽管如此，从宪法的角度来规制“迁徙自由”并未出现，人们也都适应当时并不健全的法制环境。在人们的观念中，法律制度在执行起来是极为严谨的，而且从社会稳定和谐的角度来看，法律制度的存在必然是一种人人都要遵守的硬性规范，绝大多数的社会活动都受制于国家法律之下。市场经济客观上形成的劳动力自由流动，与外来人口流入城镇后无法与当地居民享受平等待遇，形成了强烈的矛盾和冲突。从本质上来看，我国宪法所追求的实质公平的内涵是有一定的前提条件的，只有满足了这些基础条件，才能将法律实质正义的价值激发出来，进而才可能实现社会的公平性。例如:人们的“基本权利”———“生存”、“平等”、“自由”的权利。在这些基本权利受到维护的基础上，社会经济领域中的所谓“公平”才可能成立。因此，“迁徙自由”被纳入到公民的“基本权利”之中。透过“迁徙自由”的内容来看，“基本权利”、“人权”以及“宪法权利”三者是一个有机的整体，脱离任何一个概念都是不现实的，正因为由于三者的内涵有所差异，所以就有了从人权跨度到宪法权力这一说法的产生，以及针对从宪法的视角来看权利性质确定等相关内容的研究。实际上，即便我国通过特殊手段来限制“迁徙自由”，也无法阻挡宪法本身的权威性，以及对“迁徙自由”这项公民“基本权利”的确认，因限制的条件是既定的，这些所谓的限制条件与国家“公共利益”、“公共秩序”、“国家安全”等内容有关，这是无法逾越的界限。

(二)探究宪法取消的权利性质透过宪法的迁徙

自由来看宪法取消的权利性质较为合理，因其是最能够说明宪法取消的权利性质的实际案例。从某种意义上讲，长期以来，无论国内、国外，如若打着“宪法可以禁止某种权利”的旗号来“治国”都是行不通的，如若暂时出现了社会法制混乱，那也是由于极端政治化言论的干扰所导致的，并未构成实质性的法律规制。从我国宪法体系变革的过程来看，有关“迁徙自由”等宪法内容的修正可谓是“一波三折”，由此，可以看到人们对宪法体制内容的争议确实存在着。我国宪法体系中所规制的“基本权利”与“人权”间关系较为复杂多变，如若单纯地从国家刑事诉讼的角度来分析，国家法律主体对于社会公共“权利”的责任较重，它需要在特定的时刻能够对社会公众负起责任来，为其提供公平、细化的法律法规标准，以便于经济各方能够遵照执行。实际上，要想从根本上厘清“国家宪法”与“国家政治”之间的关联，显然需要将“迁徙自由”等其它同质权利内容剥离宪法规制以外，将其归并到其它基本的法律体系当中，从而保障公民的“基本权利”，如此看来，“迁徙自由”等同质公民基本权利内容的属性就不言而喻了。

三、结语

宪法论文范文第5篇

主题词：宪法权利审查权宪政司法化

序言

推行宪政的关健在于制定一部合乎正义的宪法，并且切实保障宪法作为根本规范的最高效力。宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性规范的约束，避免法律实证主义的弊端，使社会正义以及基本人权的理念在现实的制度安排中得以具体化，正是从这个意义上可以说，宪法司法化最能体现和落实宪政的精神。迄今为止，中国的法院还没有获得审理宪法诉讼权限，不仅不能审查违宪立法，就连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪，是否合法的问题也没有资格作出判断。为了改变宪法的最高效力无从落实，最高人民法院最近就直接适用宪法条款审理涉及教育权的诉讼案件的问题，在2001年8月13日做出的批复（司法解释）所启动的“宪法司法化”①。这一批复的出台，开了对公民基本权利的侵害援引宪法规定进行保护的先例，也是我国宪法司法化好的开端。然而违宪的事件时有发生，27岁的湖北青年孙志刚今年2月24日受聘于广州达奇服装有限公司。3月17日晚10时，孙志刚因未携带任何证件上街，被执行统一清查任务的天河区公安分局黄村街派出所民警带回询问，随后被作为“三无”人员送至天河区公安分局收容待遣所，后转至广州收容遣送中转站。3月18日晚，孙志刚被送往广州市卫生部门负责的收容人员救治站诊治。3??0日，孙志刚被打致死。三位青年法学博士以普通中国公民名义上书全国人大常委会要求对《收容遣送办法》进行违宪审查建议。①尤为令人关注的是，孙志刚案并不是偶然的，由此引发了人们对收容遣送制度暴露出来的问题的反思。把人们普遍关心的个案公正处理和收容遣送制度改革这二个重大问题结合起来，将是对宪法贯彻实施极大推动，同时，这也是完善人民代表大会制度，发展社会主义民主政治，切实保护人民权益的一项举措，违宪审查制度势在必行。本文拟对宪法司法若干问题作初步讨论，以期抛砖引玉。

一、宪法司法化内涵及其发展

首先，宪法司化这一话语在纯理论意义上具有两个维度②：一是当没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时，司法机关能否直接适用或引用宪法条文作为判决依据？在这种意义上，宪法司化法意味着宪法司法化适用性。这个命题建立在公民基本权利之充分保障的宪政理论之上，即认为宪法是公民权利的保障书，如果宪法权利没有得到具体法律落实，司法机关又不适用，宪法条文作为判决依据，无疑权利保障成为一纸空文③。因此，宪法的司法适用有最后屏障之功效。

宪法司法化的第二层面是：在司法机关对个案审理过程中，能否对有违宪疑义的法律规范的合宪性问题进行审查并作出判断。这涉及到司法机关是否有违宪审查权问题。这无疑已经不是一个技术性命题，它涉及到一个国家的宪政理论和政治制度的基本构架，甚至包括历史传统和文化观念等层面。虽然司法审查这种制度在现代受到广泛的推崇，但它本来并非一条不证身明的公理。实际上，司法审查制度始终受到本身两个方面的严峻挑战：

其一，按照哈林顿（JamesHarrington），孟德斯鸠以来的分权制衡的制度设计，司法权与立法权的职能范围必须严格区别，彼此恪守“井水不犯河水”的原则。但如果容许法院对法律、法规进行合宪性审查，就意味着司法权也可以进行政治目的性判断，两者的界限岂不就变得模糊不清了？如果合宪性审查的结果否定了立法权的效力，那么实际上司法权就在享有某种程度的优越地位。一权高于另一权，如何制衡？例如法国长期抵制司法审查制度，其理由就是要不折不扣地坚持分权制衡的体制。①

其二，按照洛克、卢梭以来的主权在民的宪法原理，即使在分权制衡的架构中，为了避免扯皮而需要其中的某一种权力具有优越性的话，那也只能是i立法权，而轮不到司法权，何况只要司法独立得到切实的保障，立法权的优势不会破坏三权分立的均衡。相反，却根本没有以“立法独立”来对抗司法权优越的道理。

因此宪法司法化内涵主要是指宪法可以像其它法律一样严格地进入司法程序，作为裁判案件的法律依据，并依照宪法进行司法审查的一种制度。宪法司法化也不是从来就有的，它是法治与宪法的产物。早在1803年，美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案（MarburyVMadsion）时，首法官马歇尔（JohnMarshall）在该案的判决中宣布：“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。”此案奠定了美国司法审查制度（JudicialReview），即联邦法院的法官可以以宪法作依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法，由此开创了宪法司法化的先河。继美国之后，奥地利于1919年创立了宪法法院。法国在1946年建立了宪法委员会，作为宪法的监督和保障机关。1958年，经过一系列的改革，法国建立了宪法会议，这一组织积极介于公民宪法权利争议案件之中，以有影响力的案例实现了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法，建立了独立的宪法法院系统专门处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。目前，宪法司法化无论在英美法系国家还是在大陆法系国家都得到广泛认同，它已经成为世界名国普遍的做法。

二、我国宪法实施中存在的问题

宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，从1949年9月制定起临时宪法作用的《共同纲领》至今，我国宪法制度的发展已走过了风风雨雨50年，有些人认为，我国宪法被视为“闲法”，人民法院判案不得引用宪法条文；人们意识中也有“宁可违宪，不可违法”的思想，在民意调查中，公民认为与切身有最大利益关系的法律是民法、刑法等等，根本找不到宪法的影子。还有些人认为，宪法是“镜中花，雾中月”好看不中用，但随着人们权利意识和法治观念的日益增强，将宪法请下“神坛”，使其真正发挥根本大法的实际效力，在概叹人们宪法意识谈谟的同时，应该对我国的宪法制度及司法实践进行反思。

第一，宪法的频繁变更削弱了宪法的稳定性和权威性。从1949年9月至今，我国先后制定了一部临时宪法（即《共同纲领》）、四部宪法，并颁布了三次宪法修正案，无论是全身手术还是局部手术，所修改及确定的内容皆是当时历史阶段党要完成的任务及实现的目标的政策。修宪就是将党的政策法律化的过程。宪法的频繁变更和修改，严重削弱了宪法的稳定性和权威性，这似乎不能完全归咎于立宪者的短视，症结所在是宪法在我国政治生活中所扮演的角色在一定程度上是给执政党的政策披上一层法律的外衣，使其上升为国家的意志，人民的意志，因为“党是代表广大人民群众的根本利益”。“法律必须是稳定的，但不可一成不变”①。在我国每一次党的代表大会召开伴随着一个时期内方针政策的修改又带来了一次宪法的修改，宪法经常性地被其政策而温柔地改变，那么，就意味着整个国家的权力秩序已纳入到宪法的管辖之内，“政治权力的宪法化”就很难充分地得以实现，宪政秩序也就失去了必要的基础。这也就难怪人们对宪法的认识还不如看一下党的红头文件来的容易，也难免让人心悦诚服地维护宪法的权威性呢？

第二，“法治”与“人大至上性”的矛盾，使宪法司法化在现行体制上不能完全行使。——所谓“人大至上”就是说，人民代表大会具有至高无上的权力或者说具有“决定一切职权的职权”；法治的最低标准就是保持国家法律在宪法框架内的统一，就是保证法律的合宪性，就是所谓的“治法”，如果法治排除了“治法”的硬核，那么法治的最终含义的就是在于“治人”了②；一旦统治者打着法治的旗号而行“治人”之时，人也就变成了奴隶，“法治”也就走向了它的反面。在我国，一方面全国人大有立法权，可以制定他“认为合适”的法律；另一方面全国人大有权对宪法进行修改，全国人大常委会有权解释宪法。假如有人指控全国人大立法有违宪之嫌，全国人大常委会就可能通过解释宪法而不是修改法律来“自圆其说”，以保证“宪法”的合法性，而不是法律的合宪性；即使不能“自圆其说”，“人大”还可使用"修宪"的杀手锏来保证其所制定的法律“合宪性”。在这种体制下，除非“人大”自觉的进行其立法的合宪性监督，否则，法律违宪问题是断然不可能存在的。

第三，宪法的不直接适用性削弱了宪法的权威性。造成这一现象的原因是多方面的。首先，宪法本身具有高度的抽象性。宪法规定的是国家的根本制度和根本任务，是对国家政治结构、经济制度，社会制度以及公民的基本权利与义务的规定。宪法规范具有原则性、概括性，其假定、处理、制裁三个方面的区分并不完全，造成其惩罚性，制裁性不强，因此，宪法规范本身缺乏可诉性和可操作性。在司法实践中，法院一般将依据宪法制定的普遍法律作为法律适用的依据，而不将宪法直接引入诉讼程序。其次，人们对宪法认识的观念问题。长期以来，人们对宪法性质主要着眼于政治性。往往和国家的大政方针联系在一起，因而很久以来，我们一直没有树立宪法为法的观念，让根本大法降格去解决刑事、民事等小问题在绝大多数人看来实在是荒唐之举。最后，最高人民法院以往的司法解释捆住了自己的手脚。其一是1955年ii最高人民法院在给新疆自治区高级人民法院的批复中认为，在刑事诉讼中不宜援引宪法作定罪科刑的依据。其二是1986年最高人民法院在给江苏省高院的批复中对是否引用宪法条文进行裁判采取了回避的态度。

第四，违宪事件经常发生削弱了宪法的根本大法地位，影响了社会稳定。《宪法》第五条规定：“一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这是对国家机关依法行使职权原则的具体规定。国家机关违宪情况大致包括以下几种：首先，不履行宪法职责，职务行为违反法律规定。包括违反实体法和程序法的规定，如滥用权力等。其次，职务行为没有法律根据，认定这类行为违法，是法治原则的必然要求，这类行为若给相对人一方科以义务使其因此而遭受了损失，国家要负赔偿责任。最后，国家制定的法规，规章等抽象行政行为违宪，引起社会广泛关注的湖北青年孙志刚在广州收容致死一案让人反思，1991年国务院发出48号文将收容对象扩大到“无合法证件，无固定住所，无稳定经济来源”的三无人员，而在执行中，“三无”往往变成无身份证、暂住证、务工证，“三证”缺一不可。也就是说最初制度设计上，收容制度是一种救济制度，但在特定历史条件下，它演变成了一项限制公民基本宪法权利的制度。《中华人民共和国立法法》第8条规定：对公民政治权利剥夺、限制人身自己的强制措施和处罚只能制定法律。《中华人民共和国宪法》第37?豕娑ㄖ谢嗣窆埠凸竦娜松碜杂刹皇芮址浮狗欠ň薪鸵云渌椒ǚ欠ò峄蛘呦拗乒竦娜松碜杂伞？杉妒杖萸菜桶旆ā酚搿读⒎ǚā废嗝埽币参ケ沉讼芊ā?BR>三、宪法司法化不同类型之比较

世界上现存的宪法司法化大致分为两种类型——美国模式与欧陆模式；表现在审查主体上是分权的与集权的，表现在审查时机上是事后审查的与预防审查的，表现在审查方法上是附带审查的与主要审查的，表现在审查结果上是个案效力与普及效力的等等①。以下分别对两大类型的主要构成进行简单比较、说明和分析。

美国模式承认各级法院都有权进行合宪性审查。但这种审查只针对已经生效的法律，只能在处理各类普通诉讼案件的程序当中采取所谓的“附带审查”（即宪法问题只能作为具体争议内容的一部分而不能作为主要争议提出来）的方式。法院仅仅解决具体的问题而不作抽象性判断，因此审查结果的效力只限于本案当事人。这样做的目的是要尽量避免由法官来制定法律的事态。当然，遵循先例原则使判决的效力有机会涉及其他同类案件，实际上合宪性审查的结果还是有普遍性的，法律的安定也不会因而遭到破坏。然而，这种普及效力在形式上还是仍然局限于具体案件的当事人之间的具体争议。

与美国模式不同，在欧洲大陆法系各国中，合宪性审查职能被限定在单一司法性机关如宪法法院，宪法评议委员会等集中履行，普遍的各级法院以及最高法院则无权过问。宪法诉讼在多数场合是由国家机关（包括政府部门，国会议员以及受理具体诉讼案件的普通法院）。按照特别程序来提起，因此合宪性审查与具体诉讼案件的审理是分别进行的。以合宪性审查的政治性为前提，宪法法院的构成以及人事选任方法都必须反映政治势力的分布状况，审查内容也往往包括政治问题和统治行为。另外，尚未生效的法律，条约也被列入审查范围之内。二战后，英美和欧陆这两种不同的模式在司法审查制度出现了趋同化的发展①。其中最典型实例是属于大陆法系的日本。根据1947年宪法第81条的规定，日本导入了美式附带合宪性审查制度。尽管如此，由于社会和制度的背景不同，日本的实际做法最终表现出明显的特色，例如分权化的合宪性审查到1975年就名存实亡，最高法院实际上一直发挥宪法法院的作用，但却没有采取抽象性审查的方式，而是通过具体诉讼案件的判决进行部门问题的审查，另外，审查的重点从立法转移到防止行政权力对人仅的侵犯方面，在整体上的倾向于司法消级主义等等，似乎介于美国模式和战后德国模式之间。

四、我国宪法司法化的重要意义及其适用范围

首先，宪法司法化有助于保障人权。现实中，宪法规定的公民所享有的基本权利往往因为缺乏普通法律、法规的具体化，量化而长期处于休眠状态，无法得到实现。由于宪法具有高度的原则性和概括性，一般能够适应社会关系不断发展变化的要求，因此宪法司法化能够弥补普通法律、法规的缺陷和漏洞，使宪法规范从静态走向动态，将宪法规定权利落到实处。其次，宪法司法化有助于实现法治。宪法规定了国家政治生活和社会生活等具有全局意义的问题，在整个法律体系中处于母法地位，具有最高法律效力和权威。因此，实现法治、依法治国首先是依宪治国，树立法律权威首先是树立宪法的权威。而依宪治国树立宪法权威不能停留在纸面上，对于违宪事件和违宪争议，宪法不应沉默，而应将其纳入司法轨道。最后，宪法司法化有助于推动宪政。长期以来，现实生活中违宪现象可司空见惯，而由于我国长期以来形成的宪法不能作裁判依据的司法惯例与思维定势，有关国家机关对此只能束手无策，如果实行宪法司法化，那么就能激活纸面上的宪法，在司法过程中凸显宪法的最高法律效力和权威，使宪法确定的公民的基本权利再无具体法律法规规定或规定不明确的情况下变成现实，对国家机关、组织或者个人的违宪行为进行有效的追究与纠正。只有这样，徒具口号意义的宪政才能转变为活生生的现实。

虽然，宪法司法化在我国的实现有着重大意义，但是适用范围是有限的。如果不对宪法司法化的范围，进行合理架构，那么会导致宪法的滥诉现象，果真如此的话宪法的根本大法就会降格。我国必须坚持普通的民事审判的私法领域不能直接适用宪法权利条款。宪法权利仅直接适用在公法领域中的，适用在反映公民与国家权力关系的领域中。“宪法中的权利条款仅仅保护其不受“国家行为”的侵犯，而将私人对他人的权利的侵犯留给侵权法”①。刑事审判程序是确定公民是否犯罪以及对犯罪行为人处以何种刑罚的程序，即定罪量刑的程序，刑事审判所处理的案件在性质上属于公法领域案件，但是，由于刑事审判属于定罪量刑性质，依据罪行法定原则，应当直接适用刑法规范，而不宜直接以宪法规范作为其法律依据。在非刑事审判的其他公法领域，也并非都需要直接适用，如果立法符合宪法立法体现了权利的价值，通过立法构建的法律秩序促进了基本权利的实现，或者说一般法律权利已是基本权利的具体化则可以直接适用一般法律权利。在执法尤其行政执法领域，基本权利受到公权力的侵害，可以直接适用一般权利规范进行救济，在穷尽这种救济之后，再适用宪法权利规范进行救济。

五、对我国宪法司法化的设想

随着我国法治化的进程，扩大公民宪法权利的适用性也是当务之急。鉴于中国法治环境不断改善。在现阶段实现宪法司法化的条件已经日趋成熟。

首先，必须改变对宪法的认识观念，宪法不是“神法”，也不是“闲法”。宪法是我国的根本大法，宪法的主要任务在于规定国家机构的设置，权限运作以及公民的基本权利。为了维护宪法的稳定性和权威性，对于宪法中要规定的基本国策要有条件限制，只有那些带有根本性的国家理念和基本国策，才有必要在宪法中作出规定。

其次，司法审查制度可以分几步走。第一步，在现行体制下，全国人大常务委员会应当切实履行宪法赋予的职责，维护宪法的权威及尊严，我国是社会主义国家，全国人民代表大会是我国最高权力机关，由于全国人民代表大会由省、自治区、直辖市和军队选出的代表组成，每年举行一次会议，所以本人认为应当强化它的常设机关全国人民代表大会常务员会职权。委员应当具备较高的政治、经济、法律素质，委员应当实行全职化、年轻化。修改《全国人民代表大会常务委员会议事规则》这样才能履行宪法67条规定：解释宪法，监督宪法的实施；撤销国务院制定的同宪法法律相抵触的行政法规、决定和命令。宪法37条规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。孙志刚案的发生使人们不得不思考宪法的权威。公民要求司法救济权利的呼声越来越高。而现在公民只能对具体行政行为违法提起行政诉讼，对于抽象行政行为违法问题还是解决不了。收容制度审查就是一个抽象行政行为。人们迫切希望宪法司法化时代到来，如果没有一个最终的司法救济渠道，宪法赋予公民合法的人身权利及其它权利就得不到根本的保障。

第二步借鉴美国模式和欧陆模式，根据我国现今社会制度、历史文化传统及法官素质不高等客观原因，在重新修改《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院组织法》的基础上，实行分级违宪审查的制度模式。即在人大常委会内设立宪政委员会，在最高人民法院、省级人民法院内设宪法审判庭，宪政委员会由13名知名法律家和政治家组成，最高法院审判庭由9名宪法大法官组成，这些组成人员由国家主席在与全国人大常委会委员长，最高人民法院院长协商提名，由人国人大选举产生，对宪法和人大负责。由宪政委会员重点审查法律、法规的合宪性以及国家领导人的违宪诉讼案，宪政委员会履行宪法第六十七条第一款、第七款、第八款职权，法律在提交全国人民代表大会及常务委员会表决之前，宪政委员会可以提前预防审查。《收容遣送办法》行政法规违背宪法时，宪政委员会可直接撤销上述办法，也可以提请启动特别调查程序、组织特定的问题调查委员会议案，调查委员会由全国人大代表担任，调查委员会可聘请专家参加调查工作，调查委员会的组成要遵循回避原则。对有关国家机关调查处理孙志刚案的情况，可以在司法机关依照法定程序办结以后，调取案卷审查，发现疑点时

第三步，在具备条件和重新修宪的基础上，设立宪法委员会或者宪法法院，统一行使原来由全国人大享有改变或撤销常务委员会的决定和权限，由全国人大常委会享有的撤销行政法规和地方法规以及进行宪法解释和立法解释权限，宪法委员会由13名或15名资深望重的法学家和政治家作为委员组成，宪法委员会对我国的宪法负责。与此同时，通过司法改革进一步落实审判独立原则，以提高职业法官群体的社会威性减少法官的数量，提高法官素质。宪法委员会大法官们按照宪法规定的权限和程序对一切已经生效的基本法律、决议、行政法规、地方法规自治条例，单行条例，司法解释以及各种规章进行抽象性审查并能够直接否定违宪规范效力，也可以批准并宣告已经生效法院判决的撤销。除有关国家机关外，任何公民也都可以由普通法院向宪法委员会或宪法法院提起宪法诉讼，在特殊情况下宪法委员会或宪法法院还可以直接受理已经穷尽一切普通司法救济手段的个人的控诉或申诉。

最后，随着国际交往的日益频繁，我国已加入了WTO，我国每年在国际上缔结的各种类型条约有二三百个，我们不能排除会出现国务院缔结的条约与全国人大常委会制定的法律相冲突，从国家主权原则出发，从宪法是国家根本法的要求出发，宪法应当对条约的适用问题作出规定，对抽象行政行为也要具有司法审查权。

参考文献

[1]李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版。

[2]参考《人民法院报》，2001年8月31日。

[3]参见《南方周末》，2001年8月16日。

[4]陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版。

[5]徐秀义、韩大元主编《现代宪法法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版。

[6]林来梵《从宪法规定到规范宪法》，法律出版社2001年版。

[7]王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版。

[8]周叶中：（论宪法权威）、《学习与探索》1993年第2期。

[9]李德顺：《价值论》，中国人民大学出版社1991年版。

[10]（苏）涅尔谢相茨：《古希腊政治学说》，蔡拓译，商务印书馆1991年版。

[11]（古希腊）亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版。

[12]（美）伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版。

[13]（英）洛克：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆1996年版。

[14]（英）边沁：《政府片论》沈叔平等译，商务印书馆1995年版。

[15]在《联邦党人文集》（程逢如等译，商务印书馆，1997年）第78篇中，A，汉密尔顿（AlexanderHamilton）。

[16]（日本）和田英夫《大陆型违宪审查制的谱系和问题》1979年。