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宪法法学论文

宪法法学论文

宪法法学论文范文第1篇

中国从人治走向法治的过程,是由经济体制从计划经济到市场经济的转轨引发的。体制改革和经济发展已经成为现代化的强大推动力,但法治进程相对滞后,经济增长缺少稳定的制度支持,甚至不时受到某些过时的宪法条款的掣肘。另一方面,我国宪法学理论受学科壁垒、各自为政的科教体制影响和阶级分析方法的长期束缚,正变得日益贫乏、狭隘和僵化,不仅无力解答中国现代化面临的问题,在建构自身的学科理论体系方面更显得力不从心。21世纪的中国宪法学必须实现从科学分析到人文综合的转变、从阶级冲突到利益协调的转变、从政治宪法到经济宪法的转变,才能走向成熟,为中国现代化提供可靠的理论指导。因此,建构经济宪法学理论,不仅可以促进宪法学自身理论体系的完善,对于协调经济增长与发展的关系,保持经济现代化与现代化同步进行也具有现实的指导作用。

一、经济宪法与宪法经济

经济宪法的概念最早起源于德国的经济法理论,是国家广泛干预经济生活的产物,与人们对市场缺陷的强调有着非常密切的关系。在弗莱堡学派经济学理论的影响下,德国学者弗兰茨。伯姆(FranzBoem)把经济宪法定义为一种有关“经济与社会的合作程序”的种类与方式的综合决定,如财产权保障、契约自由、企业经营自由、选择职业自由、限制不正当竞争以及社会化的原则等等。德国行政法学者恩斯特。鲁道夫。舒伯(ErnstRudolfHuber)区分了形式意义上的经济宪法和实质意义上的经济宪法,认为前者是指在宪法上已经全面或概括列举的经济宪法,后者则是实际上与财物、劳力、企业经营秩序等有关,并随时规制它们的交互作用与整体功能的最高法律原则。在此基础上,德国经济法学者林克(Rinck)提出,经济宪法是指“国家为了确定经济自由的范围,施行监督或经济统制,作为依据的基本法律原则与宪法规范”。[1]同时,德国经济学界在社会市场经济的理论研究中也比较重视对经济运行的宪法与制度环境分析。可以说,在以德国为代表的大陆法系国家,经济宪法的概念始于经济法学,实际上就是根本经济法,最初是为政府权力的全面扩张服务的。随着近代自由市场经济和经济自由主义的终结,国家获得了全面干预经济的权力,规范和限制国家经济权力的经济宪法也就应运而生。

英美法系不承认经济法的存在,法学家们并不关心经济宪法的问题,运用经济学方法研究宪法问题首先是从经济学家们开始的。20世纪五六十年代,美国经济学家詹姆斯。布坎南(JamesM.Buchanan)等人把经济学的研究方法运用于政治与宪法问题,形成了当代西方经济学中的公共选择学派。在研究范围方面,如果说传统经济学研究的是个人在既定宪法和法律制度结构下的经济选择,那么公共选择就是研究约束人类经济和政治选择的宪法和法律制度结构本身。在研究方法上,正统经济学把市场上的经济人视为追求自身利益最大化的“理性经济人”,而把政治决策的官员们看作无私的圣人,公共选择学派坚持政治研究与经济研究在方法上的一致性,认为在市场上自利的经济人在转变为政治过程中的投票人或官员时,其自利的品格和本性不会发生根本变化,掌权者滥用其政治权力去促进特殊利益是“事物的自然趋势”。[2]经济政策好坏的关键不在于经济学家的政策建议或政治家的行为,而在于对政策制定与政治过程的规则约束。因此,权力必须受到宪法的约束。由于公共选择学派运用经济学方法研究政治决策,并特别注重对政治决策的宪法约束,因而又有“新政治经济学”和“经济宪法学”之称。

大陆法系的经济宪法是一个实证性的概念,突出了规范经济运行的根本法规则;而英美法系的宪法经济则是一个思辨性的概念,强调了宪法和政治运行中的经济原理。在我国,经济法曾被当作一个独立的法律部门,备受青睐。但由于概念不清,公私混淆,不仅对民商事法制建设形成干扰,对建设也造成了冲击。笔者认为,经济法作为一种法律现象是存在的,但它不是一个独立的法律部门,其中一部分可归人经济行政法,另一部分是经济宪法,传统的经济法概念应当抛弃。我国经济宪法应有三个方面的内涵:首先,它是指过程的经济原理、原则或观念;其次,它是一种规范个人、组织和国家的根本法规范;最后,它是—种宪治经济的现实状态。因此,经济宪法学就是研究经济宪法的原理、规范与实践的交叉学科。

经济宪法不能简单地把经济与宪法结合起来,明确政府与市场间的界限、区分私人领域与公共领域、承认私法与公法的划分,是经济宪法学的理论前提。宪法产生于自由市场经济时期,那时个人权利与自由受到强调,政府奉行不干预市场,放任经济自由发展的政策。英国、美国和法国等早期立宪国家的宪法都力图对经济事务保持中立。[3]即使在当代,美国和一些西方国家在并用和解释宪法时,也都倾向于在经济政策问题上保持中立的立场。德国联邦在1954年投资援助一案的判决中说:“基本法在经济事务上的中立立场仅仅在于这样的事实:即‘制宪权’并没有采纳某种特定的经济制度。这样立法机关就可以在不违背基本法的前提下,实行它认为合乎具体情况的经济政策。”[4]经济是社会生活中最活跃的领域,处于不断变化发展过程中,而宪法作为政治法律制度结构的核心,必须保持一定程度的稳定性。要协调宪法的相对稳定性与经济生活的复杂多变性之间的矛盾,宪法对经济制度就不宜规定得过多、过细,经济政策则应完全留给执政党和政府根据经济形势灵活掌握、自主决定。否则,不是宪法阻碍了经济发展,就是经济发展损害了宪法的最高权威。经济宪法学主张宪法对经济事务严格奉行经济中立原则,不承认宪法具有全面统制经济生活、解决一切经济问题的魔力。

然而,在现实生活中,宪法要保持对经济事务的完全中立则是不可能的。即使在放任经济自由发展、依靠市场自发协调的近代自由市场经济时期,宪法也不是纯粹的政治宪法,而是包含着经济宪法的因素,与经济事务毫无关系的宪法是根本不存在的。首先,西方国家的宪法产生的直接动因并不是启蒙学者反复论述过的那些崇高理想和原则,而是封建君主在财政危机的压力下不得不向市民等级提出金钱要求,市民等级趁机向君主提出权利要求,是金钱与权力较量的结果。在英国,国王通过授予第三等级各种特权和自由来换取他们的财政支持,后者则通过付出金钱成功地达到了制约王权的目的。[5]“不纳税则不出代议士,不出代议士就不纳税”,正是对国王与市民等级讨价还价最生动的描述。法国宪法的产生同样与国王面临的财政危机有关,与英国不同的是,国王与第三等级在讨价还价时互不相让,以至双方不能成功地进行金钱与权利的交换,第三等级只得用暴力夺取权利。美国宪法也是在殖民地与宗主国发生贸易和税收争执的过程中出现的。可以说,近代宪法的产生本身就是一个经济过程。其次,早期立宪国家强调财产权保障,注重维护契约自由,后来又为政府干预市场提供依据。宪法将财产视为神圣不可侵犯的权利,规定未经正当法律程序不得被剥夺,征用私有财产必须给予公平补偿。财产权保障不只是个人获得自由、追求幸福不可缺少的手段,也是社会公共秩序赖以建立的基础,财产得到了保护,自由、秩序以及其它一些基本宪法价值的实现也就有了保障。当然,财产权保障的最直接、最明显的结果就是提高了经济效率,增加了社会财富。近代宪法不遗余力加以维护的自由的重要内容之一就是契约自由。美国宪法第一条禁止任何州制定“损害契约义务”的法律,赋予国会管理州际贸易的权力,从而为经济自由和政府干预经济的权力提供了宪法上的依据。20世纪80年代以来我国改革的实践证明,经济快速增长在很大程度上应归功于所有制结构、经济体制等宪法上制度的变革。加强对个人和社会团体财产权利、经济自由与经济权利的宪法保护,强化对政府财政、税收、货币等经济权力的宪法制约,应当成为我国宪法规制经济活动的基本方式。但由于传统宪法学基本上是政治宪法学,专注于阶级分析,没有把宪法与经济的关系上升到一定的理论高度来认识和研究,致使宪法的经济功能难以充分发挥出来。

当代市场经济已不是纯粹的自由市场经济,而是市场机制与政府干预以不同形式结合起来的混合经济,不是市场主导的,就是政府主导的。市场机制不是完美无缺的,政府干预可以在一定程度上矫正市场缺陷。政府同样不是万能的,政府干预也会出现失败。把市场机制与政府干预结合起来,也不能保证两者的结合就是优势互补而不会缺陷叠加,而且把市场与政府结合起来的方式也可能存在问题。因此,我们所能有的最好经济体制似乎只能是“在不完善的市场和不完善的政府以及两者之间不尽完善的组合间的选择”。[6]因此,市场经济是法治经济、宪治经济,它迫切需要良好的宪法和法律制度来克服市场缺陷、政府缺陷以及市场与政府结合方式上的缺陷,法治是市场与政府之外能够长期支撑经济增长的第三动力。宪法乃法之根本,它不仅为市场竞争提供了基本制度结构,而且通过界定个人权利、规范国家权力,协调社会经济主体间的利益关系,能够比其他法律部门更全面、更有效地克服市场失灵、政府失败以及市场与政府结合方式的不完善。相对而言,民商法可以规范市场行为,矫正市场缺陷,不能克服政府缺陷;行政法可以规范政府行为,克服政府失误,却不能纠正市场失灵。

二、理论前提与研究方法

(一)经济宪法学的方法论前提

无论研究者能否自觉地意识到,是否明确地表达出来,任何社会科学研究都要以一定的伦理价值观、哲学世界观和经济利益观作为自己立论的基础。宪法学同样要以某些经济利益观为其立论的基础或基本理论前提,这些方法论前提包含了我们的经济世界观、经济人性观和经济社会观等等。

第一,资源的稀缺性,宪法学的经济世界观

经济宪法学的世界观可以简单地概括为资源的稀缺性。也就是说,在我们生活于其中的这个世界上,资源是稀缺的。人的问题永远是:无穷的欲望,有限的资源。有着无限需要的人生活在一个资源稀缺的世界上,不得不面对各种纷争与不幸。在任何时候,物产都不可能丰富到人人自由取用的程度,不存在什么千年王国里的永恒的正义与幸福。这是各门科学必须面对的现实,也是它们能够存在的理由。如果资源是无限丰富、取之不尽、用之不竭的,就无需生产和交换。也不会出现利益的冲突,就没有必要创造出宪法和法律来界分人们之间的权利和义务了,研究经济学、宪法学也会是多余的。

初民社会,人的技能十分有限,生产出来的社会财富往往难以满足自身的基本生活需要。

随着人类生产能力的提高,社会财富日渐丰富,自然资源开始变得稀缺。为了使现有物质资源得到有效利用,缓解资源稀缺引起的利益冲突,财产权被创造出来。资源越稀缺,财产权保护越完备。当物质资源的稀缺状态进一步加剧时,对财产权更加缜密的保护带来的收益开始递减,这或许可以看成是19世纪后期私有财产权保护制度受到猛烈抨击的经济原因。

在物质资源日益稀缺化的条件下,经济增长必然转向对人力资源的依赖,以寻求资源替代。经济的高度发展或迟或早将引起人力资源的稀缺,促使劳动力价格上涨。随着人力资源经济价值的不断提高,人的伦理价值最终也将普遍提高。人生短促,没有来世,生命、健康、自由在时间的约束下显得格外珍贵。个人要追求人生幸福,实现人生价值,就必须成为自己短暂人生的主宰。每个人都具有自身独特的、无可比拟和无可替代的最高的价值与尊严,他的生命、健康和自由既不是他人可以替换的,也不是金钱所能购买的。这些都只有在经济得到一定程度的发展,物质资源变得稀缺以后,才能被人们所理解和接受,人权保障反映了市场经济条件下人力资本的要求。“人的经济价值之不断增长也迫使社会额外设立一些有利于人力因素的权利”。[7]运用宪法来保护基本人权,不仅有利于维护人的伦理价值与尊严,也是正确应对人力资源稀缺性的基本方略,有利于进一步提高人力资源的使用效率,促进经济增长。

如果说经济学是关于有效配置和使用稀缺资源以满足人类需要。的科学,那么宪法学就是研究如何配置稀缺资源的权利以协调利益冲突的科学。经济宪法学把宪法的基本规则与资源的稀缺状态联系起来,认定人与人之间的利益冲突具有长期性和不可避免性,把资源配置的实质理解为权利配置,提出了国家职能从资源配置到权利配置转变的基本命题,来解释我国从市场经济到法治国家的经济宪法实践。

第二,个体主义与理性主义:经济宪法学的人性观法律是主体的规则,法学是主体的科学,对人性的基本估计应当成为宪法学的逻辑前提。

经济学假定,作为市场主体的人都是“理性经济人”,追求自身利益最大化是其行为的基本目标。经济宪法学把这一基本假定推广运用于作为宪法关系主体的个人,认定个人具有自利的天性,每个人都具有发现自身利益的认识能力和实现自身利益的行为能力。这种经济宪法学的基本人性观,可以概括为方法论上的个体主义和有限理性主义。

个体主义,是指个人具有自利的天性。应当承认,个人既有自利倾向,也有利他情怀,利己倾向与利他情怀可以在一个人身上统一起来。但从市场机制和法治发挥作用的机理来看,自利是人性中的基本倾向。古典经济学创始人亚当。斯密指出:每个人所盘算的只是他自己的利益,并不打算促进公共利益。[8]德国社会学大师马克斯。韦伯认为,获利的欲望、对营利或金钱的追求存在于并且一直存在于所有的人身上,“尘世中一切国家、一切时代的所有的人,不管其实现这种欲望的客观可能性如何,全都具有这种欲望”。[9]马克思和恩格斯也说:“对于各个个人来说,出发点总是他们自己。”[10]

生命必然有所追求,自我实现、自我扩张、自我延续是任何生命现象的基本目标。人不仅具有肉体生命的追求,更有精神生命的追求。个人为了实现、扩展和延续自身的生命,不断创造物质财富,追求新的精神境界,这是人类社会存在的基本前提和文明发展的根本动力。正因为人人都深切关注自身利益,不断追求和实现自身利益,法律规则才能对人的行为发生作用。追求和实现自身利益,不仅是对自己的生命负责,也是每个人对社会的延续和发展应负的责任。一个人无所追求,把自己生命的存续寄托在别人的利他行为上,他就不会努力创造财富,享受生活,还会给社会增添不应有的负担。权利的设定,缘于利在其中。正因为人具有自利的天性,就需要宪法和法律制度确认和保障人权与公民权利,以满足人们合理自利的需要,维护个人的正当利益不受侵犯。如果人人都舍弃自身利益,当然就不再有竞争与冲突,什么宪法或法律也就没有必要了;当每个人都没有顾忌自身利益的“后顾之忧”的时候,人类行为将无法调控,法治和秩序都将失去赖以存在的基础。个人关注自身利益远胜于关心他人的利益。一般来说,人生性贪婪,具有无穷无尽的欲望,在没有规则和制度约束的条件下,无论普通公民还是政府官员,无论他属于哪个民族、国家或群体,都可能不择手段、不惜损害他人以谋求自己的利益。宪法和法律为个人设定义务,就是为了防止人的贪婪对公共利益和他人利益的侵犯。

“当个人由市场中的买者或卖者转变为政治过程中的投票者、纳税人、受益者、政治家或官员时,他们的品性不会发生变化。”[11]不仅普通个人具有自利的天性,政府官员和国家同样具有自利的倾向。在没有规则制约的情况下,市场上的投资者、生产者、经营者将不惜以消费者利益为代价来达到利润最大化的目的,政府官员同样可能以选民利益为代价来实现自身权力的最大化。帕金森定理揭示,当今世界各国普遍存在的机构膨胀、冗员增加,政府规模自发扩大的趋势,其动因之一就是官员谋求自身权力的最大化。正是扩张权力的内在需要,使官员制造官员,机构设置机构,政府增长呈现荆轮效应。国家也有其自身利益,它的基本目标是谋求自身合法性的最大化,国家合法性的根基在于它的财政状况,它通过向社会提供秩序、安全和权利保障来换取财政收入。近代宪法产生于封建政府的财政危机,是财产权战胜财政权的结果。宪法制约国家权力的关键就在于制约政府的财政权。

有限理性主义,是指个人在一定程度上都具有认识和实现自身利益的能力。个人的物质需求和精神需要及其满足程度,只有他自己才有最深切的感受,他人无法确切地认识和了解。任何先知的教诲、权威当局的计划,都不能代替个人对幸福的主观体验。启蒙运动不是由少数先知去教导多数人应当怎样生活,而是引导“人类脱离自己加之于自己的不成熟状态”,使人们“在一切事情上都有公开运用自己理性的自由”。[12]只要能够自由运用自己的理性,经过深思熟虑、充分讨论、审慎选择,人们不仅能够认识自身利益的所在,而且能够采取适当的行为实现自己的利益。市场就是个人自由运用自己独特的知识、信息,自由选择一定行为来实现自身利益的经济结构。民主政治的基本信念就是,每个人是其自身利益的最佳判断者,凡是与决策利害相关的个人都有权参与决策的制定。人类理性既是个人作为自立、自主、自治的权利主体,享有权利并承担义务的前提,也是国家合理预期、有效调控人们的行为,进行社会管理的基础。如果人都失去理智,不可理喻,其行为就难以预测,无法控制,他们就既不配享有权利,也无力承担义务,更不能追究其法律责任。国家管理将无法进行,社会秩序也不复存在。

人类理性是不完全的,有限的。人自身的生理、心理、文化和社会局限性,加上环境的复杂性和不确定性,使任何人都不可能全面收集和正确处理与决策相关的全部信息,也不可能作出完全正确的决策并正确地实施这些决策。在无限复杂的世界面前,我们的无知是无边无际的海洋,而我们的知识不过是无知大海中小小的孤岛,注定是有限的、残缺的,我们所能得知的最准确无误的知识就是我们的普遍无知。人类没有理由自命不凡,狂妄自负,企图以有限的理性重新安排世界的秩序。我们必须尊重自发的市场秩序,自觉培养传统并学会尊重这种传统,不能滥用制宪权和立法权,任意创造规则。詹姆斯。麦迪逊强调:“必须进-步节制我们对人的智慧的力量的期望和信赖。”[13]任何人都没有资格以救世主自居,掌握不受限制的权力。即使政府及其官员都把公共利益作为惟一目标来追求,理性的有限性也使他们不可能全面掌握决策的相关信息、完全正确地作出决策并正确地执行其决策。宪法学在高扬人的价值和尊严、关怀人的福利的同时,不能高估人的德性、智慧和能力,尤其不能把官员都视为全知全能、一贯正确,永远不犯错误的人。在国家和社会管理的问题上,“还是要靠法制,搞法制靠得住些。”[14]必须依靠法治,运用宪法和法律的力量来约束权力,强化对官员行为的监督和控制,以矫正政府缺陷,减少腐败和权力滥用对人民权利的侵损。

第三,行为的外部性:经济宪法学的社会观在资源稀缺、人们对利益的追求没有止境的情况下,一个人对资源的独占性使用就是排除其他人使用的可能性,一个人的所得可能正是另一个人的所失。经济学认为成本的支付与收益的获取应当在同一个人身上统一起来,不能由一个人支付成本而另一个人坐享收益;宪法学主张人们享有的权利和承担的义务之间应当是对应的、对等的、一致的,享受权利的人必须履行义务,履行义务的人应当享有权利。可见,宪法学和经济学共有一个基本前提,即人们之间在利益上不是完全孤立、互不相干的,而是相互交错、相互关联的。人们常常获得某些收益而无须支付成本,受到某些损害而没有得到补偿。经济学把这种利益上的非对称性称为外部效应或外部性(包括外部收益和外部损害两种形式,[15]认为外部性的存在表明了资源的无效率配置,只有将外部性内在化,使已经付出成本的人取得其应得的收益,已经获得收益的人付出应付的成本,才能实现资源的有效配置。

传统宪法学用根本利益一致性的假定回避和掩盖了矛盾,从而使自己无所事事;[16]经济宪法学承认人们之间利益关系的复杂性、矛盾性,把宪法的基本规则与社会利益冲突联系起来分析,寻求使宪法发挥利益协调功能的途径。我们可以把权利与义务的设定和界分视为将外部性内在化的基本形式,权利和权力是对外部收益的内在化,义务和职责是对外部成本的内在化,权利与义务相一致、权力和职责相统一,就是要保持私人成本与社会成本均衡,这是市场经济的成本与收益相统一的原理在宪法上的表现。

(-)经济宪法学的分析方法

经济宪法学的基本分析方法是规范分析和实证分析、定性分析与定量分析等方法。

第一,宪法价值与经济效率:经济宪法学的规范分析方法规范分析就是对事物和现象进行价值判断,回答事物“应当怎样”的问题。自从19世纪中叶实证主义思潮兴起以后,规范分析方法长期受到排斥,宪法学、经济学和其他社会科学都有一种否定伦理价值标准的客观性,排除人权、自由、正义概念的倾向。20世纪中期以后,随着实证主义思潮走向衰落,规范分析方法才重新被人们所重视。著名的瑞典经济学家冈纳。缪尔达尔(GunnarMyrdal)指出:“研究的客观性问题不能仅仅通过试图排除价值观念来解决。相反,社会问题的每项研究,无论范围多么有限,都是且一定是由价值观念决定的。‘无偏见的社会科学’从来就不存在,将来也不会有。努力逃避价值观念是错误的,并且注定是徒劳和破坏性的,价值观念和我们在一起,即使我们把它们打人地下,它们仍然指导我们的工作。”[17]

宪法是人们法律价值观念的集中表现,它以秩序为基本价值追求,以自由为最高价值目标,把人权、民主、法治作为实现社会正义的基本制度,极大地促进了社会的全面进步和人的解放,宪法学应当充分肯定并继续弘扬这些基本宪法价值。经济宪法学还要求对宪法的制度和规则进行经济评价,经济评价的首要标准自然是效率标准。当代西方经济学的效率评价标准主要有两种:一是帕雷托效率(Paretoefficiency)最优标准,即严格的效率标准。据此,一项交易只有在不使其他人的境况更坏的条件下能够使至少一个人的境况变得更好,才被认为是有效率的。把宪法视为阶级统治的工具,把改善人们生存条件的希望寄托在一部分人的财富被剥夺之上,显然是无效率的。但在现实社会关系中,绝大多数利益调整都会牵涉到第三者,不使一些人的境况变坏,往往难以使另一些人的境遇变得更好。帕雷托最优标准过于理想化,与现实生活相去甚远。二是卡尔多一希克斯效率(Kaldor—Hicksefficiency)标准,即放宽的效率标准。按照这一标准,只要一项交易的净收益大于第三方因此所受的损失,这项交易所进行的资源配置就是有效率的。这一标准也称潜在的帕雷托标准,因为获利者在补偿了受损者的损失以后,还有剩余利益存在。但是,除非受损失的第三者的损失得到实际补偿,否则资源的配置就不是帕雷托最优的。

资源配置必须讲究效率,而宪法作为市场竞争的基本制度结构,具有资源的原配置功能,与一般经济、政治和法律现象相比,它对经济效率的影响往往更为广泛和深远。因此,效率也属于基本宪法价值之一,制定宪法、实施宪法、维护宪法都不能忽视经济效率问题。宪法以维护人的尊严和价值,谋求人的福利为根本目标,而人的伦理价值只有在人力资源的经济价值不断提高的过程中才能得到确证。因此,宪法所维护的许多价值目标都有助于提高效率,如自由权和财产权保障就是市场有效配置资源的基本前提。从一时一事来看,民主、法治要求实行权力制约,决策必须经过集体讨论,集体投票,经过法定程序,履行一定的手续,决策者受到其他机关和人员审查,似乎不如专制、人治来得有效率。但从长远和全局来观察,结论就会完全相反。因为权力本身是无所谓善恶的,它既可以被用来创造财富,提高效率,也可以被用来毁灭财富,阻碍经济增长。民主、法治条件下的决策经过了深思熟虑、充分讨论和审慎选择,出现失误的可能性较小,而专制独裁和人治体制下的决策具有随意性,权力经常被用来毁灭财富,阻碍经济发展,决策越便利,效率损失就越大。以科斯为代表的新制度经济学和以波斯纳为代表的法律经济学的一个重大缺失就在于单纯强调法律制度的经济效率,没有摆正人的价值与经济价值在宪法中的地位。

第二,成本收益分析:经济宪法学的实证分析方法

实证分析就是对事实和现象进行客观的描述,回答事物“是什么”的问题。实证分析要求我们不为现有结论、权威意见或个人偏见所左右,保持客观、求实、理性、批判的态度,运用历史资料、经验观察材料、调查统计数据来说明宪法问题与过程。在事实面前,我们必须随时准备放弃自己不成熟的观点和错误的结论。人类社会是我们面对的最复杂、最不确定的事实,“人类最难控制,难以证实,最不遵守法则和最难以预测”,[18]由于人的参与和能动选择,宪法就不是确定不移的纯粹客观过程,同样条件下同样的行为可能产生完全不同的结果。因此,经济宪法学的目标不是发现并宣布某些终极真理,而是提供观察宪法问题的另一种思路和视角。以奥斯丁为代表的分析法学派把实证分析推向极端,得出了“恶法亦法”的臭名昭著的命题。因此,实证分析不等于实证主义,不能把实证分析推向极端,否定对宪法的价值判断和道德评判。在经济活动中,判断资源配置是否有效,最基本的方法就是进行成本收益分析。成本收益分析就是将一项活动所耗费的资源与取得或预期将要取得的收益加以比较,以便用尽可能小的付出换取尽可能大的收入。可以说,人类一切活动孜孜以求的一个基本目标,就是尽可能降低成本,以换取最大限度的收益。“做任何事情都必须考虑收支问题”,[19]会计制度就是对经济活动进行成本收益分析的制度化形式,财政预算制度则是对政府活动进行成本收益分析的制度形式。各国宪法都规定了财政预算制度,赋予议会对政府活动进行财政监控的权力,我国宪法第67条也规定了国家权力机关对政府财政预算的审查权。公民支付诉讼费用,请求司法机关保护其权利,也需要对费用高低、胜诉的可能性进行盘算。宪法的制定、实施、对违宪行为的纠正和制裁,都要估算成本与收益。然而,过程的成本收益并不像具体经济活动那样一一对应。简单明了,其得失往往需要从长远和全局着眼加以判断,不能目光短浅,惟利是图。

过程中的成本与收益不像市场过程中成本与收益那样紧密关联,因而选民需求过剩

和政府生产过剩成为普遍现象。在市场上,消费者既不能指望他人为自己的选择付款,也不必为他人的选择“买单”,他只需且必须自己支付全部价款以购买所需商品与服务。通过价格机制的作用,市场可以在一定程度上实现供求平衡。在过程中,公共物品和服务的价款是用税金支付的,决定提供公共物品和服务的结构、范围与规模的无论是少数官员还是多数民众,都没有降低开支的动力,因为税款可能主要是由另外的少数人承担的。集团消费膨胀,财政赤字高居不下,正是因为成本与收益之间缺少密切的关联。与市场相比,政治过程通常要用较高的投入,得到较低的产出。

这就要求宪法限制公共决策的领域,尽可能扩大市场决策的范围。

第三,定性分析与定量分析

宪法的属性是多层次的,丰富多彩的。对于立宪活动,应当着重从伦理方面来定性,正当性、合理性就成为定性分析的首要标准。在宪法实施过程中,合宪性则是定性的基本标准。宪法也是法,宪法保障的公民基本权利,授予国家机关及其工作人员的权力,设定他们的职责,都应当能够通过法院裁判来实现。对宪法实施中的问题进行定性分析,就是要确定宪法关系主体行为的合宪性。脱离合宪性标准,就不可能确定宪法问题的性质,肯定“良性违宪”的主张是自相矛盾的,[20]因为在宪法实施过程中,凡是合宪的行为都是良性的,凡是违宪的行为都是恶性的。正如没有卑鄙的高尚,没有贞洁的一样,也没有良性的违宪。对宪法产生、存在的根源和运行的机理,则应侧重于从其经济、社会属性方面来探究。经济宪法学在承认宪法也是法的前提下,更多地关注人权、民主、法治及权力制约中的经济因素。为什么专制制度在人类历史上长期盛行,无需特别保障,而民主制度却显得比较脆弱,要使民主制度长期稳定,就必须建立可靠的宪法保障?对此,按照“人多力量大”的观点是无法理解的。如果把统治形式作为一种经济现象,就易于理解了。专制君主维护其统治属于个人行动,行动的成本低,收益也由君主个人独占,因而这种统治往往显得强有力,捍卫民主政治需要采取集体行动,其组织与行动的成本很高,而集体行动的收益分摊到每个成员身上,就十分有限。集体的每个成员都希望别人付出成本,自己分享收益。集体行动收益不变,成本与集体的规模成正比,行动能力与集体规模成反比。在国家这样一个庞大的集体内,多数民众基本处于无组织状态,更容易成为少数人的统治对象。只有运用宪法建立民主制度的激励和约束机制,才能使多数人有效行动起来,共同维护民主制度。

定量分析最初是研究自然现象之间数量关系的方法,社会现象长期被认为难以用数量关

系加以精确解释。19世纪瑞士经济学家瓦尔拉斯(Warras)与他的学生帕雷托率先用数量分析

方法研究市场均衡,创立了数理经济学,定量分析开始进入社会科学领域。到了18、19世纪,孔多塞(Condorcet)和数学家博尔达(Borda)等人就曾用数学方法对投票过程进行过分析。此后,定量分析在经济领域获得了巨大成功,在政治和法律研究方面却沉寂了-个多世纪。对宪法进行数量分析作出开拓性贡献的是公共选择学派代表人物布坎南,公共选择学派运用数学模型对国家、政党和选举等诸多问题加以分析,对经济学、政治学和宪法学都产生了重大影响。

经济学成功地把数学工具运用于人类行为分析,“获得了其他社会科学无与伦比的技术上的优势”。[21]这是由生产、交换与分配过程中普遍存在着数量关系,货币成为衡量一切物质财富乃至精神财富的一般等价物的事实促成的。宪法的制定与实施,实际上就是利益的冲突与取舍的过程,对于冲突中的利益如何抉择,首先当然要确定各种要求的合理性和合宪性,保护合理、合宪利益,舍弃不合理的、违宪的利益。然而,在现实生活中,合理、合宪利益相互间的冲突往往更加普遍。应当进行定量分析,比较冲突中的合理、合宪利益的大小,按照舍小取大的原则来解决。现有宪法学由于缺乏定量分析的手段,在解决合理、合宪利益冲突时显得力不从心。中国宪法第51条作为权利冲突条款,在对冲突中的利益进行取舍时,既未进行定性分析,也未进行数量比较,而是按照主体的身份决定取舍。即凡是“国家的、社会的、集体的利益”,无论其合法与否,都受到保护,只有公民个人之间的权利冲突才按合法性标准来取舍;至于各种利益的大小,则完全不予考虑。这既违背了现代法治的平等原则,也损害了社会经济效率。在宪法领域,数量关系是大量存在的,完全可以借鉴经济学处理数量关系的模型、公式和定律对投票、立法过程、财政与税收等诸多宪法问题进行定量分析。

三、经济宪法学的理论体系

我国传统宪法学理论的最大问题就在于不研究问题,它试图通过研究宪法现象,揭示宪法本质,进而发现宪法产生和发展的规律。把宪法现象作为研究对象,实际上并没有解决宪法学应当研究什么的问题。因为,在全部社会现象中,要确定哪些是宪法现象,哪些不是,即使是可能的,也会是一件非常困难的事情。宪法现象总是与其他各种现象相互混杂、交织在一起的,其间没有一望便知、一览无余的明确界限。即使存在某种界限,也是变动不居的。总之,我们既不可能指认出全部宪法现象,也无法断定这些现象与其他现象之间的边界,也不可能全面列举其内容,更无法划定其范围。因此,把宪法现象作为宪法学的研究对象是根本不解决问题的。传统宪法学研究宪法现象,目的是要揭示深藏其后、不可观察、只能用理性思辨来把握的宪法本质。针对本质主义之滥觞,苏力教授宣布:法的本质乃是一个虚构的神话。[22]但这并不构成对本质主义宪法学的实质性挑战,因为一切科学理论都不是终极真理,不可避免地带有猜想的性质,都含有或多或少神话的成分。我们对本质主义宪法学的合理质疑只能是:本质在宪法学研究中何以如此重要,具有决定一切的巨大魔力?本质主义中是否为上帝留有一席之地?至于发现宪法产生和发展的规律,表现了宪法学的科学精神,但这种科学精神却常常被科学主义的阴霾所遮蔽。宪法现象属于社会现象,社会现象是人的活动造成的,每个人在参与过程时,总是带有自己主观的目的、期望和价值观念。没有与主体无关的纯粹客观的宪法现象,也不存在脱离各个个人主观观念的纯粹客观的规律。要在宪法的产生和发展过程中找到完全不以人的意志为转移的客观规律,是徒劳无益的。因此,传统宪法学从现象到本质,从本质到规律的三部曲是行不通的,由此开始不可能构建起合理、系统、适用的宪法学理论体系。

经济宪法学摒弃人为分割研究领域的科学主义思路,倡导人文综合研究与整体研究。宪法作为根本法,是人类文明高度发展的产物,是制度文明的集中表现,是与近代市场经济、民主政治相伴而生的。经济宪法学力图把宪法的基本问题放在市场经济、市民社会与政治国家的关系中考察,把发展与物质文明和精神文明的进步紧密关联起来,以三大文明的相互作用来研究,重构政企分开、政教分离、公法与私法划分等近现代法律制度的结构性特征。在这种方法论背景之下,明确科学研究应当从问题开始,提不出问题,或者没有真正的问题,就没有理论研究。按照海德格尔的说法,就是要“使问题得以成立,使问题得以提出,迫使自己进入这一发问状态”。[23]宪法的基本任务就是界定公民的权利与义务、国家机关的职权与职责,维持个人权利与国家权力之间的动态平衡,经济宪法学应以公民与国家的关系作为宪法的基本问题,系统研究和解答个人与国家、国家机关之间,国家与国家机关之间、国家机关相互之间的关系,权利与权力、权利与义务、职权与职责、权利与职责、义务与职权的关系,权利的确认与保障、权力的授予与制约、义务与职责的设定与责任的追究等问题。

经济宪法学的理论体系大体包括三个部分:

第一,经济宪法原理即财产权理论,把财产权作为宪法的历史起点和理论的逻辑起点,把公民与国家的关系理解为个人财产权与国家财政权的冲突,并把这一冲突置于产权、人权与政权的相互作用中来研究。

第二,人权与公民权利保障制度。重点研究公民的财产权利、经济权利、经济自由的确认与保障,认定没有财产权保障的权利是毫无保障的权利,权利保障,首先要强化对财产权的保障。

第三,国家制度,探讨国家的经济权力及其制约,着重分析财。政权、税收权和经济调控权力的规范与制约。提出财政权不受制约的权力是无限制的权力,权力制约,关键是加强对财政权的制约。

注释:

[1]参见施启扬、苏俊雄:《法律与经济发展》,(台湾)正中书局,1974年版,第74~75页。

[2]詹姆斯·布坎南:《宪法经济学》,见刘军宁等编:《市场社会与公共秩序》,北京:生活。读书。新知三联书店,1996年版,第342页。

[3]所谓经济中立,就是宪法作为竞争的基本规则,并不涉及社会经济制度和国家经济政策,对各种经济主体一律给予平等保护。

[4][美]路易·亨金、阿尔伯特·罗森塔尔编:《与权利》,北京:生活·读书·新知三联书店,1996年版,第174页。

[5]参见[美]道格拉斯·诺斯、罗伯特·托马斯:《西方世界的兴起》,北京;学苑出版社,1988年版,第115~117页。

[6][美]查尔斯·沃尔夫:(市场或政府:权衡两种不完善的选择),北京:中国发展出版社,1994年版,第1页。

[7][美]西奥多·舒尔茨:(论人力资本投资),北京:北京经济学院出版社,1990年版,第30页。

[8]参见[英]亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》(下册),北京:商务印书馆,1974年版,第27页。

[9][德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,北京:生活。读书。新知三联书店,1987年版,第748页。

[10]《马克思思格斯选集》第1卷,第147页。

[11]詹姆斯。布坎南:《宪法经济学》,见刘军宁等编:《市场社会与公共秩序》,北京:生活。读书。新知三联书店,1996年版,第342页。

[12][德]康德:《历史理性批判文集》,北京:商务印书馆,1990年版,第22、24页。

[13][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,北京:商务印书馆,1980年版,第181页。

[14]《邓小平文选》,北京:人民出版社,1993第3卷,第379页。

[15]外部性就是没有参与活动而获得收益或付出成本的现象,参见道格拉斯。诺斯、罗伯特·托马斯:《西方世界的兴起》,北京:学苑出版社,1988年版,第3页。[美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯:《经济学》(第12版下册),北京:中国发展出版社,1992年版,第1193页。

[16]参见拙著:《资源配置与权利保障》,西安:陕西人民出版社,1998年版,第34页。

[17][瑞典]冈纳·缪尔达尔:《亚洲的戏剧:对一些国家贫困问题的研究》,北京,北京经济学院出版社,1992年版,第13页。

[18][美]艾伦·艾萨克:《政治学:范围与方法》,杭州:浙江人民出版社,1987年版,第63页。

[19][德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,北京:生活·读书·新知三联书店,1987年版,第9页。

[20]郝铁川教授最先提出了“良性违宪”概念,参见他的《论良性违宪》,载《法学研究》,1996年,第4期。

宪法法学论文范文第2篇

关键词主流宪法学非主流宪法学宪法问题学科建设学术竞争

在中国宪法学界,越来越多的中青年学人关注并致力于宪法学分支学科的建设,这种倡导并实践的意义自不待言。[i]本文从学科制度的角度来分析中国宪法学分支学科建设的难度和可能性。

大致而言,宪法学的分支学科包括宪法解释学、比较宪法学、宪法史学、宪法哲学、宪法政治学、宪法经济学、宪法与文学、宪法社会学、宪法人类学等等。但是,每一个宪法分支学科制度的建立和发展都需要有专业的学术精英进而相应的知识积累以及物质基础建设。

一、分支学科制度建设中的主流宪法学

每一个宪法分支学科的发展都需要有专业的学术精英来带动整个分支学科的发展,而外在的表现就是有相应的知识积累以及各自相对独特的研究方法或研究对象。

就近五年中国的宪法研究情况来看,宪法研究基本上集中在对宪法理论体系的研究(宪法哲学)、对宪法文本的研究(宪法解释学),以及从国家建设角度对宪法政治的研究(宪法政治学)。这三种研究构成了目前宪法研究的主流。大致讲来,其共同特征是关于宪法的规范性研究,关注的是“宪法是什么”的问题。

宪法理论体系研究关注方法论、基本范畴以及宪法理论体系的解释力。[ii]构建宪法理论体系被认为是宪法学学科走向成熟的标志之一。而宪法文本研究的问题则集中在宪法文本的制定(修改)权力、宪法文本的内容、“宪法修改”的活动、[iii]宪法规范与社会现实的冲突、[iv]宪法文本的解释、[v]宪法的实施或适用(宪法监督、宪法诉讼)。[vi]

对于一个学科建构而言,规范宪法研究是有意义的,它有助于宪法学的独立和自治,形成宪法学专业的体系和术语。但是注重规范分析和体系化分析的宪法研究同样存在弊端,它可能带来的是宪法学共同体更排他的话语,宪法学知识的更自给自足,法学内部引证网络的更加增强,和宪法学对外部学科知识影响(或者“帝国主义”)的更成功的驱逐。宪法学研究发展与封闭同时进行。[vii]也正是由于从体系出发,或者更注重对语词和概念的诠释,宪法学研究的范围受到很大的约束,在很多研究领域,宪法学者往往并没有发言权。比如,司法改革这个本属宪法领域的问题,却一直由法理学者主导研究的方向;[viii]而关于私有财产的入宪问题的讨论最早或者说最有影响的,不是宪法学者,甚至不是法学者,而是经济学者。而另一方面,目前宪法学研究的人员力量与其他法学学科相比又比较落后,远不如法学理论、民法学,甚至不如最为相近的行政法学研究力量。[ix]

有关宪法政治的研究不仅包括宪法学专业学者,还包括一些政治学者以及一部分公共知识分子。宪法政治研究,即是运用政治学的概念、思想来建构主义,也带有很强的规范色彩。更多的包含了宪法的政治权力构成以及宪法的政治制度理念,并反映在动态的政治运作过程。务实的宪法政治研究将违宪审查制度作为制约权力的重要手段。在2003年孙志刚事件后违宪审查制度成为学界讨论的热点。但更多的宪法政治研究侧重于价值判断,比较理想化。强调宪法研究与政治理论(法律理论)研究的结合,研究宪法与法治、民主、自由、平等的关系。[x]进而,主张在中国宪法改革的过程中贯彻这些政治理念。[xi]在宪法的实施或适用中,宪法诉讼、或者宪法监督、或者宪法司法化都需要理论的支持。但问题的另一方面,在一定程度上讲,宪法政治研究虽然是将政治理论(在一定程度上也是法律理论)结合在一起,但是却忽视了中国的政治制度的实际情况,与实际情况相脱离。在我看来,宪法政治研究必须要回到宪法文本的研究上来才会有意义,否则,不免会带上理想主义的色彩。

二、分支学科制度建设中的非主流宪法学

相对于以上三个研究方向的主流宪法学之外,目前还存在着非主流的宪法学研究,比如宪法经济学和宪法社会学。这些分支学科的研究更多的带有社会科学的跨学科色彩。相对来说,研究群体很少,亦缺乏知识积累,因此学科发展比较弱。

宪法经济学研究的是,“不同宪法规则体系对经济的影响是什么?在个人只掌握有限知识的情况下,哪些宪法规则在协调个人的活动上对个人是有益的?特别是,哪些宪法条件最有助于确保竞争和创新?第一个问题属于实证经济学的范畴(实证宪法经济学);而其余问题则属于规范宪法经济学的范畴。总的来讲,聚焦于宪法经济学已经使人们的注意力从在既定规则之内作选择转向了在不同规则之间作选择。”[xii]目前,经济学界有一股力量是研究经济学和公共选择理论,而中国法学界极少有人研究。

宪法社会学更关注如杉原泰雄所提倡的“作为生活问题的宪法问题”。中国宪法学界目前更重视研究“作为规则问题的宪法问题”,而“作为规则问题的宪法问题”研究是以解释论为中心的规范的宪法研究。杉原泰雄认为,过去日本的宪法学是以解释论为中心、与国民生活脱节的宪法学,它对探讨“生活中的宪法问题”是极为消极的。正是因为这种宪法解释论没有把国民“放在心上”,与国民的实际生活脱节,自始自终只是从法学技术上对宪法问题进行解释,所以时至今日,宪法学仍没有能像政治学和经济学那样,在国民的心中得到一种亲切感。[xiii]这个基本判断是适用中国目前的实际情况,如同冯象所云“它没宪法”。[xiv]

从方法论上来看,“作为规则问题的宪法问题”是理论的宪法问题,归属于规范的宪法研究(宪法解释学)的内容。而“作为生活问题的宪法问题”是经验的宪法问题,归属于宪法社会学研究的内容。从这一立场出发,那么“一个国家也许没有系统阐述的独立的宪法理论,但它一定存在着宪法的问题;没有成文的宪法,也会有的实践,有制度意义的宪法,或实在的宪法。因此可能进行社会科学的实证性研究”,这种研究更强调历时性,真正关心一个具体国家发展的问题、实践和话语以及制约因素。[xv]

宪法社会学研究提倡实证的、经验的分析,关注社会问题。尽管不是所有的社会问题都是宪法问题,但是社会问题在一定条件下构成宪法问题。

宪法问题也并不必然与宪法文本相联系,并不以宪法条文规定与否作为判断是否是宪法问题的标准。也因此,需要从社会生活的实际出发,去发现宪法问题。比如,基本权利研究中涉及“乙肝歧视”、“身高歧视”、“高考移民”、“迁徙自由”等这些与公民息息相关的实际问题,尽管宪法上没有具体规定,甚至可以归入部门法问题,但仍然可以上升为宪法问题。

这是因为,所谓从社会生活实际出发来判断是否是宪法问题,是要看这个问题的现实影响力,这个问题是否在当下的这个社会中具有可争论的、重大的意义。社会问题在一个国家或地区构成宪法问题,但在另一个国家或地区却未必。比如,堕胎问题在美国就是一个宪法问题,而在中国就不是。因为堕胎在美国涉及价值观念特别是宗教观念,而在中国则成为计划生育,减少人口的一个普遍做法,为大众所认可,不存在争议的问题;族群对立问题在中国大陆不够成一个宪法问题,而在台湾地区目前已经是一个宪法问题。在当代中国,受教育权以及涉及各地高考分数线差异过大、高考移民、“齐玉苓案”等引起公众的广泛关注和讨论。受教育权与生存权密切相关,受教育程度越高,就业机会越高,相反,受教育程度越低,则失业机会越大,更容易陷入贫困而依赖最低生活保障制度。[xvi]因此,在这个意义上,受教育权是一个宪法问题。

影响力的判断标准,只是宪法问题的构成的一个事实要件,构成宪法问题还有法律要件。而宪法问题并不在于它是否能够通过部门法来解决。宪法问题也可以是部门法的问题,重要的是,我们需要一种筛选机制将部门法问题选择成为宪法问题。我觉得这样一种分析对于目前宪法的私法适用问题(处理宪法与民法的关系)来说,是另外一种解读,[xvii]就目前来看,由于受到公私法划分的影响,因此,法学界包括法律界主张法律问题首先通过部门法解决,部门法解决不了才会成为宪法问题。在我看来,这样人为划分公私法来决定宪法适用可能是有问题的,重要的是,从问题出发,而不是从理论框架出发来选择问题,因此,从法律制度而言,是否构成一个宪法问题取决于具体国家的法律筛选机制。不是首先进行部门法归属判断,而进入由法律组织机构(立法机关或司法机关)判断程序。比如,在美国,能够进入最高法院的case都能够成为宪法问题。而美国所谓宪法性问题如涉及经济规制、税收、刑事被告人权利保护、财产权等都是通过最高法院作出判例才发挥作用的。我认为,中国司法制度(最高法院)如何与宪法发挥作用、立法机关(全国人大及其常委会)如何与宪法发挥作用,进而作出宪法性问题的判断值得进一步研究。

三、宪法学分支学科制度建设的物质基础

总的来看,目前已经出现了有关宪法问题研究的知识分野(比如规范分析抑或实证分析),并有了比较多的知识积累,但是并不意味着宪法学分支学科的当然建立。宪法学分支学科必须加强学科制度,通过学科制度建设将这些不同取向的宪法学研究成果和人员组织化。

学科制度是支撑学科研究的物质基础。它至少包括四类范畴:职业化和专业化的研究者及他们赖以栖身的研究机构和学术交流网络;规范的学科培养计划;学术成果的公开流通和社会评价;稳定的基金资助来源。[xviii]从中国宪法学的发展来看:从事中国宪法的研究者越来越多,中国人民大学、北京大学等都有专门的宪法研究机构,有专业的中国宪法学会;能够培养宪法学的硕士和博士生,象中国人民大学还招收宪法学的博士后研究人员;也出现了专业刊物《论丛》等以及各种评奖活动来评价学术成果;有诸如国家社会科学基金以及海外基金会资助研究等等。中国宪法学的学科制度的逐步完善,为进一步建设宪法学分支学科制度提供了可能性。

除去一部分传统分支学科如宪法解释学、比较宪法学等,其他分支学科在很大程度上体现出来的是一种交叉学科特征。因此,宪法学分支学科制度建设除了要依靠宪法学的学科制度之外,还要看相应的其他学科制度的建立完善情况。宪法政治学、宪法社会学、宪法经济学、宪法人类学分支学科制度也要依靠政治学、社会学、经济学、人类学的学科制度建设(当然本学科的知识积累也很重要)。但是,重要的是各学科之间沟通与融合。以宪法社会学分支学科为例,该分支学科的发展必须要依靠宪法学和社会学双方的共同力量才有可能发展强大。

但是宪法学分支学科制度建设仍然存在着很多问题:

最根本的是,分支学科制度体现出来的学科互涉(interdisciplinary),包括其主张、活动和结构,它是对正统的挑战,是变革的力量。[xix]比如,以实证和经验分析为特征的宪法社会学就是对以规范分析为特征的正宗宪法学的挑战。而这种挑战的背后反映出来的是“知识-权力关系”。由于规范宪法研究占据宪法学学科的主导,面对宪法学主流学科制度的霸权,专业的宪法分支学科学者往往处于边缘地位。因为目前宪法学科培养出来的学者,已经成为学界的中坚力量,并在各自的研究机构形成学术梯队群。这些学者与所培养的学生之间更多的是一种“忠诚”关系,而不是学术上的相互竞争和批评关系。在这种“忠诚”关系的主导下,也就不难理解为什么会出现老师与学生合署名以及尊师“祝寿”的现象。有研究表明,学术声望制度越完善的地方,给老师的“祝寿”活动要相对少的多。[xx]因为,通过“祝寿”等活动,可以变相提高与老师有关的一批人的声望,而这种声望恰恰不是通过其学术水平来提升的。在现有宪法学学科制度已经促成了一个独立强大的“利益共同体”的情况下,与主流宪法研究差异显著的分支学科研究,往往会被视为“学术越轨”和“学术异端”。具体而言,在课题资助、博士点评定、文章刊登等具体的学术生产环节,由于评审人往往仍是主流宪法专业训练的人士,相应的,从事与主流宪法研究对立明显的分支学科学者往往处于劣势。长此以往,分支学科的研究必然会被边缘化。

具体而言,还有以下问题:

第一,宪法学分支学科没有制度上的合法性。由于在教育部的专业名录中,宪法学卡连二级学科都不是,而是与行政法合称“宪法与行政法”作为二级学科。而作为宪法学的分支学科多数也没有列出来。由于专业名录涉及人才培养和资金投入,因此,宪法学分支学科建设先天不足。

第二,跨学科的法学分支学科要比跨学科的宪法学分支学科,更有建设的可能性。相比较而言,法律社会学要比宪法社会学的学科建设更为可能。因为,法学和社会学都是一级学科,都形成了各自的学科制度,知识体系和人才,而宪法学只能算上二级学科,在很多方面都不能与法学相比,因此,建设法律社会学的学科更具有可行性,而且重要的是,如果法律社会学的学科建设完善将会对宪法社会学的学科建设提供有力的支持。实际上,从方法论的角度来看,宪法社会学更有理由纳入到法律社会学的分支学科制度中,成为法律社会学研究的一个分支方向,而没有建立宪法社会学分支学科的必要。宪法人类学也是如此,它与法律人类学有更多的同质性,整体的(holistic)观念、比较分析和田野民族志调查,因此,应该成为法律人类学学科的一个方向,似无独立的必要。[xxi]

第三,一个学科成熟的标志就是有自己的“专业同人刊物”,或称“旗舰刊物”(flagshipjournal)。它反映本学科重要的研究进展和前沿热点,预示学科未来的发展方向。旗舰刊物和一流学者之间呈现相互优化的态势。一流学者借助旗舰刊物积累其符号资本,扩大学术影响,而旗舰刊物则因吸引和发表更多一流学者的成果来提升刊物的声望。[xxii]实际上,象宪法学这样的大学科还没有自己的旗舰刊物,更不能奢望宪法学分支学科有自己的旗舰刊物。即使有,刊物能否保持连续性也值得怀疑。而跨学科的法学分支学科如法律社会学亦没有自己的旗舰刊物。实际上,如果象法律社会学、法律人类学有了专业同人刊物,积极刊登宪法社会学和宪法人类学的研究成果,将会极大的促进该分支学科的发展。

第四,建设宪法学分支学科制度的重要一环是学科评价机制。就学术成果来看,匿名评审绝大多数都没有实行,关系稿、人情稿、编辑一人决定稿等现象非常普遍。而不论是职称评定、研究课题、重点学科、博士点等评选,多是由外行人评议乃至行政权力插手。这就不可避免的出现发表出来的宪法文章的质量难以迅速提升,宪法学教授越来越多,而学术水平却未见提升。当然,这些现象并非个案,而是与历史原因和学术管理体制有关。如果仅就宪法学分支学科评价机制建设而言,在现有制度空间内,应当让与分支学科相关的外学科人士参与到学术成果的评价过程当中。更进一步,法学院特别是象中国人民大学、北京大学、清华大学这些国内一流的法学院,应当培养更多的学术人才,而师资的来源不应当仅限于法学背景,包括政治学、社会学、经济学和人类学专业的研究人员均可引进到法学院来。

总的来看,宪法学分支学科建设特别是具有跨学科色彩的分支学科建设,并不是为了争取什么资源,重要的在于两点:

第一,建设宪法学分支学科特别是跨学科色彩的分支学科的目的,不是画地为牢,各自独立,而恰恰是要通过知识整合去解决存在的社会问题,特别是与宪法相关的社会问题。

第二,建设宪法学分支学科特别是跨学科色彩的分支学科的目的,是改善现有的宪法学研究状况,开展学术竞争、学术批评,建立学术传统。如同苏力对以跨学科为特征的社科法学的评价,“社科法学是不是一个独立的学科并不重要,重要的是促使整个中国法学研究的转向”,“把社科法学视为传统法学的天敌不合适,重要的是如何运用现有的法律知识加上可能获得的社会科学知识来共同推进,把法学教育、法学研究向前推进”。[xxiii]建设宪法学分支学科特别是跨学科的分支学科的意义也正在于此。

参考文献:

[i]如,2005年10月26日,中国人民大学法学院专门召开了“中国宪法学分支学科建设研讨会”。

[ii]如,童之伟:《法权与》,山东人民出版社2001年版;赵世义:《从科学分析到人文综合——中国宪法学通向成熟之路》,《法律科学》1999年第4期;叶必丰:《论依法治国与宪法学的新体系》,《法学评论》2000年第6期;秦前红:《评法权宪法论之法理基础》,《法学研究》2002年第1期。

[iii]以1999、2004年宪法修改为例,在此前后主要法学核心期刊纷纷推出“宪法修改笔谈”,比如,《法学研究》1999年第2期的“宪法修改问题笔谈”;《法商研究》1999年第3期的“宪法修改与宪法在下世纪初的发展”;《政治与法律》2003年第3期的“修订现行宪法完善制度”;《法学》2004年第4期的“世纪之初中国宪法的修改和发展”;《法商研究》2004年第3期的“社会转型与宪法修改”。

[iv]韩大元:《论宪法规范与社会现实的冲突》,《中国法学》2000年第5期。

[v]如,胡锦光、王丛虎:《论我国宪法解释的实践》,《法商研究》2000年第2期;郑贤君:《我国宪法解释技术的发展》,《中国法学》2000年第4期;韩大元、张翔:《试论宪法解释的界限》,《法学评论》2001年第1期;周伟:《宪法解释案例实证问题研究》,《中国法学》2002年第2期;苗连营:《中国宪法解释体制反思》,《中国法学》2002年第6期。

[vi]如,童之伟:《宪法司法适用研究中的几个问题》,《法学》2001年第11期。

[vii]对整个法学学科研究封闭的批评,参见成凡《从竞争看引证——对当代中国法学论文引证外部学科知识的调查分析》,《中国社会科学》2005年第2期。

[viii]如,贺卫方:《司法制度的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版;苏力:《道路通向城市——转型中国的法治》,法律出版社2004年版,第二编,“司法制度”。

[ix]一个佐证就是,1998-2002年中国大陆法学著述他引前50位学者中,只有一位纯粹的宪法学者(童之伟),然而这位学者在那几年写的更多的是法理学的论文;与此相比,民商法者12人、法学理论(包括法律史)15人、行政法4人(罗豪才、应松年、姜明安、王名扬),参见苏力:《从法学著述引证看中国法学》,《中国法学》2003年第2期;另外,从五年的法学论文产出数量来看,纯粹的宪法学者也几乎没有,姑且可以算作是宪法学者的有童之伟、郭道晖、周永坤、杨海坤、蔡定剑(他们兼跨了宪法、行政法或法理学),参见苏力:《法学论文的产出》,《也许正在发生——转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第二章。

[x]如,程燎原:《关于的几个基本理论问题》,《现代法学》1999年第4期;杨君佐:《共和与民主》,《法律科学》2000年第2期;杜承铭:《论的人性基础》,《法学》2000年第4期;王人博:《的中国语境》,《法学研究》2001年第2期等。

[xi]夏勇:《中国宪法改革的几个基本理论问题》,《中国社会科学》2003年第2期。

[xii]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》,商务印书馆,第407页。

[xiii]参见杉原泰雄《宪法的历史-比较宪法学新论》,社会科学文献出版社2000年版,第5页。

[xiv]冯象:《政法笔记》,江苏人民出版社2004年版,“它没宪法”。

[xv]苏力:《中央与地方的分权——重读〈论十大关系〉第五节》,《中国社会科学》2004年。

[xvi]温辉:《“高考移民”现象的宪法解读》,《论丛》第4卷,法律出版社2004年版。

[xvii]更多的宪法的私法适用的分析,参见张翔:《基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景》,《中外法学》,2003年第5期;张千帆:《论宪法效力的界定及其对私法的影响》,《比较法研究》2004年第2期。

[xviii]方文:《社会心理学的演化:一种学科制度的视角》,《中国社会科学》2001年第3期。

[xix]朱丽?汤普森?克莱恩:《跨越边界-知识学科学科互涉》,姜智芹译,南京大学出版社2005年版,第209页。

[xx]参见周雪光:《组织社会学二十讲》,清华大学出版社。

[xxi]高丙中、章邵增:《以法律多元为基础的民族志研究》,《中国社会科学》2005年第5期。

宪法法学论文范文第3篇

(一)培养宪法人是我国新时期社会发展的必然趋势

总理曾经说过,依法治国,最根本的是依宪治国。这就说明了宪法在国家治理中的重要地位。要实现依宪治国,不仅要求国家和政府的各个机关能够深刻的了解宪法的重要内容和精髓,还要求社会群体大众能够清楚的认识宪法的重要性和并积极主动的参与到宪法的学习中去,从而在社会上形成使用宪法的良好风气,通过长期的宪法实践活动,使人人都能够成为具有宪法意识的宪法人。而大学生作为我国社会主义现代化建设的重要人才,有责任有义务在学校学习的过程中,增强对宪法的学习和研究,提高自身的宪法意识,进而能够在社会上带头拥护宪法,使用宪法来指导自己的生活和学习,从而产生强大的社会效应,促动更多的人参与到宪法的学习中来,使宪法走进千家万户,让广大人民群众认识到宪法不仅是全体公民必须遵循的行为规范,而且也是保障公民权利的法律武器。从而使国家和政府能够更好的依法治国,为社会主义现代化建设创造良好的社会环境。因此说,在宪法教学中培养宪法人,是各高校进行学校教育的重要任务。

(二)培养宪法人有利于的实现

是以宪法为基础并高于宪法的政治体系,是在宪法的实施过程中形成与发展起来的。要想做好依法治国,首先要实现依宪治国,通俗的说,建设法治国家也就是建设国家。要想实现,那么就得培养出一大批高素质的宪法人,使他们在进行任何社会活动的时候都能够依照宪法的精神,从而在国家的经济、政治、文化、军事等各方面都能够依据宪法进行管理和发展,形成良好的宪法氛围,进而逐步的实现治国。大学生作为我国社会发展的重要人才,祖国未来的发展能否繁荣昌盛的巨大任务就落在的他们的肩上,把他们培养成宪法人,从而能够用宪法来指导国家相关工作,使各个环节都能够健康稳定的发展,才能够创造祖国美好的明天。

(三)培养宪法人是促进法学良性发展的重要手段

近年来,时常会看到这样的新闻,某某律师、检察官、法官因为犯了某某罪而被调查、逮捕。导致这种现象出现的原因有很多,但是其中一个重要原因,就是高校在对学生进行法学教学时没有重视对学生的宪法教学,导致他们在踏入社会后,缺乏宪法意识,不能够严格按宪法的规定来规范自己的行为,从而做出有害社会与人民的事情。另一方面,由于受传统教育观念的影响,部分高校的教师只注意对学生进行法律理论知识的灌输,而不注重培养学生的法律意识,使大部分学生缺乏对法律的信仰,从而也就不能够使他们在今后的学习和工作中运用宪法规范自己的行为,这是高校法学专业发展的一个弊端,长期以往,只会阻碍高校法学专业的发展。因此,培养宪法人,使学生们能够拥有高度的宪法意识,是促进法学专业良性发展的重要手段。

(四)培养宪法人也是宪法教学的重要任务

宪法的学习并不是一蹴而就的,需要经过长时间的探索和研究,才能够逐步提高学生对宪法的认识和了解,从而真正的成为一名宪法人。而宪法教学的重要目标就是在长期的教学实践中教会学生宪法的重要内容,并使他们学会运用宪法的能力,从而一步步的培养学生的宪法人意识,使他们养成良好的宪法习惯,为他们以后的生活学习和工作都能够严格按照宪法的精神来进行。

二、宪法教学中培养宪法人的重要途径

(一)从事宪法教学的教师理应加强自身的宪法综合素养,首先成为宪法人

教师在学校教育中的任务就是教书育人,只有在教学过程中,能够言以身教,以身作则,才能够形成良好的带头作用,促动学生们能够以积极的心态深入到学习中去。同样,作为宪法教学的教师更应该首先成为宪法人,这样才有资格在教学活动中培养学生的宪法意识,进而逐步的促进学生成为一名合格的宪法人。教师要想成为一名宪法人,可以从以下几个方面着手:首先,宪法学教师在教学实践过程中,要不断的加强自身宪法综合素养,并在教学上做到创新,从而提高自身的教学水平,调动学生学习宪法的积极性,使他们认识到学习宪法的重要性。其次,教师在日常的生活工作中,要时刻按照宪法的相关准则进行一切的社会活动,这样给学生形成一个良好的开始,使他们在潜移默化中,逐步的培养他们使用宪法的良好习惯。最后,教师在日常的教学活动中,要时刻观察学生的学习生活特点,注重他们在生活学习上的困难,从而指导学生运用宪法知识采取合理的措施加以解决,这样就提高了学生应用宪法解决实际问题的能力,从而为他们成为合格的宪法人打好基础。

(二)在宪法教学中注重运用宪法实例,来提高学生学习宪法的主动性和积极性

从我国大部分高校宪法教学情况来看,许多教师由于受传统教育观念的影响,在课堂教学过程中,为了完成教学任务,只是一味的向学生灌输宪法知识和理论,造成课堂教学气氛的枯燥无味,从而大大降低的学生学习宪法的积极性和主动性。因此,教师在宪法教学的过程中,要根据教学内容,合理的使用宪法实例进行分析和研究,调动学生参与的热情,鼓励学生积极思考,勇于表达自己对实例的不同看法,这样不仅能够活跃课堂教学气氛,也使学生对宪法内容有一个更加深入的理解。另一方面,我国宪法规定了我国是人民民主的国家,人民是国家的主人,在宪法教学中,运用鲜活的教学实例可以培养学生的主人翁意识,从而促使他们提高宪法意识和参与国家政治建设的意识,这样学生社会实践活动中就能够运用课堂学习的宪法知识解决现实问题,通过长期的宪法经验积累,逐步培养成合格的宪法人。

(三)在宪法教学中注重宪法教学重点,从而使学生具备宪法人意识

宪法是我国的根本大法,由于受根本法的性质影响,宪法的内容必然会包括国家的性质、根本制度和根本任务等政治问题。教师在宪法教学的过程中,一定要合理的安排宪法教学重点,并重点讲解,使学生能在课堂上学到宪法内容的精华部分,从而能够真正的掌握宪法精神来指导社会实践活动。至于相对次要的宪法内容,教师可以稍微加以点拨,让学生在课外时间加以学习,这样学生们就能够清楚的认识到宪法教学的重点,从而能够把主要学习精力放在宪法教学重点上,使他们真正的掌握宪法的文化内涵,才能够在遇到实际问题时,知道运用什么宪法知识加以解决。

(四)在宪法教学中,着重公民基本权利,塑造宪法人格

公民的基本权利是宪法中最重要的内容之一,是与社会群体大众生活联系最为紧密的内容,也是社会群体最为关心的内容。纵观世界各国宪法,其内容主要包括国家机构和公民基本权利两大类。因此,在宪法教学中,要着重公民的基本权利,塑造学生的宪法人格。有一位著名政治家曾经说过,宪法学本质上是人学,它的最高价值和核心命题就是人的尊严,可见公民基本权利在宪法学中的份量。大部分学生在学成毕业以后,都会进入到社会成为普普通通的社会大众,那么他们在日常的生活工作中,最关心的就是自己权利的完善和保护。而在学校教育中,通过教师的正确引导,使他们牢牢的掌握关于公民基本权利的宪法内容,从而促使他们养成良好的宪法习惯,使他们在具体的实践过程中,能够增强公民权利意识,当自己的权利受到危害时,能够勇敢的运用宪法武器与违法犯罪作斗争,从而有力的保护自己的公民权利。

(五)在宪法教学中重视提高学生宪法应用能力

宪法教学的任务不仅包括使学生掌握丰富的宪法知识,更重要的是教会学生运用宪法解决实际问题的能力。因此在宪法教学的过程中,教师要采用合理的教学方法提高想学生运用宪法解决实际问题的能力。首先,教师在教学的过程中,可以运用现达的多媒体教学,在讲解宪法知识的同时,多放一些关于宪法内容的影像资料,例如我国宪法的发展历史等等,使学生能够更直观的掌握宪法精神。其次,教师要多举行一些宪法辩论赛,使学生积极主动的参与,让学生在比赛的过程中提高宪法应用能力。最后,教师要经常组织学生进行一些课外活动,如组织学生进行社区走访,让学生们深入群众中去,了解宪法在群众的使用情况,并在课堂上形成激烈的讨论,这样学生在长期的学习时间活动中就能够逐步的提高应用宪法知识的能力,这也是培养宪法人的重要途径。

三、结语

宪法法学论文范文第4篇

一、我国宪法学界对政党制度研究的现状政党、政党制度素来属于政治学研究的范畴,宪法学界对它们的关注不多,因而在研究深度和研究广度上都极其有限。 ①体现在宪法学教材上主要表现为以下特点:第一,许多教材,包括2000年以后出版的一些教材,并没有将政党制度的内容纳入宪法学的学科体系; ②第二,即使一些教材将政党制度作为一个专题列于宪法学教材的体系,它们对政党与宪政建设之间的关系的论述也较为单薄,尤其是其中的"我国的政党制度"部分,几乎是政治学教材的翻版。③在一些比较宪法和外国宪法的专著中,有关政党制度的比较研究也主要集中于对外国政党和政党制度的介绍性论述,深入的探讨政党与宪政建设之间关系的学术成果并不多。当然,应当承认,在一门学科的起步阶段,对国外的有关制度进行介绍,对于增加知识积累,扩大视野是非常必要的,但是,一味地引进介绍国外的东西,"食洋不化",拿不出我们自己的于我国的宪政建设有益的学术成果,同样也是不能满足我国宪政建设的需要的。在当前研究政党制度的论文中,多是政治学学者撰写的或是从政治学角度进行论证的,利用法学理论进行研究的并不多,虽然近段时间依法治党、依法执政等问题渐成讨论的热点,法学界的学者也多有参与,但,这种讨论也刚刚开始。二、对政党制度进行宪法学研究的必要性第一,加强对政党制度的宪法学研究是由法学自身的任务和宪法学的基本矛盾决定的。马克思曾经指出,"法典就是人民自由的圣经". ④以法律和法律现象作为研究对象的法学,⑤其最根本的目的和最深切的关怀无外乎人权的保障。根据西方学者的观点,对人们自由的最大威胁就是专横的、不受制约的权力,为了保障人权,限制政府的权力,人们才制定宪法,为政府权力的运行设定轨道。公民权利与国家权力之间的矛盾被认为是宪法学的基本矛盾,有学者甚至认为它是"宪法学的全部内容",⑥ 而政党与政党制度实际上是保障人权和限制政府权力的关键。一般认为,政党是政府与人民之间的桥梁,而政党制度是指关于政党组织、政党活动及政党参与行使国家权力的方式的一系列制度的总和。 ⑦政党制度对于人权的保护和国家权力的限制起着不可替代的重要作用。首先,在强大的政府权力面前,个人的力量往往是弱小的、无力的,个人只有通过行使结社权,组成政治组织,才有可能对国家政策的制定产生影响,主动的保护自己的权益;其次,现代社会,政党政治的运行为民意的制度化反映提供了渠道。人们可以通过支持那些主张有利于自己利益的政策的政党来使自己的意志融入到国家意志之中,通过反对那些持不利于自己利益观点的国家公职人员或代议机关成员的候选人上台来使自己的利益得到保护;最后,存在于国家政权机关之中或之外的强大的反对党,往往迫使执政党在制定政策时不得不综合考虑,权衡各方面的利益,这在客观上也有利于公民权利的保障。既然法学是权利之学,尤其宪法学是专门研究国家权力与公民权利这一对矛盾关系的学问,而政党制度在实现公民权利与制约政府权力两方面的作用均不可替代,那么,无疑政党制度应该成为宪法学研究的重要内容。第二,加强政党制度的宪法学研究也是由我国建设社会主义宪政,实现法治化的特殊性所决定的。由于基本国情、历史传统的不同,中国走的是一条政府推进型的宪政化、法治化道路。中国之所以选择这种变法道路,一方面是由于70年代末中国人第二次"睁开眼睛看世界"时所产生的危机感,正是这种外部压力和挑战,促使中国政府决心推动现代化进程,走上了一条以经济赶超为核心的国家现代化道路,同时也走上了一条以政府为主要推动力量的法律变革道路。另一方面,国内政治经济体制僵化造成的经济社会发展迟缓与矛盾显化,同样也是至关重要的甚至是更根本的原因。十年动乱,使权力过分集中、政府对社会的管制过多过死和法制不健全、公民基本权利受忽视等诸多问题凸现出来。人民呼唤民主和法治,以避免"文革"灾难再次发生。正是中国现实面临外部压力挑战与国内体制出现危机并力图克服这种危机两者结合在一起,共同构成了中国走政府推进型法治道路的初始动因。既然我国的法治化进程是政府推进型的,国家对社会的控制力量还很强大,法治与宪政的实现在很大程度上还取决于政府的推动,而中国党是我国的领导党和执政党,那么党的路线、方针、政策对于我国的法治建设、宪政建设的成败无疑就起着决定性的作用。因此,研究我国宪政建设就不能不研究执政党的行为与宪政建设的关系问题。尤其是在党的十六大以后,中共中央作出了要将依法执政作为我党执政方式转变的 方向的重要决策,对依法执政理论的研究就成为摆在我们面前的重要而紧迫的课题。所谓依法执政是指中国党不是在国家政权机关之外也不是在国家政权机关之上而是进入到国家政权之中,根据国家宪法和法律,行使国家权力。 ⑧依法执政意味着不再存在凌驾于国家和社会之上的法外的权力,一切权力都来源于法律,而现代法律的精神又是以保障人权为目的的,那么可以毫不夸张的说,依法执政的实现就是法治的实现,也是我国宪政建设的重要一步,对于我国的宪政建设必将起到巨大的促进作用。因此,从这个意义上讲,我们也应加强对执政党行为的宪法学研究。三、研究政党制度应注意的问题第一,不但要勇于学习西方的法治理论与宪政理论,同时也要看清西方嘈嘈切切的诸多玄妙理论所产生的社会、历史背景,对西方理论的"隐藏话语"进行探究,而不能生搬硬套地用于中国的现实。正如有学者指出的,美国政治学家达尔的民主理论不过是美国式民主的自画像罢了, ⑨西方的理论之所以在现实中行得通,是由其政治、经济、文化、社会的现实决定的,用他们的理论来裁剪中国的现实,显然无异于刻舟求剑,缘木求鱼。当然,一种文化的承受者要对产生于另一种文化传统中的理论所赖以生存的政治、经济、思想、文化背景进行考量,无疑比"搬运"式的引进要困难得多,然而,只有弄清楚了西方先进理论产生的背景,才能真正弄清宪政发展的规律,才有可能将我们的正确认识运用于实践。 ⑩另外,我们在学习西方的经验时,也不能只以某一国为样版,拘泥于一国的经验,同时要看到这种经验在其他国家尤其是发展中国家实践的效果,只有以所有这些发达国家的经验以及发展中国家效仿的结果为借鉴,才能真正有利于我们自己的宪政建设。第二,我们在对政党制度进行宪法学研究的时候,必须带有很强的问题意识,研究中国的真问题。在政治生活中,我国当前最大的现实是中国党在国家、社会生活中处于领导地位,并将长期处于执政地位,那么,我们的任务就是要研究如何在坚持党领导的条件下,实现宪政。事实上,在迅速实现现代化的发展中国家,如何实现宪政,是西方学者无法告诉我们答案的。有学者指出,在人治向法治的过渡中,西方法治理论中缺少相应的指导。如何从人治状态过渡到法治状态,是我国法学研究所面临的问题。 ⑾同样,如何在中国特色的党领导的多党合作制的框架下实现宪政,也是宪法学者所面临的共同课题。第三,在研究过程中,我们还必须注意我们的研究是为谁服务的,即要从维护祖国统一、民族团结、社会安定、经济发展的高度思考问题。当代中国的马克思主义者认为,解决中国一切问题的关键在党;而西方学者在对发展中国家的现代化进程进行分析后,也得出结论说,处于现代化之中的政治体系,其稳定性取决于政党力量, ⑿而稳定是一切社会发展的前提,因此,我们进行研究的立足点必须建立在如何加强和改善党的领导这一基础之上,研究党如何依法领导,依法执政。 注释:①周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第334页。②如魏定仁、甘超英、付思明等著的《宪法学》(北京大学出版社2001年版)、莫江平主编的《中国宪法学》(法律出版社2001年版)、张世信主编的《宪法学》(复旦大学出版社2009年版)、刘茂林著:《宪法学》(中国人民公安大学出版社、人民法院出版社2009年版)都没有有关政党制度的专题讨论。③率先将政党制度与宪法、宪政的关系纳入宪法学学科体系的教材是周叶中主编的《宪法学》(高等教育出版社、北京大学出版社2000年版),随后有一些教材跟进,如胡肖华、肖北庚主编:《宪法学》(湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版)、齐小力、王守田、程华等著的《宪法学》(工商出版社2009年版)等。④《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第71页。⑤关于法学的研究对象,学界存在一定争论,我们这里采用法学的研究对象是法与法律现象的说法。参见李龙主编:《法理学》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2009年版,第4页。 刘惊海:《公民权利与国家权力》,《吉林大学学报》1990年第6期。⑥张庆福主编:《宪法学基本理论》(上),社会科学文献出版社1999年版,第460页。⑦参见张晓燕:《依法执政——中国党执政方式的历史性跨越》,载《中国党政干部论坛》2001年第9期。⑧Michael Mann,The sources of Social Power,Vol. Ⅱ:The Rise of Classes and Nation-States, 1760-1914, Cambridge University Press, 1993, p.46.还可参见顾昕:《以社会制约权力——达尔的多元主义民主理论与公民社会》,载[美]达尔著:《民主理论的前言》(译者后记),三联书店1999年版,顾昕等译,第224-225页。⑨应当承认,我国学者素来是比较注重对西方学说产生的背景进行研究的,李强先生的《宪政自由主义与国家建构》(载王焱编辑:《宪政主义与现代国家》,三联书店2009年版)一文,就是这种探索的较新范例。但,这类的研究仍很不够,需要进一步深入。⑩张树义著:《中国社会结构变迁的法学透视——行政法学背景分析》,中国政法大学出版社2009年版,第4-5页。⑾塞缪尔。P.亨延顿著:《变化社会中的政治秩序》,王冠华等译,三闻书店1989年版,第377页。

宪法法学论文范文第5篇

【论文摘要】作为现代民主国家根本法的宪法,是规范国家机关活动、实现公民权利的最高准则。宪法以人民总契约的形式出现,制约公共权力,促进公民的权利与维护公共利益。正是通过这种契约机制,才能使国家权力最终掌握在人民的手中。通过宪法是什么,为什么学习宪法,宪法能为我们做什么的思考,进一步加深对宪法的认识。 【论文关键词】逻辑起点;契约视角;两个基本概念;三个问题 【正文】 一、逻辑起点 (一)“人是什么”的探讨 “人是什么”这是一个古老面又常新的话题。古希腊德菲尔神庙中的一句隐言:“认识你自己”,昭示了人类自己本质的探讨。人性,顾名思义即人之本性,或称人之本质,是与其他动物相比较而显现和凸现出人所独具有的,区别于他物的质的规定性。但是,人的存在不单是个体的存在,而且是作为集合的社会类的存在,因此人性又是与社会的历史发展相伴而随的。“人是有意识的类的存在物” 概言之,就是人具有自由意志这一人类特有的本质属性,这种以自然本能为基础但对自然本能的超越,是在人的生存环境即自然的物质环境、社会的物质环境、社会的精神环境之中不断地社会化,也就由自然人到社会人的过程中逐渐完成的。 (二)自由意志——人类本质属性 每个人受利益的驱使做出一定的行为,欲望无止境,是不是自由也无止境呢?人的自由和自然的自由是不是都没有限制呢?从本质上说,人的自由是有限的而自然的自由是无限的。自由就是最大的不自由,过度自由就是不自由,这是自由最基本的辩证特征。 宪法的自由理念有其肯定和否定两重形态,这两种不同的形态产生出宪法的具体框架,即肯定性自由构建起人民主权,基本人权,权利的神圣与平等,否定性自由构建起权力制约,依法治国保障权利的实现。一言之:法是人的意志自由的自在自为的定在。 二、契约视角 契约一词最早源于私法。民事当事人在商品交易中主体地位平等,彼此选择意志自由,共享利益,实现互赢。约的效力,本质上是话语的效力。所谓“give you my words”,对已成立的契约的遵守,是契约最基本的内容。因此,从一定意义上讲,平等、自由、互利是契约精神的本质内容。 国家的权力属于人民,但不可能人人都参与权力的行使。为解决这一矛盾,霍布斯最早提出了社会契约论,他认为有两类国家:一类是“以力取得的国家”,一类是“按约建立的国家”。因此,人们以契约形式来确定人民与政府的权利与义务,这个契约就是以宪法为中心的法律法系。宪法以最高法出现,它规定了国家权力属于人民,政府的权力来源于人民的授予与委托;契约思想也为宪法具体制度提供了合理的运行机制,代议制的核心在于通过直接选举和间接选举,选举自己满意的代表去行使国家权力,选举的过程是“多数表决”的过程,也是一种集体合意达成契约的过程。 三、两个基本概念——基本权利和公共权力 基本权利源于人权,人权是指“人,因其为人而应享有的权利”,它主要的含义:每个人都应该受到合乎人权的对待。人权的这种普适性和道义性,是它的两种基本特征。人权是与生俱来的,是天赋的,具有三种形态:一、自然形态:包括追求幸福的权利,生命权,自由权,财产权;二、法定形态:权利,人权是权利的前身,权利的法律对部分人权的确认;三、实有形态:人们能够实际享有的权利。 现代法治的特点之一是制约权力,这一功能被称为制控权,控权的本质是公共权力的扩张性和道德的不完善性决定的。公共权力具有逐利性、独立性、扩张性、侵略性、不对等性、利益性和社会性。公共权力的扩张本性使得制约权力,三权分立成为宪法的必要任务。 公共权力来自于每一个人权的让步,为了保障人权,实现人民主权,宪法规定了人民主权、基本人权、权力制约、法治原则四大原则,还通过权力制约权力,权利制约权力,社会监督等一系列措施规范公共权力,防止其任性和专横,把公共权力纳入宪法和法律的轨道。宪法是人民意志的体现,是人权的保障书,最大限度地发挥公民的创造性和积极性,实现国富民强的目标,实现民主与法治,从而保障社会发展的和谐与有序。 四、三个问题——是什么;为什么;做什么 (一)宪法是什么? Who I am ?是每个未成年人走向成熟必须面对的问题,宪法也不例外。了解宪法的概念是我们每个法学学生的首要任务,这也是宪法学科走向成熟的标志。 关于宪法的概念很多,有传统的也有现代的: 定义一:“宪法是国家的根本大法,是民主制度的法律化,是阶级力量对比的表现”。 定义二:“宪法是规定民主制国家的根本制度和根本任务、集中表现各种政治力量对比关系、保障公民基本权利、具有最高法律效力的国家根本法”。 定义三:“宪法是规定国家权力和公民权利分配、行使的具有最高法律效力的国家根本大法”。 首先,宪法是根本法,是法律之根、之本,宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触;其次,宪法的两个基本概念,制约公共权力,从而最大限度地实现人民主权,宪法的核心价值在于它是公民权利的保障书,列宁曾指出:“宪法就是一张写着人民权利的纸”,孙中山先生也屡次提到:“宪法者,人民权利保障书也”;再次,宪法是政府与人民的契约,是人民权利的让与和政府承诺的实现。最后,宪法由国家强制力作后盾。 因此,我认为宪法的概念是:宪法是由一定公共权力机关制定或认可的,用以保护公民权利和制约公共权力,并由一定的公共权力强制执行,具有最高效力的契约性文件。 (二)我们为什么要学习宪法? 首先,宪法宣告了公民的基本权利。我国宪法规定了公民的八大类基本权利:(1) 公民的平等权;(2) 公民的政治权利和自由;(3) 公民的宗教信仰自由;(4) 公民的人身自由;(5)公民的批评、建议、申诉、控告、检举权和取得赔偿权;(6)公民的社会经济权利;(7) 公民的教育、科学、文化权利和自由;(8) 其他方面的权利。在美国宾州费城宪法博物馆的题字:一部宪法,一个国家,一个命运。学习宪法,明确公民的基本权利,为法治的运行提供良好的社会基础。 其次,宪法通过授权,设定国家公共权力。利维坦说过:“国家是一种人造机器,为人使唤的机器”。人们之所以建立国家,是为了让国家听人的使唤,为人的需要服务。国家的权力来自于人民通过法律授权,国家的不自由源于人的自由。法治,对于国家来说,就是法无明文规定皆禁止;对于个人来说,就是法无明文规定皆自由。国家,无论设想如何美妙,无论如何伟大,都只是一种人造机器,用来让人使唤、为人的需求服务的机器(政治和法律是用来扩大、保障人的权利的而不是限制、剥夺人的权利的),离开这一本质精神与宗旨,那国家只能是变成吞噬人权利的利维坦(Leviathan)——人的灾难了。 再次,宪法调整公民权利和公共权力的关系:控制权力,以促进和保障公民权利。“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验,有权力的人们使用权力一直到遇有界限姝地方才休止”。孟德斯鸠的这句名言反映了权力的侵犯性和不可或缺性。《中华人民共和国宪法》第二条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。” 用人民主权原则从根源上解决了权力的归属问题,那么如何调整两者关系?宪法设计了分权原则,法治原则,权利制约权力,有限政府,社会监督等一系列措施,建立了有效的权力制约机制。宪法与其说是国家的根本大法,还不如说是人的权利的根本大法,或者更加清楚一点,不如说是防止国家使唤、奴役人的根本大法。 (三)宪法能为我们做什么? (1)宪法与人民主权 《中华人民共和国宪法》第二条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。”从而将人民主权确定为宪法的基本原则之一。第二章公民的基本权利将人民主权外在化和具体化为公民的基本权利,列宁曾经说过:“宪法是一张写满人民权利的纸”,这为构建宪政机制,为人民参与政治提供制度化途径。 (2)宪法与宪政秩序 宪政是以宪法为前提,以民主政治为基石,以法治为基本原则,以限制政府权力为核心内容,以保障公民基本权利为目的的政治制度 或统治模式[11]。宪政的要素包括:自由(人权)、法治、民主。民主是宪政的基础,法治是它的重要条件,人权保障是宪政的目的。现代宪政包含的内容:宪政以“法之法”的宪法为基础;以民主政治为基石,以法治为基本原则,以保障公民基本权利为目的。宪法通过权利与权力配置方式,实现各主体角色定位,确立人民在国家中的优势地位, 构建了权力的运行秩序,为宪政提供了保障。 (3)宪法与社会发展 第一,宪法是构建和谐社会的法制基础。目前现行的“八二”宪法特别是经过四次修订,其宪政性逐步显现,尊重人权和保护私有产权的基本原则得到体现,并在我国的社会主义民主法制建设、经济建设以及在促进社会和谐过程中发挥了重要作用;第二,宪法是构建和谐社会的价值观的重要法律资源。自由、人权、法治、民主、平等都体现在现行宪法中;第三,宪法是社会和谐的调节器。宪法通过“有法可依,有法必依,违法必究,执法必严”实现依法治国,使立法、行政、司法等国家机关公共权力在宪法设定的轨道上有序运行;宪法确认和保障公民基本权利,使公民平等享有政治、人身自由、宗教信仰、社会经济等各方面权利;宪法通过规范和调整国家与公民的关系,国家机关之间的关系,中央与地方的关系,维护社会稳定和国家长治久安。 (4)宪法与社会正义 “正义只有通过良好的法律才能实现”,“法是善良和正义的艺术”。这些古老的法学格言表明法是实现正义的手段。人类社会既存在利益的一致,也存在利益的冲突,当利益冲突时必然会面临利益分配问题,因此每个社会都需要有一套原则指导社会适当地分配利益和负担,这套原则就是正义原则[12]。宪法通过确认民主的基本方式对社会利益进行分配,规定选举制度,包括直接选举和间接选举,法律面前人人平等,司法独立等来保障实体和形式的正义。 【