民法典代位权诉讼法条范文第1篇

「关键词澳门民事管辖权法律特点法律框架评价

一、引言

世纪之交，在澳门即将回归的历史转折关头，澳门法律制度的发展正面临着前所未有的机遇和挑战。自1993年3月31日《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）通过后，澳门进入了后过渡期，澳门的法律本地化工作随之进入了高潮。这一时期法律本地化的工作主要围绕着对构成澳门现行法律制度基础的葡萄牙五大法典的修订而进行。1996年1月和1997年4月，澳门《刑法典》、《刑事诉讼法典》相继生效。1999年3月澳门《民法典》、《民事诉讼法典》和《商法典》的草稿和中译工作同时完成，并提交中葡联合联络小组中方咨询。1999年8月，澳葡当局正式公布了澳门《民法典》和澳门《商法典》。1999年10月8日，澳门总督颁布了第55/99/M号法令，核准并公布澳门《民事诉讼法典》。该三大法典已自1999年11月1日开始生效。这标志着旷日持久的澳门法律本地化工作进入了尾声。

新的澳门《民事诉讼法典》（以下简称新《法典》）以专章的方式系统地规定了澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度，该法典与葡萄牙机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》以及《澳门司法组织新规则》等法令、法令相配套，构成了澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的完整体系。本文结合新近生效的澳门新《法典》及相关的法律、法令的有关规定，对澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度作一简要论述。

二、澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律特点

澳门自十六世纪中叶开埠，就成为西方在远东的第一商埠、东西方交通贸易的枢纽、中西文化汇通的桥梁，其渊源流长的对外开放历史为包括管辖权制度在内的澳门国际私法的发展奠定了坚实的基础。经历了几个世纪嬗变的澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度呈现出以下显著的法律特点：

第一，以葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源，依循日尔曼式的系统化。

现行澳门民事案件的司法管辖权制度完全是从葡萄牙移植过来的，以1961年颁布并通过1962年7月30日第19305号训令延伸适用于澳门的葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源。该法典自1967年以来几经修改，修改后的一些内容也延伸适用于澳门。在推动澳门法律本地化的进程中，澳葡当局已完成对《民事诉讼法典》的修订，但这一修订亦以葡萄牙《民事诉讼法典》为蓝本，故新近生效的澳门新《法典》虽然通过本地化程序已转化为澳门本地法律，但立法内容上仍然带有明显的葡萄牙痕迹，立法经验、立法技术也均源自葡萄牙。葡式的《民事诉讼法典》主要以意大利《民事诉讼法典》为立法模式，承袭了大陆法系的传统，强调法律的系统化、成文化，对（涉外）民事案件的司法管辖权制度作了较为系统、全面的规定。

第二，回归后的澳门已具备完全独立的司法管辖权体系。

在葡萄牙管制澳门的漫长年月，澳门司法机关属于葡萄牙司法机关的组成部分，只是葡萄牙司法体系中的一个小法区，在澳门只设第一审法院，全部上诉案件都由葡国的上级法院审理。虽然在过渡时期葡国国会相继修改了《葡萄牙共和国宪法》、《澳门组织章程》，公布了《澳门司法组织纲要法》，澳门总督也在1992年颁布了《澳门司法制度法》和《审计法院规章法》，设立了能审理上诉案件的高等法院和审计法院。1996年葡萄牙再次对《澳门组织章程》作出修改，删除了一些不合时宜的规定，确定澳门应拥有“享有自治权的适应澳门地区特点的自身司法组织”。1998年3月，葡萄牙总统还颁令从1998年6月1日起将一部分终审权下放给澳门高等法院。但是，澳门在回归的前夜仍不具备完全独立的司法体系，澳门司法机关仍然属葡国司法制度在海外的延伸，一部分案件的终审权继续保留在葡萄牙最高法院、最高行政法院、审计法院和。直到1999年12月20日澳门政权交接的零瞬间这种状况才宣告结束，澳门在历史上首次获得了完全独立的司法权。

鉴于澳葡当局主持修订《民事诉讼法典》时，已考虑到《基本法》为未来澳门特别行政区设计的司法架构模式，其有关司法管辖权的一些规定能注意与《基本法》接轨，使得新组建的司法机构在政权交接后即时运转。

第三，以专章的方式在《民事诉讼法典》中集中规定民事案件的司法管辖权制度。

在国际私法的立法模式上，澳门没有秉承大陆法系多数国家将国际私法规范分别规定在《民法典》和《民事诉讼法典》不同编章之中的模式，也未追随当代欧洲大陆国际私法法典化的潮流，而是在《民法典》和《民事诉讼法典》中辟出专章，分别规定冲突法制度和（涉外）民事案件的司法管辖权制度。

第四，规范司法管辖权的法律规范具有多样化的特点。

长期以来，澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度除以《民事诉讼法典》为基本渊源外，葡萄牙机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》等重要法律、法令也对澳门司法管辖权制度作出规定。除此以外，葡萄牙加入并延伸适用于澳门的有关国际民事诉讼管辖权的国际公约也构成了规范澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律渊源。澳门回归后，上述葡萄牙法律已被废止，代之以澳门特别行政区立法机关制定的法律，延伸适用于澳门的有关国际公约也继续有效，这些法律规范构成了澳门现行司法管辖权制度完整的法律体系。

第五，澳门新《法典》对涉外民事案件的司法管辖权未作专门规定。

前述延伸适用于澳门的1961年葡萄牙《民事诉讼法典》对涉外民事案件的司法管辖权作出了明确规定，但在修订《民事诉讼法典》时，却将原法典中有关涉外民事案件司法管辖权的规定删除了。按照葡国法律专家的解释，原法典为葡萄牙延伸适用于澳门的法典，葡萄牙作为一个国家，在其《民事诉讼法典》中当然应对涉外民事案件的司法管辖权作出规定，而澳门作为一个不具独立的地区，在本地区适用的《民事诉讼法典》中不应对涉外民事案件的司法管辖权作出规定。葡方的这一立法观念罔顾了澳门作为一个闻名遐迩的国际性开放城市，涉外民事法律关系形式多样、数量繁多的事实，导致新《法典》在形式上留下对涉外民事案件司法管辖权不作规定的空白点。这样的立法处理意味着澳门现行法律中有关民事诉讼司法管辖权的制度既适用于一般民事案件的审理，又适用于涉外民事案件的审理。有鉴于此，笔者行文时在“民事案件的司法管辖权”一词之前冠于加上括弧的“涉外”二字。

三、澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的基本框架

澳门民事诉讼法律制度目前正处于新旧交替的特殊阶段，1999年10月8日颁布的第55/99/M号法令在核准新的澳门《民事诉讼法典》的同时，废止了经1962年7月30日第19305号训令延伸适用于澳门的1961年葡萄牙《民事诉讼法典》及所有更改该法典的法律规范。新《法典》及澳门其他有关法律规范勾勒了澳门民事案件司法管辖权制度的基本框架。

（一）、澳门民事案件司法管辖权的种类

澳门民事案件的司法管辖权大体上可分为以下三大类：

1、级别管辖

澳门新《法典》本身并未就级别管辖问题作出专门规定，有关法院的审级问题原由葡萄牙为澳门制定的《澳门司法组织纲要法》作出规定。根据该纲要法第6条的规定，澳门的法院组织由第一审和第二审两个审级的法院构成。第一审法院又分为具有一般审判权的法院和具有行政、税务及海关审判权的专门管辖法院和特定管辖法院。就民事诉讼而言，一般审判权由普通管辖法院行使，该普通管辖法院下设三个法庭，配备四名法官，每年轮流由一名法官担任院长。该法院拥有民事案件第一审的全部审判权。而澳门高等法院则以第二审法院及审查法院的形式运作。该高等法院是回归前澳门等级最高的法院，由一名院长和四名法官组成，以全会或分庭的方式进行审判活动。在实行三审终审制的葡萄牙司法体系中，澳门高等法院虽然仅是第二审法院，但对澳门其他法院作出的裁判，当事人都可以直接上诉到高等法院。依照纲要法的规定，葡萄牙最高法院和最高行政法院对澳门地区的上诉管辖只限于纲要法未作规定的事宜，但这类事宜并不多见，故澳门高等法院对澳门地区绝大多数的案件实际上具有终审权。回归后的澳门特别行政区则设立三级法院，这三级法院的组建工作在回归前夕已完成。有鉴于此，新《法典》的相关条文中首次出现了“初级法院”、“中级法院”和“终审法院”的名称，以保证该《法典》在回归后与《基本法》中关于司法组织及民事诉讼的指导原则协调一致。

2、地域管辖

所谓地域管辖是指同级法院之间按地域划分审理第一审民事案件的权限。鉴于澳门地域狭小，每一审级均只有一个法院，故澳门法院的地域管辖在很大程度上就是澳门法院与其他法域或其他国家的法院之间划分审理第一审民事案件的权限，这种地域管辖实际上就是“涉外”地域管辖。新《法典》对地域管辖作了以下规定：

（1）、普通地域管辖

普通地域管辖是指按照当事人的所在地与其所在地法院的隶属关系确定的管辖。新《法典》第15条（澳门法院具管辖权之一般情况）可视为普通地域管辖的一般原则，该条规定：当出现下列任一情况时，澳门法院具管辖权：a）作为诉因的事实或任何组成诉因之事实发生在澳门；b）被告非为澳门居民而原告为澳门居民，前提是该被告在其居住地法院提出相同诉讼时，该原告得在当地被；c）如不在澳门提讼，有关权利将无法实现，且拟提起之诉讼在人或物方面与澳门存在任何应予考虑的连接点。这一条文中所指的“被告非为澳门居民”、“原告为澳门居民”的当事人之间的民事案件无疑属于涉外或涉及外法域的民事案件。

（2）、特殊地域管辖

特殊地域管辖是指根据诉讼标的特殊性与特定法院管辖的必要性所确定的管辖。新《法典》第16条（对于某些诉讼具管辖权之情况）规定，澳门法院对涉及履行债务、享益债权、抵押、船舶取得、共同海损理算、船舶碰撞、船舶救助、共有物分割、离婚、遗产继承、宣告破产等十二种案件具有管辖权。本文限于篇幅，恕不赘述这十二种诉讼管辖权的具体规定。

此外，新《法典》第17条（对于其他诉讼具管辖权之情况）规定，遇有下列情况，澳门法院具管辖权审理第16条或特定规定中未规定之诉讼，并且不影响澳门法院根据第15条行使管辖权，这些情况是：a）被告在澳门有住所或居所；b）被告无常居地，被告不能确定或下落不明，而原告在澳门有住所或居所；c）被告为法人，而其住所或主要行政机关，或分支机构、代办处、子机构、处或代表处位于澳门。这一条似乎可视为普通地域管辖一般原则的例外，又像是普通地域管辖一般原则和特殊地域管辖的补充。

3、专属管辖

根据新《法典》第20条（澳门法院之专属管辖）规定，澳门法院具管辖权审理下列诉讼：a）与位于澳门的不动产物权有关之诉讼；b）旨在宣告住所在澳门的法人破产或无偿还能力的诉讼。

除了上述三类管辖外，新《法典》还系统规定了“执行事宜上之管辖权”等问题。

（二）、澳门民事案件司法管辖权的延伸及变更

新《法典》第一卷第二编第二章对管辖权的延伸和变更问题作了专门规定，主要涉及以下几方面问题：

1、关于附随问题的管辖权

新《法典》第26条第1项规定：“对有关诉讼具管辖权之法院，亦具管辖权审理该诉讼中出现之附随事项以及被告作为防御方法所提出之问题。”

2、关于审理前的先决问题的管辖权

新《法典》第27条第1项规定：“如对诉讼标的之审理取决于对某一行政或刑事问题之裁判，而此裁判由澳门另一法院管辖，法官得在该管辖法院作出裁判前，中止诉讼程序，不作出裁判。”

3、关于反诉的管辖权

新《法典》第28条第1项规定：审理诉讼之法院得审理透过反诉所提出之问题，只要其对该等问题具管辖权。

4、关于排除及赋予审判权的协议

新《法典》第29条第1项规定：如出现争议之实体关系与一个以上之法律秩序有联系，当事人得约定何地之法院具管辖权解决某一争议或某一法律关系可能产生之争议。该条第2项规定：透过协议，得指定仅某地之法院具管辖权，或指定其他法院与澳门法院具竞合管辖权；如有疑问，则推定属竞合指定。

（三）、澳门民事司法管辖权的保障

新《法典》第一卷第二编第三章对管辖权的保障作了规定，主要涉及以下几方面的问题：

1、无管辖权问题

新《法典》第30至34条分别规定了无管辖权的情况、对管辖权提出争辩的正当性和适时性、对无管辖权作出审理的时间、无管辖权的效果以及就无管辖权所作裁判的效力等问题。

2、管辖权的冲突问题

新《法典》第35至38条分别规定了管辖权积极冲突和消极冲突的概念、解决管辖权冲突的请求及初端驳回当事人请求以及解决管辖权冲突的程序等问题。

四、澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的评价

由于众所周知的原因，澳门法律本地化的工作步履维艰，法律修订延宕多变，五大法典中四大法典的修订都历经数年，唯独包含一千二百八十四条的《民事诉讼法典》在一

年多的时间完成了本地化。鉴于该法典修订时澳门正值回归的最后阶段，澳葡当局能注意法典内容与《基本法》相衔接，如有关各类法院的名称，突破了《澳门司法组织纲要法》等当时有效的法律的桎梏。法律翻译在不违反葡文本意的前提下也表现出相当大的灵活性。这一新《法典》有关（涉外）民事案件司法管辖权的规定既有成功之处，也有明显的不足，主要表现在以下几方面：。

第一，有关管辖权的规定较为细致，但体系尚欠完整。

新《法典》专门规范管辖权的第一卷第二编第一至第三章共二十六条、七十二项，不但规定了规范司法管辖权的法律、普通地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、执行事宜的管辖权，而且规定了有关管辖权延伸与变更的制度、管辖权的保障制度，并且对解决管辖权冲突的制度也作了详尽的规定，这与大陆法系国家注重系统化的法律传统是一脉相承的。但是，新《法典》对级别管辖和涉外民事案件的管辖权未作专门规定，使得澳门民事司法管辖权的体系存在明显的缺陷。

第二，确定管辖权的原则适应了当代世界各国不断扩大司法管辖权的趋势。

新《法典》将原告住所地（第15条b项）作为确定普通地域管辖的基本原则，并以争议的标的位于澳门（第16条c项、d项、f项、g项、h项、j项）作为确定特殊地域管辖权的原则，这类管辖根据被1968年签订于布鲁塞尔的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（以下简称布鲁塞尔公约）和1988年签订于罗迦诺的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（以下简称罗迦诺公约）以及欧洲一些国家的法学家称为“过分的管辖根据”。但这些管辖根据与当今多数国家民事诉讼法规定的管辖根据相比，并无明显不当或过分之处。

第三，个别制度的规定和条文处理与国际通行的做法不相一致。

新《法典》确定普通地域管辖的一般原则与各国通行的做法背道而驰，令人费解。该《法典》第15条（澳门法院具管辖权之一般情况）b项规定，澳门法院对“被告非为澳门居民而原告为澳门居民”的案件具有管辖权。这一条应视为澳门法院确定普通地域管辖的一般原则，即“被告就原告”原则。《法典》第17条（对于其他诉讼具管辖权之情况）a项却规定，澳门法院对“被告在澳门有住所或居所”的案件具管辖权。这一条的内容和条文处理应视为确定普通地域管辖的一般原则的例外情况，即“原告就被告”原则。然而，几乎所有国家的民事诉讼法以及上述布鲁塞尔公约、罗迦诺公约都将“原告就被告”原则作为地域管辖的一般原则，将“被告就原告”原则作为一般原则的例外情况。更有甚者，《法典》第17条还规定，澳门法院适用该条规定行使管辖权“不影响因第十五之规定而具有之管辖权”。这使得第15条和第17条的关系更加扑朔迷离。

第四，新《法典》对于行使管辖权的司法机关的分类具有超前性。

在澳门法律本地化的工作中，司法制度的本地化起步最晚，难度最大，在修订《民事诉讼法典》的过程中，规范司法制度的法律尚未完成本地化，审理（涉外）民事案件的法院只有具一般审判权的普通管辖法院和作为第二审的高等法院。新《法典》则一枝独秀，率先对与《基本法》确定的澳门特别行政区三审终审制相适应的三类法院的有关问题作出规定，体现了该《法典》的时代特征。

五、结语

当历史的卷轶即将翻开新的一页的重要时刻，经过本地化洗礼的澳门《民事诉讼法典》以崭新的面目展现在人们面前，尽管这部跨世纪的新法典在包括司法管辖权在内的诸方面还存在不足，有待在实践中逐步完善，但该法典的如期生效，为澳门民事诉讼制度的平稳过渡和顺利运转奠定了法律基础，具有悠久历史传统的葡式民事司法管辖权制度在新时代将焕发出勃勃生机。

注释：

[1]有关澳门法律本地化的进程及涉及的法律问题，参见拙文《论澳门法律本地化问题》，载《政法论坛》（中国政法大学学报）1999年第5期。

[2]参见王汉强、吴志良主编《澳门总览》，澳门基金会1994年出版，第160页；米健等编写《澳门法律》，澳门基金会1994年出版，第173页。

[3]同注1。

[4]有关澳门国际私法制度，参见拙文《澳门与中国内地现行冲突法之比较研究》，载澳门《法域纵横》杂志1998年特别号，第87－89页。

[5]在国际民事案件司法管辖权领域葡萄牙加入并延伸适用于澳门的国际公约主要有：1952年5月10日在布鲁塞尔签署的《关于船舶碰撞中民事管辖权若干规则的国际公约》；1954年3月1日在海牙签署的《民事诉讼程序公约》等。

[6]1961年葡萄牙《民事诉讼法典》第65条的规定，葡萄牙法院对下列情形之一的涉外民事案件行使管辖权：（1）根据葡国法律有关地域管辖的规定，应在葡国的案件；（2）构成诉讼理由的事实发生在葡国；（3）被告为外国人，原告为葡国人的案件，但以被告所属国亦有同样规定为前提；（4）要提起的诉讼与葡国境内的人或物有密切关系，如不向葡国法院，则有关权利难以实现的案件。该条文对专属管辖权也作了规定，葡萄牙法院对下列案件实行专属管辖：（1）有关不动产物权的诉讼，且该不动产位于葡国；（2）对某法人的破产宣告或无偿还能力宣告之诉，且该法人的总部设在葡国；（3）对有关工作关系之诉。

[7]参见《98澳门公共行政》，澳门政府行政暨公职司1998年2月出版，第29页。

[8]同上，第28页。

[9]参见《澳门的制度及司法组织》，澳门政府法律翻译办公室1995年12月出版，第57页。

民法典代位权诉讼法条范文第2篇

    一、“非法人团体”概述

    民事主体全称为民事法律关系主体，是指参加民事法律关系、享有民事权利并承担民事义务的人，是参加民事生活所必须具备的法律资格。我国民法通则对民事主体的规定采用的是大陆法系传统的二分法立法体例，即把我国的民事主体分为二类：自然人、法人。对介于公民和法人之间的“非法人团体”未作规定，而在我国有的法律解释中，“非法人团体”又称为“其他组织”等，其为同一指示对象。

    关于非法人团体，最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条是这样定义它的：其他组织是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。由此可知，其他组织具有以下特征：第一，依法成立。即在实体上该组织是法律允许设立的组织，在程序上必须履行法定的核准登记程序；第二，有一定的财产和经费。但这些财产和经费与法人的财产和经费不同，它是非独立的或者相对独立的，只是其他组织活动的物质基础；第三，有自己的名称、组织机构和场所；第四，不具有独立的民事责任能力。综上，我们可以看出其他组织不同于自然人，它须依法成立，有自己的名称、组织机构和场所，不是自然人的简单结合，具有组织的特性，是一种组织体。但它又不同于法人，不能独立承担民事责任。

    对于哪些属于非法人团体，最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条列举了9种，其中最后一项为兜底条款。具体包括：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（9）符合本条规定条件的其他组织。可见在我国现行的法律中已对之进行了概括，并将会随着社会生活实践的发展而不断增加其内涵。

    二、民事权利能力与诉讼权利能力的问题

    非法人团体，原属西方国家民事诉讼法上的名词。非法人团体被称之为无权利能力社团的法律规定，始于德国民法典。该法典第54条规定：“对无权利能力的社团适用于合伙的规定。以这种社团的名义对第三人所为的法律行为，由行为人个人负责；如行为人有数人时，全体行为人视为连带债务人”。[1]此后，瑞士民法典第62条也做了相同的规定，即“无法人人格或尚未取得法人人格的社团，视为合伙。”[2]日本民法典以及我国国民党时期起草并陆续颁行至今仍在台湾地区施行的民法典，虽无上述的规定，但民法学界，均承认无权利能力社团的存在且主张适用合伙的规定。德国民法典有关无权利能力社团的规定，肇开了非法人团体不具有民事权利能力的立法先河，并为大陆法系的其他国家所效仿。由此，非法人团体不具有民事权利能力，不能成为民事权利主体的主张，便成为民法理论界的通说。与此不同，大陆法系各国的民事诉讼法却普遍规定，不具备权利能力的非法人团体具有诉讼权利能力，即具有当事人能力，可以成为诉讼法上的主体。例如，德国1877年颁布的《民事诉讼法》第50条规定：“无权利能力的社团可以被诉；在诉讼中，该社团具有有权利能力的社团的地位。”[3]日本《民事诉讼法》第46条规定：“非法人的社团或财团，有代表人或管理人的，可以其名义起诉或应诉。”[4]我国《民事诉讼法》第49条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼，其他组织由其主要负责人进行诉讼。”台湾地区民事诉讼法也设有关于非法人团体有代表人或管理人的，有当事人能力的规定。

    依据传统民法理论及其规定，非法人团体不具有权利能力，也就不具有民事主体的资格。但是，在诉讼法上，不具有权利能力的非法人团体却具有诉讼权利能力，可能成为诉讼主体。这不仅造成了实体法与程序法相悖的局面，而且形成了民事权利能力与诉讼权利能力相分离的状况。为使实体法与程序法在这一问题上的冲突得到圆满的解释，学者们纷纷从不同角度予以论证，归纳起来主要有以下三种：其一是诉讼目的说。该法认为，民事诉讼的目的，在于当事人间因实体权利发生纠纷时，请求国家司法机关予以保护，以确定其实体法上的权利义务。但在现实社会生活中有若干团体，虽未取得法人资格，却以其团体名义行使法律行为，如不在诉讼上承认其有当事人能力，就会对诉讼造成不便。据此，诉讼法上承认非法人团体具有当事人能力，并认为诉讼法上当事人能力由实体法上的权利能力而来。该说还将无实体法上的权利能力而具有当事人能力的，称之为形式当事人能力。[5]我国诉讼法学者大多持此种观点。其二是同体说。该说认为，诉包括程序意义上的诉和实体意义上的诉两方面的含义。前者是指当事人依照诉讼法的规定，向人民法院提出的诉讼请求；后者是指当事人请求法院依据实体法律规定保护其合法权益。这两种含义统一于诉讼制度中，相辅相成，缺一不可。该说从实体法与程序法的关系上进一步提出，民事实体法上的民事主体与民事诉讼法上的诉讼主体具有同一性，即具有诉讼能力的诉讼主体必然是实体法上的权利主体，民事权利能力与诉讼权利能力并存于同一权利主体身上。该说又以上述论点为据，并以非法人团体为例指出，如果一方面认为非法人团体具有诉讼能力，可以独立地起诉或应诉，是诉讼法上的权利主体；另一方面又认为它不具权利能力，不享有实体法上的权利，不是实体法上的权利主体，这就在逻辑上陷入了自相矛盾的境地。[6]其三为权利能力动态说。该说指出，权利能力即为享有权利承担义务的资格这一传统理论，是一种教条式的解释，其所提供的答案仅为设计的结果，对于权利（义务）能力如何被设计成制度这一基本问题并未触及。该说认为，民法对权利（义务）能力的设计分成二个阶段：第一阶段设计驻足集散之处，即凡能够提供权利义务驻足集散的资格，即为权利能力。第二阶段设计是何者符合驻足集散之处，即何者适于赋予权利能力，也就是选择适格者问题。该说指出，此种设计并非针对特定对象，而是先有权利能力的设计，再据此选择适格者。自然人之所以被认为有权利能力，只是首先被肯定为适格者之一，不是先认定自然人具有权利能力，再挑选何者比拟为自然人。该说进一步指出，组织体之所以具有权利能力，，就在于其为权利义务设计的适格者。同样道理，只要非法人团体适于驻足集散权利义务，理当有权利能力。该说认为，非法人团体如不能行使权利义务驻足集散，不能有民法上的权利能力，则何来纠纷，何来诉讼赋予诉讼法上当事人能力，岂非多余？[7]在上述有关民事权利能力与诉讼权利能力关系的三种学说中，第一种学说以保护民事权利或解决纠纷为目的，阐述了赋予无权利能力的非法人团体有当事人能力，可以成为诉讼权利主体的必要性，以达到维护社会的安定。但该说并没有指出当事人能力如何从民事权利能力而来这一实体性的问题。当然，回答这一问题，不能依赖诉讼法来解决。在诉讼法上赋予非法人团体有当事人的能力，为诉讼权利主体，这无论在理论上还是对于司法实践都具有重大意义。

第二种学说在论证民事实体法上的民事主体与民事诉讼法上的诉讼主体具有同一性问题时，是以传统民法理论为其基础的，这就决定了该说在探讨民事权利能力与诉讼权利能力的关系方面，虽然具有新意，但因其仍囿于传统民法理论，没有也不可能回答非法人团体在诉讼法上有当事人能力，为诉讼主体，为什么就必然具有权利能力，为实体法上的权利主体这一问题。其结果是民事权利主体与诉讼权利主体不具同一性的法律冲突并未得到根本解决。第三种学说将权利能力从其创设过程的角度考察，不仅突破了传统理论对其公式化和概念化的研究模式，科学地回答了权利主体与权利能力在实体法上的关系问题，还圆满地回答了非法人团体在诉讼法上有当事人能力，为诉讼主体，为什么就必然具有权利能力，为实体法上的权利主体这一问题，从而令人信服地解决了民事权利主体与诉讼主体不具同一性这一矛盾冲突。该说不仅为非法人团体能否成为第三民事主体这一悬而未解的问题开辟了道路，也为民事主体的多元化和一致性奠定了理论基础。

    三、“非法人团体”独立的民事主体地位

    （一） 我国现行民法通则未确立“非法人团体”的民事主体地位的不足

    其一，与某些民事特别法确认了其他组织予民事主体地位不相一致。《中华人民共和国合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。《企业法人登记管理条例》第35条规定：“企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构，由该企业法人申请登记，经登记主管机关核准，领取营业执照，在核准登记的经营范围内从事经营活动”。另外，《合伙企业法》、《乡镇企业条例》、《个人独资企业法》、《中外合作经营企业法》等都有类似的规定。显然这些法律都赋予了“其他组织”的民事主体地位。而《民法通则》未把“其他组织”列入民事关系的主体范围，使我国民事法律之间在民事主体这一问题上存在不统一。

    其二，出现了民事主体与诉讼主体相悖离的局面。《中华人民共和国民事诉讼法》第3条规定：人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。第49条规定：公民、法人和其它组织可以作为民事诉讼的当事人。从上述规定可以看出，我国民事诉讼法已经确认了“其他组织”的诉讼主体资格，即“其他组织”具有诉讼权利能力。

    根据民事权利能力与民事诉讼权利能力的相关理论，我们知道，一般情况下二者是一致的：有民事权利能力的人，一般都具有民事诉讼权利能力；没有民事权利能力的人，因其本身不具有民事主体资格，不能参与民事法律关系，因此无所谓民事权益受到侵犯或与他人产生纠纷等情况的发生，也就不能作为诉讼主体参与诉讼。可事实上，我国《民法通则》虽然没有确认“非法人团体”的民事主体资格，但民事诉讼法却已经确认了“非法人团体”的诉讼主体资格，显然民事主体与诉讼主体在这里已经相悖离了。

    当然，由于我国的《民法通则》制定于上个世纪的八十年代，它不可避免地受到计划经济和传统社会主义民法的影响。同时，从立法进程上说，《民法通则》产生较早，当时并不存在大量的个人独资企业、乡镇企业、法人分支机构等这些介于自然人与法人之间的市场主体。而从《民法通则》颁布至今的近二十年间，我国经济状况发生了翻天覆地的变化，最主要的特点是商品经济和市场经济迅速发展，市场主体日益多元化。因此，我国现行的民事主体制度正受到实践的挑战。

    （二）我国民法应确立“非法人团体”独立的民事主体地位

    从民事法律主体发展的历史来看，确认非法人团体的民事主体地位顺应了社会发展潮流。人类早期的商品生产和商品交换的主体完全是单个的自然人，但随着商品经济的发展，势单力簿的单个自然人在某些方面已难以胜任，必然出现自然人的联合。这种联合的最初方式是合伙。但合伙的最大缺憾是：投资人必须承担无限连带责任，这确实加大了投资人的风险。另外，其对人际关系的过分依赖，不符合社会化大生产的需要。为了克服这些弱点，划出独立于投资人的单独财产归“合伙”这一团体所有，并以此承担独立的民事责任。这样，法人出现了。随着法人规模的不断扩大，法人突破了其自身的地域限制和业务限制，设立了一些不具备法人资格的分支机构。可见，历史发展表明，市场主体是由自然人单一主体发展到自然人、合伙、法人及其他形式经济组织等多元主体。与之相适应，民法上民事主体制度也从承认单一主体到承认多元主体。1804年法国民法典，仅有关于自然人的规定，到1896年德国民法典首次承认法人的民事主体地位，但德国民法典不承认未取得法人资格的团体的法律地位，将他们称为“无权利能力社团”，顾名思义，这些社团没有民事主体资格。二战以后，许多国家的民法承认了其他组织具有权利能力，具有民事主体资格。德国法院也通过法律解释，赋予其民事主体资格，从而弥补了民法典中没有承认其他组织民事主体地位的不足，在一定程度上符合社会生活实际的需要。[8]

    从人格理论上考虑，确认“非法人团体”的民事主体地位符合人格理论。我国传统民法之所以不承认非法人团体的民事主体地位，是因为非法人团体不像法人那样有独立的财产及因此能够独立承担民事责任。而现代民法越来越意识到，衡量能否成为民事主体的标准，应当看其是否具有独立的法律人格，即是否具有民事权利能力[9]，而不是看其是否具备民事行为能力或者民事责任能力。现代民法理论认为，组织（团体）具有法律上的人格一般应当具备五项条件：⑴有区别于成员利益的共同利益，也即团体存在着一种共同目标；⑵必须具有一种充分持久的、重要的和值得保护的共同利益，以使团体成为法律实体；（3）形成团体决定的内部组织；⑷有能将团体决议传递到团体之外的组织；⑸法律认可该团体可进行对外活动。

    从上述几方面来分析，“非法人团体”能够独立地形成和表达自己意志，独立地支配自己的财产并享有权利和承担义务，具备法律上独立的人格，也就具备了参加民事法律关系的条件。因此，从人格理论上来说，“非法人团体”已具备了成为独立民事主体的条件。

    最后，赋予“非法人团体”予民事主体地位符合实践需要。现代社会中，经济活动日益频繁，“其他组织”大多已成为独立的市场主体。因此，对于这种在实践中已成为市场主体的“非法人团体”“，应从法律上（民法典）赋予其民事主体地位。因为法律在一定程度上是为适应实际需要的。这对于保护市场主体的利益，维护交易安全，促进经济有序发展，都具有重大的现实意义。同时，我国某些民事特别法已确立了”非法人团体“的民事主体地位，以及我国民事诉讼法也已赋予”非法人团体“予诉讼主体资格。为维护法律的统一，也应赋予”非法人团体“予民事主体地位。综上所述，在我国今后的民法典中应赋予”非法人团体“予民事主体地位，从而形成包括自然人、法人和”非法人团体“第三民事主体在内的完整的民事主体体系，使我国的民事主体制度更加完善。

    参考文献：

    [1]《德国民法典》，赵文及、徐立等合译，台湾五南图书出版公司1992年2月第1版，第9页。苏号朋：《民法文化：一个初步的理论解析》，载《比较法研究》1997年第3期，第253页

    [2]《瑞士民法典》，殷生根译，艾棠校，法律出版社1987年1月第1版，第15页。

    [3]《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀轼译，法律出版社1984年12月第1版，第13页。

    [4]〔日〕兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法（新版）》，白绿铉译，法律出版社1995年3月第1版，第271页。

    [5]杨建著：《民事诉讼法要论》，台湾三民书局1993年8月初版，第55页。

    [6]贾桂茹等著：《市场交易的第三主体———非法人团体研究》，贵州人民出版社1995年4月第1版，第24—26页。

    [7]曾世雄著：《民法总则的现在与未来》，台湾三民书局1993年6月初版，第90-104页。

民法典代位权诉讼法条范文第3篇

一、关于诉讼时效的名称存在的问题

自《民法通则》颁行以来，"诉讼时效"这个名称对于律师和法官等法律人是耳熟能详、心领神会的称谓。所谓的"时效"其内涵是指一定的事实状态经过一定期间而发生一定法律效果的法律事实。时效制度包含两个内容：一是消灭时效，二是取得时效。因我国目前尚未建立取得时效制度（本文不涉及这方面的内容，参见《比较民法学》），按通说将诉讼时效等同于消灭时效，在司法实践中也是按同等意旨执行的。但细检一下诉讼时效这个名称不甚合理，至少存在以下几点错误：

第一，"诉讼"的概念既包括程序也包括实体内容，与消灭实效的旨意不和。按《法学词典》解释，诉讼系指司法机关以诉讼参与人为解决案件所进行的活动，他包括起诉、审判、执行等活动。（1）古罗马法诠释为：诉讼只不过是通过审判要求获得自己应得物的权利。（2）这两者表述虽不尽一致，但意思无大的差异，审判活动当然包括起诉、应诉、审理、判决、执行等一系列程序和实体问题。

将"诉讼"和"时效"嫁接到一些存在程序和实体不分的逻辑矛盾。前者涵摄程序和实体，后者仅指实体问题（请求权问题），不包括程序方面的限制，消灭时效是指经过一定法定期间，即使当事人丧失了请求的胜诉权，但并未丧失起诉的权利。但称诉讼时效，给人的印象是提起民事诉讼的时间限制问题，这就属于程序问题了。如采用大陆法系消灭时效的概念，就不会产生上述理解上的歧义。也不会出现注释法学家在诠释消灭时效时加括号（诉讼时效）的辞费，更不会出现名称使用不统一的混乱。事实上，在古罗马时期时效制度原本就是程序法的内容，因此引起歧义也并不意外。

第二，诉讼时效在概念的外延上失之过窄。诉讼时效，仅指诉讼活动期间对权利的限制。但不能涵摄仲裁时效（通说也用诉讼时效）、调解、向债务人催款通知、达成新的协议、公告等也引起时效中断的效力。虽然，上述民事行为均没有诉讼的内容，故将其称诉讼时效与前列内容不合，因不是诉讼的内容，怎麽能产生诉讼上的法律效果呢？

第三，将消灭时效称诉讼时效，出现了不能自圆其说的逻辑矛盾。我国的诉讼时效称谓是照搬《苏俄民法典》而来的（3），现行的《俄罗斯联邦民法典》还是沿袭前《苏俄民法典》的称谓。如该法典第195条："诉讼时效的概念：诉讼时效是被侵权人为维护自己的权利而提起的诉讼期限。第196条：诉讼时效的一般期限为3年。"很显然，这个概念再清楚不过的界定诉讼时效系指"提起诉讼的期限，"这与我国的诉讼时效解释通说显然不合。但矛盾的是该法典一方面称起诉的期限，而在199条却规定：1、关于维护被侵犯权利的请求，不论诉讼时效是否届满，法院均应受理；2、法院仅根据争议一方当事人在法院作出判决之前提出的申请适用诉讼时效，（4）这里的逻辑矛盾是显然的，前者指"起诉的时间，"后者是指超过起诉时间仍可起诉，法院应予受理。

我国《民法通则》第七章名称为"诉讼时效。"第135条规定：向人民法院请求保护民事权利的时间诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。司法解释上也称超过诉讼时效期间，人民法院也应受理，只是对其诉讼请求"人民法院不予以保护，"即没有胜诉权，亦即请求权消灭。这个逻辑矛盾也是显而易见的。立法者的本意系指"消灭"时效，但却冠以"诉讼"时效的名词。逻辑上的不严谨还在于大陆法系均将时效制度分为消灭时效和取得时效。两者是对应的，前者是指超过一定的期间之后，当事人请求胜诉的权利被消灭了，并未消灭实体权利。后者是指，经过一定法定的期间后，当事人取得了物的所有权。两者定义清楚、逻辑谨严。

对此，有学者已提出过反对意见，主张在未来的立法中恢复"消灭时效"这一名称，但反对者则认为，从语义上说"取得时效"的对称应为"消灭时效，"但若从"胜诉权消灭"的意义上理解消灭时效，将其称为诉讼时效也无不当；况且在我国，诉讼时效已成为约定俗成的法律用语，无必要加以改变。但从比较法观点看"诉讼时效"一语无法函盖"实体权利消灭说的"时效概念……（5），这种反对是摸棱两可的反对，或说是自相矛盾的。

一方面称，应"对称""无法涵盖"，然而又称"从胜诉权意义上理解"，因约定俗成的法律用语，无必要加以改变。但是我认为，"法律用语"是不能随意创设的，因我国所采取的是大陆法系，以德、日、瑞为其范本，消灭时效是严谨的法律用语，是从古罗马法历经几千年法学家和实务家淘冶和筛选出来的法律概念，是人类法律宝库中的精华，如随意改变难免出现上述所产生的歧义。用著名法学家谢怀拭老先生的话称：如美女脸上长个瘤，特点有了美没了，还是没有特色为好（大意）。事实上，当初的立法参与者还有更深的用意，即沿袭社会主义国家的法律制度（如前苏联、蒙古、捷克斯洛伐克）。这些公有制国家之所以弃"消灭时效"取"诉讼时效"其用意在于不设立取得时效制度，取单一制时效观念。不仅仅是立法技术问题，而是不承认物权的原则在作祟，是主张公有制占立主导地位的价值取向。（6）有学者认为诉讼时效将债上请求权和物上请求权一体保护起来，"是诉讼时效的一个优点，"这种观点的不可取性，已被学界所掘弃，笔者就不在此蛇足了。

二、采用诉讼时效称谓，导致使用名称上的混乱，也是颇值重视的问题。

1、在我国关于诉讼时效有的表述"所谓诉讼时效，亦即消灭时效，"（7）有的表述"消灭时效（诉讼时效） ，" （8）有的表述：诉讼时效（或消灭时效）。（9）张俊浩教授主编的《民法学原理》虽然批评了诉讼时效不科学，但因我国民法通则采诉讼时效称谓，故在称谓上仍使用诉讼时效之概念，使学者陷入尴尬之境地。（10）有的表述"诉讼时效或消灭时效"；（11）有的表述"它的涵义与消灭时效类同"。（12）

2、特别要指出的是梁彗星主编的《中国民法典草案建议稿》在目录的第七章标题称：消灭时效，而在第七章内容的标题为"诉讼时效"造成目录和篇题不统一的局面。更不可思议的是在该建议稿中将时效和诉讼时效混用。（13）时效不仅包括诉讼时效还包括取得时效。但在建议稿附理由书里的内容均用时效一词，那麽在物权法里如设取得时效制度，又该怎样称谓？（14）作为民法典的范本，犯了常识性错误，是很不应该的。

上述关于诉讼时效的混乱问题，不仅徒费学者笔墨和浪费纸张，而且给后人造成知识传授的误导，仿佛给人造成一种印象（包括律师和法官），即一提时效就是诉讼时效，根本不知道大陆法系时效制度下包括"消灭时效"和"取得时效"两种法律制度和称谓，造成这种法律知识的误导，是《民法通则》照抄前苏联等公有制民法典所造成的。正如张俊浩教授所言："我国大陆1949年以后的法学系以苏联法学为母本，且有全面否定’旧’法强烈情结，故而不用消灭时效的科学术语，而采诉讼时效"（见前引）。如果说在20年前我们在计划经济体制下，《民法通则》使用诉讼时效概念，还情有可原，那麽如今在市场经济的条件下，我国的法律制度日臻完善并和国际接轨，法学研究也从封闭走向开放，废弃诉讼时效的概念回归消灭时效的名称，应为水到渠成顺理成章的事情。我国使用诉讼时效的深层原因还不仅仅在于名称问题，更主要的是我国迄今为止在立法上（如物权法）尚不承认"取得时效"的法律制度。虽然新版的教科书都有取得时效的章节，但立法上的不承认，是使人感到惋惜的事情。这不仅仅是个理论问题，而是我国立法机关的价值取向问题。在起草物权法的全国人大法工委会议上，有学者已提出建立取得时效制度，但公布的物权法草案仍未采纳正确的意见。（15）这种思维模式是保守的、僵化的，不理性的，认为设取得时效制度与"拾金不昧"的传统美德相矛盾，是鼓励那些行为不轨的人哄抢、私占公共财物；并且称两种时效并存将出现一方丧失权利而另一方并不因此而取得权利的局面，由于两种时效期间的不一致造成权利与实体脱节。有悖于时效制度的宗旨，并且有善意取得制度的确立，取得时效已失去了存在的必要性等。（16）这完全没有搞清楚两种时效制度的区别与功能，消灭时效是指一定的事实状态，经过一定的期间，而产生一定的法律效果的法律制度，其后果是请求权的消灭，实体权利并不消灭。德国关于消灭时效立法理由书第1卷第291页写到：请求权消灭时效之原因与宗旨，乃使人勿去纠缠于陈年旧帐之请求权。不过有些事实可能已年代久远，一方亦已长期缄口不提，而今一方却以此类事实为依据，向对方主张权利，这是民事交往难以接受的。因为时间已使此类事实黯然失色，对方欲出于已有利之免责事由并获致成功，纵然全非不能，亦属难矣。就常规而言，此类要求和自身并不成立，或已具结完案。消灭时效之宗旨，并非在于侵夺权利人之权利，而是在于给予义务人一保护手段，使其毋需详察事物即得对抗不成立之请求权。消灭时效乃达到目的之手段，而非目的本身于具体情形，若消灭时效于实体公正有损，即若权利人因消灭时效届满失却其本无瑕疵之请求权，此亦属关系人须向公共利益付出之代价……亦难为严酷也。（17）后来学者概括其功能是促进权利人及时形式债权，防止权利的睡眠者，尊重现存秩序维护法律平和，简化法律关系，减轻法院负担，降低诉讼成本，避免举证困难等，诚如德国法学家梅迪库斯所言，其"具有法律警察的性质的宗旨，即要求债权人为公共利益作出牺牲，"而对债务人则是取得时效利益和时效的抗辩权。而取得时效则是：占有他人之物，继续一定期间而取得其所有权（或其他财产权）的制度。其功能在于促使原权利人善尽积极利用其财产之社会责任，并尊重长期占有的既成秩序，以增进公共利益，并使所有权的状态从速决定。其所涉及的不是道德问题，不能径行认系鼓励不法行为，侵占他人之物……时效取得制度亦具保护所有权的机能……。（18）前者是对债权请求权的限制，后者是对物的所有权的取得的法律制度。两者功能不同，不能混淆，使用诉讼时效称谓，引起这些理论上的混乱，是计划经济时代立法者还残存左的观念的产物，如有的学者公然称：从我国民法对公有权利的保护，从我国的实际情况出发，从对全民所有或国有财产的特权保护看，国家财产不应适用取得时效制度。这种国家利益至上主义，即先国家后集体再个人的等级制物权保护的陈腐过时观念至今谬种流传，还占主流市场，真是匪夷所思。现在应该是正本清源的时候了。这里要说明的是：因本文的主旨不在论述取得时效问题，且该问题已有法学俊彦、方家大儒论述在先，故不赘述。偶有论列只是从消灭时效与取得时效比较的视角，阐明应采用消灭时效概念的正确性而已。

三、对消灭时效名称的一般考证

早在公元约2500年前，古罗马人所制定的《十二铜表法》就规定了取得时效制度，该法第六表第三条规定：占有土地的时效规定Ⅰ为二年，其他一切物则为一年。（19）但这一规定没有明确为保护所有权，只是在占有人在使用满1年或2年以后，如有人提出要收回占有物，使用者可以提出时效已经完成而拒绝交还。设立取得时效在当时的理由是当时"每个家庭需要土地以供种植，需要奴隶、牲畜以助种，所以法律首先保护其所有，以利生活的安定和经济发展。如果有人让土地荒芜而不垦，让奴隶、牲畜游散而不用，法律就没有必要去保护那些因财务过多而废弃不用的人，不必去禁止另一些因需要而利用这些东西的人。……所以，时效制度最初是在公有制过渡到私有制时，为了调节财产所有人之间的矛盾，平衡有余与不足，鼓励人们使用他人废置之物，以使物尽其用。"（20）消灭时效制度则晚于取得时效制度。其发端于何时连新编法学词典和罗马法词典都无法记载。古罗马法学家盖优斯在《法学阶梯》里有这样的叙述："那些产生于法律或者元老院决议的诉权，通常由裁判官永久的赋予，而那些仅仅产生于裁判官司法管辖权的诉讼，通常为一年内有效。"（21）后来罗马法学家查士丁尼对上述观点又有较为详尽的阐述：这里必须指出根据法律，元老院决议或皇帝宪令的诉权，从前可以无期限地永久行使；到了后来，皇帝宪令才对于不论对物的诉权或对人的诉权，都规定了期限出于大法官职权的诉权，其中大部分有效期为一年，因为大法官的任期是一年。虽是如此，有些诉权仍是永久性的。这就是说，其有效期直到宪令所规定的期限为止，例如赋予遗产占有人和其他处于继承人地位的人的诉权。（22）德国著名法学家萨维尼对此又作了解释："在罗马法中我们可以找到一个显著的这种例子。在很长的一段时间里，许多重要的诉讼并不受时间的限制，它们属严格意义上的永久诉讼。"狄奥里斯二世为这些诉讼引入一种时效制度，期限一般为30年。根据上述原则，既存诉讼权利只能在30年以后才能消灭。但他赋予了该法部分溯及力，这样过去经过的时间也计算在内。不过，无论如何，诉讼权利人提起诉讼的时间从新法生效之日算起不得少于10年，当查士丁尼把该法塞进法典时，他自然去掉了这个一百年早已完全失效的过渡条款。（23）其实前者始自十二铜表法，后者创始于法官之判例，而发达于优帝之时期，两者沿革既不相同，其观念亦复差异，中世纪注释法学派竟将其混为一个统一制度。据郑玉波先生考证，消灭时效发端于法务官时代，完成于戴帝时代。该项制度在罗马法是属于诉讼程序上的制度，其分为永久诉讼与期限诉讼，前者多选于市民诉讼，其起诉权不受时间限制，属于严格意义上的永久诉讼。后者多选用大法官诉讼，仅于规定期间内才可提起，否则不但丧失诉权，也丧失实体权利。有期诉讼以1年为限，主要适用于有关债权的诉讼，这是消灭时效的雏形。在帝政时代：对于消灭时效，曾设一总括规定，即将一切诉讼均限制其出诉期限，即对于市民法上永久诉讼，亦限定三十年（有特殊情形者则延至四十年）而为之，故自戴帝以后，永久诉讼之名称虽存，但事实上却无所谓永久诉讼矣。迨优先于丁尼大帝对于戴帝之消灭时效制度，照样沿用。这就标志着消灭时效的确定，优士丁尼编纂法典时，30年的出诉期被固定下来。（24）这里要指出的是李双元等教授主编的《比较民法学》称是从周楠的《罗马法原论》概括出来的，但笔者索骥是书，仿佛周著所述均为取得时效之内容，并未论及消灭时效之制度，难为确证。

最后需要提及的是：消灭时效和取消时效制度，"原属二种不同之制度，唯其后欧洲各国继受罗马法时期，皆因袭诸学派之谬论，采取统一时效制度。如：法国民法（2219条以下），奥民法（1451条以下）及日本民法（144条以下）皆争取此种立法主义。嗣于德国民法起草时，始一反各国民法之先理，于总则编中，只设有消灭时效性之规定（德民法194条以下），而取得时效则让诸物权中另行规定（德民法90条以下），其立法最称允洽，（25）中华民国民法亦采此体例。近查梁慧星先生课题组织编纂的民法典建议稿亦采分立主义。笔者甚表赞同。现据笔者能查阅到的民法典使用消灭时效名称的有德民（194条---225条），瑞士债务法（127条、142条）、意民（2934条---2940条）、日民（166条---174条）、魁北克民法典（2921条---2933条）、泰民（第432条）。例外的是法民将消灭时效和取得时效统称时效，越南民法典、蒙古民法典、俄罗斯民法典还称讼诉时效，但不值效仿。

上述是关于消灭时效的历史沿革，但不管采取分立主义，还是统一主义，也不论消灭时效是债权消灭主义还是胜诉权消灭主义，但无伦如何，在我国今后的民事立法中应恢复消灭时效这个科学的名称，这是笔者撰写本文的初衷。 注：

（1）吉林大学系、山东大学系《新编法学词典》，第498页 。

（2）《罗马法词典》法律出版社，2002年版，第4页。

（3）李双元《比较民法学》武汉大学出版社，1998年，第208页。

（4）《俄罗斯联邦民法典》中国大百科全书出版社，1999年1版，第97页。

（5）李双元《比较民法学》武汉大学出版社，1998年版，213页

（6）佟柔主编《中国民法学，民法通则》，第313---314页。

（7）梁彗星《民法总论》，法律出版社，1996年1版，第238页。

（8）李双元、温世扬《比较民法学》武汉大学出版社1998年版，第213页。

（9）王利明、郭明瑞、吴汉东《民法新论》上，中国政法大学出版社，1988年版，第557页。

（10）张俊浩主编《民法学原理》，中国政法大学出版社，2000版，上卷，第341页。

（11）龙正球《民法总论》，中国法制出版社，2001版，第 695页。

（12）吉林大学系、山东大学系《新编法学词典》，山东人民出版社，1985年版，第500页。

（13）梁彗星《中国民法典草案建议稿》法律出版社，2003年版，第1页、37页以后。

（14）梁慧星《中国民法典草案建议特附理由总则编》法律出版社，2004年版第240页以后。

（15）尹田《论物权法规定取得时效的必要性》，载《法学》2005年第8期。

（16）李双元、温世扬《比较民法学》武汉大学出版社，98年版，第208页。

（17）「德·迪特尔·梅迪库斯《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版第91-92页

（18）王泽鉴《民法概要》，中国政法大学出版社，2003年版，第501-502页。

（19）古「罗马《十二铜表法》，法律出版社2000年版，第22页。

（20）周枏《罗马法原论》上册，商务印书馆，第319页。

（21）[古罗马]盖优斯《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社，1996年版，第340页。

（22）[罗马]查士丁尼《法学总论》，张企泰译，商务印刷馆，1997年版，第226页以下。

（23）[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，李双元等译，法律出版社，1999年版，第232-233页。

民法典代位权诉讼法条范文第4篇

程序自由主义之局限要求在当事人与法院之间重新分配程序控制权。当事人自主与法官职权在程序控制中的动态均衡，决定了不同诉讼结构、模式及其功能的差异。本文以英国民事诉讼中法官的职权作为考察模型，通过英国法官在民事诉讼中职权的强化、构成及特点，阐明了有关对抗制诉讼及程序控制权的普遍性误认，并就法官职权强化意味着对抗制终结之主张提出质疑，揭示了二大诉讼模式自我修正、不断靠近的融合趋势，并初步论及民事诉讼的本质。

民事诉讼程序运行的万千姿态，简单地说都可以追溯至当事人双方与法官的三角诉讼结构 及所蕴含的信息。诉讼结构主要应考察两对矛盾，即当事人之间的冲突及衡平、当事人与法官的对立与统一，尤其是后者，因为前者主要属实体法的调整范畴。当事人自主与法官职权，是推动诉讼程序运行的动力。“民事诉讼中法官与当事人相互之间的地位，是一切民事诉讼制度的中心问题。” [1]因此，要对当事人和法官在程序运行中的相互关系和地位进行矛盾分析须解决一项重大课题，这就是当事人权利与法官权力的分配及均衡问题，即程序控制权分配。本文拟将英国民事诉讼中法官的职权作为考察模型，通过分析英国法官在民事诉讼中职权的强化、构成及特点，提出当事人自主与法官职权应保持动态的均衡，揭示二大诉讼模式自我修正、不断靠近的融合趋势，并初步论及民事诉讼的本质。

一、当事人自主与法官职权分配的动态均衡

（一）程序自由主义及其局限

17至19世纪古典自由主义主张除保护性功能之外再无其它功能的“守夜人”式的国家，司法理念相应则为除中立性裁判功能之外再无其他功能的法院。自由成为程序的内在精神，程序进行遵循自由主义理念，以绝对的辩论主义、处分权主义、自由心证主义为理想范式，当事人双方拥有完全自由之意志，作为对立和对抗的两造，运用各种竞技手段相互攻击、防卫和斗争。

19世纪末20世纪初，随着垄断资本主义的兴起、俄国十月革命的爆发、法西斯主义的兴起、二次世界大战的爆发、大萧条及以凯恩斯主义作为理论基础的美国新政推行，古典自由主义已近黄昏。自由主义局限的不断展示，导致程序自由的限制日渐明显。程序权的滥用、形式正义与实质正义的矛盾、公共利益与福利的要求等问题不断提出。如机械地遵循程序自由主义理念，程序正义表面的中立性将形成实质性接近司法之障碍，即弱势群体在程序的阻隔下，无法接近司法，为程序疏远和边缘化。当事人的陈述义务、真实义务、诉讼促进义务、诚实信用义务逐渐从观念演变为制度。绝对自由观念绝对地陨落，相对的范围不断延伸，程序自由主义的曲线不无哀歌地一路西行。

随着程序理念的变化，追求“实质性公平正义”逐渐取代了“司法竞技理论”而成为司法裁判之基本理念。诉讼主体在程序中不得无限制运用程序权利和诉讼技巧，而要考虑他人和社会公益，遵循诚实信用原则；国家须运用诸如援助等追求实质正义的社会福利手段调节程序法律关系；法院则负有引导程序运行、防止程序权滥用、保障实质性司法公正实现、促进程序之职能。在此背景下，程序管理权的使用及扩大具有充分的正当性，故而且逻辑地提出了本文考察的程序控制权在当事人与法院之间的重新分配及其动态均衡的问题。

（二）当事人自主与法官职权分配的动态均衡

20世纪初，罗斯庞德对普通法诉讼制度的批判， 悄然拉开了二十世纪程序改革的序幕。回首20世纪司法改革的进程，可以发现，在普通法国家，强化法官职权作为改革的主线清晰可鉴。而不少大陆法系国家也在悄然地加强法院的程序控制权，如法国、西班牙、葡萄牙、意大利、甚至日本和德国。早在20世纪70年代，世界诉讼法学界就清楚地认识到，“法官权力的增加，传统的当事人主义原理的弱化(即使不抛弃的话)，这一潮流也为许多西方国家所认同，在某种程度上还包括英国和美国。实践证明，这一潮流是合理的，因为它提高了司法裁判之效率，使保障诉讼迅速且井井有条地进行成为法官之任务。” [2]而展望新世纪的司法改革，合理强化法院对诉讼程序的控制，也是一条无法回避的改革思路。

纯粹的对抗制(adversary system)诉讼模式难以自发地保障接近正义，却与诉讼迟延、费用高昂、诉讼结果过分不确定等司法弊病难脱干系。如果诉讼程序完全由当事人或律师主宰的话，当事人基于自我利益、律师为增加收入，经常实施诉讼拖延、证据突袭等程序策略。对于当事人或律师阻碍诉讼的自利性行为，一般认为应采取强化法官程序引导权的对策。美国率先在普通法国家推行管理型司法，英国、澳大利亚 [3]等国随之紧跟，但措施的激进程度绝不亚于美国。管理型司法，已成为普通法系民事诉讼改革的一大趋势。这些国家在许多程序步骤中，开始部分地放弃言词主义原则，其理由为，法官如果对诉讼案件一无所知，是无法真正进行司法控制的，因而有必要从书面资料中对案件及其细节预先了解。这一点与传统的对抗制诉讼文化格格不入。可见，普通法国家的诉讼制度主要是经验性的，理性色彩并不浓厚，只要有助于问题的解决，任何措施皆可实施。但这些改革措施却是散见于法院的审判实践之中，主要以判例法同时结合制定法作为其外化形式，以改良和渐进作为其表象，在我们意识到它的变化时，它离开原点实际上已很远了。此时，我们才恍然大悟，看起来没有运动的对抗制民事诉讼，实际上的变革比我们想象更多，比我们推行的改革还更否定自我、更深刻，甚至已触及到深层次的诉讼结构和诉讼文化的变革问题。正如沃夫勋爵在《接近司法》调查报告 中所述，“数个世纪以来，英国民事司法改革不断向前推进。”

当然法院职权主义也并非改革的终极目标。正如纯粹的对抗制不能保障实质性正义的实现，故而不应设置无边际的对抗制诉讼模式一样，法院职权主义也并非毫无限制，比如，在诉讼的提起、诉讼标的的确定或当事人的和解等问题上，法官不得以自己的意志取代当事人的意思，法官依职权对诉讼进行干预不得侵犯当事人程序保障权，不得偏袒一方等。但在法院职权主义的框架下，法官却拥有调查客观真实之职责，而既然法官也是凡人，法院的审判并不是上帝的审判，因而法官的“父爱”情结对发现真实、接近正义也是作为障碍而存在。因此，对于实行典型职权主义模式的我国而言，司法改革恰恰是从英美法意等国的对岸出发，向它们迎面走去，这样才可能达到司法公正与程序经济的同一目标。因此，程序法既不应坚持自由放任主义模式，也不是简单地向职权主义靠近，而是要力图达到当事人个人主动性与法官适当程度控制之间的衡平。这样，民事诉讼的程序运行中便逻辑地提出当事人权利与法官权力的分配理论问题。

然而，在程序控制中，当事人自主与法官职权如何分配才算达到均衡？均衡点何在？笔者以为，不同国家、不同地区、不同，当事人权利与法院权力配置结构没有也不应有确定划一的模式，这种均衡须为与不同国家的本地资源相结合的历史的动态均衡。因此，作为正在尝试司法改革的我国，在立足本国实际的基础上，非常有必要了解并借鉴外国民事诉讼中当事人权利与法官职权分配的模型，更有必要了解它们与自身诉讼模式、诉讼结构、诉讼传统和诉讼文化的动态均衡。英国20世纪90年代以来推行的民事司法改革，可以为我们提供当事人自主与法官职权分配的一种值得深思的模型。

二、英国民事诉讼中法官职权的扩张与构成

英国作为普通法系民事诉讼的源头，是一个实行典型对抗制诉讼模式的国家，英国传统民事诉讼的主要缺陷，是当事人和律师过度膨胀的诉讼行为，自主控制诉讼程序特别是审前程序的周期、强度，并在一定程度上制约开庭审理的进展。但改革后的今天，英国强化法院职权的方式和程度完全出人意料。英国的法官在一般人眼里是一个头戴假发、身披法官袍、威严而沉默的消极、超然的裁判者形象，如今他已成为一个主动控制程序运行的纠纷解决者。19世纪至20世纪前半期的英国民事司法制度尽管经历了法典化运动的强烈冲击，却没有使英国对法典编纂真正感兴趣，一百多年后的今天，并不存在法典化的浪潮，甚至大陆法系国家纷纷借鉴判例法原理时，英国却主动推出了一部完备的民事诉讼“法典” 。英国的民事司法改革，“大大改变对抗制的道德，激进地变革诉讼法律文化”。 [4]而变革民事诉讼文化的主要措施是强化法院对诉讼的司法干预，弱化当事人和律师对程序的支配地位，不断提升法官在民事诉讼中的地位。

法官在民事诉讼中职权的提升，明显地体现于1999年4月26日生效的英国《民事诉讼规则》之中。《民事诉讼规则》以五章的篇幅专门规定案件管理，如第1.4条“法院管理案件的职责”，第3章法院的案件管理权，第26章案件管理––––初步阶段，第27-29章分别规定小额索赔诉讼、快捷审理制、多轨审理制的案件管理。《民事诉讼规则》的其它条文也间或都有关于法院对案件管理的规定。在新程序规则的框架下，法官在民事诉讼中的职权主要包括如下：

(一)法院管理的一般权力

除规则明文规定之外，法院依据其固有特征而享有管理的一般权力。规则 [5]第3.1条第1款强调“法院管理的一般权力”，即除本条列明法院管理的权力之外，法院还享有其他任何规则、诉讼指引或其他法规授予之权力，或者另外享有其他任何权力。之所以规定法院案件管理的一般权力，这是因为法院职权充斥于整个民事诉讼程序中，甚至延展到诉前和诉后，《民事诉讼规则》全文处处皆是关于法官职权的规定，法官的权力是无法一一列举的。

民法典代位权诉讼法条范文第5篇

关键词：民事行政；检察监督；代表模式。

我国民事行政检察监督制度的发展简史

我国检察机关监督民事行政诉讼作为一项法律制度，是近代才开始的。光绪33年（1907年）10月29日，批准了修正的高等以下各级审判厅试办章程第四章规定了各级检察厅通则。

国民政府16年（1927年）公布的各省高等法院检察官办事权限暂行条例，地方法院检察官办事权限暂行条例都规定了法院编制法第90条的内容。1934年4月8日公布的中华苏维埃共和国司法呈现规定："苏维埃法庭为两审终审制，任何案件经过两审后不能再上诉，但是，检察院认为该案件经过两审后，尚有不同意见时，还可以向司法机关抗议，再行审判一次。"

新中国的民事行政诉讼检察监督制度，建立于20世纪40年代末50年代初。1949年12月经主席批准颁布了《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》。其第三条规定了检察署的职权：……2、对各级司法机关违法判决提出抗议……5、对与全国社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼均得代表国家公益参与之。其职权由第三处执掌。1950年《中华人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》对人民检察院的民事行政诉讼职责作乐详细的规定。包括检察机关在民事诉讼中的地位、职权以及参与诉讼、调卷、抗诉等等的具体程序。

1951年9月3日，中央人民政府委员会第十二次会议通过的《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》第三条和《各级地方人民检察署组织通则》第三条规定了检察署职权：……三、对各级审判机关之违法或不当裁定提出抗诉；六、代表国家公益参与有关全国社会和劳动人民利益之重要民事案件及行政诉讼。1954年9月21日通过的《中华人民共和国人民检察院组织法》第4条规定了地方各级人民检察院的职权。这部法律第一次明确了人民检察院对人民法院民事审判活动的权和参诉权，但它对人民检察院在行政诉讼中的地位和作用没有进行规定。①

这一时期检察机关在履行法律规定的民事行政检察监督职责中，作出了积极的努力，取得了初步的成绩。同时，人民法院给予了充分的肯定和积极的支持。

最高人民法院还判定了规范性司法解释，对人民检察院如何提讼和参加诉讼的具体程序，作了明确的规定。这一时期人民检察院行使了以下职权：一是权；二是参诉权；三是上诉程序的抗议权；四是审判监督程序的抗议权。

正当民事行政检察监督制度健康发展的时候，1957年的"反右"斗争将其扼杀了，从此时开始，直到""结束，检察机关的这一项监督业务被迫强制性的中断了，1975年宪法规定，检察机关的职权由公安机关行使，从宪法上否定了其存在的必要性。

1979年颁布的《人民检察院组织法》中包含了行政诉讼监督的内容。该法第6条规定："人民检察院依法保障公民对于违法的国家工作人员提出控告的权利，追究侵犯公民的人身权利、民利和其他权利的人的法律责任。"1982年通过的《民事诉讼法（试行）》，不仅明确规定了人民检察院对民事审判活动监督，而且可以依规定对审理行政案件的情况进行监督。②但由于当时社会的现实，通过的法案将这部法律草案的总则（包括四个方面的内容：一是检察机关参与民事诉讼的基本原则；二是检察人员的回避问题；三是检察人员在民事诉讼中的诉讼权利和地位；四是对诉讼费用的规定。）和分则中的规定进行了相关的删除，总则中也只保留了一条监督的原则性条款。

1990年制定《行政诉讼法》时，在总则中规定了检察机关对人民法院行政诉讼的监督权的原则，而且在分则中规定了具体的监督方式。1991年修改《民事诉讼法（试行）》后，在确立的《民事诉讼法》总则中规定了民事审判检察监督的原则，而且在分则中规定了具体的监督方式和监督程序，从这时起，民事行政检察监督才具有了一定的可操作性，并在实际工作中起到了积极的效果，发挥了诉讼法律监督的作用。

在2007年通过并于2008年4月1日起施行的修改后的《民事诉讼法》中进一步的完善了检察机关法律监督的规定，将抗诉事由从现行法律规定的4项情形进一步具体化为5项情形，并明确规定接受抗诉的人民法院应当在30日内作出再审的裁定等相关内容。一、国外的几种民事行政检察监督制度的代表模式

检察机关参加民事诉讼作为一项重要的法律制度，最早可以追溯到资产阶级大革命时期的法国，1806年法国民事诉讼法典对这种制度作了明文规定。以后个资本主义国家相继效仿，普遍建立了检察机关参加民事诉讼的制度。但是由于各国检察模式不同，法律对检察机关民事行政检察的权能设定存在较多地方的不同，所以在西方国家中，检察机关在民事行政诉讼中以国家人、公益人为主要角色，而以原苏联为代表的社会主义国家则除代表国家社会公共利益提讼职能外，还规定了检察机关对民事、行政诉讼的广泛的监督权。因此概括起来，国外主要有四种立法例模式，即法国立法例模式、英美立法例模式、德日立法例模式和苏俄立法例模式。其中法国模式和苏俄模式是两种制度下最具代表性的。

1、法国立法例模式

在法国，检察院是国家和社会利益的代表，有权依照《民事诉讼法》第十三编"检察院"一章的规定，作为主要当事人（即原告）的身份提讼，也可以作为从当事人参与诉讼。检查官的身份是从当事人。法国检察机关的民事诉讼职权不仅在《民事诉讼法典》中有规定，更重要的内容在《法国民法典》这部实体法中所规定的。在这部法律中，至少有59个条文对共和国检查官、检察院和检察部门在民事诉讼中的职权作了规定。③法国诉讼理论认为，凡是涉及到国家利益、社会公共利益，涉及到公民的重大利益的民事活动，检察官参与其中，就能起到对以上利益者的维护作用。在行政诉讼活动方面，1799年，在中央成立国家参事院，作为国家之首的咨询机关，同时受理行政案件。1872年赋予国家参事院委任审判权，从此开始取得独立于政府的地位，在法律上成为法国的最高行政法院。1889年，法国废除了部长法官制，即除法律另有规定外，一切行政诉讼可以直接向行政法院。行政诉讼由此更加健全的建立和发展起来。值得一提的是，我国澳门通过的《澳门民事诉讼法典》中也规定了与法国立法例模式相近的内容。