民法法律论文范文第1篇

中国民法典的制定，是民法学界高度关注的事情，但民法典制定绝非民法学科自己的事情。环境问题关涉环境资源权属、交易制度、人格权保护以及侵权行为，环境保护与民法典直接相关。正因如此，制定“绿色民法典”才具有了必要性。所谓“绿色民法典”就是体现了环境保护理念的民法典，而如何将环境保护的理念贯穿其中也就成为了民法典制定阶段的一个重要的理论与实践问题。全国人大常委会提出的《民法典（草案）》已经在这方面进行了努力，试图将一些环境保护的条款纳入法典内容。但由于目前环境法学和民法学的有关理论研究都十分薄弱，现有的理论成果远不能满足制定“绿色民法典”的需要。《民法典（草案）》的有关条文至少存在两个明显的问题：一是没有真正将环境保护的理念贯穿于民法典之中，使得环境保护条款与制度缺乏系统性与合理性；二是没有真正将环境保护制度民法化，仅仅是将具有浓厚的公法性质的环境法条款“移植”到民法典中，破坏了民法典的和谐与完美。这些问题表明：民法典如何实现“绿化”已成为了一个十分迫切需要解决的问题？

当今世界正处于世纪之交的巨大变革时期。这一时期有三个主要标志，即人类文明形式由工业文明向生态文明的转变，世界经济形式由资源经济向知识经济的转变，社会发展道路由非持续发展向可持续发展的转变。这种人类生存与发展的“三重转变”，构成了21世纪社会经济发展的历史趋势和时代潮流。民法典作为市场经济条件下资源配置的基本规则和公民权利宣言，其基本理念以及资源归属、权利配置的制度安排和实施都将直接对资源环境产生重大影响。环境问题产生发展的沉痛教训和世界范围内环境保护的实践经验无一不在宣示：市场经济的健康发展离不开环境保护，可持续发展如果不能在民法典中得到贯彻，无异于空中楼阁。因此，面向21世纪的中国民法典必须立足于三重转变的社会现实，建立“绿色文明”观念，确定符合发展“绿色经济”要求的法律制度，实现可持续发展。

客观的说，大陆法系国家的民法对于环境问题的反应是积极的，各国近年来的民法典修订以及制定中，纷纷将环境保护的相关内容纳入其调整范围，有的甚至相当激进，如德国民法典第90条的修改，明确规定“动物不是物”，显然是受到生态伦理的重大影响才得以产生。但是，要真正将环境保护的理念与制度纳入民法典，面临着两个巨大挑战：在理论上，必须首先解决环境资源的经济价值与生态价值冲突、物的概念与环境的概念的冲突、环境利益与人格利益的冲突、代内公平与代际公平的冲突等观念与价值冲突问题。在制度设计上，必须解决传统的私权意义上的民法制度与环境保护理念下公权性质私权的民法制度的协调与平衡问题。

现代民法的发展表明，人们过去所认为的“以个人主义为取向的”、“忽视社会的、共同的或集体的福利”的传统法律正在发生变化，虽然私法并非解决社会问题的主要法律领域，但它也在反思自己的不足。二十世纪以来的民法思想、民法原则和民法制度发生了重大变化，如：“私法公法化”的趋势；现代民法对近代民法的一些基本原则进行的限制和修正（对私权绝对原则、对意思自治原则、对归责原则的补充和修正等等）。此外，民法观念也呈现了一些新的特点，体现了由个人本位向社会本位的转变，由于保护社会利益的需要，各国民法都通过修订增加了社会本位的色彩，强调权利的公共性和赋予一定社会组织以独立的人格。如承认所有权的社会性，因而对于绝对所有权加以限制。增强了对弱者的保护意识，提倡权利保护向弱者倾斜，等等。这些变化中的相当内容都是民法对环境问题的回应，反映了民法的“绿化”过程，是民法顺应可持续发展需要的结果。

但是，大陆法系学者在解释环境保护的民法制度时，虽然提出了各种观点，却鲜有令人信服之说。透过现象，可以发现是因为囿于民法的传统架构与思维，将民法看作封闭的、没有发展的权利体系，将概念看作守恒的、万古不变的法律现象。当现实中新的权利现象出现时，大陆法系学者本能地套用传统的权利概念（物权、债权、人身权）去进行分析并为之定性。固然，由于大陆法系民法的高度抽象性，许多具体的权利现象可以逻辑地归入固有的权利体系之中，但也必须承认，现实生活并非按照法学家的逻辑思维发生，还有许多权利现象是固有的权利体系所不能包容的。法律并非为逻辑而生，它的真实生命存在于对社会现实的调整之中。纷繁复杂、瞬息万变的社会现实经常会对固有的法律传统提出挑战，要求在既有的权利框架中承认新的权利现象，由于环境问题的严重而产生的公民环境权以及环境资源保护的各种权利诉求无疑就是这样的新的权利现象。如果硬要套用既有的概念来解释它，其结果只能是要么扼杀它，要么歪曲它。因此，民法典的“绿化”，必须首先突破概念法学的思维窠臼，运用新观念、新思维、新理论、新方法，论证其合法性与合理性。

综观世界各国民法典纳入环境保护理念的过程，在法律社会化、系统化、政策化的大趋势下，中国民法典的“绿化”可以因循如下路径：

一、理念引进

民法在本质上是一个开放的权利体系，否则，它绝对不会有永久的生命力，新的权利是民法生生不息的源泉。因此，民法除了要确认既有的权利体系之外，也要为承认、接纳新的权利留下缺口和空间。其实，民法本身已经为此提供了机制，这就是民法基本原则的确立。在民法典“绿化”过程中，基本原则可以从两个方面发挥作用：

一是借鉴越南民法典的经验，在总则中规定民事行为必须符合环境保护规定的一般条款。明确地为民事行为附加环境保护义务。

二是将环境保护、可持续发展的理念引入“诚实信用”与“公序良俗”基本原则的内涵。诚实信用与公序良俗是随着时代的发展而变化的，其结果必然会产生一系列游离于既有权利体系之外的权利现象。时代的发展不断赋予诚实信用、公序良俗以新的含义，诚实信用、公序良俗原则也以其巨大的灵活性、包容性处理着现代市场经济中发生的各种新问题，在协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义方面发挥着极为重要的功能。过去有关诚实信用、公序良俗的解释中，从未包含可持续发展的公序和确保人类生存和发展的生态伦理。当代社会，人类与环境的关系、经济发展与环境保护的关系、个人利益与社会利益的关系已经形成剧烈的冲突，环境问题直接着威胁人类的生存和发展。无论是对社会的妥当性考虑、还是人类社会健康发展的要求，都应将可持续发展和环境道德作为现代社会诚实信用、公序良俗的基本内容。

宪法的知识都来自于德国专家。1880年3月，他详细阐述了把普鲁士宪法推荐为日本应该学习的宪法的主张：“普鲁士于1850年颁布之国家宪法乃政府创立之初，即给与人民并获得人民同意之宪法，此与其他各国内乱之后，人民逼迫，向政府要求之宪法不可同日而语也。现今之日，德国政府与国会之间互相扶持，因而富强之果得冠欧洲之首，此亦其建国政体不失其宜之故也。”而当时的德国不过是一个由容克贵族地主把持的带有浓厚封建残余的、受到一些资产阶级影响而用议会粉饰门面，按官僚制度建立起来并以警察来保卫的军事专制制度国家。因此，岩仓使节团把德国的集权主义宪法体制引进了日本，同日本固有的天皇制嫁接建立起集权主义政治体制，这就是近代日本的天皇专制主义统治。

这样的君主制思想和建立君主制国家的决心，既然已经成为日本国家近代化的基本思路，那么各项制度和社会生活，包括为国民的商品经济生活提供行为规范的民事法律，都围绕这一中心为其服务就成为在所难免的了。因此一八九三年为修订带有民主主义色彩的旧民法典而专门设立的以伊藤博文任总裁的法典调查会，作为首相的伊藤博文亲自拟定民法典修订的规程，其中明确提出：法典应采潘德克顿式编制体例，按照萨克森民法的编别安排。所以，“一君万民”的君主制政体构想，是促使日本民法典最终走向德国模式的政治决定因素。当然除此之外德国民法结构严谨、逻辑连贯、易于模仿的因素；德国民法具体规则技巧方面较之于法国民法具有后发优势等等，也对日本民法典最终选择德国模式有所影响，但我以为，政治因素仍然是最根本的。正如加藤雅信所说的那样：“法是社会和政治的产物，因此它要发挥出一定的社会和政治职能”.

三、家国主义的政治观念决定了明治日本民法典诸多具体内容的封建性

民法法律论文范文第2篇

论文关键词： 唐代/经济民事法律/意义 内容提要： 在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间可以作谨慎、互动的学术冒险，这不止是情势使然，也是基于不同法律文化的社会功能和人类本质要求的相同和相近。沿着现代法学的视线，我们透见到唐代经济、民事法律中一些共同的和各自的特征。这些特征，相对于西方，表现出国家与社会、官方与民间、整体与个体、权力与权利、公与私两极主从式的一元化结构。其功能表现为一种社会控制法，价值上表达了传统中国固有的文化理想，于今不乏启发意义。 一 本文要讨论的是唐代的经济民事法律问题。在现代法学范畴内，直面和回答这样的问题让人有些犹豫。正像我们一直所做的那样，撰写中国法制通史或断代的著作，一般不用担心受到质疑，但分门别类地研讨传统中国的刑事、行政，尤其是经济、民事诸法，就会有头痛的中国固有文明与现代科学的对接问题。现代科学起源于西方，法学亦不例外。我们生活的这个时代，这样的科学早已是世界文明的主流。尽管西方文明的普适性、价值观，相对人类的多样性必有限制，文化多元也是人类的事实和理想选择，但现在还是无法想象，撇开这一套话语，我们又如何进行科学探索。这使我们面对一个无法回避和克服的难题，这个难题是源于西方的现代科学是我们研究的前提条件。同样，对探讨传统中国法律问题的学者来说，还有一个既定的前提，即传统中国法律文化的独特性。传统中国的法律和法律学术别具一格，从法律的表现形式、编纂体例到概念术语、精神原则，显而易见异于西方。这意味着借用现代法学的学科体系、概念工具和分析方法，解读中国固有的法律文明是很危险的。但放弃这样的冒险，我们又如何获得所谓的科学认识呢？ 这是更大的问题。简单又常见的办法是似是而非的混淆，或对他人的努力过于苛求的批评。这不可取。 实际上，我们面临的是现代非西方文明研究中的共同难题。张光直教授在考察中国古代文明在世界文明中的重要性时说了一段很能说明问题的话。他说：……上面把中国古代社会的特征做了简单说明，是为了把具有这些特征的中国古代社会放在西方社会科学的一般原则中作一番考察，看看两者是否合辙。如果合辙的话，那么我们可以说中国的材料加强了西方社会科学的这些原则；如果两者不符合，我们就要处理其中的矛盾，也就是根据中国古代社会的资料来改进这些原则，或甚至试求建立一些新的原则。 作为哈佛大学人类学系主任的张光直教授是华人的骄傲，他的通识和成就并非人人所能达到，但他的成功实践为我们树立了榜样，他的精深见解也为我们克服面临的困难指明了方向。谨此，我们可以而且应该在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间进行谨慎、互动的冒险。 二 自西方法学在清末经由日本传入中国以来，一些优秀的中国学者和域外专家对此已作过不少可贵的尝试。他们将传统中国法律的研究从一般的通论和单一的刑事法拓展到了断代和分门别类的专题。这些工作已构成近代以来中国法学史的一部分，是中国移植西方法学并使之中国化的努力。成败得失可以再论，但不能简单说是一种错误的知识体系。 置于历史的境地，我们要看到，这些努力有如前述是情势使然，此外，还有其内在的根据。依我自己的经验，在没有相应的谨慎、互动和说明下，言之凿凿地谈论传统中国的刑法、民法、经济法等，确与现代法学的理念和精神相去甚远，结果有可能误解遮蔽了科学的理解。同时，法律毕竟是人类社会生活的秩序化反映，毕竟是人类对公正理想追求的体现，即使人类的法律千差万别，其功能和本质自有相通之处。德国比较法学家说：“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题，但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题，虽然最终的结果是相同的。” 这种功能性原则是全部比较法的基础，不承认这一点，人类法律就无法比较。因此，我们不能以传统中国没有发展出西方式的法律体系，就取消或无视事实上同样存在着的中国人的多样法律生活。如果我们不拘泥于西方法学的范式和理念，不仅限于法律的形式和固定的概念，注意到法律的成长是一个过程，直面法律的功能和目标，应该承认，传统中国有它自己的刑事性法律、经济性法律和民事性法律等。这里，我没有直接使用刑法、经济法和民法这类机械对应但易引起误解的现代法学概念，而是在法律之前附加了相关“性”的定语，既表明我并不赞成简单地用现代法学的分类来直接裁剪和解读传统中国的法律，同时又相信，在属性和功能上，传统中国的法律能够与现代法学接通。 三 藉现代法学理论，从宏观上概括唐代的 经济民事法律，有一些共同的特征值得提出。首先，唐代经济民事法律的制度化程度较高，但没有独立的法典化。这是一个很令人疑惑的特征。法律科学告诉我们，人类的法律由习惯而习惯法，由习惯法而成文法，由成文法而法典化，这是法律发展的一般途径。中国是具有成文法和法典化传统的国度，早在春秋战国时期即已开始这一进程，演进到唐代，法典编纂达到了极高的水准，《唐律疏议》成为人类法典编纂史上的杰作。同样，唐代经济民事法律的制度化也达到了较高的程度，就法律渊源论，经济法律的绝大多数规定和民事法律的原则性规定大都集中在唐律和唐令中。律、令是唐代法律体系（律、令、格、式）的主体和代表，国家制度藉此构成。唐代经济民事法律由于律、令化的成文法原因，除物权和债权有所限制外，各项制度都较完善，特别是经济法律制度和民事中的身份、婚姻、家庭、亲属、继承、诉讼等，制度化程度是中古欧洲所不能比拟的。 但与西方不同的是，欧陆法律进入近代后分门别类地诞生了独立的民法和民法典，20世纪又发展出独立的经济法和经济法典。传统中国的经济民事法律，尽管在唐代已有较高的制度化表现，但迄清末也未能孕育出独立的民法和经济法典。 为什么出现这种现象？要回答这个问题，性质上有点类于“李约瑟难题”。 历来有论者习惯于从中华法系的法典编纂体例“诸法合体”上去索解，也有从社会发展和分工程度上理解的。无疑，这些都是线索。但确乎不能令人满意。其实，对这样的历史文化之谜，任何个别的回答都是盲人摸象，唯有大家参与，才是破案的正途。我浅而又显的认识是，法典的编纂体例是现象而不是原因，“诸法合体”曾是人类法律发展中的普遍现象，西方亦不例外。同样，社会发展和分工水平低自然是“诸法合体”的重要原因，但中国的特殊性是：一方面高度制度化，一方面始终不能独立的法典化。这是完全不同于西方的地方。因此，要认识中国的特殊性，不妨先从正面来理解它的特殊性，即传统中国何以形成这种独特的法典编纂。这是我们接近认识问题的前提。以我之见，社会结构的相对封闭和等级性，经济构成上的单一性，政治上的大一统，文化上重政治道德轻经济民事和长综合短分析的思维模式，应是传统中国法典编纂的背景和基础。换言之，这些背景和基础是传统中国法典编纂的既定前提和无形框架，法典的结构不外是这个无形框架的有形化。所以，用“诸法合体”这样简单明了的现代法学词汇，确实很难解读浓缩了诸多传统中国特色的法典编纂结构。进而，我们是否可以明白，唐代经济民事法律的制度化始终是社会框架内的，框架不破，制度化程度再高也无法溢出框架独立法典化。 与唐代社会的变迁相适应，唐代经济民事法律的另一个共同特征是前后之变化。唐以“安史之乱”为界可分为前期与后期。 唐代的基本制度大都形成并完备于前期，有关经济民事的国家基本法唐律和唐令初唐即已完成。《唐律疏议》以唐太宗时期的《贞观律》为底本，完善于唐高宗永徽年间，公元653年即建唐35年后的永徽四年颁行天下。《唐律疏议》是唐代法制的核心，其《名例》、《户婚》、《擅兴》、《杂律》、《断狱》诸篇，均有专涉经济民事的规定。唐令是国家法中正面规定经济民事活动规则的主要法律，从史料和后人辑录的《唐令拾遗》 来看，与经济民事直接相关的《户令》、《田令》、《封爵令》、《赋役令》、《关市令》、《杂令》、《狱官令》等，内容大都定型于唐前期的《武德令》、《贞观令》和《开元令》。唐代法律体系的“格”和“式”同样完型于前期。有论者统计，唐前期重大立法活动凡16次，律、令、格、式臻于完备。 唐代民事法律渊源与经济法律有所不同，经济法律集中在律、令、格、式成文法中，民事法律除成文法外，还有不成文法的礼和习惯等。唐初沿袭隋礼，经贞观到开元年间，唐廷对礼不断增删修改，随着《开元礼》的颁布，“由是五礼之文始备，而后世因之，虽小有损益，不能过也。” 习惯或者说惯例由于不成文的原因，难以流传下来，因此，虽然我们现在难以判断其在唐前后期的具体形情，但从张传玺教授辑录的《中国历代契约汇编考释》 一书中的唐代部分看，有多种契约惯例和惯语出现在唐前期契约文书中，说明这一时期已适用习惯。 “安史之乱”后，唐代国家法全面发展的势头停止下来。据统计，后期比较重大的立法活动只有7次，律、令、式都没有再修订过，唯一的一次修格，主要是编纂格后敕和刑律统类，也即对皇帝敕令的分类整理。 涉及经济、民事行为的敕令数量众多，是唐后期这两个领域的重要法源。敕令一般是针对具体情况的，属于特别法范畴，但由于敕令源于皇权，效力往往优于具有普通法性质的 律、令、格、式。这种特别法优于普通法的形情与民事法源中习惯和礼的上升一样，都是唐代社会变迁的反映。经“安史之乱”的冲击，唐中央权威衰落，地方割据，均田、赋税、府兵等多项制度崩溃，政令常有不出都门的现象，前期有关经济的均田、赋役、货币等律令成为具文。民事调整也出现很多空缺，制度的瓦解和商品化又加速了人、财、物的流动，经济、民事活动增加，社会迫切需要相应的规范加以调整。于是，灵活制宜的敕令和习惯成为应对社会、填补空缺的重要法源。还有，作为民事法源的礼的重要性在唐后期迅速上升。比较唐前后期经济民事法律的变化，概括地说，前期是经济民事成文法制度的全面确立时期，后期是国家成文法制度建设停滞，特别法、礼和习惯的上升时期。 国家与礼教是贯通和支撑唐代经济民事法律构架的两根支柱，虽然两者轻重的分布各有不同。这是我在研读中感受最深的一点。唐代经济法律中各项制度无不体现出国家强有力的干预，不妨这样说，唐前期的均田律令本质上使其经济成为一种国家强制经济。很显然，均田律令竭力确保国家对土地所有权的最后控制；赋役是国家的物质基础和利益所在，赋役法不遗余力地为国家利益服务；官工“食在官府”，商人和商业由严格的城坊法令管制；专卖、货币和对外贸易的法律规定是国家控制经济的典型，表现出国家利益的至上性和国家干预的坚强有力。唐后期，朝廷代表国家通过法律对经济的全面控制虽远不能与前期相提并论，但敕令对律、令、格、式的优先，一方面表明国家制度化了的全面强制力的下降，同时也反映出特别干预的加深，尤其是国家意图通过法律控制经济及人的愿望并不因法律形式的变化而变化。 唐代民事法律总体上没有脱出传统中国重刑轻民的特征，官方对民事活动中的契约行为不同于经济法律的强制，而是采取“官有政法，民从私约”的相对放任态度。但唐前期毕竟是制度完备、国家控制有力的时期，有关民事主体的身份、土地所有权、负债强牵财物、婚姻、家庭、继承、诉讼等，都由律令予以明确的规定，违者治罪，同样体现出国家的干预。经济法律大多涉及国家和公共利益，依欧陆法律的分类，可归于公法，国家干预理所当然。民事法律专注私人事务，原则上属于私法，国家干预应尽量减少。但中古的唐代还是一个等级化的礼教社会，理论上天下一家、家国相通，官方自来以“为民作主”自誉，私人自主的空间十分有限。所以，其中的国家干预稍逊于同时的经济法律而远重于西方的民法。 唐代国家干预在经济民事法律中所引起的一个不同于西方或现代法制的延伸特点是，调整方法上的刑事化与行政化。依现代法制，经济犯罪可以刑事论处，这与法律的性质一致。民事法律贯彻主体平等、意思自治原则，绝大多数是任意性授权规范。与此相适应，民事调整方法一般不涉刑罚，即使惩罚也以失权、强令生效、价格制裁、证据规则等形式出现。从契约文书看，唐代民事虽有返还财产、恢复原状、赔偿损失等实际的救济方法，但所有违犯律令和部分触犯习惯、礼教的民事行为，一律都被视为犯罪。与经济法律的调整方法无异，这些犯罪通用《唐律疏议》中的刑事和行政处罚，基本的方法是笞、杖、徒、流、死五刑和免官、除名等行政处罚。这是私法公法化的结果，符合唐代法律体系中“一断以律”的规定。根源上乃是家国同构的社会中所谓国家利益对私人利益的包容和消解，实际是以王朝为中心的政治国家观念与权力发达在法律上的体现。[12] 礼教是传统中国文明的基本特征。它的精神和内容内化在传统中国人的思想、制度和行为模式中，形成民族的心理结构。唐代经济民事法律的支柱，国家之外即是礼教。这首先表现在唐代法律体系的礼教化上。唐代各部法典可以说是礼教精神和原则广泛均匀的渗透，直如《唐律疏议》开宗明义所揭示：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，两者犹昏晓阳秋相须而成者也。” [13] 后人称赞唐律“一准乎礼”，可谓一语中的。反映到唐代经济民事法律上，追本溯源，脱胎于井田制的唐代均田制度，其框架和精神仍不脱西周的礼制。放宽说，有材料表明，初唐政府是简朴和节俭的，它的最高统治者推崇的是理想化了的儒家正统理论，对农民和土地予以特别的关注，以为有道的政府应“重农抑商”，商人和商业受到严格的管制，经济主要表现为饥寒无虞的民生，奢侈性的工艺品和金钱、物欲要受到法律的限制和社会的谴责，布、帛、谷、粟是比黄金有价的东西，朝廷的理想是在文治的同时，通过武功而取得天下的信服。因此，经济必须为政治和军事服务，也不能有违道德和良心。这些以礼教为核心的观念构成了唐代前期均田律令、租庸调法、工商贸易以及货币流通诸经济法律的思想 渊源和理论根据。[14] 中唐以后，由于社会的变迁，这些观念和制度与社会现实之间的关系趋于紧张，早期奉为准则的经济法律首当其冲受到时代的挑战。现实主义的做法应是与时俱进、革新旧制，但唐廷宁愿在事实上与初唐相异，表面上仍不放弃原有的理想，以致不合时宜的经济法律制度依然如故。官方试图通过这种“设而不用”的方式表达对理想的坚持。所以如此，礼教发挥了支配作用。很难想象，衰弱的朝廷能够大面积修改虽与社会经济现实相脱节但与社会礼教化趋势相契合的经济法律制度。在信心和权威这两点上，唐廷都不足以做到。所以，它夹在旧制度和新现实之间痛苦不堪，对现实只能采取有限的改革和无奈的默认。这是中国社会的特点，理想、理论、制度与现实各有相当的独立与脱节，超现实的理想、滞后的理论与制度，对变化的现实仍保有历史的惯性和顽强的定力。有唐三百年经济法律中的礼教体现了这一点。 礼教对唐代民事法律的影响极为深广。由律、令、格、式、敕令之成文法与不成文法之习惯、礼、法理等构成的民事法律渊源所具有的相通一致之处，凭藉的即是“礼法合一”前提下礼的指导作用。从唐代民事法律有关身份、物权、债权的原则性规定看，礼教与国家同样是支配性的。在民事婚姻、家庭、继承方面，尽管唐前期礼教受到了胡化和功利主义的冲击，[15] 但礼教的支配仍重于国家，后期礼教化更是得到了社会与国家的广泛支持。 礼教在唐代经济、民事法律中所引起的另一个共同特征是，等级性身份法的制度构成。礼源于华夏先民的日常生活和原始宗教经验，核心是等差，转化为社会主流的意识形态礼教后，延伸到制度上就是等级性身份法的构成。唐代经济民事法律中均田制下土地分配上的悬殊，赋税征收上的差别，对工商的歧视，民事主体的阶梯性结构，物权和债权的从属性，婚姻上的“当色为婚”，家庭中父权和夫权的统治，继承方面对女性权利的剥夺和限制，在在都显示出礼教下的等差。[16] 从法理上说，唐代经济民事法律贯彻的是身份而不是契约原则。 四 精神原则上的相通和内容上的交叉奠定了唐代经济、民事法律的一致之处，不同的内涵和功能又铸就了各自的特色。唐代经济立法思想是“重农抑商”，各项制度无不以它为指导。从具体问题的分析中可以看到，唐代经济法律制度整体上以调整土地关系为基础，以实现建立在均田制之上的租、庸、调为中心任务，对商人和商业通过身份、重税、专卖、货币变化等多项经济法律措施予以抑制，意图是确保“重农抑商”的实现。中唐后情形有很大变化，但如前所述，官方并没有彻底放弃体现礼教精神的相关制度。 唐代民事法律的自我特色也很显著。在法律渊源上，经济法律是成文法，民事法律由成文法和不成文法构成。在成文法方面，经济与民事法律一致，通为律、令、格、式和经整理的敕令。此外，民事法律渊源还有不成文法的习惯、礼和法理。成文法是唐代基本的民事法源，不成文法是补充，两者及其各自内部形成一定的结构，礼为其纽带。这是经济法律所不具有的。 成文法与不成文法、胡化与礼教相互消长，这是唐代民事法律变迁中一个深有时代特色的特点。唐前期中央强大、社会稳定、制度完备，律、令、格、式成文法乃“天下通规”，在法律位阶上优于不成文法。“安史之乱”后，灵活制宜的敕令和不成文法之习惯成为填补空缺、应对社会的重要法源。与此同步的一个变化是，礼教地位的上升。唐前期社会受胡化、功利主义还有佛教的影响，儒家思想和礼教受到抑制。尽管唐律“一准乎礼”，但礼教作为民事法源的重要性不及后期。原因是经历外族祸害的“安史之乱”后，唐人的民族意识觉醒，社会趋向保守，儒家思想和礼教在社会上得到更多的尊重，礼教、礼俗对人们的日常生活和民事行为影响增大。这在婚姻、家庭领域有突出的反映。可以说，唐前期是法律的礼教化，后期是礼教的普遍化。 依现代民法观，唐代民事法律上不放任中的放任也颇具特色。基于国家的介入和限制，唐代民事法律性质上具有浓厚的公法色彩，民事主体的民事行为受到国家/法律的积极干预，总体上表现出一种不放任的态度。同时，在民事契约领域，唐令又规定：“任依私契，官不为理”。[17] 在出土的敦煌吐鲁番文书中，常见有“官有政法，人从私契”的惯语。契约的种类、形式、内容等主要由民间依习惯约定，也即“人从私契”，[18] 表明民法中基于意思自治必然具有的政府放任态度在唐代民事法律中同样存在 。但要注意到，唐代的放任不是无限的，要受既定的法律限制，所谓“官有政法”。“政法”即是国家的不放任法。这种不放任中的放任，法理上应理解为公法性私法的表现。 唐代民事法律中另一个有趣的特点是，不发达中的发达。一般说，相对同时代的刑事、行政、经济法律，唐代民事法律不甚发达，尤其在物权、债权领域没有建构起系统、明晰的规则体系。这也是传统中国民事法律的缺陷。然而，一个有趣的现象是，唐代有关民事主体的身份、婚姻、家庭方面的法律则相对发达。这部分内容虽然没有法典化，但详细严格的规定已高度制度化。民事法律的发达与不发达，依现代解释，显而易见与商品经济对财产关系的限定有关。唐代物权、债权法律的不发达客观上根源于简单商品经济所形成的简单财产关系。同样，传统中国重义轻利、官方视民事为“细故”的法律意识，主观上也削弱了对物权、债权的关注。然而，由于人的身份、婚姻、家庭和继承本质上是一种人身关系而非财产关系，不在意思自治的范畴内，其直接受身份影响甚于受财产影响，更何况在礼教等级的唐代，这种情况远非现代民法原理所能化解，因此，调整这部分领域的法律呈现出相对发达的状态。 五 沿着现代法学的视线，透视唐代经济民事法律的这些特征，我们还能看到什么呢？这是我一直思考着的问题。有一天，偶然有一条线索打开了我的思索之门。这条线索起于最简单的法律分类。西方从罗马法开始，法学家将法律分为公法与私法两大类。这种曾受中国大陆批评的分类方法其实有很多的启发意义。不论我们依那一类标准，[19] 经济法大体可归于公法，民法原则上是私法。传统中国没有欧陆法律体系，自然也没有这样的分类。因此，简单的对接是有困难的。不过，借助这种分类作一次探险，未尝不可。藉此，我们从西方公法与私法所代表的公与私、国家与社会、整体与个体、官方与民间、权力与权利的二元结构中，透见到唐代经济民事法律不同于西方的特殊结构。简言之，唐代经济民事法律实际含有公、私两极，但整体上又呈现出主从式的一元化结构。在原则和精神上，唐代经济民事法律表现出公对私、国家对社会、整体对个体、官方对民间、权力对权利的兼容与支配，或者说后者对前者的依附与归属。 这种不同于西方的结构深究下去，就要面对中国固有的文化哲学和社会问题。不论传统中国文化多么千姿百态，理念上是一元论的。“道”是中国文化的本源，所谓“道生一，一生二，二生三，三生万物” [20] 是也。道的基本构成是阴与阳，两者的关系是对极中有包容，包容中有统摄，阳在其中起主导和支配作用。建立在观察和体验之上的这种原初自然哲学推及到社会政治法律领域，汉代大儒董仲舒在《春秋繁露·基义》中说的一段话可为经典。他说： 凡物必有合。……阴者阳之合，妻者夫之合，子者父之合，臣者君之合。物莫无合，而合各有阴阳。阳兼于阴，阴兼于阳。夫兼于妻，妻兼于夫。父兼于子，子兼于父。君兼于臣，臣兼于君。君臣父子夫妇之义，皆取诸阴阳之道。君为阳，臣为阴。父为阳，子为阴。夫为阳，妻为阴。……阳之出也，常县于前而任事；阴之出也，常县于后而守空也。此见天之亲阳而疏阴，任德而不任刑也。是故，……德礼之于刑罚，犹此也。故圣人多其爱而少其严，厚其德而简其刑，此为配天。 合是合成，兼是兼有，县是悬。在董仲舒眼里，万物的合成不出阴、阳两种要素，从自然万物到家庭社会到国家政法，莫不如此。阴阳虽相互兼有，但阳是处于前的积极要素，对阴有统摄和支配性。阴是悬于后的消极要素，对阳有依附性。在古代中国人看来，阴阳之道对世界有广泛而彻底的解释力。沿着这种哲学的逻辑，天子与臣民、国家与社会、整体与个体、官方与民间、政治与经济、德礼与刑罚、权力与权利、国与家、义与利、公与私等都是阳与阴的对应与体现。因此，相对于体现阳性的德礼，法律是阴；相对于体现国家、整体利益的公法，私法是阴；相对于公法性的经济法律，私法性的民事法律是阴。结论自然是，代表阳性的国家与礼教对代表阴性的法律在兼容的同时又有统摄和支配性。唐代经济民事法律中的国家与礼教中心主义，政治道德重于经济利益，国家意志优于当事人意思自治，经济法律先于民事法律，控制重于放任，民间屈从官方，个体服从整体，私契不违政法，权力大于权利等，诸如此类完全契合“天人合一”的阴阳之道。 西方公法与私法的划分和分立是建立在国家与社会的二元结构之上的，体现了市民社会与政治国家的分野与独立，这是西方市民社会法律的基本特征。传统中国家国一体化的结构和理念不仅消解了两者之间的紧张关系，最 后还以国家整体的名义包容和替代了社会个体的存在与独立。在此基础上，必然形成公与私两极主从式的一元化经济民事法律结构。传统中国的文化哲学对此不过是一个恰当的表达和解释。这样的法律自有它特定的理想深蕴其中，这是我们理解历史文化所着立场的一个方面。但同时要看到，这样的法律必然以限制个体的利益、自由和意志来维护国家名义下的礼教、王朝与家族控制，结果是个体和民众的权益被削弱以至牺牲，统治者与精英阶层的特权和利益被放大和强化。因此，尽管唐代经济民事法律中有不少与现代经济法、民法相通的东西，但本质上它还是一种以国家为本位、以礼教为纲目的社会控制法。 六 唐代经济民事法律的内容、原则、精神大都已与时俱去，我们的工作与其说是寻求某种历史文化资源，不如说在明理中获得启发更为妥帖。在探讨这一问题的过程中，有三方面给我以启发。首先是法的创制和学科建设上的。如前所述，唐代经济民事法律有较高的制度化而未独立的法典化，这仅适合过去的时代但有悖于社会进步和法律体系自身的发达。同时，经济民事立法应遵循相应的规律，避免成为某种意识形态和一时政策或长官意志的工具，包括唐代在内的传统中国的经济民事立法于此有深刻的教训。还有，经济民事法律必须有自己的学理体系和法理根基，不能象唐代和传统中国那样，有大量的经济民事法律规范，却没有相应的经济法律学和民法学。这提示我们在创建有中国特色的现代法学时，尤应注意并克服中国法律传统中重“术”轻“学”，以一般哲理直接担当法理的弊端。 第二个方面的启发是，对国家控制的转换。从唐代经济民事法律这个角度可以透视传统中国的特性。依我的理解，这种特性表现为政治国家的控制性和道德礼教的弥散性。相对于西方，政治在传统中国社会的进程和历史的转折关头具有决定性的作用，经济在性质上被视为政治的一部分。经济的发展不能有违政治目标和文化理想，也不能有害社会结构和性质。社会由政治和道德维持并由其控制和带动，所以公法文化突出。可以说，这已构成传统中国历史内在性[21] 的一个突出方面。近代以前，中国一直依其固有的特性运行着。近代伊始，中国的路向被强行中断和扭转，原因是主导世界历史进程的西方的介入。如同中国一样，西方有它自己的历史路径。不同于中国的是，正如马克思在《德意志意识形态》中所揭示的那样，经济基础决定上层建筑，政治最终为经济服务，社会发展由经济推动，所以私法文化发达。西方的历史法则随列强扩张逐渐侵入非西方地区，从而不同时速、不同强度地冲击、扭转、中断以至改变了非西方社会固有的历史走向。尽管传统中国在时间、空间、规模和文化传统上都是一个巨人，但时代的落差终使它在西方的冲击下不得不改变自己的路向，由传统转入西方主导下的近代。时至今日，中国社会并存、交织着两种不同性质的历史动力，一种是传统中国政治道德对社会经济的控制力，一种是西方社会经济对政治的决定力。前者基于中国的社会结构和历史惯性，构成当代中国历史内在性的主要方面；后者源于西方历史方向的现代性，成为近代以来中国努力的主要方向。这两种力量将长期并存于中国社会，并将在相互激荡、相互纠缠、相互妥协中磨合向前，直至中国真正成为有它自己特色的现代化国家。法制的情形亦不例外。具体说，中国的传统和国情内定了国家控制在现代经济民事法制建设中的重要作用，无视和否定以中央为代表的国家作用，既不可能也是对传统政治法律资源的浪费。但同时务必认识到，这种作用要转换到以人为本、遵循规律，为经济建设服务，并与国际潮流相联通的轨道上来。 可能会有争议的另一个启发是，法律中“公”的政治文化理想和道德关怀。唐代经济民事法律的文化结构和精神实质表达的是一种价值追求，它沿着“公”的路线迈向大同世界。事实上这是一种乌托邦式的社会理想。但我们是否还应该看到，作为应对人类承担责任的大国，能否放弃对高远理想的追求？不放弃这样的理想，就要赋予人类行为中“公”的内涵。毫无疑问，我们的经济民事法律首先要坚持的是现代法制原则，但不必排斥政治文化理想和道德关怀，何况两者之间还有很多的联系。唐代经济民事法律在整体和精神上确是国家政治和礼教道德的工具，而且由于这种政治和道德的滞后，最终导致了法律的落伍和瓦解。但要注意到，历史场景中的这种法律仍是一种具有政治文化理想和道德关怀的法律。表现在经济民事法律上，土地立法中的均田制度和抑制兼并的规定，赋役法中从以人丁为本到以资财为本的立法变迁，工商法律中对商业和商人的过分发展可能瓦解农业和农民的限制，专卖法律中“平准”的理念，民事行为中的放任与不 放任，财产继承中“诸子平分”的原则等，都体现了那个时代特有的政治文化理想和道德关怀，即对一定等级秩序的大同世界和适当均平的理想社会的追求。这种追求的性质和极端化要另当别论，但经济民事法律应体现时代的政治文化理想和普遍的道德关怀，防止因过分现实而迁就时俗应是没有疑问的。这也符合人类赋予法律对公平正义价值的基本追求。 注释： ［美］张光直著：《考古学专题六讲》，北京：文物出版社1986年版，第13～14页。 参见苏力：“‘法’的故事”，载《读书》，1998年7期，第30～31页。 ［德］K·茨威格特等著：《比较法总论》，贵阳：贵州人民出版社1992年版，第56页。 罗马法曾达到高度的制度化和法典化，但中古欧洲通行的是教会法、王室法和庄园法。在经济民事法律方面，习惯化色彩很浓厚，制度化程度因此受到限制。有关唐代经济民事法律的制度化情形，详见张中秋著：《唐代经济民事法律述论》，北京：法律出版社2009年版。 传统中国文明曾经高度发达，但为什么近代科学不是诞生在中国而是西方。这是英国科学家李约瑟（Joseph Needham， 1900～1995）终身求解的课题，谓之“李约瑟难题”。他主持编纂的7卷34册《中国科技史》（Science and Civilization in China）是对这一问题的求解。 唐朝（公元618～907年）存续289年，历22代。依据社会、政治、经济、法制和文化的发展状况，一般可分为两个时期，大抵以“安史之乱”为界，即武德元年（公元618年）至天宝末年（公元755年）的130余年为前期，其后150年为后期。同时，在文史界也有初唐、中（盛）唐、晚唐的说法，一般唐建立政权的最初几十年为初唐时期。 日本学者仁井田陞在继承前人成就的基础上，经多年努力完成《唐令拾遗》巨作的编纂，该书中译本1989年由长春出版社出版；1997年池田温又出版了续编《唐令拾遗补》。 参见张晋藩总主编、陈鹏生主编：《中国法制通史·隋唐》，北京：法律出版社1999年版，第142～144页。 《新唐书·礼乐志》。 该书广搜各类契约文书，特别是出土的敦煌吐鲁番文书，具有极高的文献和学术价值，由北京大学出版社1995年分上、下两册出版。 参见前注〔8〕揭，第144～145页。 [12] 有关这一问题的讨论，详见张中秋著：《中西法律文化比较研究》（第三版），北京：中国政法大学出版社2009年版，第104～108页。 [13]《唐律疏议·名例》“序”。 [14] 参见拙著：《唐代经济民事法律述论》，法律出版社2009年版，第一部分。 [15] 唐代前期社会主流意识形态是礼教，但有两种社会风气即胡化与功利主义对礼教形成冲击。此处的功利主义是指追求实利和享受的俗世生活态度。“胡”系古代汉族对异族特别是对西北少数民族的称呼，有礼教中心观下的轻蔑之意。胡化指唐代受西北少数民族文化和风气的影响，不太受礼教的约束。（详见傅乐成著：《汉唐史论集》，台北：台湾联经出版事业公司1977年版，第117～142页） [16] 详见前注〔14〕揭，第二部分。 [17] ［日］仁井田陞撰：《唐令拾遗》，长春：长春出版社1989年版，第789页。 [18] 参见叶孝信主编：《中国民法史》，上海：上海人民出版社1993年版，第260～263页。 [19] 公法、私法的分类标准颇不一致。依徐国栋教授的概括，有法律保护的利益是共同利益还是私人利益、权利是否可以抛弃、主体是国家还是私人、规定关系是否平等、行为者是公主体还是私主体、法律渊源是由国家创制还是由私人创制、法律的规定是否可以由当事人的合意加以变更等至少七种分类标准。（参见彭万林主编：《民法学》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第31页） [20]《老子·四十二章》。道生万物，万物又回归于道，这种有机、整体、连续、自动的宇宙生成论，成中英和杜维明先生有较清晰的阐释。（详见［美］成中英著：《论中西哲学精神》，上海：上海东方出版中心1991年版，第216页及前后；W.M. Tu， the Continuity of Bing： Chinese Versions of Nature， Confucian Tought， Albany： State University of New York Pres， 1985， P.38） [21] 这是我依据自己的认识所拟的一个词，意指在长期历史中形成并在根本上制约和支配中国历史走向的内部因素及其力量。

民法法律论文范文第3篇

一、民事诉讼行为的概念和发展

（一）民事诉讼行为的概念

在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。

在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。

当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。

然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)

（二）诉讼行为的发展

在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。

据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。

随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法行为等）可以产生实体法上的效果。

二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。

对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。

二、法院和当事人的诉讼行为

（一）法院的诉讼行为

法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，

法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。

法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。

法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。

法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。

法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。

（二）当事人的诉讼行为

1．当事人诉讼行为的分类

对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。

取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。

一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。

大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)

2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较

当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。

当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：

（1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。

能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)

（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。

但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。

三、民事诉讼原则与诉讼行为

（一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为

宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。

当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]

（二）处分原则与诉讼行为

处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。

再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](P75)

（三）辩论原则与诉讼行为

外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)

我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。

根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。

（四）诚实信用原则与诉讼行为

现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。

诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81

（五）程序安定原则与诉讼行为

程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。

当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。

四、诉讼行为的瑕疵及其处理

当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。

在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。

（一）违背强行规范的诉讼行为的处理

在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。

违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。

对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](P363)

一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。

（二）违背任意规范的诉讼行为的处理

在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。

任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。

另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。

【参考文献】

[1]〔日〕三月章.日本民事诉讼法[M].汪一凡.台北:五南图书出版公司,1997.

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[7]张卫平.我国民事诉讼辩论原则重述[J].法学研究,1996,（6）.

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[9]刘荣军.诚实信用原则在民事诉讼中的适用[J].法学研究,1998,(4);张家慧.当事人诉讼行为与诚实信用原则[A].陈光中、江伟主编.诉讼法论丛[C].北京:法律出版社,2001.

民法法律论文范文第4篇

关键词：民事诉讼，民事调解，调解制度

调解制度是我国民事诉讼法中重要制度，但是在现今，调解制度却走入了困惑，主要是旧的调解制度体系不完全符合新的社会条件，但新的调解制度体系还没有建立，在探讨中，也许我们追溯调解制度悠久的历史传统和参照国外的种种规定会不无裨益。

一、我国调解制度的历史渊源

调解制度在我国渊源已久，最早可以追溯到原始社会。在原始社会中，没有阶级，也没有国家和法律，但是却有组织和秩序的存在。人们在生产和生活中不可避免的有矛盾和纠纷的产生，恩格斯曾经指出：“一切争端和纠纷，都是由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；…在多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。”由此我们知道，在原始社会中，纠纷和矛盾的解决通常是由当事者所在的氏族或部落相互协商解决的；部落之间的纠纷和争端，是由有关的部落首领，按照原始社会长期形成的风俗、习惯，相互协商解决的。而对本氏族个别不遵守习惯的人，则是依靠社会舆论和社会道德的力量，采取调和的办法，从而达到调整相互之间的关系，维持正常社会秩序和生产秩序的目的。可以说，这是调解的原始形式。

在奴隶制社会中，同样也确立了调解制度对于解决社会冲突和纠纷的地位。据史料记载，周代的地方官吏就有“调人”之设，职能是“司万民之难而谐和之。”也就是调解纠纷的人。而在春秋时期，孔子可谓是我国古代的调解制度的理念的创造者，他憧憬着“必也使无讼乎”的社会，在孔子当鲁国的司寇时，竭力主张用调解的方式处理家庭内部的讼争。

在封建社会，调解则始终被封建统治阶级作为推行礼治和德化的工具。孔子的无讼的理念得到进一步的推广和发展，调解制度也进一步得到了发展，形式更多样化，一般有民间的自行调解，宗族调解，乡治调解，官府调解。民间自行调解是指纠纷双方当事人各自邀请乡邻、亲友、长辈、或在当地民众中有威望的人出面说合、劝导、调停，从而消除纷争。宗族调解是指宗族成员之间发生纠纷时，族长依照家法族规进行调解。乡治调解则是一种半官半民的性质的调解，自周代起，我国就有了乡治组织。春秋战国时期的“调人”，就是当时乡治组织的负责人，秦汉的“乡强夫”，南北朝时的“里长”、“里正”，元代的“社长”，清初的“里老”、“甲长”、“保正”等，都是乡治调解的主持人，这种调解通常是有官府批令，并应当将调解的结果报给官府，如果乡治调解成功，则请求销案，如果调解不成，则需要禀复说明两造不愿私休，从而转由官府的审理。官府调解是在行政长官的主持下对民事案件或轻微的刑事案件的调解，是诉讼内的调解。组织主持调解的主体上要是州县官和司法机关，由于中国古代行政官员兼理司法的传统，故司法机关的调解包含在官府调解形式之内。

二、我国古代民事调解制度的特点

中国古代的民事调解制度虽然形式多样，但作为统治阶级调整社会关系的工具，是与当时社会的基本道德理念分不开的，并且在长期的发展中有着独特的原则和特点。

首先，中国古代提倡的“无讼”一直被统治者视为是社会的理想状态，在此观念的支持下，息事宁人成为民事调解的重要原则，也是首要的目标。另一方面，民事调解制度的制度构成也是与中国古代社会的状况相联系的，中国古代社会以小农经济为主，社会的流动性小，往往是一个宗族，一具大家庭集中在一起，由此也导致了宗族观念的加强和诉讼观念的减弱，社会生产和社会生活范围的狭小简单滋生一种宗族内部事情内部解决，家丑不可外扬的思想指导。由此带来调解者进行调解的主要目的不是明断是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的扩大，这种情况下，调解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪辉祖曾说：“勤于听断善矣。然有不必过问皂白可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍措。…或自矜明察，不准息销，似非安人之道。”由此可以清楚的看到当时的调解制度的实际状况。

其次，古代的调解过程往往伴随着道德的教化过程。中国古代的统治阶级树立了各种理论思想来对民众进行统治，最主要的就是统治中国古代时间最久的儒家的“仁学”以及在此基础上的董仲舒的“德主刑辅”的理论思想。两者的理念内核都是珍视原始民主，看重人际温情，强调中庸和睦。我们知道在调解中，往往是有调解者“晓之以情，动之以礼”这里的礼，在古代就是一种儒家的礼教思想。古认为诉讼的根源在于道德的堕落，故调处息讼之上策乃是对争讼者进行道德感化，使其自觉，自省、自责、从而止讼。而且古代的司法官吏实际是由行政长官来担任的，行政长官的选拔实际上是通过对儒家著作的掌握程度为标准来进行选拔的，所以在他们的脑子中，古时的贤臣循吏更大多均以善用此法而闻名于世。案件至调解者处的时候，往往是先对当事者进行训导。

三、民事调解制度在近现代的发展

在近代，法律的频繁改制社会的动荡并没有导致调解这一具传统的解决纠纷的方式得到衰败，相反，正是由于这个时期的法律的频繁改制导致的法律缺失使得这一个时期的纠纷很大一个比例仍然是由调解来解决的。

在现代，建国之后的相当长的历史时期内，“十六字方针”（“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”）一直被奉为民事审判的最高指导原则。1982年试行的民事诉讼法秉承了根据地的传统也规定了“着重调解”原则；政策上倾向于提高解结案率，并对利用调解成绩突出之法官予以奖励和提升。但是后来，随着改革开放引起了社会的巨大变迁，人们的思想观念也发生了转变，过分强调调解逐渐不适应形势的发展需要，破坏了调解在现代社会中作为一种纠纷处理方式的内在处理。由此，带来了调解制度的一段时间内不消沉，但是即使在此阶段内，法院的民事调解案件的数量仍然是很高的，中国人的和为贵的思想使得调解率并没有随着制度的滞后急剧下降，这或者可以归结为一种文化底蕴和思想的彻底改变前的惯性的作用。随着世界制度却得到了前所未有的发展。“诉讼洪水”与“诉讼爆炸”的现象，法院不胜负荷导致诉讼严重拖延，律师费、诉讼费过于高昂，案件多样化等等原因迫使人们开始反思和改革过分僵化的诉讼制度，诉讼外纠纷解决途径广泛的得到发展，调解作为“东方的经验”也得到发展，在这种情况下，对调解的审视也成为必要。

四、国外调解制度的比较研究

虽然在现代，国外都在致力于创设和发展审判外的纠纷解决方式，如德国创立了“司徒加特模式”，日本在实验“辩论兼和解模式”，但是以美国在1970年以后兴起的ADR影响范围比较大，制度建立也比较完善，并为加拿大，澳大利亚等国家所效伤。在此，我们就以美国的制度来做比较的研究。在美国，调解制度是包含在ADR制度之中，分为建议性ADR，推荐性ADR，和决定性ADR三类，其中，建议性ADR的裁决当事人没有法律的约束力，当事人可以不予接受，推荐性ADR裁决对双方也不直接具有约束国和，但是如果双方表示接受，该程序可以转由法官作出有法律效力的判决，决定性ADR是诉讼程序的一部分，所做的裁决当事人必须履行。在建议性ADR中，争议双方首先需要达成愿意采用该方式的协议，然后共同选出一名“中立听者”，这名中立听者通过双方的希望的调解方案的缩小差距，从而拿出自己的建议，促成和解。另外一种称为“

密歇根协议”是州法院有一份得以允许做调解员的律师名册，进入调解程序之后，争议双方在名册中各指定一名律师做调解员。这两名律师再选出第三名调解员。然后，调解庭安排调解听证时间、地点，并通过知双方在听证前十天将相关文件交各自指定的调解员，并附上各自对案件事实和法律适用的简要叙述。在听证日，律师可以为自己的当事人辩护，调解员在听证后十天作出判决，双方在收到裁决二十天内作出接受或拒绝的表示。若双方都表示接受裁决，则此裁决具有执行的效力，如果一方拒绝，则案件进入诉讼程序。调解结果放入到一个密封的纸袋里保存，如果法院的判决不超过或不低于原裁决的10%，则各方只负责自己的调解和诉讼费用；如果判决数额高于原裁决的10%，被告必须承担所有的调解和诉讼费用甚至律师费用；如果判决数额低于原裁决的10%，原告必须负担上述费用。推荐性ADR主要有小型审判和简单陪审团审判两种。小型审判主要是听证从而使双方能够有陈述案情的机会，之后双方在第三者的引导下寻求合意的作出，简易陪审团则主要是一种非严格的陪审团对案件进行判断的过程，双方在陪审团之前进行陈述，案件披露，然后陪审团给出基于此的判断，从而是双方预先知道诉讼的可能结果，为争议双方提供一条途径。决定性ADR则是在争议双方的请求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一个非正式的程序，作出由法庭强制执行的判决。从上述的介绍可以看出，在美国的调解中，虽然形式多样灵活，但是都是比较重视对于事实的认定，是非的判定，如果说我国的民事调解是建立在一种对和为贵的劝说上，则美国的调解更多的是给予当事者双方一个事实判断的机会，从而使当事者在对利益的权衡基础上作出相互的让步。

五、对我国现今民事调解制度的思考与设想

我国现今的调解主要包括人民调解委员会、某些行政机关以及仲裁组织和人民法院。人民调解委员会主要负责调解本地区或本单位的一般民事纠纷、简单的经济纠纷和轻微的刑事案件。行政机关的调解主要是国家行政机关对各行政机关之间、行政机关与行政相对人之间因为行政管理而引起的争议的调解。仲裁组织和人民法院的调解是在仲裁人员或审判人员的主持下，双方当事人按照自愿平等的原则进行协商，达成协议，从而终结仲裁或诉讼程序的活动。长期以来，我国的调解制度强调说服教育，做双方当事人的思想工作，使当事人在情面上作出让步，达成妥协。这是使得调解制度陷入消沉的原因之一。在市场经济下，追求最大经济利益是每个市场主体的内心心理动机，因此，我们的调解制度应当在借鉴古今与中外的基础上作出一定的改革，使调解制度能够扬长避短，发挥优势。对此，我想从以下几个方面提出自己的一点设想：

（一）、改革调解的模式，实行调审分离式的调解制度，使法官职能分工进一步具体化。根据调解和审判间的关系的不同，可将各国的法院调解制度分为以下三种模式：第一种是以德国以及我国为代表的调审结合式，即法院调解和审判可以动态转换、交互运行；第二种是调审分立式，即把法院调解置于诉讼程序之前，作为独立的调解程序，以日本、台湾为代表；第三种为调审分离式，即把法院调解程序从审判程序中分离出来，作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式，此种模式以美国为代表。笔者认为根据我国目前的实际情况，应当实行调审分离式的调解制度。结合目前的审判制度改革，可以将诉讼程序划分为庭前准备程序和庭审程序二个阶段，将调解放在庭准备程序之中。与此同时，将庭前准备程序和庭审程序的审判人员分立。庭前审判人员可以由法官助理和未来实行的书记官专门担任，他们负责送达，调查、整理证据，进行证据以及财产保全，然前审判人员在双方当事人自愿的基础上进行调解，如当事人不同意调解，或调解不成功则将案件转入庭审程序，由审判员或合议庭事进行判决。这种调解模式的优点有：1、将调解权与审判权分离开来，使得当事人的合意免受审判权的干涉，实现合意自由，从而有利于实现调解结果的公正，保护当事人的合法权益。2、通过出示证据以及法官对举证责任的分配，帮助当事人重新估价自己一方的立场和主张，促使双方当事人和解或以撤诉等其他方式结案。3、符合我国的国情。我国法官人数较多，素质不高是不争的事实，由于庭前准备程序的内容对法官素质要求相对较低，且调解结案方式仍是我国法院运用最多的一种结案方式，因此将庭审法官与庭前法官分而设立，并将调解置于庭前准备程序之中，可让有限的高素质法官专门从事庭审程序中的审判工作，将其从日益增多的诉讼中解脱出来，从而从根本保证法官能够朝“专业化”、“专家化”的方向发展。实践证明，法官职能的细化还可以有效地防止了审判法官不公不廉行为的发生，保证了法院调解时当事人的合意免受审判权的干涉，有利于调解功能的发挥。

（二）增加调解制度的程序性，充分保证当事人应有的诉讼权利。首先，调解作为一种诉讼外的纠纷解决方式，优势在于灵活性，克他诉讼的刻板和僵硬，但是作为一种制度其应有的原则标准等要有具体的规范措施，而不应因为其灵活性而使其无从把握，制度稀松。如调解的合意原则，应当加以强调，防止调解人员压制当事者达成协议的现象发生，尤其是诉讼中的调解，作为一种快捷的结案方式很容易导致法官将调解中的主观印象带到审判当中从而影响审判的公正性。由于审判与调解是同一个法官来主持，当事人也很容易所有顾虑，造成不应有的思想压力。所以，我们建议两者由不同的人来主持，适用不同的程序。其次，调解并不意味着“和稀泥”，应当分清是非，调查事实，保障当事人应有的权利。从我国古代一脉相承下来的调解制度给人的印象都是说和，劝和。往往都是首先对当事人先进行一番说教劝导，而且这种劝导中往往还残存着许多古代思想的残余。如，人们往往认为如果造成矛盾，那往往双方都会有错，“一个巴掌拍不响”之类的思想广泛存在。这是文化传统的影响，当然不是短期内可以消除的，但调解程序中，我们应当端正这种思想，避免先入为主。美国的调解制度中，几乎所有的调解程序中都有听证程序来保证作出调解的基础事实清楚，而且越是正式的调解程序听证程序也越严格，甚至在决定性ADR中，整个程序十分接近审判程序，让当事人有机会权衡利益，充分实现各项权利，也正是由此当事人才能完全心甘情愿的受调解协议的约束，减少反悔率，降低程序和资源的浪费。在我们国家重建调解体系的过程，也要注重实体上的权利保障，调解也要分清对错，弄清是非，在此基础上给予当事人一定的自处分自己的实体权利。再次，我国现在的解调种类繁多，由此带来的调解协议较为模糊，有些规定还缺乏合理性，实践中带来了一定程度的混乱，阻碍了调解制度的发展。比如人民调解委员会的调解协议，最近最高人民法院通过了《关于审理涉及调解协议民事案件的若干规定》，一司法解释的形式明确了人民调解协议具有法律约束力。将它认定为是一个民事合同，这其实只是对调解协议的实体内容予以肯定，但是在其程序方面没有承认其效力。在探求非诉解决纠纷的过程中，作为人民的自治组织，人民调解委员会是一个非常重要的力量，应当发挥其优势作用，将其发展成为我国调解体系中的中坚力量。同时充分发挥各种调解的优势作用，使之在各自的领域充分发挥作用，构建有序合理的调解制度体系。使古老的调解制度在新的条件下发挥新的作用。

（三）规定调解的期限，避免久调不解，严格当事人的反悔梅。为防止当事人及部分审判人员无休止的调解拖延诉讼，应规定调解的期限。通过设立调解期限，可

以防止相关人员无休止地调解，拖延诉讼，以达到提高诉讼效率的目的。当事人要求调解应递交调解申请书，调解应开始于双方当事人向法院递交收面调解申请，调解由双方当事人向法院提交书面申请可以从根本上确保当事人在自愿的基础上请求适用调解方式，并接受调解结果。同时，对当事人的反悔权应严格加以限制，明确规定调解无效的标准。如前所述，赋予当事人无限制的反悔权有损法院调解的权威性，也不利于提高诉讼效率、增加了诉讼成本、徒增法院工作负担，造成无效劳动之后果并且损害了另一方当事人的利益。因此笔者认为法律应明确规定，在法官的主持下当事人达成的调解协议一经签字即具有法律效力，任何一方当事人不得随意提出反悔。法院制作的调解书一经送达当事人，调解协议即发生法律效力，当事人不履行调解协议可以强制执行。但是，为弥补可能发生的错误调解所造成的不公后果，应当考虑建立调解无效确认制度。对具有下列情形式之一的调解协议应确认为无效：1、调解程序违反法律规定或审判人员违反审判纪律直接影响内容实体不公；2、有证据证明一方当事人有欺诈、胁迫行为，直接影响另一方当事人真实意思的表达；3、双方当事人恶意串通，损害了国家、集体或者第三人合法利益；4、调解协议违反有关法律规定或社会公共利益。

（四）重新界定法院调解的适用范围，缩小调解适用范围。如前所述，并非所有民事案件都适用调解。笔者认为法院可解调案件范围应除以下几种：1、适用特别程序审理的案件；2、适用督促程序、公示催告程序审理的案件；3、企业法人破产还债程序；4、损害国家、集体或者第三人合法权益的案件；5、无效的民事行为需要予以追缴或民事制裁的案件。在适用阶段上，笔者主张法院调解应限于一审判决之前，在其它诉讼阶段不宜再启动调解程序，这有利于防止当事人诉讼权利滥用，节约诉讼成本，也有利于杜绝法官不适当行使职权，维护公正判决的权威，使当事人认真对待和重视一审程序，发挥一审法院查明事实、分清是非的应有作用。至于在实践中当事人之间自愿就债权债务数额多少进行的调整，可在执行程序中通过和解程序解决，从而也保证了当事人的意思自治。同时，“事实清楚，分清是非”不应该成为调解的原因。如果一旦实行调审分离的模式，调解程序由当事人启动，而非法院启动的话，则法官的职权受到了必要的约束。因此不查清事实、分清是非同样能保证公正司法，同时又充分尊重了当事人的处分权、提高办案效率、减少诉讼成本、使得有限的司法资源得到充分的利用。

综上所述，民事诉讼调解制度在我国是一个既古老而又常新的话题，随着时代的发展和社会文明的进步，我国目前的民事诉讼调解制度已经日益不适应当前社会发展的需要，因此，结合我国国情，改革和完善我国民事诉讼中的调解制度，使调解这一具有浓郁中国特色的制度在新时期里发挥更大的作用，将是我们面临的一个重要议题。

参考文献、注释：

《马克思恩格斯选集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92

《周礼•地官》

[清]汪辉祖：《学治臆说•断案不如息案》

民法法律论文范文第5篇

关键词: 立法语言 立法语言失范 立法技术 立法程序 立法监督 内容提要: 民事法律立法语言失范是指民事制定法的语言表述违反语言科学规律和相应规则，造成语法错误、语义分歧、逻辑失恰、分类混乱、风格失调、混合交叉等多种谬误。立法语言失范的根本原因在于对立法表达技术的轻视和立法程序设计的不足。立法语言失范降低了制定法的质量，给立法活动、司法实践、法学教育、普法工作带来现实的困难与危害，损害了制定法的庄严性和权威性，同时对语言科学的发展造成破坏。立法机关应当设立立法语言审查机构，清理失范的立法语言，为新法制定设计立法语言前置审查程序，在每一部法律草案提交审议前先行作出立法语言审查，保证提交审议的法律文本语言正确，能够充分表达立法意图。 一、问题的提出 从成文法历史发展的角度看，法典的编纂和法律的制定，从来都是一项充满思想博弈、观点论争、立场选择的过程，这个过程一般会以不同思想、观点、立场、流派达成某种程度调和、妥协或取舍而告终。正因如此，一部法典或法律一旦在立法机关获得通过，立法机关和学者惯常的做法是总结法律思想成果在其中的体现，推介制度模式选择的优点，宣扬该法典或法律的社会功用与价值，而对立法中普遍存在的语言失范问题却鲜有反省。 所谓立法语言失范，是指立法机关所颁布的法典或法律中，条文表述不符合语言规范，造成不同程度的语言表达失当甚至错误。本文以全国人大及其常委会颁布的民事法律为主要考察对象，对其中的立法语言失范问题进行实证分析，进而展开讨论。需要明确的是，本文重点旨在论析立法语言问题，因此对制度设计等立法争议问题则一般不予讨论，除非因语言失范导致对制度设计的理解发生歧义而不得不涉及。基于行文方便之考虑，文中论及具体的民事法律时，均省略其全称中的“中华人民共和国”字样，仅以《××法》代之。 二、民事立法语言失范的实证分析 立法中的语言失范现象，普遍存在于上自宪法，下至基本法、特别法、行政法规、地方性法规等规范性法律文件中。以民事基本法律为实证考察对象，可以总结出，立法语言失范的表现，主要是语法错误、语义错误、语言冗赘、逻辑失洽、风格失调、混合错误等等，兹择要分述之。 (一)语法错误 语法错误是立法语言失范最常见的情形之一，例证如下： 1·定语误用 《民法通则》(1986)第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。” 本条中，“平等主体”和“公民”与“法人”之间，在语言学上不是偏正结构的限定与被限定关系，而是平行结构的同位语关系。平等主体指的就是公民和法人，反言之，公民和法人就是民法所讲的民事法律关系主体，民事法律关系主体的首要特点就是彼此法律地位的平等性。但是，立法表述却将“平等主体”作为前置定语来修饰“公民”和“法人”，造成语法关系的混乱，使该条文成为一个不通顺的句子。应当将此条修改为“中华人民共和国民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。本法所称平等主体，指公民和法人。”这样表述则可以消除原文语法关系混乱的错误。当然，如果一定要在公民和法人之前加上标示民事主体法律地位平等性的定语，并保持句子通顺，也不困难，只要在“平等主体”之前加上“作为”一词，将原条文改为“中华人民共和国民法调整作为平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”，亦不失为一个语法通顺的表达式。或者，以两款表达结构将其改为“中华人民共和国民法调整公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。公民、法人的法律地位一律平等。”似乎更合理。 《民法通则》颁布13年之后，在中国经济体制已由计划经济体制转变为市场经济体制的背景下，《合同法》颁布出台。13年中，中国民法的理论研究取得的长足进步，在《合同法》的制定过程中已经反映出来。《合同法》(1999)第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。” 与《民法通则》第2条规定相比，《合同法》第2条最明显的变化是将《民法通则》中的“公民”改为“自然人”，体现了民法理论和立法思想上的进步，更符合民法的基本法理。因为“公民”一词主要是公法和政治用语，而《民法通则》、《合同法》作为私法，使用私法意义上的概念表述更为准确。因此，《合同法》以“自然人”取代“公民”的做法是值得嘉许的。 但是，民法理 论和立法理念的进步并不能掩盖立法语言失范的弊病。《合同法》承继了《民法通则》的失范表述，不仅依旧将“平等主体”作为“自然人、法人”的前置定语，维持了原本混乱的语法关系，而且带来了新的问题——《合同法》将“其他组织”与“自然人、法人”一并纳入“平等主体”这一前置定语的限定之下。这是否在发出一个信号，即承认“其他组织”在实定法上具有独立的民事主体资格？民法中的“其他组织”主要包括合伙、非法人社团与法人的分支机构等，在传统民法理论上，它们不能独立享有权利、承担义务，这几乎是一致的认识。尽管有些学者主张应赋予合伙独立的民事主体资格，但在通说理论上是否定的。“盖合伙者，不能成为权利义务之主体，不能以其财产为其单独所有，不能设立机关为其执行事务，作为对外之代表也。”117至于法人的分支机构，理论上更是一致认为其不具有民事主体资格。那么，将“平等主体”作为“其他组织”的前置定语，如何解释合伙、非法人社团和法人的分支机构不具有独立民事主体资格的民法理论？如果肯定它们不是独立的民事主体，又怎能在立法中将其和自然人、法人并列，被“平等主体”所限定和修饰？可见，将“平等主体”作为定语的不当使用，已经不仅仅是语法错误的问题，更关涉到复杂的民事主体制度的理论问题。试将《合同法》第2条修改为“本法所称合同是自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，去掉将“平等主体”作为定语的表述，效果至少在两个方面比原条文合理：其一，不存在语法错误；其二，能够回避“其他组织”民事主体地位的争议问题，以利理论上对其继续深入研究。 2·主语缺失 《物权法》(2007)第145条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。” “建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与”时，必定有两方当事人，即建设用地出让方和受让方。但是，究竟由一方申请登记，还是双方都申请登记？由于本条规定中申请登记的主体缺失，则使之成为语焉不详的问题。从我国的实际情况看，申请建设用地使用权变更登记的是“建设用地受让方”，而不是“建设用地出让方”。因此，只有在“应当向登记机构申请变更登记”之前增加“受让方”一词，方可弥补本条规定主语缺失之纰漏。该条规定应表述为“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，受让方应当向登记机构申请变更登记。” (二)语义错误 民事立法语言失范上的语义错误，是指立法条文在语法上虽然正确，但在语言信息的含义传递上出现矛盾或偏差。试以如下立法条文为例证： 1·语义前后矛盾 《物权法》第108条规定：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。” 民法用语上的“善意”，是指行为人实施某种法律行为时，对某种权利的真实状态“不知道或不应当知道”。简言之，不知情即为善意。例如，某甲借用某乙的自行车，却将它卖给某丙。某丙在买受自行车时，并不知道该辆自行车所有权属于某乙，不知道某甲是无权处分人。这种情况下，某丙即为“善意受让人”。但是，《物权法》该条文在但书之后的语义表述却陷入了自相矛盾之中。既然受让人在受让该动产时已经“知道或者应当知道”，他缘何还被称为“善意受让人”？反言之，既然认定受让人属于“善意”，其受让该动产时却是“知道或者应当知道”该动产真实权利状态的，又如何能解释其为“善意”？显然，这是立法语言失范的表现。不仅如此，该条在但书之后所使用的“……该权利的”表述，亦有语义不明之嫌。只有删去但书之后的“善意”一词，在“权利”一词之后加上“真实状况”一语，才是正确且明晰的表述。即“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但受让人在受让时知道或者应当知道该动产权利真实状况的除外。” 2·专业用语失当 《物权法》第112条第2款规定：“权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。” 本条规定涉及民法上的悬赏广告问题。悬赏广告性质若何，在民法理论上素有争论。“英美法一般认为它是公开的邀约，而大陆法系国家却有分歧，日本合同法学者认为是要约行为，而德国法学家则倾向于视为单独行为。”285但无论是要约说还是单方法律行为说，我国民法理论上都无定论。正因为如此，1999年《合同法》颁布时回避了此问题，未作规定。《物权法》此处的规定，将权利人的悬赏作为“承诺”，确失恰当。因为在民法语言中，“承诺”是与“要约”相对应的概念，要约和承诺是合同订立时必经的两个阶段，承诺是受要约人 同意要约内容和条件的意思表示，必须由受要约人向要约人作出。如果将权利人悬赏寻找遗失物的意思表示界定为“承诺”，难道遗失物的拾得人向权利人归还遗失物是在向其发出“要约”？况且，即使依要约说，悬赏广告也应该是权利人向不特定的人发出的要约，而不是承诺。如果依单方法律行为说，悬赏广告也只是广告者给自己设定义务的一种意思表示。立法将该意思表示界定为承诺，缺乏理论根据。王泽鉴先生认为：“悬赏广告法律性质之争论，严格言之，是一个法律学方法论上之问题。假若吾人能够舍弃形式推论而改采实际之解释标准，则现行法上悬赏广告应属单独行为无疑。又在契约主义上下，容许悬赏广告以单独行为之形态而存在，不但符合法律规定内容，裨益交易安全，而且能够兼顾当事人利益及实践公平原则，实属正当。”63如此看来，悬赏广告显然不宜被界定为“承诺”。为避免争议而注重实效，不如以既能涵盖要约又能包括单方行为的“意思表示”一语代之，将原文修改为“权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照悬赏广告中的意思表示履行义务。”更为妥当。 3·对象指代不明 民事立法语言中使用没有明确内涵的词语，很多情况下令人搞不清楚该词语包括了哪些内容。如果在立法难以列举或难以明确的情况下，选择使用宽泛、弹性的词语，是可以接受的，例如“公共利益”。而在立法已经明确或可以明确的情况下，如果再使用这样的语汇，则不够妥当。例如，在一些情形下“有关部门”一词的使用。 《物权法》第75条第2款规定：“地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。” 此处的有关部门是哪个部门或哪些部门？单从该条规定来看，恐难以找到准确答案。而事实上，在《物权法》颁布之前，由国务院颁布并于2003年9月1日起施行《物业管理条例》第10条第1款就规定，对设立业主大会和选举业主委员会给予指导的政府部门是“物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门”。《物权法》颁布之后，国务院对《物业管理条例》作出了修改，其中第10条规定的修改结果是，对成立业主大会、选举产生业主委员会进行指导的，是“物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府”。新旧《物业管理条例》相比较，对“物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门”的规定非常明确，并无变化，只是增加了“街道办事处、乡镇人民政府”以供选择。既然《物业管理条例》对设立业主大会和选举业主委员会给予指导的政府部门一直都明确规定有“物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门”，《物权法》为何不能明确反而仅以“有关部门”笼而统之呢？至少地方政府的“房地产行政主管部门”应当在《物权法》中明文规定。鉴于《物业管理条例》是在《物权法》颁布之后修订的，《物权法》颁布时街道办事处、乡镇人民政府尚不是行政法规规定的设立业主大会和选举业主委员会的指导者，因此，《物权法》颁布时，如果将第75条第2款规定为“地方人民政府房地产行政主管部门等应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”似更符合立法时的实际情况。 (三)用语失准导致与其他法律衔接不一致 1·用语越位导致与其他法律相冲突 《物权法》第146条规定：“建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。” 根据《土地管理法》第56条的规定，需要改变建设用地的用途的，“应当经有关政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”据此可以清楚地看出，土地、规划等“有关行政主管部门”的权限在于对改变土地用途的申请作出“同意”，而不是“批准”。即使其同意，也不能立即发生改变建设用地用途的效力，还必须经过批准，而批准的权力则在于“原批准用地的人民政府”。在《土地管理法》仍然有效的情况下，《物权法》第146条之规定却越俎代庖，提升了“有关行政主管部门”的权限。但是，这一规定既不能改变现行法律规定的建设用地使用权变更程序，又导致规范冲突，还浪费了立法资源。如果将该条规定为“建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经原批准用地的人民政府批准。”这样规定则既不越位，又能与《土地管理法》的规定恰当衔接。 2·用语改变导致与其他法律不协调 《物权法》第10条第1款规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统 一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。” 在《宪法》中，“机构”是“属”概念，“机关”是“种”概念，“机构”包含着“机关”，这是形式逻辑中概念的属种关系问题。在现代汉语里，“机构”泛指机关和团体，其近义词是“系统”；“机关”是指具体处理事务的部门，其近义词是“部门”。它们不仅有上位与下位之分，而且有内涵大小之别。虽然在日常生活中两者不乏混用的例证，但在国家法律中它们应当泾渭分明。通过对《刑法》、《民法通则》等相关基本法律的考察，可以发现，无论是司法部门还是行政部门，均秉《宪法》规定，一律称为“机关”而非“机构”。另一个问题是，“机关”和“机构”两词的使用，在一定意义上是权力与非权力的标识和分野。如果某个组织行使公权力职能，则用语通常是“国家机关”或“政府机关”；而在非公权力领域，用语通常是“民间机构”。 从大多数国家的立法例来看，办理不动产登记的，绝大多数是法院或政府机关，极少数是民间机构。我国目前亦由政府机关对不动产进行登记，而法院在我国亦称“司法机关”而非“司法机构”。不动产的登记究竟日后统一在政府机关还是民间机构进行，现时未定，因为这涉及到政治体制改革中的机构改革、编制调整、人员分流配置等复杂问题，非《物权法》能够解决。不过，根据我国的实际情况，鉴于国家机关在社会生活中具有传统的公信力，即便机构改革尘埃落定，最终由“机关”登记的可能性仍然较大，而由“机构”登记的可能性则较小。梁慧星先生的《中国民法典草案建议稿附理由·物权编》和王利明先生的《中国民法典学者建议稿及立法理由·物权编》使用的概念均是“登记机关”。 上述情况给我们提出一个值得思考的问题，即对法律概念的改变和使用应该如何把握。拉伦茨曾经说过，“法学语言中的规范性用语，其意义常较一般日常用语精确。然而，其含义首先并非借定义产生，毋宁取决于在法的规范性范畴之意义脉络中，它扮演的角色、发挥的功能，借此而确定的‘语言游戏’中的使用方式以及，它与同一意义范畴中的其他——或补充它，或与它对立的——用语之意义关联如何。”84对于实定法而言，更是如此。制定法律时，如果社会发展到原有的概念不敷使用，引入新的概念一时又难以适应社会生活现实，则需要重新定义原有的概念，以增加新的内涵。这种情形下，至少应顾及两个方面：其一，原概念所承载的文化观念的固守力及其对新定义的冲击力，旧概念的固守力如果强于社会对新概念的接受力，是否会将新定义的内涵冲击殆尽。其二，新定义与原概念在现行有效法律之间如何协调一致。如果概念的改变既不能被社会普遍接受，又不能与现行法律体系中其他法律合理衔接，则应慎重考虑是否使用新的概念。如是，应将《物权法》第10条之规定改为“不动产登记，由不动产所在地的登记机关办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机关和登记办法，由法律、行政法规规定。”如此规定则更符合目前国情。 (四)用语不周延导致制度本身发生歧义 《物权法》第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。” 本条是对用益物权的立法定义。从语言上看，条文表述没有语法错误，语义也非常明确，即用益物权的客体可以是不动产，也可以是动产。然而，从《物权法》第三编的规定分析，法律规定的用益物权只有四种：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。由此可见，我国的用益物权实际仅在不动产(土地)上设立。而根据物权法定原则，法律没有规定出具体种类和内容的，均不是物权。《物权法》既然没有规定客体为动产的用益物权，说明我国法律上并不存在这类用益物权，那么，缘何本条却规定动产上可以设立用益物权呢？对此，有学者解释说，“本条将动产纳入到用益物权客体的范围之内，仅仅是预留了通过特别法设立动产用益物权类型的空间，并不意味着可以将对某些动产的用益关系解释为用益物权”。350但是，立法的真实意图是否如此？从条文内容分析，并不能得出这个结论。由此看来，这仅仅是学者的一种任意解释而不是有权解释，尚不能作为理解该条含义的准确依据。 鉴于该条用语不够周延，与物权法定原则之间存在明显冲突，容易导致理解上的歧义，为明确立法本意，以如下两种方法对本条进行修改为宜。其一，直接删去条文中“或者动产”四个字，改为“用益物权人对他人所有的不动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”这样则可以照应《物权法》明确规定的物权种类和内容。其二，如果立法本意的确是为了给将来在特别法上设立动产用益物权预留空间，则表述为“用益物权 人对他人所有的不动产，依法享有占有、使用和收益的权利。其他法律规定可以在动产上设立用益物权的，从其规定。”这样的立法技术处理，能够比较妥当地解决物权法与其他法律规定之间的衔接问题。 (五)分类标准混乱导致规范自身逻辑失恰 《物权法》第2条第2款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”这一规定确立了对物分类的标准。既然如此，即应自始至终遵循这一标准，方符合立法目的。但是，该法中某些条文却没有遵循这个标准。例如，第180条第1款的规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： (一)建筑物和其他土地附着物； (二)建设用地使用权； (三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； (四)生产设备、原材料、半成品、产品； (五)正在建造的建筑物、船舶、航空器； (六)交通运输工具； (七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。” 本款共列举七项。第一、二、三项是关于不动产抵押的规定，符合第2条第2款关于物的分类标准，但第四、五、六项的分类标准却出现混乱，导致语义交错涵盖，剪不断，理还乱。在语义上，第四项中的“半成品”难道不包括“正在建造的建筑物、船舶、航空器”？第五项中的“正在建造的建筑物”难道不是第一项所指的不动产？“正在建造的船舶、航空器”难道不属于第六项中的“交通运输工具”？答案是显而易见的。本款不遵循法定的分类标准，导致各项之间语言逻辑失恰，杂乱无序。 此外，第七项中的“未禁止”一语形成了巨大的法律漏洞，与物权法定原则明显冲突。按照物权法定原则，财产能否抵押必须严格依照法律规定，法律允许抵押的才可以抵押，法律不允许抵押的一律不得抵押。而“未禁止”一语的含义是开放性的，其语义为，只要法律没有禁止抵押的其他财产都可以抵押。然而，一般债权、网络虚拟财产、商业秘密等，法律并未禁止抵押，难道它们均可以作为抵押权的客体吗？答案当然是否定的。所以，正确的选择应当是将“未禁止”改为“允许”。因为“允许”的含义是封闭性的，能够设定抵押的财产仅限于法律作出明确限制的范围。 为了严格按照物的法定分类标准理顺本条诸项之间的逻辑关系，并依法限制抵押权的客体范围，试将该款修改为“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： (一)不动产。包括已建成的建筑物、正在建造的建筑物及其他土地附着物。(二)一般动产。包括生产设备、原材料、半成品、产品。(三)特殊动产。包括已建成的机动交通运输工具和正在建造的船舶、航空器等。(四)土地使用权。包括建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。(五)法律、行政法规允许抵押的其他财产。” (六)语言风格不统一 立法是庄重严肃的活动，立法的语言必须同样庄重严肃。如果立法言中夹杂日常生活口语、文学语言等非法律语言，必将有损立法语言的庄严性，使之失去统一协调的风格。 《物权法》第67条规定：“国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产，投到企业的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。” 该条中的“投到”是典型的口语语汇，并未收录到规范词典之中，将其用于法律文本表述，显失庄重。既然本条前句使用规范词语“出资”，后句也使用规范词语“出资人”，而中间却使用“投到”一语，使得整条规范宛如一个人的装束，上身着西装，脚上蹬皮鞋，中间却穿一条睡裤，显得不伦不类。为保持语言风格的统一，体现立法语言的庄严性，本条可以修改为“国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人以其所有的不动产或者动产出资的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。” 事实上，立法语言失范的情形不仅仅存在于民法中，我国的法律文本普遍存在立法语言失范问题，宪法和其他法律中亦俯拾皆是。有学者曾经对《宪法》中的语言失范问题作过统计，《宪法》条文共138条，其中语法、修辞和语言逻辑上的失范问题就有大约140处之多。例如，《宪法》(1982)第55条第2款规定：“依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务。”“光荣”与否是人的内心感觉问题，法律不宜规定。对普通公民而言，只要某项义务是法定义务，即使其不觉得光荣，也必须履行；如果某项义务不是法定义务，不管有多光荣，他也可以不参与，而且其 不参与也不具有法律上的可责难性。因此，类似于“光荣义务”一类的文学风格的语言不应当成为立法语言。再如，立法语言中存在混合错误，前述《物权法》第2条第2款即为例证。《宪法》中也有类似的错误，其第84条第3款规定：“中华人民共和国主席、副主席都缺位的时候，由全国人民代表大会补选；在补选以前，由全国人民代表大会常务委员会委员长暂时主席职位。”本条规定就存在两种混合失范情形。其一，语法上动宾搭配不当。国家主席、副主席均为宪法设置的国家机关，当选国家主席、副主席的人应当依法履行职务。当其均缺位时，由全国人民代表大会补选；在补选以前，由全国人民代表大会常务委员会委员长的并不是国家主席的“职位”，而是其“职务”。其二，语义上出现同义反复。既然条文中已经有“在补选以前”的时间限制，已经说明此种情形下由全国人民代表大会常务委员会委员长主席职务是“暂时”的行为，因此后句中的“暂时”一词的使用，构成对前句中“在补选以前”的同义反复。因此，将该条文修改为“中华人民共和国主席、副主席都缺位的时候，由全国人民代表大会补选；在补选以前，由全国人民代表大会常务委员会委员长主席职务。”才符合语法标准，且语义也能够准确表达。 三、立法语言失范的原因和本质 建国以来，我国颁布了大量的法律法规，仅自改革开放起到2009年1月底，我国现行有效的法律就达231件，行政法规、地方法规和部门规章则更多。为什么会出现立法语言失范现象？“我国立法中长期存在的重实体、轻程序，重内容、轻形式，重制度安排、轻表达技术是不可或缺的重要根源。”这不仅表现在民事法律等一般的法律、法规和规章中，即使在专门制定的《立法法》中，也未提出明确的立法表达技术要求。《立法法》注重实体内容、轻视立法表达的特点很明显。它着眼于解决一些根本性的问题，如立法权限、立法程序、立法监督等，而对立法的语言规范体例、结构、用语等却未予重视。《立法法》起草过程中，学者们提出的《立法法》(建议稿)曾经专设一章“法的体例”，对法的名称、法的标题、法的语言、法的结构、法的用语等提出了相应的要求，但最终未能被立法者采纳。笔者认为，民事法律和其他规范性法律文件中立法语言失范的共同原因和本质问题在于两个方面，一是立法机关对立法语言在立法技术中地位的不够重视，二是立法程序中缺少对立法表达的技术性审查。 (一)立法语言是立法技术范畴中的立法表达技 术 “立法语言是法律规则的载体，是法律信息最直接的外在形式。”立法语言是否属于立法技术范畴？对此问题的回答不仅涉及立法理论，也涉及立法实践中如何准确表述法律规范。一般来讲，立法技术是制定法律的技术。严格而论，立法技术应指立法活动过程中所应体现和遵循的有关法律的制定、修改、废止和补充的技能、技巧规则的总称，其核心包括立法内容确定技术、立法表达技术和立法完善技术。“对立法技术的考察，可以从宏观和微观两个角度同时进行。宏观层面即法律体系中各单项法律之间的和谐一致，形成一个完整严密整体等。微观层面即考虑某项法律乃至该项法律的每一条文的科学严密和完整统一。”52立法技术也可以从广义和狭义两方面来认识。广义上的立法技术，指在法的创制过程中所形成的一切知识、经验、规则、方法和技巧等的总和；狭义上的立法技术，指规范性法律文件的内容(知识、经验、规则、方法和技巧)的表达，包括法律文件的内部结构、外部形式、概念、术语、语言、文体等。立法预测、调查、规划、决策、协调等立法内容技术，最终将经由立法表达技术实现其功能目的。立法表达必须借助立法语言，因此，立法语言就成为立法技术的组成部分。立法表达技术要求，第一，规范性法律文件要规范化，法律名称要规范和统一。也就是说，不同的制定法律的机关所制定的法律文件，因其法律效力层次不同而必须有不同的名称来表达。第二，法律规范具体内容的表达要完整、概括和明确。第三，立法语言的运用要做到准确、严谨和简明。所谓准确，就是用明确肯定的语言清晰地表达法律概念；所谓严谨，是指用逻辑严密的语言表达法律规范的内容；所谓简明，是指用尽可能简练明白的语言表达法律的内容。 对于立法语言的认识，古今中外都有所研究。意大利诗人但丁在他的《论俗语》中认为，法律语言是经过权衡斟酌的准确的语言。美国法学家里德·荻克逊在他的《立法起草》中，也谈到立法语言简洁化等问题。二次大战后英国法律改革家和享有世界声誉的法学家、前英国上诉法院院长阿尔弗雷德·丹宁爵士，在回顾他长达半个多世纪的法律生涯时，深有感触地说：“要想在与法律有关的职业中取 得成功，你必须尽力培养自己掌握语言的能力。”2另一位英国法学家、著名法官曼斯斐尔德勋爵(LordMansfield)曾经指出：“世界上的大多数纠纷都是由词语所引起的。”[11]5 据《商鞅书·定分》商载。我国战国时代的法家商鞅认为，法律必须“明白易知”，使“万民皆知所避就”。在《贞观·赦令》记载中，唐太宗李世民对大臣们说：“国家法令，惟须简约，不可一罪即引数条。格式既多，官人不能尽记，更生奸诈。”明太祖朱元璋于1367年令左丞相李善长等20人草拟律令时，对他们说：“法贵简当，使人易晓，若头绪繁多，或一事两端，可轻可重，吏得为奸，非法意也。”清末思想家梁启超曾说：“法律之文辞有三要件，一曰明，二曰确，三曰弹力性，明确就法文之用语言之，弹力性就法文之意义言之。若用艰深之文，非妇孺所能晓解者，是曰不明。……确也者，用语之正确也……弹力性，其法文之内包甚广，有可以容受解释之余地也。确之一义与弹力性一义，似不相容，实乃不然，弹力性以言夫其义，确以言夫其文也。培根又曰：‘最良之法律者，存最小之余地，以供判官伸缩之用也’。存最小之余地，则其为确可见，能够判官伸缩之用，则其有弹力性可见。然则两者之可以相兼，明矣。”[12]59-60 自上世纪80年代起，国内学者逐渐开始重视立法语言研究。吴大英提出，法律条文要求“明确易懂，简洁扼要，前后一致，繁简得当。切忌含混其词，模棱两可。”[13]196潘庆云在《跨世纪的中国法律语言》(华东理工大学出版社1997年版)专设“立法语言”一章讨论立法语言的词语、句子、结构等问题。华尔赓等著《法律语言概论》(中国政法大学出版社1995年版)专设“立法语言的表达技巧”一章，从权威性、逻辑性、庄严性等方面对立法语言作了探讨。可见，现代学者已经从应用语言学的角度开始考察研究立法表达技术，认为“法律语言是一种有别于自然语言的技术语言”。其中，“立法语言是法律语言的核心部分，对整个法律语言有导向和规范作用”。[14]181993年7月，第一届国际法律语言学家研讨会在德国波恩举行。这次会议的召开，意味着法律语言研究已经取得了一门独立学科的身份，人类对法律语言的研究已经进入一个新纪元。 因此，从立法技术方面讲，立法语言显然应当是立法技术最直观化的表现形式，属于立法技术中的表达技术。立法机关迄今未真正重视立法语言在立法技术中的地位和作用，是造成民事法律以及诸多规范性法律文件条文表达失范的根本原因。 (二)立法程序中应增加审议前置程序——立法语言审查程序 立法程序是指一定的国家机关在创制、修改、补充和废止规范性法律文件的活动中所必须遵循的法定步骤和方法。我国现行的立法程序因立法体制中立法权限的划分而有所不同。立法权限分为国家立法权、行政立法权和地方立法权。限于篇幅，本文只以国家立法权中的立法程序为研究对象。我国《宪法》第58条规定：全国人大及其常委会行使国家立法权。国家立法权的立法程序可以归纳为八个字，即提案、审议、通过、公布。 在国家立法权的立法程序中，提交议案是第一步。所谓议案，是指“根据法定程序，有关机构向人大及其常委会提请审议的事项”。议案不仅要符合形式要求，而且从内容来说，所提议案必须属于本级人民代表大会职权范围内。如果属于政府工作方面的事情，则不应以议案形式提出，而要用建议、批评和意见形式去提出。实践中，由于“属于人民代表大会职权范围内”的内容不易把握，在每年召开的各级人民代表大会会议上，都有数量相当多的议案实际上是属于对各方面工作的建议、批评和意见，因此，每次大会上经过大会主席团讨论通过，都要把人大代表提出的很多议案转作建议、批评和意见去处理。法律议案除自身内容外，还应当附有法律草案。也就是说，提交法律议案时，该议案所指的法律业已起草完毕，法律草案也同时提交给立法机关，由大会主席团决定是否审议。 这就容易产生一个问题，法律草案中的立法语言如果不符合立法技术要求，审议时人大代表必然会受到法律条文语病的困扰和纠缠，而这个问题本身不应该在审议阶段出现，因为这不是审议阶段的任务，而是法律起草者工作职责的要求。法律草案的语言文字表达错误，在提交审议的草案中是必须避免的。因此，笔者认为，立法语言失范现象泛滥的本质在于立法机关缺少对立法语言的技术性审查。 避免立法语言失范，需要在立法程序设计上进行预防。立法机关应当在现有的审议程序前，增加一个前置程序——立法语言审查程序，通过对即将提交审议的法律草案作出前置审查，消除立法语言失范之 弊。可操作的具体做法是，首先，立法机关启动起草法律的工作时，应当设立一个立法语言审查机构。其次，赋予该审查机构具体审查职能，并为其履行职能设置一个审议前置程序——立法语言审查程序。每一部法律草案完成后，先由该审查机构及时对其进行立法语言审查，将审查出的立法表达技术问题详细注明，反馈给法律起草小组，由文本起草者逐条修改，确保提交审议时该草案已不存在语言失范问题。如是，人大代表在审议法律草案时，重点关注草案内容、制度设计和编章结构即可，不会受失范语言的影响，不再纠缠于繁多的立法表达问题。如果草案通过审议并公布，正式的法律文本将不存在立法语言失范的问题，为日后法律实施过程中司法机关运用、解释法律减轻负担。 四、立法语言失范的不利影响和消极后果 (一)不能充分、准确表达立法目的和意图 法律作为全社会皆应遵守的行为规范，其立法目的和具体制度设计的意图必须通过规范的立法语言表达出来。作为整个法律体系的统领者，《宪法》是其他一切法律制定的根据。如果宪法中出现大量的失范语言，必将不能充分准确地表达《宪法》目的。而根据《宪法》制定的各部门法律，通常在开篇即以“为了……，根据宪法，制定本法”。的语言模式表达其立法目的，一般不会发生歧义。但是，这个目的要充分实现，需要借助大量的具体规范设计和制度安排。具体规范设计和制度安排的复杂性本身已困难重重，如果再加上立法语言失范，难免扭曲规范设计和制度安排的原本意图。对此，前文的例析已经证明。 (二)降低立法质量 立法质量的高低决定着一部法律的功能在现实生活中能否得到充分发挥。判别一部法律的优劣好坏，传统的观念往往不从规范设计的科学性、制度安排的合理性、语言表达的准确性等方面评判，而是习惯于从制定法律的必要性上考虑，哪怕法律草案中有再多制度设计的争议或缺点，只要能在立法机关获得通过，即为利好，满足了“有胜于无”的心理。至于其中的漏洞、错误、争议，等等，则寄望于日后对法律进行修订或留给司法解释去解决。立法语言的失范遂更成为熟视无睹或忽略不计的问题。久而久之，形成一种不良心态，不问质量优劣，但求先通过审议使法律出台。如是，本来可以在立法阶段解决的问题，却因某些不利因素存在而不予解决，期待通过修订程序或司法解释解决。于是，一部部先天发育不全的法律经由表达它的失范语言，开始对社会生活发挥作用。但通过审议而颁布的新法，究竟何时能够得到修订，何时作出司法解释，则很少再有人问津。因此，除却规范设计和制度安排本身的问题导致立法质量不高，失范的立法语言也是降低法律质量的一个主要因素，并常常成为一部劣质法律的标签。因为普通社会公众虽然不一定懂得法律中复杂的制度设计问题，但却能看得出其中的语法、语义和逻辑等语言错误。 (三)造成司法机关理解、适用法律困难 立法语言失范最直接的影响对象是司法机关，因为法官要直接适用法律去调整发生纠纷的社会关系。如果法律规范本身的语言表述存在问题，必然导致法官对法律条文的理解发生歧义，把握不准，适用困难。在最高人民法院对此未做出司法解释的情况下，法官并无权对条文的含义作出具有法律效力的解释，其寻求解决纠纷的途径就是向最高人民法院请示，由最高人民法院针对具体案件作出批复，再依据该批复作出判决。这样，不仅案件得不到及时处理，徒增当事人的讼累，而且也增加了各级司法机关的负担。 (四)给法学教育和普法工作带来困惑 法律规范的制定在很大程度上反映着法学理论研究的进展和成果，但是，失范的立法语言不仅不能准确反映法学研究成果，而且给法学教育带来很大麻烦。明其理者当为受教育者作出恰如其分的解释，不明其理者难免陷入人云亦云的窠臼。以《民法通则》对民法的定义和《合同法》对合同的定义为例，改革开放三十年来，受过高等法学教育者不计其数，一代又一代的法学学子接受的却是不科学的立法表述，鲜见有人对此提出异议。时至今日，即使有人指出其立法表述的失范，亦可能被怀疑和诘问——如果《民法通则》的表述是错误的，《合同法》为何未予纠正？ 立法语言失范也给普法宣传工作造成了障碍。例如，当我们给社会公众讲解物权法定原则和用益物权问题时，由于立法上所有类型的用益物权均在不动产上设定，我们无法给社会公众解释《物权法》第117条规定的动产上也可以设定用益物权，更举不出一个例子向公众说明。依据物权法法理，民法学者亦不会接受所谓“为特别法将来设立动产用益物权类型预留空间”的解释。况且，即使表述为用益权客体是不动产，也不足以令人彻底消除疑惑，因为房屋也是不动 产，为何不见有以房屋为客体的用益物权类型？这就使得社会公众有充分的理由怀疑立法的科学性和正确性，普法工作的效果不可避免地被打折扣。 (五)损害制定法的庄严性和权威性 在社会生活中，制定法律是认真务实、庄重严肃的活动，法律的语言表述当然是认真、庄严的典范。法律一旦制定，其在一切社会规范中的权威性是不容置疑的。但是，如果立法语言随意表述甚至胡乱表述法律，则法律的庄严性、权威性便无从谈起。既然最该严肃认真的立法语言都如此不认真、不严肃，还有什么理由要求人们在其他工作中要有严肃认真的态度呢？长期以来，具体工作中凡事得过且过、睁一只眼闭一只眼、不必太认真等集体潜意识的形成，不能说未受到立法语言失范的影响。同样，实践中不断发生的藐视法律、以权代法的情形，在一定程度上也说明法律本身的权威性没有真正确立，其中一个原因就是充斥着失范表述的立法语言对法律权威性的自我戕害。 (六)浪费立法和司法资源 立法既是国家权力机关的工作职责，又是人力、物力和财力等立法资源消耗的过程。如果消耗了大量立法资源，却不断制定出大量语言失范的法律，之后又不得不对失范的法律进行修订、或对其适用进行司法解释、请示、批复，等等，就必然会增加立法和司法的成本，实质上浪费了宝贵的立法资源。这种周而复始的恶性循环，导致法律调整社会关系的功能耗减，价值消冲。 (七)危害语言科学 一个民族的语言经过千百年的洗练才逐渐固定下来，形成完整规范、遵循语法规则的交流工具，成为社会传播的公器。但是，本应严格遵循语言规范的立法语言，如果任由多种失范表达充斥其间，不仅对立法、司法等法律活动产生多方面的不良影响，而且严重危害语言科学，对正式、严肃的法律语言的权威性构成挑战，其危害比近年来兴起的网络语言对规范语言的冲击有过之而无不及。因为涉及到法律上的权利义务问题必须用立法语言表述，法官适用法律必须引用法律条文，不能因为法律条文不符合语法就拒绝运用。长此以往，全社会就会习惯于使用失范语言而漠视语言科学。 五、立法语言失范的匡正途径设计 作为权威的立法，其具体规范条文的语言表述必须准确、精当，因此，立法语言的失范现象当受到应有的重视。鉴于立法语言失范的普遍性已经害及整个法律体系，在启动法律修订程序或制定新法时，规范立法语言应成为立法机关的必修课。为匡正谬误，规范立法语言，立法机关应当尽快采取系列措施，成立专门的立法语言审查机构，对现行法律进行系统的语言清理，并对新的立法草案设置语言审查前置程序，把好立法质量关，使法律的功能、价值和效用得到充分的发挥。具体操作建议如下： 其一，可以考虑成立专家团、组，对现行立法进行系统的语言清理。从立法语言严重失范的状况来看，立法仅靠法律专家是远远不够的，法律专家的思想通过法律规范的制度设计表达时，由于其不是语言专家，在设计法律规范时语言表达上难免会发生各种各样的失范情形，因此需要法律语言学家的参与，对法律规范的语言表达进行把关。所以，专家团、组的组成，应当是法律专家和语言专家的结合。鉴于现行法中不同效力位阶的法律数量庞大（改革开放30年来，到2009年1月底，现行有效的法律达231件，行政法规600多件，地方性法规7000多件，自治条例和单行条例600多件。此数据由十一届全国人大二次会议发言人李肇星于2009年3月4日上午11时在人民大会堂一楼新闻厅举行的新闻会上提供， http： //news. sohu. com /20090304 /n262596205. shtml·），全面清理任务繁巨，可考虑分阶段、分步骤、分部门进行，先由全国人大法工委组织专家对全国人大及其常委会颁布的法律进行语言清理，国务院及其他部委制定的行政法规，由制定机关分别组织专家清理。 其二，加大投入，建立规范的立法语言语料库。立法机关可以考虑专门立项，拨付专项经费，由法学家、语言学家共同研制、开发、建立立法语言语料库，对立法语言的规范表达式分类建库。建立立法语言语料库，首先应当研究制定立法语言规范化原则性的国家标准和国际标准。这些原则标准应当包括：第一，词汇的准确性。模棱两可的词汇应杜绝使用，多义词尽量少用。第二，语句的精确性。主、谓、宾、定、状、补等语法成份搭配准确；省略得当，没有义项重复；语义单一，便于解释；标点符号规范等等。第三，风格的严肃性和一致性。杜绝口语、文学语言、情绪化语言等等，立法语言风格前后保持一致，相互协调。第四，数字和时间用词的统一性。数学数字与中文数字的使用方式，应 考虑与WTO规则、《联合国国际货物销售合同公约》等国际法律用语接轨，国内与国际应当统一。第五，修辞上应注重庄重、威严、精炼、明确的表达，杜绝朦胧、含蓄、悬念、曲折的表达。确立上述原则性标准后，根据这些标准研制立法语言语料库。语言语料库可由正反两库组成，正库包括词汇库、时间库、句式库、修辞库、逻辑库，等等，反库包括禁用文字库、禁用词汇库、禁用时间库、禁用句式库等等。凡是收入正库的字、词、句及其搭配方式，都可以进入法律文件。凡是进入反库的字、词、句及其搭配方式都不能在法律文件中使用。 其三，在立法机关内部设立立法语言审查机构。在立法机关内部设立一个立法语言审查机构，对每一部法律草案进行立法语言审查，保证提交全国人大或全国人大常委会会议审议的法律草案不存在立法语言失范问题。该机构可以是专任机构，也可以是非专任机构。机构成员由法律专家和语言专家共同组成。如果是非专任机构，可以考虑建立相关专家库，在每一部法律草案提交审议前，随机抽取若干专家对草案先行作出语言审查。 其四，在立法程序上设置立法语言审查前置程序。在每一部法律草案提交审议之前，由立法语言审查专家按照立法语言审查程序及时对法律草案进行语言审查，审查出的语言失范问题详细反映给草案起草者，并提出语言修改建议。起草者据此对存在语言问题的规范条文逐一修改，在立法语言审查机构确认没有语言错误后，方可提交审议。 如果按照上述立法语言失范的匡正途径设计对立法语言失范问题作出全面清理和审查，其结果必然是，旧法的语言问题可以得到最大程度的修正，提交审议的新的法律草案语言庄重、规范、精炼、明确，最后通过审议的法律语言正确，不生歧义，立法质量随之提高，法律适用过程中再无语言问题滋扰，新法的功能将得到最大程度的发挥。 六、结语 综上所述，立法语言失范的问题已经不容再视而不见，充耳不闻。本文以民事法律立法语言失范为重点展开的文本实证分析，仅仅是中国法律体系中语言失范的冰山一角，限于篇幅，遍布于各部门法律、法规和规章中的可以归类、剖析、匡正的立法语言失范问题不再赘述，这些问题均亟待立法机关重视并清理。中国立法质量的改善和提高，法律适用的顺畅和高效，关乎和谐社会构建的重大问题。和谐社会的总目标要求法律体系本身应当和谐自洽，而立法语言的通顺、流畅、严谨、庄重和权威，是法律规范内部自身和谐的重要表现。没有和谐的立法语言，则谈不上法律体系的和谐。鉴于立法语言失范的种种弊端所带来的现实危害，立法机关应当全面启动对现行法律进行语言清理工作，适时设立立法语言审查机构，设置立法草案语言审查的前置程序，在进行旧法的语言清理工作的同时，为避免新法重蹈语言失范的覆辙提供技术性、程序性和制度性的保障依据。 注释: 梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社， 2007. 王家福，梁慧星.中国民法学•民法债权[M].北京：法律出版社， 1991. 王泽鉴.民法学说与判例研究(第二册)[M].北京：中国政法大学出版社， 2004. [德]卡尔•拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译•北京：商务印书馆， 2003. 最高人民法院物权法研究小组.中华人民共和国物权法条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社， 2007. 刘大生.我国现行宪法语法缺陷考[J].福建法学， 1992， (1-2). 朱应平.刍议立法表达技术存在的缺陷[A]//上海大学法学院.应用语言学：法律语言与修辞国际研讨会论文集， 2000. 李振宇.漫谈立法语言的实现[A]//上海大学法学院.应用语言学：法律语言与修辞国际研讨会论文集， 2000. 陈炯，钱长源.对于立法语言作为立法技术的几点思考[J].苏州科技学院学报(社会科学版)， 2004， (2). [英]丹宁.法律的训诫[M].杨百楑，等译•北京：群众出版社， 1985. [11]陈忠诚.法律英语五十篇[M].北京：中国对外翻译出版公司， 1987. [12]梁启超.中国成文法编制之沿革[M].台北：中华书局， 1957. [13]吴大英.中国社会主义立法问题[M].北京：群众出