民法理论论文范文第1篇

一、市民社会理念(idea of civil society)于近一、二十年间的复兴与拓深，几近形成一股可以被称之为全球性的“市民社会思潮”。当然，所要复兴者并不是同一的市民社会概念：他们或援用洛克的社会先于国家因而国家受制于其对社会的承诺的观点，或诉诸孟德斯鸠以及承继了孟氏的托克维尔的分立自治及相互制衡的观点(即指社会由其政治社会予以界定，但作为政治社会的强大的君主制须受制于法治，而法治则需按分权原则独立的“中间机构”来加以捍卫的观点)，或采用将洛克和孟德斯鸠的观点融入其思想的黑格尔的观点（即认为体现个殊性的市民社会独立于国家，但在伦理上并不自足，从而需要代表普遍利益的国家对其加以救济的观点），或引证马克思将黑格尔观点头足倒置而形成的基础（市民社会）决定上层建筑（含国家和意识形态）的观点，以及主要接受黑格尔观点并对马克思“市民社会－国家”框架进行修正并在“基础－上层建筑”这一基本命题之外的上层建筑内部提出一个关键的次位命题即“市民社会－国家”关系的观点，或依据哈贝马斯那种凭藉非马克思思想资源但却对市民社会做出民主阐释的新马克思主义观点，等等不一而论。这种情况的发生，一是因为市民社会思想发展之脉络在历史上太过庞杂且缺乏系统的市民社会理论〔1〕以及在不同的历史阶段市民社会理论所标示的侧重点的差异，二是因为当下的论者或行动者往往都是根据一己的目的而择取其所需要的理论资源的〔2〕。然而，毋庸置疑的是，当下所要复兴的市民社会理念，套用查尔斯•泰勒的话说，“并不是那个使用了数个世纪的、与‘政治社会’具有相同含义的古老概念，而是体现在黑格尔哲学之中的一个比较性概念。此一意义上的市民社会与国家相对，并部分独立于国家。它包括了那些不能与国家相混淆或者不能为国家所淹没的社会生活领域”〔3〕。 驱动市民社会理念于当下复兴的一个较为深久的原因，在我看来，主要是十九世纪与二十世纪之交初显并于二十世纪中叶炽盛的形形色色的“国家主义”，这在现实世界中表证为国家以不同的形式、从不同的向度对市民社会的渗透或侵吞〔4〕。为对此种猖獗的“国家主义”做出回应，人们开始诉诸市民社会理念，试图对国家与社会间极度的紧张做出检讨、批判和调整，以求透过对市民社会的重塑和捍卫来重构国家与社会间应有的良性关系。例如，约翰•基恩力图通过捍卫市民社会与国家间的界分来推进欧洲社会主义的民主化；Michael Walzer 建议用市民社会的理念来统摄社会主义的、资本主义的和民族主义的理想；Daniel Bell 甚至呼吁在美国复兴市民社会，以此作为抵御日益扩张的国家科层制〔5〕。 然而，促使市民社会理念复兴运动的更为直接的导因，乃是东欧及前苏联等国家为摆脱集权式统治而进行社会转型的过程；雅克•拉尼克(Jacqaes Rupnik) 就曾将1968年至1978年间波兰的政治发展概括为“修正主义的终结与市民社会的再生，”或者说，乃是依凭市民社会理念展开自下而上的努力斗争的结果〔6〕；爱德华•希尔斯则认为，这是市民社会观念浮现的结果，因为集权式国家在消解市民社会的同时却无力根除市民社会的观念，“正如魔鬼的观念在企图限制并剥夺魔鬼一切权力的神学中得以保存一样。”〔7〕此处需要强调指出的是，实际上所有西方的思潮流派都视东欧诸国及前苏联的“社会转型”为西方价值、理念和制度的胜利〔8〕；这一判断的深层预设，就市民社会而言，乃是指立基于西方经验或观念的市民社会而型构出的国家与社会关系模式是那种可以跨越空间、超越文化或传统的具有普世效度(universal validity) 的结构性框架。正是基于这一预设，市民社会就被认为不仅仅是一种可以用来对抗或抵御暴政、集权式统治的必要的手段，而且还是一种应被视为当然的目的〔9〕。这种将市民社会不仅视为手段而且还设定为目的的观点，其要害在于市民社会理念的运用不会因“后共产主义”的到来而终止，相反将在由此向真正民主自由的市民社会的迈进过程中持续得到使用。 市民社会理念凭藉诸种摆脱集权式统治的运动以及种种“新社会运动”(new social movements)而得以复兴并在此基础上形成了“市民社会话语”以后，便在另一个向度(dimension) 上依据这种知识自身所具有的相对自主的逻辑，或者说在某种意义上脱离其直接赖以的成因而逐渐形成种种新的理论研究的努力。这在理论研究领域中具体表现为相对独立的知识范式的建构。哈贝马 斯从“新马”的立场出发对资产阶级“公共领域”(public shpere) 的结构进行了重新解释，亚历山大从文化理论的角度对市民社会话语做出了个案性分析，马修从帕森斯社会学的理论出发但根据其自己对它的修正而提出了新的“社会团结或凝聚性”理论，而泰勒则从社团自治或民主主义的立场出发对黑格尔式市民社会观做出了重构等等，无疑都是知识范式建构方面的典范，〔10〕但这些努力还很难说是市民社会系统理论的建构；真正在这方面做出贡献的是英国学者约翰•基恩于1988年出版的Democracy and Civil Society和美国学者科恩与阿雷托于1992年出版的Civil Society and Political Theory 。仅如科恩和阿雷托在其书的导言中所宣称的，“尽管市民社会‘话语’不断扩散，市民社会概念本身亦不断增多，但迄今为止还没有人发展出一系统的市民社会理论(theory) ，而本书便是要开始建构此一系统理论的努力。然而，系统理论的建构，却不能直接出自于行动者的自我理解，但行动者则很可能需要那种对行动的种种可能性和局限性做出的较远距离且较富批判力的检视所产生的结果。此类理论须与相关的理论论争的发展具有内在勾连。”〔11〕当然，由于研究者在建构理论时的取向不同，同时又由于市民社会理念本身所具有的开放性与包容性，人们在形成诸种新理论的过程中表现出了不尽相同的意图，仅哈贝马斯的“公共领域”理论就可以概括出两种意图：哈氏试图从社会与历史的角度出发将实际历史经验归类为若干公共领域模式，并认为资产阶级公共领域只是其中一种类型；但是，哈氏又是道德与政治哲学家，所以他的另一个意图在于对当代政治的批判，因此他所谓的资产阶级公共领域便又构成了他据以批判当代社会的一个抽象判准。〔12〕 二、中国学界，包括西方汉学界、中国大陆和台湾知识界，乃是在八十年代下半叶开始引入市民社会理念的。然而，三地的学者之所以援用市民社会理念，其原因除了受东欧和前苏联国家摆脱集权式统治的某种成功“示范”以及受西方市民社会话语的影响以外，在我看来，还有着他们各自的原因。这些原因与三地的社会政治经济环境紧密勾连，正是在不尽相同的环境之中，三地的论者形成了他们彼此不同的问题结构以及他们各自的取向或诉求，从而也就相应地表现为他们对市民社会的不同理解。 众所周知，五、六十年代主导西方汉学家（这里尤指美国汉学界）的历史解释模式主要是源自西方现代化理论（最为典型的是马克斯•韦伯的中华帝国静止观）的“传统”中国与“现代”西方的对立模式；此种模式认为中国在同西方接触之前是停滞的，或仅在“传统范围”内发生变化。正是在这种模式的基础上派生出了以费正清为首的哈佛学派所主张的“西方冲击－中国回应”模式〔13〕，其内在理路表现为：既然中国内部不具有发生变化的动力，那么这种动力就只能是来自外部。然而，此一模式由于受到全球革命热潮的影响而在六十年代以后不断遭到质疑，遂形成中国近现代史解释的新模式，即所谓“革命”模式〔14〕。在“革命”模式的影响下，不仅近代中国史是围绕革命史这个中心来撰写的，甚至那些并非专门研究革命问题的论著也以革命成就为标准，据此解释和评价其他历史问题。毋庸置疑，在绝大多数的论著中，革命是依其成就而被正面评价的。因为“革命论”认为，所谓“西方冲击”只是在为帝国主义的侵略和当时美国侵略越南的行为做辩护；而从另一方面来看，“革命给中国引进了一种新型政治，使远比此前为多的人们得以参与政治，……它将人们从过去的被压迫状态中解放出来，并使他们摆脱了传统的思想奴役。革命使中国摆脱了帝国主义，并转变为一个现代主权国家。革命还清除了或由历史形成的，或由近代帝国主义导致的种种发展障碍，解决了发展问题。”〔15〕 然而，此一欲求替代“西方冲击－中国回应”观的“革命”历史解释模式，却又于八十年代在一个路向上因受全球性的对革命的否定思潮以及中国内部对“文化大革命”进行否定的因素的影响而开始遭到质疑〔16〕，并在另一个向度上因社会史的拓深研究而受到挑战。在后一类研究中，近年来逐渐形成了“早期现代”(early modern)的概念，持这一观念的学者不仅否定了“革命”模式而且也动摇了“停滞的中华帝国”的模式。采取此一取向的学者中最具影响的便是那些转而接受市民社会的理念，更准确地说是哈贝马斯的“公共领域”的概念的论者，他们试图建构起对中国历史经验做重新解释的“公共领域/市民社会”范式：例如，Mary Rankin 通过对晚清浙江的公共领域的精英能动主义的分析，罗威廉通过对晚清汉口地区商人的区别于“祖籍认同”(native idendity)的“本地认同”(locational idendity) 而形成的市民社会的探究，以及David Strand通过对民国时期北京种种作为参与政治的新领域的“非国家活动”的研究〔17〕等等；这些研究大体上都倾向于认为，在清代，随着地方士绅或地方精英(local elits) 日益卷入公共事务以及市民社会团体的逐渐扩张，各种地方势力业已呈现出某种独立于国家而维护社会的自主性，这种趋势到了民初更显明确，日具实力的各种社会组织在公共领域中不断声张其地方或成员的利益。这种观点以一个社会具有自身的发展逻辑为其出发点，认为明清乃至民初的中国发展了大规模的商品化，而这种商品化必定引发经济的、社会的和政治的种种变化。只是这种变化的趋势后来因帝国主义的侵略和对抗这种侵略的革命而被打断了。 美国汉学家援用市民社会／公共领域的理念对中国的研究，虽说不乏对当代中国改革进程中的社会自主性拓展的关照〔18〕，然而一如上述，其间最为突出的贡献则是由一些颇有见地的汉学史家在重新解释清末民初中国史的区域研究领域中做出的。他们在运用“市民社会／公共领域”模式研究中国史的过程中，最重要的关怀相对来讲并不在于中国将如何发展，而在于描述中国在历史上是如何发展的以及解释中国在历史上为什么会如此发展及其结果。〔19〕这种关怀本身的规定性，导使他们在内在的取向上更倾向于将其侧重点放在回答应当如何描述和解释中国史的问题上，因此他们的讨论在很大程度上就表现为对历史解释模式的论辩〔20〕；极具反讽的是，原本被以为更为有效地用来解释历史的模式，却在模式与模式之间的论辩中反过来要用被这种模式重新组合的历史去证明它的有效性；这可以说是对中国历史采取了一种几近非历史的态度，亦即将理论模式与历史的紧密勾连解脱〔21〕。当然，由于这个问题涉入了历史阐释中更为基本的知识论及方法论的题域，此处不宜详论，但这里需要强调指出的是，援用“市民社会／公共领域”模式的汉学史家大体上站在了作为社会学家和历史学家的哈贝马斯一边，而没有认识到或至少是忽略了作为道德和政治批判家的哈贝马斯的意义〔22〕；可以说，正是上述所论构成了他们的诉求，亦即他们在较大的程度上是将“市民社会／公共领域”首先作为一种理论模式或判准来接受的，亦即透过“市民社会／公共领域”的援用以替代此前的中国历史解释模式或替代此前裁断中国历史的判准。 三、在市民社会复兴之全球风潮的影响以及苏联东欧国家通过市民社会的“复兴”而有效形成的制度转型所产生的“示范”下，汉语世界论者也开始援用西语世界中的civil society之理念；此一术语在大陆被译作“市民社会”，在台湾则被译作“民间社会”，并逐渐在八十年代末和九十年代初形成各自的市民社会话语。当然，大陆与台湾论者在援用市民社会理念时也因他们所面对的社会政治经济境况不同而存在着种种区别。然而，此处毋宁需要强调的乃是汉语世界论者与美国汉学家所置身于其间的社会境况的不同：大陆社会自1978年始正在经历着一种可以被称之为“社会自主化”的进程，而台湾则是处在以经济自由化为依托的社会自主化和日渐实现的政治自由化的基础上力图达致政治民主化的阶段；而且，正是大陆论者与台湾论者经由对自己所置身于其间的这种社会境况的体认而形成的一种强烈的本土的现实关怀，使他们无论在对市民社会的理解上还是在援用市民社会理念的取向以及由此而形成的市民社会观念的品格方面都与西方汉学家有很大的不同。就这一点而言，西方汉学家所侧重的并不是市民社会概念的非实证的理念层面，更要紧的乃是其实证的层面，然而对于中国大陆和台湾论者来讲，最为侧重的却显然是其间的非实证的理念层面；因此，他们在援用市民社会理念时所反映出来的首要意图便是对现实的批判并实现精神的整合。我曾试图对大陆论者援用市民社会理念的意义加以概括，“这股思潮之于中国，乃是一种含有现实批判性的汲取性创新，因此基于现实层面的目标则标示为建构经验历史及思想历史全不知晓的国家与市民社会的关系的努力，其任务当然是首先建构起中国的市民社会……”〔23〕；而台湾的情况，则如江迅和木鱼所指出的那样，“提出‘民间哲学’或‘民间社会理论’，并不是一味翻版西方最新学说，而是基于我们对过去历史实践的反省，以及对理论在实践过程中的种种偏逸、异化、乃至形成‘非人性化’的‘真理政权’的失望与觉悟……”。〔24〕台湾政 治经济的根本问题基本上被概述如下：(1)国际人格的缺失，造成自我认同的不确定性，进而形成认同危机；(2)台湾与大陆的长期隔绝，致使国民党当局形成了一种深层的恐共心态，于现实层面则表现为对台湾社会自主化发展的一种环境限制；(3)国民党政教合一的威权政治结构，经70－80年代各种运动的冲击而于1987年趋于解体，但并未达致全部的民主化；(4)台湾经济发展对发达国家的依赖，致使台湾无从获致其自主性。〔25〕然而，台湾民间社会论者却认为，上述问题虽构成台湾政经体制危机的根本症结，但是从民间社会的视角看，问题的核心却在于，亦即“民间哲学所追寻的，是力求客观现实能紧随理论的逐步实践而有所改变；上述四大问题，如果我们不再把它们化约成四个终极目标，而细分为无数个实践阶段，那么最有力的物质凭籍及实践主体，必然会落回到民间自发力量的成长上。”〔26〕更深一层地来看，其终极目标乃是解体威权政治和实现民主政治。 大陆的一些市民社会论者则以为，中国现代化始终面临着一个严峻的结构性挑战：作为现代化的迟－外发型国家，中国必须作出相当幅度的政治和社会结构调整，以容纳和推进现代化的发展。在这一结构的调整过程中，需要解决的核心问题被认为是如何改造传统的政治结构和权威形态，使其在新的基础上重新获致合法性并转换成具有现代化导向的政治核心。然而，正是这一挑战构成了中国现代化的两难困境。在学理上讲，上述转型过程的顺利进行，必须在一方面要避免立基于原有结构的政治权威在变革中过度流失，从而保证一定的社会秩序和政府动员的能力；而在另一方面为了保证这种权威真正具有“现代化导向”，就必须防止转型中的权威因其不具外部制约或社会失序而发生某种“回归”。在历史经验上看，上述两个条件却构成了中国现代化过程中相倚的两极：政治变革导致传统权威的合法性危机，进而引发社会结构的解体和普遍的失范，作为对这种失序状态的回应，政治结构往往向传统回归，而这又使政治结构的转型胎死腹中。这种历史上出现的两极徘徊在当代则演变为“一放就乱，一乱就统，一统就死”的恶性循环。因此，大陆市民社会论者所关注的核心问题就是：究竟应当以怎样的认知方式来看待中国现代化的这一两难症结〔27〕以及如何在理论上建构中国实现(包括政治民主化在内的)现代化的良性的结构性基础。 上述大陆与台湾论者经由强烈的本土现实关怀而设定的问题（即政治民主化或含政治民主化的现代化）基本相同，因而他们在市民社会题域中所关注的核心问题亦就基本上集中在“市民社会与国家”之关系的问题上面，或者说基本上都是在“市民社会与国家”的框架下进行其探讨的。当然，正是这种问题的设定以及解读方式在某种意义上规定了他们思维逻辑的起点，即他们都力图打破往昔的自上而下的精英式思维路向，在大陆表现为对“新权威主义”及“民主先导论”的精英式思路的批判进而主张自下而上与自上而下相互动的观点；在台湾则表现为对传统自由主义的不动员症性格的批判以及对传统左派阶级化约论的质疑进而力主以人民为基础的自下而上的抗争。可见，依据这一框架，得以为大陆论者对传统的思维路向以及大一统的经验做出有效的批判及对中国当下改革进程中社会日益获致其相对独立于国家的自主性的现象给出解释并导使人们洞识其对实现民主政治的结构性基础意义；得以被台湾论者用来统摄其他话语并为动员已有社会资源对威权政治结构进行自下而上的抗争而提供学理性依据。 如果我们做更深一层的追究，那么我们就还会进一步发现大陆与台湾论者因其具体取向的侧重点的不同而在理解“市民社会与国家”模式以及因此而形成的理论品格方面的差异。此处我们至少可以指出的是：“市民社会与国家”的关系，在大陆论者那里，更多地被设想为一种基于各自所具有的发展逻辑和自主性而展开的良性互动关系，是一种能拓展为实现民主政治的可欲的基础性结构；因此市民社会与国家的良性互动关系对于中国大陆论者来讲更是一种目的性状态(当然，这显然不是终极目的；准确地说，它更是一种目的与手段交互的状态，只是前者得到了更明确的强调)，从而他们的研究多趋向于对此一状态的构设以及如何迈向或达致这一状态的道路的设计；也正是这一点，就实现民主政治而言，深刻地标示出大陆市民社会论者的不同于民主激进诉求的渐进取向。 然而，台湾论者相信台湾70－80年代民主政治的发展乃是各种由下而上的社会运动所致，因此他们认为台湾民主政治的实现仍须依赖民间社会进一步的自下而上的抗争；据此，“民间社会与国家”〔28〕的关系，在台湾论 者处，便更多（或完全）地被构设为一种由下而上的单向度的反抗威权“国家”的关系，因此他们更倾向于将民间社会视作一种抗争“国家”的手段，从而“民间社会对国家”关系的构造也就更侧重于如何有利于实践层面的动员和抗争；由于他们坚信抗争手段以及依此手段只要将威权“国家”解体，民主政治的终极目标便能实现，所以他们在实现民主政治方面所表现出来的是更为激进的取向。这也是台湾论者为什么一开始就将西文civil society 转译成“民间社会”这个载有中国传统的“民反官”之强烈历史记忆的术语的原因，一如何方所言，台湾民间社会理论的欲求，“当然最明显的是‘反国民党’，因为‘民间对抗国家’很容易简化为官民对抗，（因此把civil society 翻译成‘民间社会’就非常重要，‘市民社会’的译法就难达此战略效果）在一般人的心中，民间哲学清楚地划出‘统治（国家）－被统治（民间）’的界线，立刻孤立了国民党政权；民间哲学就成了‘造反哲学’”〔29〕。 四、市民社会可以被认为“既具有社会学和历史学的意图还具有道德和哲学的蕴含、既是指高度概括的结构又是指极为具体的结构、既是设域于国家与社会之间的三分观念又是置国家与社会相对抗的二分观念”。〔30〕然而，市民社会无论是作为一种社会存在，还是作为一种观念，都是欧洲或西方文明的产物。西方汉学界、中国大陆以及台湾的论者，一如前述，在援用市民社会理念的动因、诉求及理论品格等方面彼此不尽相同，但是有一点却是相同的，即他们都是在借用西方的概念，因为三地的论者都是借用西方的市民社会概念或分析、或解释、或批判、或构设与此一概念所赖以生成的历史经验乃至思想传统截然不同的中国社会之历史和现状。正是在此一“借用”的过程中，三地的市民社会论者无疑会遇到一些相同的知识论及方法论的问题。其中的一部分问题已然在研究过程中凸显出来并进行了讨论〔31〕，但很难说已经获致了解决，而另一些问题则因隐存较深而未引起足够的重视和关注。在这里， 我们可以指出一些论者从不同角度对借用市民社会概念或模式分析中国的研究经验的批判。市民社会论者，尤其是援用“市民社会／公共领域”模式来解释中国历史的美国汉学家，往往认为“市民社会”模式可以替代前此的“西方冲击—中国回应”模式或“革命”模式。然而，黄宗智却不无正确地指出，虽说“市民社会／公共领域”模式挑战了“冲击—回应”模式，但由于这两个模式的背后蕴含着一个相同的规范认识(paradigm)，即大规模的商品化必定引起经济及社会的发展或现代化，所以它们又不具有本质上的差异。当它们共享的规范认识发生危机即商品化与经济或社会不发展的悖论事实发生时，它们都会同样丧失解释力〔32〕；德利克则认为，“市民社会”模式虽说被认为替代了“革命”模式，但是由于前者只是透过回避或搁置以革命为主线的历史来实现这种替代的，因此从根本上讲，“市民社会”模式并未能含盖“革命”的模式〔33〕；而在我看来，中国论者在援用西方市民社会模式的一开始，便深受其“现代化”前见的制约，亦就是在承认“西方现代”对“中国传统”的两分界定的基础上展开其讨论的，因此中国的市民社会研究在很大程度上就带有“传统—现代”两分的现代化模式的印痕。〔34〕 透过对这些批判的要点加以概括，我们就可以发现，大凡援用西方市民社会模式的论者，无论是取市民社会理念的批判向度，还是取此一理念的实证经验向度，都有意或无意地试图在中国的历史和现状中发现或希望发现西方市民社会的现象。这种努力的最大特征之一便是预设了西方市民社会的历史经验以及在其间产生的市民社会观念为一种普世的、跨文化的经验和观念。在这一基本预设的基础上，对中国的市民社会研究就具体表现为：一，以西方市民社会模式为依据，在中国社会之历史中寻求发现或期望发现中国与西方二者间的相似之处；二，以西方市民社会模式为判准，对中国不符西方市民社会的现象进行批判；尽管此一方向的努力所针对的是中国与西方的差异，但其间却认定西方式市民社会发展之道为中国走向现代化的唯一法门。进而，上述两个方向的努力便在研究过程中演化出两种误导：其一是将理论模式设定为研究的出发点，遂在中国的历史与现状中寻觅一些符合既有理论模式之前提的事实作为依据；二是依循这种路径或既有模式，对中国多元且多重性的历史现象进行切割，或者说对中国原本可以做两可性解读或解释的经验材料做片面性的解读或做片面性的评论及批判。立基于上述对中国市民社会研究路向的分析，或可以给出将上述研究做“头足倒置”的可能性的启示〔35〕，即一，把原本作 为判准或依据的市民社会模式，转而视作对中国进行理论研究的论辩对象；二，把西方市民社会理论模式视作研究出发点的思路，转换成立基于中国的历史经验或现实为出发点；这在具体的中国研究的过程中，便有可能表现为对中国与西方间本质性差异的强调，而在此一基础上建构出相应的并能有效适用于中国的理论概念，进而形成中国本土的分析性理论模式。一如中国大陆市民社会论者所指出的那样，“必须把作为分析概念的市民社会与对市民社会概念演变的学理考察相区别，因为考察市民社会概念史本身不是目的，关键在于从中‘建构’出可以适用的分析性概念。”〔36〕 当然，这种努力有可能形成对以西方发展乃唯一之道为基础的西方市民社会模式的论辩，进而由此从中国的本土立场出发去丰富市民社会理念。不过，需要承认的是，这方面的努力所具有的可能性，是否隐含着一个“理论上的陷井”，即将汉语世界的市民社会研究拉入西方的轨道，而在不知觉中丢失其被引进时的批判力。无疑，对于这个问题以及与此相关的一些问题，还需要做更详实的讨论并展开更扎实的研究。正是为了推动对中国市民社会研究过程中所浮现出来的种种问题的思考及讨论，并为拓深此一题域中的本土性理论研究提供一些不可或缺的研究文献，我与美国当代著名社会学家J.C.Alexander教授一起几经商讨、反复择选，终于编辑成了这部论文集。本书共收入研究论文共二十三篇〔37〕，结构上分为三个部分。第一部分“市民社会的概念与理论”，主要侧重于论者对市民社会概念之特定内涵的分疏及厘定，试图反映市民社会理念从与政治社会不分，此后逐渐与国家相分离直至最后经社会与国家互动而形成第三域(即市民社会)的演化的内在理路；第二部分“市民社会及其相关问题”，侧重于展示市民社会与文化符号、社会整合、国家政权建构(state building)、民族主义以及军事政治等重大问题的研究，以图使中国市民社会论者拓宽研究题域，更为清晰地呈现出市民社会理念除自身的内在问题外而与其他问题相勾连时所具有的繁复性；第三部分“市民社会与中国问题”，主要围绕美国汉学家、中国大陆及台湾论者援用市民社会模式所做的研究，同时侧重于对当下研究的反思及论辩，并呈示某些晚近涌动的立基于中国历史与现状的本土性研究趋向。一如上文所述，中国市民社会研究还起步不久，仍存有许多问题需要讨论。然而，我认为，只要对市民社会模式做更为深刻及确当的把握、不受制于既有市民社会模式的拘束并始终对一元论取向保有批判的自觉而对当下研究中的问题进行认真的思考、立基于中国的本土并对中国如何发展坚持强烈的学理性关怀，便有可能在分析中国问题的过程中形成中国自己的分析概念，并进而逐渐建构起符合中国历史及现状之真实的市民社会理论模式。 【注释】 〔1〕尽管有许多论者都在其研究中涉略到了市民社会的问题，然而就系统的市民社会理论而言，只是到了本世纪末才有所呈现，“综观这个问题的争论的历史，依我所见，市民社会所涉的内容及其所指的准确对象并未得到严格界定。这个任务只是经由尤根•哈贝马斯以及其他二十世纪晚期的历史学家所做出的重建性努力才得以完成。”见罗威廉，“晚清帝国的‘市民社会’问题，”原载Modern China, April, 1993, 见本书。此外，美国论者科恩与阿雷托就此一问题有更为明确的阐述，“……迄今为止还没有人发展出一系统的市民社会理论，”见科恩与阿雷托， Civil Society and Political Theory , The MIT Press, 1992, p.3. 〔2〕例如，东欧论者主要依据的是自由主义市民社会观，以求摆脱集权性统治而恢复社会的自主性，而大陆市民社会论者的目的则在于建构实现民主政治的基础性结构条件，所以他们更倾向于洛克式观点与孟德斯鸠或托克维尔式观点的平衡。 〔3〕查尔斯•泰勒，“市民社会的模式”，原载Public Culture, 1991, 3 (1):95—118，见本书。 〔4〕参见拙文，“市民社会与国家——学理上的分野与两种架构”，原载《中国社会科学季刊》，1993年总第3期，见本书。 〔5〕参见John Keane, Democracy and Civil Society, London: Verso, 1988; Michael Walzer,

民法理论论文范文第2篇

[论文摘要]市民社会就是以市场经济为基础，追求多元化和民主的社会。这种社会为法治的成长创造了适宜的社会环境。市民社会孕育自由、平等的法治理念，促进法律形式化，市民社会权利和制约国家权力。

一、市民社会的概念及特征

(一)市民社会的概念及演变

“市民社会(civilsociety)这一概念源于西方，它在思想史上的演变大致经历了三个阶段。在西方古典市民社会理论中，“市民社会”与“政治社会”、“文明社会”之间没有明确的区别，与政治国家混为一谈，这种意义上的市民社会已经失去了在当代的价值。现代市民社会理论强调市民社会与政治国家的二元结构，并坚持市民社会更多地具有经济性而非政治性的内容。最早把市民社会与政治国家做出明确划分的是黑格尔。针对黑格尔的国家决定社会的观点，马克思指出国家和社会之间的关系应当是社会决定国家，是经济基础决定上层建筑而非相反，当代市民社会理论的主流着重强调市民社会的社会关系领域和文化一意识形态领域，主张以市民社会—经济—国家的三分法来代替国家—市民社会的二分法。当代最具影响的两位市民社会理论家首推葛兰西与哈贝马斯。葛兰西强调市民社会的文化意义而非经济意义。哈贝马斯提出了“系统世界”与“生活世界”的二元分析框架。他主张重建“非政治化的公共领域”以便使社会文化系统渐次摆脱政治化和商业化以及技术统治论的影响而获得独立的发展，进而重现生活本身的意义和价值。

(二)市民社会的特征

综合各种论说，我们可以看到现、当代意义上的“市民社会”包括以下基本特征：第一，市民社会是独立政治国家之外的社会成员的自治领域；其次，市民社会以市场经济为基础；第三，市民社会中的交往与活动以自愿为前提，遵循契约原则；第四，市民社会是在民主、自由的呼声及其为争取自身地位、权利的动力中产生的，所以它以民主、自由为核心，奉行法治。

二、法治的内涵及特征

按照亚里士多德的经典定义，法治是指“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律，”[1)(p199)笔者认为，理解法治内涵，应当把握三个方面的规定性。首先，法治是指一种特定的社会秩序，在这种秩序中，法律拥有至高无上的权威，社会主体一律遵循法律，特别是国家权力受到法律的有效制约。在这一意义上，法治与人治相对应。其二，秩序是遵循规则的结果状态，法治秩序是建立在特定的法律制度之上的，这种法律制度具备形式合理性特征。对于这种特征，富勒称之为法律的内在道德。这种内在道德包括八个要素：(1)一般性或普遍性；(2)公布或公开；(3)可预测性或不朔及既往；(4)明确性；(5)无内在矛盾；(6)可为人遵守；(7)稳定性；(8)官员的行为与已公布规则的一致性。其三，“法治是有特定价值基础和价值目标的法律秩序。”[2)(p334]法治的这种规定性体现法治的实质合理性，法治追求的价值目标包括民主、平等、自由和人权。

三、市民社会的法治功能

西欧中世纪末期市民社会的形成与运动，直接导致了城市自治制度、城市法的确立、罗马法的复兴和商法、海商法体系的建立，从而推动了作为法治重要特征的法律形式主义运动在西欧的兴起和发展，造就了近性的形式主义法律的主体架，为法律形式主义运动提供了深厚的社会基础，从而以一种自下而上的方式推动着西方法治的发展进程。随着资产阶级革命的成功以及资本主义社会制度的全面确立，西方市民社会得到了前所未有的充分发挥，与此相适应，西方法治在自然演进的历史发展进程中得到了逐步的完善，为西方社会的稳定繁荣提供了至关重要的支持和保障。由此，我们发现市民社会的形成与成熟对法治的实现有着重要的意义。市民社会是以市场经济为基础，追求多元化和民主的社会。正是由于它所具有的独特特征和价值要求，使得市民社会成为现代法治得以存在并良性运行的基础。

1.市民社会孕育自由、平等的法治理念

法治的终级关怀是人的自由。自由是人类本性所求，它体现了社会主体对自身价值、尊严、人格和理想的执着追求。在论述法律与自由的关系时，马克思也指出法律“是人民自由的圣经”。[3)(P71)在法治精神中，作为体现人之尊严、人格的价值要求，除了自由，还有与之密切联系的平等观念。但现代法治所要实现的平等主要是机会均等。机会均等在法律上表现为法律地位、权利能力的平等，这种平等与自由是和谐统一的。法治所要促进的价值目标首先应当是意义上的平等。

市民社会是以多元化自由产权为核心的市场经济社会、是一种契约社会，必然孕育着自由和平等。马克思主义认为，自由的内容、形式和实现程度归根到底取决于社会经济条件。不仅如此。作为意识形态的自由观念也是如此。马克思强调商品经济对自由观念的促进作用。“流通中发展起来的交换价值过程，不但尊重自由和平等，而且自由和平等是它的产物。”[4)(P77)近代市民社会出现以来，它一直存在着多元利益的冲突、互动与整合，并追求着自由的、自决的人的个体完善的目的，并塑造了市民社会的理性规则秩序。市民社会允许个人及机构追求多样化的目标，但并不允许不择手段地追求这些目标，而是要对冲突进行合理的控制来达到市民认同、社会整合和理性规则秩序。这种理性规则秩序即我们通常意义上所说的“市民法”，它是一定的社会法规，这种法规能够正式或非正式地涵盖斗争的全部领域，对冲突实施有效的管制。这种理性规则秩序保障每个人的权利和自由，为公众普遍遵守，它立足于多元利益的冲突、互动和整合的过程中，也正是基于这一点，法律的至上性和普遍才得到逐步确认。

2.市民社会的经济形式促进法律形式合理性发展

在追求自由和平等过程中，法治是人类社会最有力的手段。这种手段就是法律形式化。西方近代法律形式化运动，固然有其自古以来的尊法重法传统、崇尚法治的精神、普遍性和体系化的教会法等因素的重大影响和作用，但其更深层、更根本的动因，则源于市民社会精神的涌动并融入近代法律体系的形成与发展之中的独特进程。[5)(P85)

市民社会是由独立的个人组成的，个人的独立性是市社会的首要特征和存在条件。市民社会又是以个人利益为本位的社会，而多样化个人利益的实现途径主要是经济活动，因此经济领域在市民社会中具有核心地位。作为法治秩序内涵的法律制度的形式合理性特征实际上包括三个方面的发展都与市场经济的客观要求具有内在的联系。首先，市场经济要求法律制度特别是私法制度的完备性发展。市场经济活动具有开放性、自主性和多样性特点，市场经济下的社会关系比之自然经济和计划经济丰富而复杂。这种复杂的社会关系内在地要求权威性法律规则的调整和规制，要求法律规范市场主体交易资格、确认市场主体财产权利、规范交易行为和建立有效的纠纷处理和责任救济方式。其二，市场经济要求法律制度具备形式合理性特征。在市场经济下，市场主体通过市场交易追求和实现经济利益。由于市场交易的复杂性，它也蕴含着巨大的风险，时刻威胁着市场主体的经济利益。出于对经济利益的强烈关心和算计，市场主体要求通过法律规则建立对市场交易过程和结果的合理预期，使市场交易活动在法律规制下具有一定的可预测性，从而市场主体可以根据这种预期规划和处理其交易行为。符合这种要求的法律制度必须具备一系列形式合理性特征，包括公开性、明确性、稳定性、一致性和不溯及既往等等。其三，市场经济还进一步要求国家机关依法行使公共权力。市场竞争关系的存在，客观上制约着市场主体只能共同选择在公平交易秩序中实现自己的经济利益。为了维护公平交易秩序，市场主体不仅要求国家制定符合经济理性的法律规则，而且要求国家作为市场活动的裁判者必须依照法律规定公正地行使权力。

3.市民社会权利制约国家权力

近代法治产生与运行是以权利制约和权利保障为基础和核心的，并强调当权者与其他人同样服从既定的法律，而这一制约保障及法律至上的要求，则主要是由市民社会多元权利对国家权力的分享和制衡来获得保证和实现的。这不仅使专断权力难以立足，而且也使得权力和权利都服从于共同的规则而纳入法律规制的框架之中。

首先，从总体上来讲，个人享有不可剥夺的天赋人权，形成对国家集权的社会消解。其次，市民社会组织的多元化，自主化发展，形成了对国家权力的分割与制衡。市民社会组织将分散的个人资源和能量聚集在一起，使民间零散的呼声转变为团体的诉求，从而对国家权力机构及政府官员形成强大的社会压力，使国家权力必须对法律和公众的意愿负责。再次，市民社会形成多元利益中心分散国家对资源的独占从而遏制国家权力。在一种非政治化的经济制度下，市场化必然要削弱政治权力对经济活动的直接控制。市场经济促进了社会阶层的分化，使利益主体趋于多元化。最后，由于市民社会是公共领域高度发达的社会，对内，它是市民社会成员相互沟通的机会和场合；对外，它是市民社会行使民利、监督执政党和政府、维护自身权利和利益的有力手段。

其实，对于政府而言，来自市民社会的批评和压力，应当被视为一种珍贵的施政资源。它可以促使政府更真实、全面地了解民众的意愿、呼声、要求和希望，使社会与国家之间保持良性的互动，只有在这样的基础上，民主制度才会获得旺盛的生命力。

四、结论

通过以上论述，我们可以总结出，正是由于市民社会特殊的结构和特征，使其具备了其他社会所不具有的法治功能，从而为法治发展提供了多元化的社会基础。在这样的社会环境下，塑造出了自由的社会个体，自由和平等成为了人们追求的目的，并体现在公民意识之中从而内化为法治的精神；在这样的社会环境下，有不断的冲突和矛盾需要整合，不断促使法律的形式化、使法治的手段不断科学、合理；同时，在冲突——整合的无限循环中，又为法治提供了一种原生性规则秩序；只有在这样的社会环境下，才能形成多元化的社会权利，人们对自身的权利才会格外关注，对自己的独立性要求更加强烈，法治的基本内容也才能真正得以体现。因此，市民社会是法治生存的土壤，是法治实现的社会基础。

[参考文献]

(1)亚里士多德.政治学(M).北京：商务印书馆，1983.

(2)张文显.法理学(M).北京：高等教育出版社，2003.

(3)中共中央文献编译局.马克思恩格斯全集(第1卷)(M).北京：人民出版社，1956.

(4)中共中央文献编译局.马克思恩格斯全集(第46卷)(M).北京：人民出版社，1956.

民法理论论文范文第3篇

关键词：宪法义务公民国家

一、问题的提出

宪法义务是指为维护宪法权利和秩序，应由宪法所规定公民必须履行的，建立国家并保证国家持续发展必不可少的义务。…纵观宪法义务思想的发展史，宪法义务大致经历了从形而上到形而下，从超验到功利，从分析到实证，从理论到实践的过程。宪法义务是基于学者们关于人性、国家起源与发展、宪法的产生与发展理论的探讨而逐步发展起来的。

宪法科学同自然科学还有其他社会科学一样，也总是处于不断自我纠正的复杂流变之中。最初的成文宪法并未规定公民义务，在宪法文本中将公民的权利和义务并列始见于法国大革命时期的宪法，如法国1789年《人权宣言》以及1791、1793、1795年宪法对公民义务都有所规定，1919年的德国《魏玛宪法》则较详细地规定了公民的宪法权利和义务。宪法权利与义务并列，这是近代社会发展与实践试错的结果。19世纪末，特别是进入2O世纪以后，由于个人自由主义的放任发展以及社会对权利的一味追求，造成社会矛盾凸现，国家动荡不安，秩序受到严重冲击，于是人们开始对自由主义进行反思。实践证明，没有义务相伴的权利难以持久维系，自由主义随之退却(withdrawa1)，法律观念发生位移，由以往的个人本位转向社会本位，由权利至上向以权利为目的、以义务为保障的权利一义务平衡方向发展。二战以后，很多国家的宪法纷纷设立公民权利和义务的专章。但是，为什么产生宪法义务鲜有论及，本文尝试从历史的维度探索宪法义务存在的理论基石，并在此基础上推断其发展趋势。

二、公民宪法义务的理论基石

人们总是在不断的试图张开理性之眼透析事物发展的本来面貌，有时这种探讨可能在特定时间、特定地点是正确的，有时甚至很难对某种理论予以全面肯定。思想的启蒙性和预测性决定了其中不乏偏颇之处，但正是这些“观念塑造历史的进程”(凯恩斯语)，历史的每一次巨变都与这些人物和他们的思想联系在一起，这些名字是这一时期的思想潮流的代表者。他们的思想构筑了近现代公民宪法义务理论的基石。无论是古希腊关于城邦与公民关系的探讨以及国家起源的学说，欧洲中世纪的超验思想和人性预设，还是近现代的社会契约论，和谐社会及团结观，这些思想从根本上都是在思考如何最大限度的使人民生活的更为幸福，是关于幸福的学说，公民宪法义务正是建立在实现最广大公民的幸福的基础上，这是公民宪法义务存在合理性的最为重要的根源和目的。

(一)公民宪法义务的前提——关于国家起源的学说

毫无疑问，一个无政府主义者是谈不上什么公民宪法义务的，公民宪法义务的存在是以国家存在为前提的。有关国家起源的学说有很多，归纳起来主要为两种：冲突论和合作论，即国家产生于人与人间的冲突抑或合作。持前一种观点的如霍布斯的“狼一狼关系说”：自然状态下人与人之间就如同狼与狼的关系，相互竞争和冲突，“一切人反对一切人的战争”，因此有必要建立国家形式的权威来协调和解决冲突。后者如亚里士多德“公共之善说”，即国家是为了“公共的善”而建立起来的合作式的社会共同体。西塞罗的天性结合体说，阿奎那的群居生活说，近代的洛克、卢梭的社会契约论等都属于这一类。总体而言，国家作为“必要的恶”已经被社会广泛的认可。无论是国家起源于冲突抑或起源于合作，国家在特定历史时期都是必要的，即使到了近现代的有限政府理论依然认为国家是必不可少的。迄今为止，国家仍然是人与人之间实现合作，解决冲突的有效载体和途径。

(二)公民宪法义务的逻辑起点——关于自由的学说

公民宪法义务的学说不是为专制主义服务的理论，恰恰相反，它是为保障真正的自由而建立的不可或缺的宪法制度。公民宪法义务被规定在代表人权最高保护的近现代最为伟大的社会科学发现和发明之一的宪法中，表达了有界的自由和权利才能根本保障和实现自由和权利的思想：自由和权利是人类的至高无上的价值，但自由和权利不是绝对的，没有约束的，这种自由和权利是与整体相协调的自由和权利，是每个人享有的自由和权利，而不是个别人的自由和权利。公民宪法义务是以全体公民自由和权利的实现为终极目标，是为宪法权利服务的义务。公民宪法义务自其思想萌芽就一直表现出与权利在价值上的主从关系和功能上的互补关系，古希腊罗马时期苏格拉底、柏拉图、亚里士多德的关于包括选举权、迁徙自由在内的政治权利是公民履行义务的逻辑起点的思想，中世纪奥古斯丁、阿奎那符合人的至上理性的法律是服从前提的理论，近现代的洛克的暴政反抗论，柏克的相对自由论，密尔的自由主义，哈耶克、布坎南、罗尔斯等的新自由主义等，以及“无代表不纳税”、“税收乃代议制之母”的理论与实践，表达了理性自由主义的思想，构成了公民宪法义务基础的基础，是公民宪法义务的逻辑起点。

(三)公民宪法义务的根据——关于社会合作的学说

人类的发展史证明：人类的相互竞争是社会发展的动力和源泉，合作是发展的手段和方法。为了个人的利益能够得以充分保障，国家和社会能够得以持续发展，人与人之间离不开相互合作。关于为什么要承担国家层面上的义务，学者们有很多解释，主要有苏格拉底的回报论，西塞罗的合作论，格老秀斯的社会交往论，洛克的权利让渡论，黑格尔的“他人”理论，密尔的“群”“己”权界论，施塔姆勒、霍布豪斯的和谐社会观，狄骥的社会连带主义，霍布豪斯、哈贝马斯的团结观等。这些理论有从道德的角度，有从价值交换的角度，有从国家的角度，有从公民个体的角度，虽然视角各有不同，但都是基于经验抽象出的个体与共同体相互依赖关系的判断，这些判断町能因为特定历史时期的特定需要而显得在个体与共同体的天平上有所倾斜，不过他们对合作在社会中的功能与作用的强调被人类的发展史证明是客观的，有理由的，它们是公民宪法义务存在的最为根本的依据。

(四)公民宪法义务的规范意义——关于人性学说

公民履行宪法义务对公民有好处是毋庸置疑的，但这种不言自明的义务是否有必要通过宪法来予以规定呢?从利益的视角来看，每个人都希望在需要履行宪法义务的时候，别人履行的越多越好，而自己履行的越少越好。比如纳税的义务，纳税越多，国家能够提供的公共产品可能就会越多，但多数人都希望别人纳更多的税，而自己履行的纳税义务越少越好；服兵役也是如此，很少有人愿意作任人宰割的“亡国奴”，但并不是人人都愿意以生命为代价去反抗，于是大家更为希望别人去服兵役。由于存在“逃票乘车”的可能性，即任何个人都没有动力自愿为公共物品的供给付出代价，所以有必要通过宪法义务强制人们为公共物品的生产做出贡献。通过宪法和法律予以明确规定总比仅仅“可以想见”要更为可靠，这也是法治优于人治的一个重要原因。其中的学说包括：柏拉图的人性怀疑论，奥古斯丁的原罪说，阿奎那、马基雅维里的人性恶理论，普芬道夫关于人的自然性与社会性的论述，汉密尔顿关于人民激情的探讨，庞德的人的双重性，经济分析法学派的有限理性说，等等。现代社会关于人性的探讨与近代以前伦理探讨显得更加温和并多了量化的色彩，但本质上与前人思想一脉相承，对人性恶的防范既是宪法文本中制约权力的分权与制衡制度的伦理基础，也是规范权利的宪法义务存在的意义所在。

(五)公民宪法义务的制度基础——关于制度的学说

义务特别是古希腊罗马时期的义务常被看成为道德的代名词，到了近现代，包括公民宪法义务在内的法律义务开始从精神范畴过渡到可以通过人的理性去发现的制度范畴。早期的西塞罗的高端义务说，杰弗逊的高级法义务思想都为公民宪法义务制度化奠定了超验背景。从阿奎那整体利益与个体利益的衡量，到卢梭的某种程度的限制自由是为了获得更大的利益，再到边沁的功利主义衡量方法，庞德的法律社会化理论以及经济分析法学派的经济分析理论，为更大程度的实现公民自由提供了制度上可以遵循的方法和手段。现代社会的人们正在有意识或无意识的沿袭上述理论并将之付诸实践，使公民宪法义务直接或间接的成为调和国家与公民的紧张关系，实现个人的充分自由和社会效用最大化的制度的重要一环。这些理论与学说内在的预示了公民宪法义务的发展趋势。

(六)公民宪法义务的本质——出于幸福的承诺

宪法本身就是为最广大公民的幸福而制定的理性契约。在这个契约中，为保证幸福的实现，宪法规定了权力分立与制衡的体制，意图防范国家权力滥用；规定了公民的权利，意图明确这些最易受侵害的权利，预防和救济被侵害的权利。这些都是国家在宪法契约中所做出的承诺和为履行承诺而制定的根本政治制度。宪法义务是在这个契约中公民为最大化实现自己的幸福所做出的理性的承诺，它虽然使公民在一些特殊情况下的宪法权利受到抑制，但这种抑制是为了保护使自己幸福的国家存续、社会和谐而不得不为的义务。每个人得到了国家的庇护，在这个国家中生活得幸福，他们就有义务维护它的持续存在。因此，在一个能够保护公民幸福的国度里，公民不是完全自由的、无限制的，每个公民都必须为之履行一些必要的义务。国家与公民在这个契约中受到双向的限制，没有任何权力(权利)是不受约束的，权力(权利)大，则责任(义务)大，这也是立宪主义的精髓所在。公民宪法义务的存在和实施只有在为了最广大公民的幸福时才具有“合法性”，反之，比如侵略、横征暴敛等要求公民履行义务则不具有这种“合法性”。因此，这些义务是最为谨慎的义务，它不同于其他部门法律义务，也不仅仅是法律保留，而必须适用宪法保留，即不仅仅由一代人及其代表就可以轻易的制定、修改和废止公民宪法义务。公民宪法义务同宪法一样，必须而且应当是理性的，它具有比其他部门法律义务更大的相对稳定性，它是客观存在的，同时也是需要人的理性不断地探索和认知的。

三、公民宪法义务的发展趋势

公民宪法义务的发展大致经历了源于古代的道德义务(古希腊、古罗马时期)，到基督神学的宗教义务(欧洲中世纪)，再到近代自然法义务(十六世纪后)和现代实定法义务(十八世纪后)几个阶段。在这几个时期里，公民宪法义务经历了由自然到超自然到人定再到基于自然的人定的由虚到实的过程。因此，我们将其归纳为“公民宪法义务的萌芽——产生——发展”这样几个时期。

公民宪法义务同国家与公民的关系密切相连，二者在特定历史时期的博弈关系往往决定了在这一时期公民所承担的与国家相关的义务的多与少。自从有国家社会开始，人类就为之承担一定的义务，这个义务的多少与国家在这个特定历史时期国家权力与公民权利的博弈力量有关，国家力量越大，公民的义务也就越多，反之，公民的义务就越少。考察公民宪法义务思想的历史沿革，可以根据国家权力与公民权利的关系，把从有国家开始的人类社会发展大致分为这样的几个阶段：有国家社会(大约公元前4000年后期一公元5世纪的上古社会)——绝对国家社会(公元5世纪一16世纪的中古社会)——小国家社会(16世纪一19世纪近代社会)——福利国家社会(20世纪现代社会)——新自由国家社会(当代社会)。各个社会形态的划分并不是绝对的。以古代社会为例，“既有完全丧失自由的、半自由半依附地位的劳动者，也有自由劳动者，在各地所占比重也不一致。这种情况不仅在通常以公元5世纪为下限的古代世界是这样，5世纪之后，在中古时代封建制之下的直接生产者被奴役、被剥削的方式，以及依附农民与自由农民在经济中的各自比重，也是这样。因此，前资本主义的两个阶级社会，即奴隶制与封建制社会，都很难以某一地区历史实例作为典型，也很难以某一实例所达到的发展阶段作为世界上划分两个社会形态的标准。而且古代社会生产关系中处于依附地位的劳动者，与中古时代的封建依附农民，往往不易分清界限。”所以，这个划分只能是一个概况。

公元前4000年左右，开始出现了国家的雏形。在这段历史时期，国家产生不久，社会制度既有原始社会遗留下来的民主成分，也有逐渐形成的专制成分。如在有国家社会的早期，亚洲西南部“两河流域”形成的苏美尔文明就具有典型的原始社会遗留的民主制的印记，苏美尔城邦有三个政治机构：城邦首领、贵族会议和人民大会。它们分别是从军事民主制时期的军事首领、氏族长老会议和民众会议演变而来的0[2]62而在尼罗河流域文明和黄河流域文明则专制相对盛行。特别是到了公元前2世纪到5世纪情况更为复杂，这时总的特点已经过渡到国家主义，但仍有部分民族保持着类似民主制的形式，如公元1世纪左右的古代日尔曼社会等。在这时，公民享有一定的民利，同时要履行一些与国家紧密相关的义务，如保卫国家、纳税等。从西罗马帝国灭亡开始，标志着欧洲完全进入了以专制主义为特征的欧洲中世纪，或者称之为中古社会。在这一时期，人们的权利微乎其微，义务极端膨胀，公民需要履行很多义务，国王没有任何限制的要求公民履行纳税、服兵役等义务。自16世纪，民智渐开，另外公民也不堪忍受国家沉重的负担，开始反思履行义务的“合法性”，公民宪法义务正式产生，这一时期自由主义迅速发展，随着资本主义生产关系的到来，国家被认为是越小越好，社会发展主要依靠市场的自我调节，此时的公民义务被严格限制。l9世纪末到2O世纪初，针对“夜警国”所产生的社会弊端，掀起了一股“福利国”的风潮，在“福利国”的推动下，政府职能不断扩大，权力不断扩张，政府对公民的生活关系干预愈发明显，公民的义务包括宪法中规定的义务显著增加。这种对公民生活的过多干预以及行政上的官僚作风招致公民的不满，特别是2O世纪下半叶，学者们对这一现象开始重新审视并提出了以新自由主义为代表的观点和思想。不过应该说的是，福利国家与新自由主义两种思潮不同于专制主义和自由主义那样水火不容，它们都是建立在公民利益的基础上，没有本质上的区别，只是在具体的操作手段上有所不同，决定了国家与社会的天平向哪个方向略微倾斜。这一时期的思想扭转了20世纪以前的个人自由放任和一味的权利至上，并朝着自由与秩序并重，个人利益与公共利益协调，公民权利与公民义务平衡方向发展。

如果说原始社会没有权利与义务，根据马克思主义的理论，未来的无国家社会也将如此，因此姑且不将其作为我们的考察对象。仅从国家存续期间而言，假如我们以原始社会的无政府状态为原点，经历古代社会公民义务的震荡，欧洲中世纪达到对国家权力服从和公民承担义务的顶点，随着对此的反思，向自由主义过渡，到达最低点，自由主义的绝对化带来了社会秩序的恶化，福利国家随之兴起，此后开始了对福利国家的调整阶段。从宪法义务的发展历史中我们可以得出下列结论：(1)以专制和自由为两极的曲线呈现上下波动的状态，认为“基本义务呈现一种扩大的趋势”并没有反映公民宪法义务发展的本来面貌。通观公民宪法义务的发展史，任何一种权力或权利处于绝对地位时，社会都会动荡不安。可见任何一种权力(权利)都不应具有绝对的地位，这是法治和宪法的精髓。当然，权力滥用的危害较大，是宪法最应该防范的对象，但是在宪法中顾此失彼也是不可取的，不受监督的权利注定也会对社会产生可以预见的相应的负面影响。(2)自从有国家以来，就有一些公民的义务是必不可少的，这些义务与国家存在着严格的统一关系，在未进入国家消亡之前将长期存在。(3)人类社会在权力与权利的波峰与波谷间跳跃，并逐渐减小振幅，使权力与权利处于动态的平衡之中。公民义务的思想与实践发生变化所间隔的年限逐渐缩短，也反映了这一变化的脚步将会越来越快。

总之，公民宪法义务的发展是有规律的，自其萌芽之时就注定要伴随国家捆绑式发展。它与人类社会其他制度一样，经历了逐渐趋于合理化的过程。人类历史经历了无政府一全能政府一小政府一福利政府一新自由政府……在思想上大致经历了依赖政府一父权政府一“政府不是解决问题的办法，它就是问题”一更多的问题由政府解决一通过理性设计的制度和程序解决政府在解决问题中所出现的问题，也就是伯克利学派所谓的“压制型法、自治型法和回应型法”三个时期。公民宪法义务伴随着不同历史时期的思想与实践逐渐理性化、科学化、文明化，为了实现公民的最大幸福，对于明示式义务而言，只有那些能够影响国家存续的义务才会保留在宪法之中，并构成公民宪法义务的理性选择和发展趋势。

四、结语

在理论界，我们重视“人欲”与不受监督的权力结合可能出现的结果，而忽视这种欲望是所有人都必然具有的与生俱来的自然属性。中国早期的思想家发现了这个问题并试图通过“灭人欲，存天理”的道德倡导解决它，在我们今天看来，这种消灭既是不可能的，也是不可取的。如何抑制人欲中恶的一面，发扬善的一面，是当下法律工作者应当积极思考的问题。

在法律上，权利是权力的来源，权力是权利的保护。权力与权利在一定条件下相互渗透、相互转化，“就权利人有权要求他人作出一定行为或抑止一定行为来说，即就这种权利对他人的影响来说，实际上也是一种‘权力…，任何有权力的人都可能滥用权力，这条亘古不变的真理对于不受约束的权利同样适用。宪法的主要目的是保护公民的权利，其实质是防范任何一种权力(权利)处于至上的地位，权力的分立与制衡制度是有效的防范权力与人性恶结合的制度设计，公民宪法义务则是对权利膨胀做出制度防范的重要举措。

不可否认，由于宪法的特殊性，公民宪法义务中的绝大部分内容都通过其他部门法予以规定，公民宪法义务不总是直接发生效力，因此，更多的显示出它的宣示。它向我们宣示：国家是“民有、民治、民享”的，公民在拥有、治理这个国家并享有国家提供服务的同时，也应该履行维持这种状态的必要义务——宪法义务。这些宪法义务与享有的宪法权利互为前提，履行宪法义务是手段，享有宪法权利是目的。公民宪法义务的产生部分是出于一种心理防范和道德告诫而设计的制度，更本质的则是人类在历史经验和理性推理的基础上对自身利益最大化的最优选择。认真对待公民宪法义务要求我们养成宪法权利与宪法义务相辅相成思考的意识。履行宪法义务既是对他人和社会负责，也是对自己的权利负责，认真对待宪法权利需要我们同时认真对待宪法义务。

民法理论论文范文第4篇

[内容提要]：萨维尼的物权行为理论关于绝对权和相对权的区分是正确的，但他提出的“物权行为”这一概念则是逻辑错误的产物，由此导致了物权行为理论的倾斜。正是因为萨维尼的物权行为理论中科学和错误的成分并存，才导致了物权行为理论争论百年而终无定论的尴尬局面。绝对物权行为理论吸收了萨维尼物权行为理论中的科学成分，同时克服了其理论中的错误因素，其不仅在逻辑上可以成立，而且根据这个理论构建的物权变动模式可以充分体现交易过程的自由、公正和安全价值。我国不仅应当在民法中确立绝对物权行为的地位，而且应当在物权立法中采用“绝对物权行为”这种物权变动模式。 [关键词]：物权行为 绝对物权行为 物权变动模式 德国法学巨匠萨维尼提出物权行为理论，可谓一石激起千层浪，立法者、法官和学者对物权行为理论的态度往往千差万别甚至针锋相对。时至今日，既有学者视之为解决物权变动领域内一切问题的尚方宝剑，也有学者视之为唾弃之物。这种对物权行为理论天壤之别的态度和百家争鸣的壮丽景象，实在是法学界的一大奇观。关于物权行为理论的学术论著已有不少，但这决非意味着这场争论已经尘埃落定，相反，双方的争论似乎仍然未能跳出“留学德国的学者对物权行为理论多持赞同说，留学英美和日本的学者多持否定说”这一定式。目前，赞成物权行为理论的学者无法利用现有的理论体系清晰地回答反对者的合理质疑，反对者也无法将物权行为理论彻底击溃。在物权行为理论的发源地德国，根本不存在关于思维方式的差异问题，但关于物权行为理论的争论同样十分激烈，这就表明争论的根源仍来自于物权行为理论自身。中国物权立法中是否应采用物权行为理论，不仅关系整个物权立法的理论基础和基本框架，而且涉及当事人之切身利益，对法律行为理论、物权变动模式和法学思考方法均有重大影响，可谓是物权法的核心和焦点问题。在经过长期的思考后，笔者对物权行为理论在批判的基础上进行了重构，提出绝对物权行为的概念和理论体系，目的在于维持物权行为理论的科学成分并克服其理论缺陷。 一、对物权行为理论的质疑 “物权行为”概念的诞生是整个物权行为理论的逻辑起点，也是构建整个物权行为理论的基石，因此，对物权行为概念的研究就成为我们对整个物权行为理论进行分析检讨的关键环节。 民事权利有绝对权与相对权之分，民事法律关系有绝对法律关系和相对法律关系之别，问题是：如果一个绝对法律关系是基于法律行为而引起变动的，那么在这个法律行为中作出意思表示的主体应该是谁？由于绝对权的权利主体是特定的权利人，义务主体是一切不特定义务人，与之相适应，绝对法律关系的主体也是特定权利人和一切不特定义务人。基于私权自治原则，对于因法律行为而引起的绝对权变动，法律关系的主体就应当是法律行为中作出意思表示的民事主体。自然而然的逻辑结论就是：如果一项绝对权的变动是基于法律行为而引起的，那么在这种法律行为中作出意思表示的主体理所当然就应当是特定的权利人和不特定的一切义务人！ 让我们再转而分析一下物权行为中意思表示的主体。资料表明，所有学者无一例外地将物权行为中意思表示的主体认定为特定人：（1）萨维尼在“当代罗马法体系”一文中他写道：“交付是一个真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示”[①] 根据萨维尼的论述，在物权行为中作出意思表示的仅仅是债权行为的双方当事人。（2）王泽鉴先生认为，物权发生变动之意思表示，在观念上虽有独立存在之价值，但可纳入债权行为之中，与成立债之关系之意思表示一并表示之，不必加以独立化而自成一个法律行为。[②]（3）德国学者费里德利希-克瓦克认为，物权合意可以与原因行为（债权行为）同时为意思表示。[③]既然物权意思可以与债权意思同时为意思表示，那么可以理解为物权意思表示的主体与债权意思表示的主体是相同的，否则不可能有同时进行意思表示的可能性。（4）孙宪忠先生认为，所谓物权契约就是双方法律行为，而且不动产登记是物权契约的外在形式。[④]（5）梁慧星先生认为，双方法律行为在我国台湾地区民法上称为契约，财产契约包括债权契约、物权契约和准物权契约。[⑤]（6）张俊浩先生认为物权合同是双方行为。[⑥]（7）胡长青先生认为，法律行为可以分为单独行为、契约（又称为双方行为）及共同行为。物权行为有为单独行为者，有为契约者，其契约则称为物权契约。[⑦]（8）梅仲协先生认为，法律行为，具有二人以上互相合意之意思表示，而始成立者，谓之双方行为，亦即契约是已。契约 ，不以债之关系为限，其关于物权者，曰物权契约。[⑧]（9）田士永先生认为，物权行为可按照不同标准进行分类。以当事人是一方还是多方，物权行为可以分为单方行为与双方行为，前者如所有权抛弃，后者如所有权让与。物权行为中的双方行为，又可称为物权契约或者物权合同。[⑨] 论述至此，一个矛盾的现象开始凸显：一方面，不特定义务人是物权法律关系的当然主体，但在基于物权行为而引起的物权变动中，不特定义务人却没有作出任何意思表示。另一方面，物权与债权在主体、效力上的本质差别已是不争的事实，但是，为何物权行为中作出意思表示的主体却可以和债权行为中的意思表示主体完全重合？显然，物权行为理论认识了相对权与绝对权之间的本质差异，但是物权行为理论没有将这种区分原则贯彻到法律行为领域，最终导致了其在相对性和绝对性的差异中陷入了逻辑思维的混乱。由此可见，萨维尼从物权和债权的区别入手研讨物权变动是科学的，但是，萨维尼所提出的物权行为概念本身却是逻辑思维错误的产物。由于“物权行为”这一概念是萨维尼整个物权行为理论的基石，这就难免导致物权行为理论成为倾斜的金字塔。 二、“绝对物权行为”概念的提出 （一）是否存在绝对物权行为？ 在买卖中，如果出卖人为真正的所有权人，且无第三人可以提出任何权利主张，那么出卖人如何处分自己之所有物，应任其自便，交易之外的不特定人只需根据权利的不同归属，向不同的权利人承担不作为之义务，这种变动对不特定人并无任何实质性利害关系，因此他们也没有进行意思表示的必要。然而，上述命题中却存在一个假设的危险前提，那就是：出卖人是拥有合法处分权的真正权利人，而且不特定人与交易也没有任何利害关系！实际上这是一个未经证实的假想命题。在未经证实是否存在真正权利人和其他利害关系人的情况下进行交易，这也就意味着买卖合同可能侵害真正权利人的利益，在以下几个案例下，真正权利人的利益就无法获得充分的救济，其制度设计的缺陷至为明显。 案例一：甲有一套房产，因登记机关的错误登记为乙所有。乙明知甲在发现登记错误后会办理更正登记，乙为了获得这笔财产，便决定将房屋出售变现，当乙与丙通过买卖合同登记转让之际，甲作为真正的权利人，根本无法获得乙与丙交易的信息，法律也没有给予甲任何救济的手段。当甲获悉丙已经取得所有权时，此时根据公示公信原则，丙已经取得了完满的所有权。 案例二：甲有一套房屋，乙和丙为其子女，甲年老，首先于1999年通过公证遗嘱指定其全部房产由乙单独继承，后来又改变注意，于2000年重新立下了一个新的公证遗嘱，将全部房产指定由丙单独继承。2001年甲病故，但乙立即根据自己的公证遗嘱抢先向登记机关办理了继承登记。当丙申请登记时，才获悉乙就该笔房产已经办理了继承登记，并由乙再次转让给善意之丁。 案例三：张三为房屋所有权人，李四为房屋承租人，在承租过程中乙了解到张三的身份证信息。随后，李四伪造了张三的身份证，向王五谎称自己名叫张三，是房屋的所有人，因急需现金被迫将房屋卖掉，王五信以为真，订立了买卖合同。李四利用伪造的身份证申请办理登记，结果登记手续顺利完成。王五在付清房价并住进房屋以后才知道事情的真相。张三要求王五立即搬出房屋，而此时李四已经携款潜逃。 在上述案例中，真正权利人均处在交易以外，虽然交易损害了他的权利，但法律上却将其视为不特定义务人。这充分表明，如果制度设计上不给予不特定人进行意思表示的空间，那么真正权利人将没有提出权利主张的机会，而物权一旦发生变动，真正权利人往往无法恢复其物权，这对真正权利人明显不利。由此观之，在绝对权的变动中，如果不特定人没有进行意思表示的空间，仅凭特定人的意思就可以产生对不特定人具有约束力之法律关系，不仅从逻辑上讲难谓周全合理，而且在现实制度设计中的缺陷也十分明显。行文至此，笔者认为有必要创造一个全新的法律概念：绝对物权行为。所谓绝对物权行为，就是特定权利人和全体不特定义务人之间关于引起物权变动的法律行为。是否考虑不特定人的意思表示，这是“绝对物权行为”与“物权行为”的重大区别。 （二）绝对物权行为具有可操作性 法律行为的核心是意思表示，在绝对物权行为中特定人和不特定人之间如何进行意思表示？尤其是，这种逻辑上可以存在的绝对物权行为，其能否变成具有可操作性的制度设计？答案是肯定的，绝对物权行为中的意思表示在现实生活中是可以操作的，其主要是通过公告、异议和沉默的方式来 完成的。 （1）公告。在绝对权变动的过程中，如果有真正权利人，那么他也存在于为数众多的不特定人之中，我们根本无法辨别谁与交易具有利害关系。基于这些特点，如果在制度设计上要求物权变动前向所有不特定人逐一地作出意思表示，无疑会影响交易的效率，增加交易的成本，而且也不没有可行性。现实的方式就是在绝对权发生变动以前向不特定人公告，目的在于征求不特定人之异议。公告是特定当事人向不特定人发出意思表示的特殊方式。 （2）异议。在公告期内，真正权利人可以对物权的变动提出异议。只要有人提出异议且异议可以成立，这就表明绝对权的排他性不能合法产生，物权变动也就不能发生。 （3）沉默。如果公告期限届满而始终无人提出异议，一切不特定人均保持沉默，或者虽有异议但不能成立，则可以合理地推定：所有权人和全体不特定人之间已经就物权变动达成合意，绝对物权行为成立。 事实上，这种绝对物权行为不仅在逻辑上可以存在，而且具有重要的应用价值，在处分人存在权利瑕疵的情况下尤其重要。绝对物权行为的积极作用就在于：在物权变动发生前，给予不特定人进行意思表示的机会，从而使真正权利人的利益可以通过阻止物权变动的方式获得预先保护，而不仅仅是在丧失物权以后获得并不充分的救济。 三、 绝对物权行为的成立 法律行为都有其成立和生效，绝对物权行为作为法律行为的一种，自然也不能例外。鉴于物权变动的复杂性，为了便于论述，本文讨论的物权变动以不动产买卖为中心。在所有权发生转移以前，A是所有权人，B1、B2、B3…Bn是不特定义务人，B1为不特定义务人中的潜在买受人，其法律关系如下图所示（见图一）。至于动产的物权变动，详容后述。 图一：A和B1之间的所有权发生转移前的物权法律关系 假设A和 B1订立了买卖合同并最终完成了所有权的转移，那么所有权变动会带来两个方面的变化，第一个变化就是A丧失所有权而成为不特定义务人中的一员，而B1则由原来的一名义务人转变成为所有权人，这个变化最为我们所关注。第二个变化就是B2、B3…Bn 向原所有权人A承担的义务在所有权转移后消失，他们转而要向新所有权人B1承担不作为之义务（见图二）。 图二：A和B1之间的所有权发生转移后的物权法律关系 究竟是什么性质的法律行为导致了所有权的变动？乍一看来，是买卖合同。但细思而明辩之，这实际上是一个错觉。买卖合同只能对A和B1具有法律上的约束力，不能约束B2、B3、B4…Bn，而事实上B2、B3、B4…Bn所承担的法律义务的确发生了变动，如果认为引起所有权变动的原因就是买卖合同，那么就会出现一个从理论上难以自圆其说的奇怪现象，即：买卖合同不仅可以对A和B1具有法律上的约束力，而且对合同外的不特定人也有法律上的约束力。由此观之，如果认为买卖合同就足以引起物权的变动，那无异于在法律上认可了特定人有特权为不特定人设定法律上的义务（尽管是不作为的义务）。这就需要我们作进一步的分析。 （一）当事人身份在债权法律关系和物权法律关系中的区分 在不动产买卖中，对于当事人的身份，应当根据不同的法律关系中进行区分。在债权法律关系中，当事人的身份是出卖人和买受人。在物权法律关系中，他们的身份则是所有权人和一个不特定义务人（全体不特定义务人中的一员）。这样，当事人的身份实际上是双重的，在不同的法律关系中，当事人就有不同的身份，债权法律关系中的出卖人，其实就是所有权法律关系中的所有权人；债权法律关系中买受人，其实就是物权法律关系中不特定义务人中的一个义务人。 （二）意思表示在债权行为和绝对物权行为中的区分 当事人的身份具有双重性，与之相适应，当事人关于物权变动的意思表示也具有双重性。对于买卖双方关于转移所有权的合意，从债权行为角度观察，其属于债权行为中的意思合意，它存在于出卖人和买受人之间。如果从绝对物权行为的角度观察，转移所有权的合意也可以属于绝对物权行为中的意思合意，它存在于所有权人与一个不特定义务人（不是全体不特定人）之间。必须注意的是，由于绝对物权行为是特定权利人和全体不特定义务人之间的法律行为，所以当所有权人仅仅与某一个不特定义务人（不是全体不特定人）之间达成物权变动的合意时，绝对物权行为并没有成立，自然也不能引起物权变动。[⑩]下面我们将继续分析绝对物权行为的成立。 （三）绝对物权行为的 成立 认识了当事人身份的双重性和意思表示的双重性，就为我们进一步明确绝对物权行为的成立找到了一把金钥匙！ 债权行为和绝对物权行为在成立和生效的差异是十分明显的。由于债权具有相对性，所以当出卖人和买受人就所有权的转移达成债权性质的合意以后，债权行为就可以成立，它使出卖人向买受人承担转移标的物所有权的义务，否则就要承担违约责任。但绝对物权行为则不同，由于绝对物权行为是特定权利人和全体不特定义务人之间的法律行为，所以当A和B1达成物权变动的合意时，绝对物权行为并不能成立，因为A还没有与B2、B3、B4……Bn达成关于绝对权变动的合意。从具体操作层面上来看，绝对物权行为的成立需要通过两个以下步骤才可以完成。 第一个步骤：A和B1达成关于所有权转移的合意。买卖合同的订立，实际上就表明所有权人A和不特定人中的一员B1（买受人）已经就转移所有权达成合意，无需赘述。 买卖合同中的物权变动合意 图三：A和不特定人B1达成所有权转让的合意 第二个步骤：A和B2、B3、B4……Bn达成关于所有权转移的合意。这个意思表示是通过公告、异议和沉默的方式完成的。在公告期内，如果有人提出异议且异议可以成立，这就表明物权变动中存在法律上的瑕疵，物权变动也就不能够进行。如果公告期限届满而无人提出异议，或者异议不成立，则可以合理地推出结论：所有权人A和不特定人B2、B3、B4……Bn之间已经就绝对权之变动达成合意。 公告异议程序中的物权变动合意 图四：A和不特定人B2、B3……Bn达成所有权转让的合意 通过以上两个步骤，在这两个合意均已成立的基础上，就可以认为所有权人A和全部不特定人之间达成所有权转让的合意，这表明关于所有权转移的绝对物权行为已经成立。（见图三）。 图五：A和全体不特定义务人达成所有权转让的合意，绝对物权行为成立 （四）绝对物权行为客观存在的例证 虽然目前司法界和理论界尚没有关于绝对物权行为的论述，但已经不自觉地在绝对权变动的立法中予以使用，只不过往往会把它忽略。绝对物权行为的存在之所以被我们长期忽略，一个重要的原因就是绝对物权行为往往有国家公权力机关的参与，因此我们往往把它视为纯粹是公法上的行为，而忽略了私法行为的存在。以台湾土地登记规则为例，对于土地总登记、土地所有权第一次登记、建物所有权第一次登记、时效取得登记，登记机关接收申请登记案件后，应即依法审查，经审查无误者，依法应予公告，在公告期间内土地权利关系人如有异议，可以向登记机关书面提出。对于异议，首先由登记机关予以调处，不服调处者，应向司法机关诉请处理。公告没有异议的，可以办理登记。 土地登记机关公告中的意思表示具有公法（行政法）和私法（民法）的双重效果，一方面公告是登记机关的意思表示，它是国家就该物权登记申请作出的具体行政行为，这种具体行政行为属于行政法的范畴；另一方面，公告又是由物权登记申请人作出的民法上的意思表示，它表明物权登记申请人向不特定人发出了取得物权的意思表示，这个意思表示正是绝对法律行为中的意思表示。必须注意的是，这个民法上的意思表示是通过行政机关间接作出的，也可以说，这两种性质不同的意思表示是通过“一明一暗”的方式完成的，其中既有行政机关直接作出的行政法上意义上的意思表示（具体行政行为中的意思表示），也有通过登记机关间接作出的民法意义上的意思表示（绝对物权行为中的意思表示）。这两种不同的意思表示在利害关系人提出异议时就明显地显示出来。针对登记机关的公告所提出的异议被清晰地区分两种情况：第一种情况，针对具体行政行为中的意思表示所提出的异议。假如法律规定不动产总登记的公告期限不得少于15日，而登记机关实际上只公告了10天，这时利害关系人可以就登记机关规定的期限违反法律的规定提出异议。必须注意的是，这个异议所针对的是行政机关的具体行政行为，而不是登记申请人是否可以享有物权。第二种情况，针对登记申请人试图取得物权的意思表示所提出的异议。如果利害关系人认为登记申请人根本不符合享有物权的条件，他可以就登记申请人试图享有物权的意思表示提出异议。在这种情况下不特定人所提出的异议并 不是针对行政机关的具体行政行为，而是指向申请人试图取得绝对权的意思表示，因此从这个意义上说，公告实际上就是当事人在行政机关的监管下所发出的民法意义上的意思表示。尽管这个意思表示是通过行政机关间接作出的，但它是客观存在的。 四、绝对物权行为的生效 法律行为的生效要件有一般生效要件和特别生效要件之分。其中一般生效要件是指为使法律行为发生完全效力所需具备的普遍性的法律条件。这种一般生效要件规则在法律行为效力规则体系中，乃至整个法律行为制度中均居于核心地位。而特别生效要件则是指法律对某些行为发生效力所附加的特殊条件，它实际上仅为法律行为效力的条件限制问题。在多数情况下，法律行为只要具备了一般生效要件，即可引起行为人预期的权利义务关系，发生完全的法律效力。但在某些特殊情况下，法律行为在已经成立并具备一般生效要件后并不立即发生行为人预期的效力，欲使此效力发生仍须具备特定的条件。[12]行文至此，我们将转而继续讨论绝对物权行为的生效问题。 绝对物权行为的生效必须要具备特定的条件，那就是要经过国家公权力机关的确认，这个确认程序主要是通过国家机关的登记完成的。不动产物权变动，由于其涉及广大不特定人之利益，国家公权力必须介入物权变动，以维护交易安全和社会公共利益。如果不动产物权变动脱离国家的监管，只要具备法律行为的一般生效要件就可以生效，那么就无法有效消除物权变动中侵害真正权利人的风险，也就无法实现维护社会公共利益和交易公正的目的。如果张三的房屋被错误地登记为李四所有，李四试图恶意转让，我们很难想象李四会主动向不特定人充分公告征求异议，更大的可能是李四企图掩盖事实真相，尽量减少知情人，甚至在有人提出异议的情况下也会尽量向登记机关和买受人隐瞒实情，以求蒙混过关。由于国家具有维护社会公共利益的职能，所以这个任务理应由国家来承担。这就要求国家在不动产物权变动中要予以适度的介入，其途径就是：在绝对法律行为成立以后，必须经由国家公权力机关审查确认以后，绝对法律行为才可以生效。在不动产物权变动中，国家机关的确认行为是分几个步骤来完成的： （一）对债权行为中物权变动合意的审查 债权行为是推动物权变动的原始动力，因此在物权变动中首当其冲是就是要审查债权行为。如果买卖合同不成立、无效或者可撤销，这表明物权的排他性效力根本无法产生，国家登记机关无需公告就可以直接拒绝当事人的物权变动申请。相反，如果买卖合同合法有效，从物权法律关系的角度观察，这就可以认为所有权人A和不特定人B1之间成立了关于所有权转让的合意，这表明物权变动具有合法变动的可能性。 （二）对公告异议程序中物权变动合意的审查 债权行为合法有效表明物权变动已经具备了原始动力，据此国家登记机关可以启动公告异议程序，将当事人之间关于物权变动的意思向其他不特定人B2、B3……Bn公开，征求异议。如果在公告期间有人提出异议且异议可以成立，则登记机关可以认定物权的排它效力不能依法产生，国家登记机关可以拒绝办理所有权转移的转让登记手续。如果公告期间届满而无人提出异议，或异议被驳回，据此登记机关就可以作出合理的推定：所有权人A和不特定人B2、B3……Bn之间已经达成关于所有权转让的物权合意。 （三）登记：绝对物权行为的生效要件 通过买卖合同A和B1达成所有权转移的合意，通过公告异议程序A又和B2、B3……Bn达成所有权转移的合意，这两个合意的结合就表明所有权人A和全体不特定人已经达成关于物权变动的合意，据此登记机关就可以认为绝对物权行为已经成立，此时登记机关已经具备了对物权变动予以确认的前提。 在法律上，对特定事项的确认包括行政确认、司法确认、中介机构的确认（如律师见证）以及民间团体的确认（如仲裁确认）等形式，行政确认只是法律上确认的形式之一。由于我国登记机关属于行政机关，所以我们重点探讨行政确认。行政确认，就是是指行政主体根据相对人的申请，依法对某一特定的法律事实、法律资格或权利义务关系的真实性、合法性予以确定、认可和证明的具体行政行为。行政确认通常包括行政登记、鉴定、认定和证明等形式，其中最为人们所熟悉且适用范围极为广泛的就是行政登记。在不动产物权变动中，国家登记机关对物权变动的登记正是属于行政确认登记的一种形态。行政确认行为具有以下法律特征：第一、行政确认行为通常是依申请的行政行为。凡法律法规规定必须予以确认的事项，应首先由行政相对 人提出申请，行政主体才能对申请事项进行确认；第二、行政确认行为是一种外部具体行政行为。根据行政行为作用的对象，可以把行政行为分为内部行政行为和外部行政行为。内部行政行为是指行政主体为对其内部事务实施管理所作的行政行为，如行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免决定；外部行政行为是指行政主体对行政主体之外的被管理的公民、法人以及其他组织所作的行政行为。行政确认行为显然属于外部具体行政行为，它由申请、受理、审查、确认等一系列程序性要素组合而成，并由此构成一个完整的行政确认行为；第三、行政确认行为是一种要式行政行为。行政主体作出确认行为时必须以书面形式为之，并要符合一定的技术要求；第四、行政确认行为是具有法律效力的行为。行政确认行为的法律效力具体体现为证明力、确定力和执行力，即经过行政确认，行政相对人便取得了关于特定法律事实、法律资格和权利义务的合法证明，而且，凡经行政主体予以确认的事项、权利、资格和义务，均具有不可撤销的法律效力，任何机关、组织或个人，非经法定程序并符合法定条件不得随意撤销或变更经行政确认的事项，否则将会损害行政相对人对行政行为的信赖。[13] 如果审查查明绝对物权行为可以依法成立，那么登记机关据此就可以对所有权的转移进行作出行政确认并予以办理登记。必须强调指出的是，尽管登记确认行为对民事权利的产生、变更、移转、废止具有直接的影响力，但登记并非民法上的民事法律行为，而是具有国家意志性的公法行为，准确地说，登记行为是公法上的行政确认行为！笔者认为，行政确认行为是外部具体行政行为，而登记正是外部行政行为的外在表现形式，基于绝对法律行为要经过国家确认后才可以生效的理论预设，我们可以得出的结论就是：尽管登记并不是民法上的法律行为，但是登记是国家机关已经作出行政确认的直接证明，所以登记被视为绝对物权行为的生效要件，也就是说，当自登记时起绝对物权行为开始生效，不动产物权发生变动之效力，原所有权法律关系消灭，新所有权法律关系成立，至此物权变动的整个过程全部完成。[14] 五、“绝对物权行为”变动模式中的有因性和无因性 鉴于绝对物权行为是引起物权变动的原因，我们把这种物权变动模式称为是“绝对物权行为”变动模式。由于这个物权变动模式是由债权行为、绝对物权行为和国家确认行为三个阶段完成的，因此必然要涉及到这三者之间的关系问题，下面我们继续探讨债权行为、绝对物权行为和国家确认行为之间的有因性和无因性。 （一） 债权行为与绝对物权行为之间的有因性和无因性 所谓债权行为与绝对物权行为之间的有因性，是指债权行为的效力直接影响绝对物权行为的效力，如果债权行为无效，则必然导致绝对物权行为无效。所谓债权行为与绝对物权行为之间的无因性，是指绝对物权行为的效力对债权行为的效力不生影响，绝对物权行为无效，债权行为并不必然无效，债权行为的效力由其本身来确定。 1、有因性 绝对物权行为中的意思表示是通过两种合意共同构成的。一种是根据买卖合同产生的所有权人A和不特定人B1之间关于所有权转移的物权合意，另一种是通过公告异议程序推定出来的所有权人A和不特定人B2、B3、B4……Bn之间关于所有权转移的物权合意，只有这两个合意的结合才可以构成一个完整的物权变动合意，绝对物权行为才可以成立。由此可见，债权行为中关于物权变动的合意实际上是绝对物权行为的有机组成部分，债权行为如果无效或不成立，这就表明物权的排它性效力无法产生，那么绝对物权行为必然无法成立或生效。 2、无因性 不动产买卖合同订立后，在公告期间如果有真正权利人提出了异议，这表明绝对物权行为不能成立，在这种情况下对买卖合同的效力如何认定？这是一个关于出卖人无权处分的问题，也是一个关于买卖合同（债权行为）和绝对物权行为之间是否具有无因性的问题。对此比较有代表性的立法例有三种：无效说、有效说和效力待定说。 根据无效说，只要出卖的是他人之物，该买卖合同就为无效；而根据效力待定说，如果权利人事后对买卖合同予以追认或者出卖人取得了标的物的处分权，那么买卖合同就有效，反之，如果权利人不追认并且出卖人事后也未取得处分权的，买卖合同就无效。无论是无效说还是效力待定说，其立法目的主要是为了保护真正权利人之利益。现在我们要追问的是：立法者的这种制度设计究竟在多大的范围内具有保护真正权利人之功能？事实上，真正权利人的利益是否可以得到维 护，关键问题并非取决于该买卖合同之效力，而是取决于买受人是否可以根据公示公信原则取得标的物的所有权。尽管出卖人对他人之物进行了无权处分，如果买受人可以根据公示公信原则取得标的物的所有权，真正权利人势必会丧失所有权，即使我们认定该买卖合同无效也无法使真正权利人的所有权得以恢复；相反，如果买受人不能根据公示公信取得标的物的所有权，那么真正权利人就仍为买卖标的物的所有权人，其自然可以基于所有权而获得保护，即使我们认定该买卖合同有效也并不会当然导致真正权利人丧失其所有权。据此我们可以知道，真正权利人是否可以得到保护实际上和买卖合同的效力并无关系。如果试图通过规制买卖合同的效力来达到保护真正权利人之目的，这无异于隔靴搔痒。与之相反，买卖合同是否有效对买受人却至关重要。假设在合同订立后出现了以下几种情况：第一，买卖合同履行后，买受人发现不动产的质量不符合合同之约定，遂根据买卖合同向出卖人要求减价或支付约定的违约金，出卖人表示同意；第二，在合同订立后，出卖人担心履行买卖合同会受到真正权利人的追诉，经犹豫再三，决定不予履行，但出卖人同意依约支付违约金；第三，在合同履行前，买受人得知出卖人因真正权利人提出异议而不能办理登记转让手续，于是主动要求以出卖人拥有所有权的的另一宗不动产代替履行，出卖人欣然答应。我们不难发现，如果认定该买卖合同有效，上述问题均可以迎刃而解，相反，如果认定买卖合同无效，这些问题就会陷入“没有合同依据”的境地。显然，如果按有效合同处理，则善意买受人就会享有较大的灵活性，买方既可以要求替代履行，也可以决定给予卖方宽限期以促使出卖人力争继续履行，当然买方也可以解除合同并追究卖方的违约责任。在追究违约责任时，由于违约赔偿之范围以及赔偿金额之计算方法也有明确的合同依据。反之，如果按无效合同或效力待定合同来进行处理，反而使善良之买方丧失根据自己的利益作出灵活选择之机会，所受之损害也无法获得有效补救，其向卖方索赔也就丧失明晰的合同基础而代之以赔偿范围模糊不清的缔约过失责任。由此可见，将买卖合同视为完全无效或效力待定，并不一定能切合善意买受人之利益，而按照有效合同处理显然更为合理。 总而言之，出卖人无权处分他人之物就是典型的债权行为有效成立而绝对物权行为不成立的情形。债权行为之效力，其成立与生效依据合同法来确定，不受绝对物权行为之影响。纵使因真正权利人提出异议而使绝对物权行为不能成立，该债权行为仍为有效，不能因绝对物权行为不成立而认定债权行为无效。一句话，债权行为和绝对物权行为之间具有无因性。 （二）民事法律行为与国家确认行为之间的有因性和无因性 本部分将讨论民事法律行为（债权行为和绝对物权行为）和国家确认行为之间的有因性和无因性问题。所谓民事法律行为（债权行为和绝对物权行为）和国家确认行为之间的有因性，是指债权行为、绝对物权行为的有效是国家确认行为的前提，如果债权行为和/或绝对物权行为无效，则国家确认行为将丧失确认的依据和基础。所谓民事法律行为（债权行为和绝对物权行为）和国家确认行为之间的无因性，是指国家在作出确认行为以后，即使事后发现债权行为、绝对物权行为中因存在瑕疵而被认定为无效，但国家确认行为的效力并不因此而受影响。 1，有因性 国家登记机关在作出登记与否之际，其决断的依据是什么？显然，债权行为和绝对物权行为的合法性是决定是否予以登记确认的关键因素，也就是说，行政机关在对物权变动进行登记确认之前，必须对债权行为和绝对物权行为的合法性进行审查。只有债权行为和绝对物权行为均合法成立的前提下，登记机关才可以予以登记确认，这就是民事法律行为和国家确认行为之间的有因性。 2、无因性 在国家确认并办理登记后，如果发现债权行为或绝对物权行为中有瑕疵，那么国家确认行为的效力是否会因此而受影响？这就是民事法律行为（债权行为、绝对法律行为）与国家确认行为之间的无因性问题。笔者认为，物权变动经过国家确认并予以登记后，无论是债权行为还是绝对物权行为中存在瑕疵，如果不动产已经转移给善意受让人，任何人不得主张登记无效，登记的效力不受债权行为和绝对物权行为的影响，这就是民事法律行为与国家确认行为之间的无因性。这种制度设计的目的何在？保护善意受让人和交易秩序！那么无因性的合法性基础是什么？那就是行政确认行为的确定力和证明力！[15] （三）无因性的有效射程 法律制度设计的目的就在于尽可能满足彼此冲突的 利益，同时将牺牲和摩擦降低到最小的限度。物权变动中的无因性并不意味着这些法律行为之间没有关系，而是立法者为了保护一个更大的价值目标而在制度设计中人为地予以分离。当这种无因性超出了合理的范围，立法者就应当对无因性的有效射程予以限定。在下列两种情形下，就应当限制无因性的适用。 1. 直接交易当事人 在不动产买卖办理完依转登记后，但在买方转移给下一个交易的善意第三人之前，如果发现债权行为中存在瑕疵（例如买方对卖方实施了欺诈），登记的效力如何确定？笔者认为，在这种情况下，绝对没有让买受人取得所有权之道理。如果受让人在办理登记后尚未将不动产转让给第三人，则出让人有权主张债权行为无效并继续享有物权，进而提出物权请求权。为救济债权合同的出卖人，法律应当授予出卖人阻止买受人将物权转让给善意第三人，尽量避免出卖人和善意第三人权利冲突的情形，有效的措施就是物权的异议登记，此时物权变动在债权合同直接当事人之间不具有无因性。 2. 恶意受让人 假如甲有一宗房地产，被登记机关错误登记为乙所有，登记人员丙发现了登记错误，遂以较低价格与乙恶意达成买卖协议并尽快办理了登记手续。此后甲发现了登记错误并向丙主张权利。在这种情况下，有两个问题必须解决，第一，丙能否主张登记有效并进而拒绝甲的追夺；第二，如果丙将所有权返还给甲，丙能否主张买卖合同有效并追究甲的违约责任。在物权变动中，立法者确立公示公信原则，以牺牲真正权利人的利益为代价而偏重保护善意买受人之利益。其之所以将保护的天平倾向于善意的买受人，目的在于维护交易秩序之安全，杜绝善意买受人在市场交易中的顾虑心理，借以充分发挥市场的资源优化配置功能。但这种立法选择并不意味着各方的利益均得到均衡的保护。实际上，对善意第三人的保护只是在立法者彼此相互冲突的利益无法得到全部满足时所做出的相对合理的理性选择，它绝对不是一个双赢的方案，至多只是一个忍痛割爱的结果。它本身就蕴涵着对善意第三人的厚爱和对真正权利人的不公。在这种情形下，假如出卖人无权处分，而买受人对此又明确地知道，但双方仍恶意串通办理转让。在这种情况下，立法者所应保护的无疑应该是真正的权利人，而不应当是恶意买受人。不仅双方的买卖合同无效，即使已经办理了登记，也不能发生物权变动之效力，只要买受人尚未将不动产处分给善意第三人，真正权利人都可以追夺。 六、绝对物权行为是否适用于动产？ 与不动产比较而言，动产种类繁多，价值大小不一，而且因其具有“能动”之特点，异地甚至跨国交易均十分频繁，因此对于动产的物权变动，如果以登记为其公示方式，不仅成本巨大，而且难以凑效，因此这就决定了动产不可能以登记作为公示方式，只能以移转占有（交付）为其公示方法，使交易的对方当事人凭借占有之外观判断其物权之归属。占有是透明的、无色的。之所以说占有是透明的，是因为任何人都可以通过动产是实际管领这一客观状态判断动产的占有人；之所以说占有是无色的，那是因为任何人仅仅根据动产的占有状态根本就无法判断该动产上的权利状态和权利归属。如果张三手里推着一辆自行车，仅仅根据这个占有的外观，我们不可能确切地知道这辆自行车的所有权归属，这辆自行车可能归张三本人所有，可能是张三非法偷窃得来的，有可能是张三借用他人的，也有可能是张三通过租赁合同租来的。基于动产本身的特点，如果我们购买一个纽扣、钢笔也要通过公告、异议来排除权利瑕疵，那么这种交易将几乎没有任何效率可言。为了维护动产交易的安全快捷，我们在制度设计上必须对占有这种“无色”状态进行“染色”，所谓的“染色”就是将占有人推定为权利人。正如《法国民法典》第2230条所规定：“在任何情况下，均推定占有人系以所有权人之身份进行自主占有，但是能够证明占有人开始占有就是为他人占有者除外。” 《法国民法典》第2279条的规定更为精辟：“对于动产，占有具有与权利证书相等的效力。”既然动产的占有具有与权利证书相等的效力，占有状态又推定为所有权人自主占有，那么绝对物权行为理论中的公告、异议、沉默、确认等制度设计原则上不适用于动产领域，这主要是因为占有保护制度已经通过推定方式解决了动产交易中的权利瑕疵这一症结。不过绝对物权行为理论也并非没有任何适用之余地。如果出卖人在尚未取得和平占有的情况下进行交付，按照绝对物权行为理论，这就应当解释为有不特定人对出卖人的所有权提出异议，买受人就不能主张自己的所有权应受法律保护。 七、结语：“绝对物权行为”模式是我国物权立法的 理性选择 中国物权立法中是否应采用萨维尼的物权行为理论，不仅关系整个物权立法的理论基础和基本框架，而且涉及当事人之切身利益，对法律行为理论、物权变动模式和法学思考方法均有重大影响，可谓是物权法的核心和焦点问题。分析表明，萨维尼的物权行为理论中包含了科学的成分，其关于绝对权和相对权的区分是完全正确的，但是他提出的“物权行为”这一概念则是逻辑错误的产物，由此导致了物权行为理论的倾斜。正是因为萨维尼的物权行为理论中科学和错误的成分并存，才导致了长期争鸣而终无定论的尴尬局面。绝对法律行为理论吸收了萨维尼物权行为理论中的科学成分，同时克服了其理论中的错误因素，其不仅在逻辑上可以成立，而且根据这个理论构建的制度具有积极的应用价值。根据绝对物权行为设计的物权变动模式，可以充分体现交易过程的自由、公正和安全价值。具体而言，交易当事人利益之保护主要是通过债权行为来实现的，目的在于维护交易的自由；真正权利人和其他利害关系人利益之保护主要通过绝对物权行为来完成，目的在于维护交易之公正；善意第三人利益之保护主要是通过国家确认行为来完成的，目的在于保护交易的安全。“绝对物权行为”模式是一种科学的物权变动模式，尤其在不动产的物权变动中，这种模式的积极作用至为明显。对于土地总登记、土地所有权第一次登记、建物所有权第一次登记、时效取得登记等，如果给予不特定人意思表示的空间，允许利害关系人提出异议，这种制度的运行成本较低，而其对对维护真正权利人的利益又大有裨益，因此在不动产交易中这种物权变动模式就十分必要和可行，我国不仅应当在民法中确立绝对物权行为的地位，而且应当在物权立法中采用“绝对物权行为”这种物权变动模式。 （原载于《法商研究》2009年第4期） 本文是于海涌主持的国家社会科学基金项目《不动产物权登记制度研究》（项目批准号02CFX010）的结项成果的核心内容。 注释： [①] 参见[德国]K-茨威格特与H-克茨《比较法总论》第15章《抽象物权契约理论——德意志法系的特征》，孙宪忠译：《外国法译评》，1995年第2期。 [②]王泽鉴：《物权行为无因性理论之检讨》，载于王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第一册，三民书局1996年版，第291页。 [③]费里德利希-克瓦克：《德国不动产物权变动中的合意与登记》，转引自孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第702页。 [④] 孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第131页。 [⑤] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第178页。 [⑥] 张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第225页。 [⑦] 胡长青：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第188页以下。 [⑧] 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第91页。 [⑨] 田士永著：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2009年版，第56页。 [⑩]法律行为以意思表示为核心要素，如果当事人已经达成合意，往往就意味着法律行为的成立，在双方法律行为中尤其突出。但是达成合意并不当然表明法律行为必然成立。对于一个存在三方当事人的合同而言，如果其中的两方经过协商达成合意，此时毫无疑问已经存在了一个合意，但法律行为并没有成立。 参见台湾《土地登记规则》第53条和《土地法》第55条。 [12] 董安生：《民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》，中国人民大学出版社，1994年版，第197页以下。 [13] 姜明安著：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社。杨海坤主编：《中国行政法基础理论》，中国人事出版社，2000年5月版，第183页以下；程华、徐明江主编：《行政法与行政诉讼法学》，中国人民公安大学出版社，2009年3月版，第159页以下。 [14]从买卖合同的角度观察，登记则表明出卖人向买受人履行了买卖合同中转移所有权义务。 [15] 真正权利人或其他利害关系人在公告期间内没有提出异议，如果在登记完成以后主张其权利并申请办理更正登记，在这种绝对物权行为存在瑕疵的情形下，我们必须对真正权利人和买受人之间的利益冲突进行衡量。考虑到买卖合同的受让人为善意，而且法律 制度设计也通过公告异议程序已经给予真正权利人以救济的机会，基于对交易安全的保护，应当维持登记之效力，如果一味保护真正权利人的利益，那么善意受让人的利益将永远处于动摇不定之中。相对与真正权利人而言，买卖合同的受让人实际上也是善意受让人。物权变动在这种情况下当然应当具有无因性，不能因绝对物权行为中存在瑕疵而否定登记的效力。

民法理论论文范文第5篇

以事实为根据，以法律为准绳是我国司法工作的一项基本准则，而证据制度则是民事诉讼制度的核心。但证明标准的问题，我国理论界有争论。本文对“以事实为根据”作了论述，进而认为证明标准有其客观性，指出我国现行法律的矛盾，建议修改。

文中引言部分解释了什么是证明标准，并由此引出问题，第一部分“以事实为根据”中，就如何理解“以事实为根据”来定性，证据制度、剖析其客观原因，从党的思想路线、社会主义国家与剥削阶级国家的审判制度不同，我国现行诉讼法中的规定，以及前苏联法学理论对我国法学影响等四个方面作出了详尽分析。

第二部分证明标准的理论现状与思考。文中逐点逐条列出了学术界中关于“以事实为根据”的证明标准的各种看法和见解，用马克思主义认识从五个方面解析了客观真实说，即认识过程、现行立法规定、审判权要求、经济诉讼原因、民事举证分配五个方面。

第三部分，从理论结合实践论述了法律真实标准的实质。

第四部分提出了我国《关于民事诉讼法证据的若干规定》在实践中的质疑，提出建议。

关键词：事实；根据；民事案件；证明标准；证据制度；民事诉讼

引言

证明标准，又称证明要求、证明任务、法定的证明程度、证明度等，是指按照法律规定认定一定的事实或者形成一定的诉讼关系对诉讼证明所要求达到的程度或标准。证明标准所要解决的问题是确认在何种证明状态下可以采取某一诉讼行为、启动某一诉讼程序或者实现某一诉讼结果，这种证明状态体现为一定质的和量的证据所能达到的揭示全部或者部分案情的明晰程度。[1]

自从彭真同志提出“以事实为根据，以法律为准绳”以来，我们一直以此作为诉讼中的基本原则，《民事诉讼法》第7条规定：“人民法院审理案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”在刑事诉讼法第6条、行政诉讼法第4条也都有类似的规定。但近年来多有学者对此提出异议，认为此不应该作为民事诉讼的基本原则。究竟应该如何评价，这其中涉及怎样的争论，我们又该建构怎样的证明标准呢？笔者对此谈点个人看法。

一、关于“以事实为根据”

如何理解“以事实为根据”，学者对此的表述不尽相同。如有的学者认为，“以事实为根据，就是要求人民法院审理民事案件时，必须尊重事实，把案件的客观事实，包括法律关系发生、变更或消灭的事实，以及双方当事人对他们法律关系争议的真实情况，作为定案的处理的依据。”[2]也有的学者认为“以事实为根据，是指要遵循客观真实原则，忠于事实真相。”[3]还有的学者认为“以事实为根据，就是要忠于事实真相，这种事实必须是客观的、全面的，......务求查明真实情况，还事实的本来面目。”[4]不难看出，在不同的表述中，都把这个“事实”当作案件客观事实，是纠纷冲突事实的真相，即客观真实。

长期以来，我们受多种因素的影响，对证据法的一些特殊规律认识不足，并将这门学科导入了许多政治性观念和思想认识。在讲到“以事实为根据”时，我们不承认证据的客观局限性，不承认人的认识能力的局限性，忽视当事人的举证责任，甚至将之与阶级联系起来，巫宇先生就曾说：“许多资产阶级学者否认诉讼证据的绝对确实性，有的甚至宣称‘在裁判方面没有而且不可能有绝对的确实性’，......我国的证据制度以辨证唯物主义认识论作基础，认为客观事实是完全可以认识的，......办理案件的司法人员，首要的工作就是要依照法定程序进行一系列证明活动，查明案件事实真相。”[5]因此，我国的证据制度曾一度被定名或定性为实事求是的证据制度。

将我国的证据制度定性为实事求是的观点有诸多原因：

1、实事求是是我们党的思想路线，是我们党和国家制定各项方针、政策、法律的基础，司法机关进行诉讼活动时，无论民事还是刑事诉讼，都必须遵循实事求是的原则，以事实为根据。司法人员对案件事实作出的结论不仅与当事人有切身的利害关系，而且关系到国家法律能否正确执行，因此绝对不能有任何主观随意性、或满足于“接近真实”。而这里的“实事”是指证据必须经过查证属实，认定的案件事实必须是客观存在的事实。

2、强调社会主义国家的审判制度应和剥削阶级国家的审判制度是根本不同的。在封建制度下，实行法定证据制度，法官只能机械地按法律预先的规定，运用证据认定案件事实，完全偏离了案件客观事实。在资本主义诉讼制度中，否定了法定证据制度，建立了自由心证证据制度，法官凭良心和理性来认定，达到内心的确信即是案件事实，同样不能发现客观事实。社会主义是新的社会制度，抛弃了剥削阶级的世界观，因此在诉讼中就应该克服剥削阶级国家审判制度的根本缺陷即追求“主观真实”而应该查明客观真实。

3、在我国现行诉讼法中有明确规定，证据是“证明案件真实情况的一切事实”，各种证据“必须经过查证属实，才能作为认定事实的根据。”因此这便要求法院的审判案件时，要从各个案件的具体情况查清事实，得到确实、充分的证据，通过诉讼程序以回复案情的本来面目。

4、前苏联法学理论对我国法学界的重要影响。我国一部分学者因此对其法学理论和司法经验简单照搬、机械模仿。前苏联民事诉讼法和刑事诉讼法均要求法院通过审判查明案件客观事实，确认了客观真实原则。法院必须根据案件事实作出合法和有根据的判决。即法院必须准确查明案件法律事实，并通过开庭调查的证据来证明这些事实是有根据的。由于受大陆法系职权主义的影响，前苏联民事诉讼法对法院判决设置了过高的证明要求，即不论是案件事实情节上，还是在双方当事人的权利义务上，都应当是客观真实的。[6]

从上述种种原因中，其实不难看出当中的缺陷。笔者认为，“以事实为根据”是从宏观的、抽象的角度来指导人们进行各种实践活动，是在实际中的一种哲学思维方式，它直接与辩证唯物主义、历史唯物主义认识论相联系。如果把它直接放入某一特定领域作为判断性的标准，则成为一种形而上学的反映论，正如列宁所说：“形而上学的唯物主义的根本缺陷就是不能把辩证法应用于反映论，应用于认识的过程和发展。”因此，我认为“以事实为根据”，不应成为诉讼之中的证明标准，但其指导意义仍不容忽视。

这个观点实际上涉及到诉讼法学界近来讨论颇多的证明标准问题，即以客观真实还是以法律真实为标准，因为所谓客观真实，其实就是“以事实为根据”的代名词。

二、证明标准的理论现状与思考

由于证据立法的影响以及学界一部分人对“以事实为根据”的质疑，证据的证明标准问题成为一大争论的要点。传统学者坚持“以事实为根据”，提倡客观真实说，而相当一部分学者提出法律真实说，主张摒弃对客观真实的不倦追求。如前所述，所谓客观真实，即以事实为根据，认为人的主观必须符合客观情况，完全反映客观的事实。客观事实说要求：“1、据以定案的每一个证据均经过查证，确是客观存在的事实。据以定案的证据与案件事实之间存在着客观联系。这种联系是客观的，而不是人为的、牵强附会的联系。3、证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除。4、案件事实都有相应的证据予以证明，并且排除了其他可能性。以上四条须同时具备，才算证据确实、充分。”[7]此说认为，把民事证明标准确定为客观真实，既是完全可能的也是十分必要的。“第一，马克思主义认识论文认为，存在是第一性的，意识是第二性的，存在的决定意识；人类具有认识客观世界的能力，能够通过调查研究认识案件的客观真实。查明案件事实具有科学的理论根据。第二、客观上已经发生的案件事实，必然在外界留下了这样或那样的物品、痕迹，或者为某些人所感知。这为查明案件真实提供了事实根据。第三、我国司法机关有党的坚强、统一的领导，有广大具有社会主义觉悟的群众的支持，有一支忠实于人民利益、忠实于法律、忠实于事实真相，具有比较丰富的的经验，掌握一定科学技术的司法干部队伍，这是查明案件客观真实的有力的组织保证”。[8]第四，诉讼法的制定、颁布的不断完善为查明案件的客观真实提供了法律依据。

以上观点中，将马克思主义的唯物认识论作为指导人们的实践中的活动准则无疑是正确的，但是马克思的辩证唯物主义告诉我们，真理是客观的、绝对的，又是相对的。真理就其内容而言是客观的，而就人们对真理认识的程度和过程看，它是一个由相对到绝对的发展的过程。列宁在谈及“有没有客观真理”这个问题的同时，随即提出：“如果有客观真理，那末表现客观真理的人的表象能否立即地、完全地、无条件地、绝对地表现它，或者只能近似地、相对地表现它？这第二个问题就是关于绝对真理与相对真理的相互关系问题。”因此，我们必须坚持唯物主义的反映论，正确认识到真理是一个必然的发展过程，承认客观真理，就必然承认真理的绝对性。同时，坚持认识论的辩证法，承认人的认识是一个无限发展的过程，人不能立即获得对无限发展的物质世界的正确认识，就必然承认真理相对性，即相对真理。相对真理，有两层含义：一是在一定的历史条件下，人们对客观世界的认识只能达到一定的广度与深度，不可能穷尽它的一切方面和一切过程；二是即使是对某些方面和某些过程的正确认识，也只能达到一定的深度和层面，只具有近似的不完善的性质。绝对真理与相对真理，是同一真理的两个不同的属性，若在真理性的认识之中，只有相对性而无绝对性，那这一认识就必然失去其客观内容；反之，若在真理性认识之中只有绝对性而无相对性，那这个所谓“真理”就成了僵死的“永恒真理”，而这样的“真理”在现实认识中根本不存在。

那么该如何用马克思主义的认识论看待客观真实说呢？我们追求正义与公正，希望我们的法制可以真正定纷止争、还当事人一个完完全全的权利，但理智地分析，我认为这只能是一个理想、一个法治的理想国。原因在于：

㈠根据辩证唯物主义认识论，人们对客观实际的认识是一个复杂的过程，对其本质和规律的把握，不是一次就能完成。一定的历史条件，社会环境必然会影响这个认识过程。恩格斯曾说：“真理和谬误，正如一切在两级对立中运动的逻辑范畴一样，只是在非常有限的领域内才具有绝对的意义......如果我们企图在这一领域之外把这种对立当作绝对有效的东西来应用，那我们就会完全遭到失败；对立的两级都向自己的对立面转化，真理变成谬论，谬论变成真理。”在诉讼程序中，对已经发生过的案件事实的认定，只能在特定的条件下，在一定的时间和空间限制下进行，由此认定的案件事实不可能总是符合事实真理。作为法院审判案件的认识对象——案件事实及各种证据并不是重复出现，法官也不可能不受时间和空间的限制，即不可能无限制地去调查某一案件，更不可能回溯到案件发生时的时间和空间当中。任何纠纷冲突都无法原封不动地恢复到其本来面目，“由于人们不能够通过时间机器倒流以便向事实审理者展示‘事实真相’，调查并不能够产生这类‘真相’......我们不应该，而且也不可能迫使当事人作为一种倒时器在当时实际发生的事件中展示其事实真理。”[9]

㈡现行立法规定也在很大程度上阻却了“客观真实”的发现。

首先，在实体法律中，一些法律关系产生、变更和消灭的法律事实，必须具备一定的法定形式，符合特定的表现形式，才予以认可，否则不予认可。典型的例子如我国婚姻法和婚姻登记条例中的规定，男女双方须在婚姻登记机关办理结婚登记之后，才能成为夫妻。若没有依法进行结婚登记，即使像夫妻那样同居生活、相亲相爱，也不认可为夫妻。相反，如果进行了结婚登记，即使没有像夫妻那样同居生活，没有夫妻生活的客观事实，但在纠纷中同样将会认定其夫妻关系成立这一法律事实。又如，土地管理法中规定，若转让土地或房屋的所有权未经过登记，所有权不会转让成功，无法凭此对抗第三人。很显然，在这些法律关系中，不符合法定的事实，将发生法律上的后果，法院会认定其“不存在”，即使其（可能）就是客观的存在。

其次，除了法律关系，立法中还有相当一部分使用推定的规定。推定法律事实是法律上的拟制，而明显非客观真实，它是指根据法律或经验法则，法官由一事实存在而作出另一事实存在的一种假定。推定包括两个事实，基础事实和推定事实，二者是一种盖然性的关系，即假设基础性事实为A，推定事实为B，有A未必有B，但大多数情况下A的存在必然有B的存在。法律推定的目的是为了照顾某些情况下当事人举证非常困难或不可能，转而让其对基础事实进行证明。因而推定是一种盖然性的，不确定的证明方式。典型的如民法中关于宣告失踪和宣告死亡的制度，又如高院在继承法的司法解释第二条的规定：“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如果几个死亡人辈分不同，推定长辈先死；几个死亡人辈分相同的，推定同时死亡，彼此不发生继承。”这里法院通过判决宣告认定的死亡事实以及推定的死亡先后时间，并不是客观事实的反映。

再次，自认的规定也对客观真实有影响。民事诉讼中的自认是指一方当事人对他方当事人不利于已的陈述的承认。自认可以免除一方当事人的举证责任，起到拘束当事人之效力，并且它还对法院有拘束。因为民事纠纷是私权纠纷，当事人的自认只要不有损国家、集体和他人的利益，法官就须承认其自认，即使觉得其中有疑点，也须将其作为即定事实，显然，自认与通过证据证明的事实相比，确实性大大降低了。

另外，诉讼证据的法律性（合法性）要求取得证据的程序必须合法，这是为学者们的广泛共识。未经法定程序取得的证据法院不能采纳，尽管很多情况下，这些非法获得的证据正是客观的真相，因为我们不能为了个案的实体公正而牺牲法治的程序与秩序，这样代价太高，在高院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定〉第68条就是“以侵害他人合法权益者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，典型的例子就是私录的视听资料。

㈢由于审判权的需要，法官拥有广泛的自由裁量权，其个体因素决定了难以达到“客观真实”。客观真实有这样一个假定，即每一个法官都有具备公正廉明、毫不偏私、精通法律、经验丰富的化身，但现实情况并非台此，法官也是社会中的一员，具有平常所有的一切因素，如性格、情绪、喜厌等，况且法官与法官之间心理素质、职业水平、道德情操的价值观念并不整齐划一，就连个别特殊的经历或以往的生活感受往往也都会案件事实的认定打下不同的烙印。而就我国法官目前状况而言，亦不容乐观，素质优良、品德高尚、经验丰富的法官队伍的形成，在现阶段仍有一段较为漫长的路要走。因此，上述种种过于理想化的假说仅限于“应然”范畴，这种“应然性”与“突然性”之间存在着不小的差距。学者们经常引用这样一句话：“我们没有像照相机般的功能，不能够准备无误地观察，固定以及复忆在我们眼前所发生的一切。我们所观察、叙述的事物受到了自身认识能力、周围环境状况、个人成见、预期倾向性以及律师对有关事物作出技术描述的极大影响。”因此，程序正当对我国审判实践中的证据运用是一种现实的要求。在此基础上不能过高追求那种超越客观实际的“客观真相”的标准模式。[10]

㈣违背诉讼经济的原则。民事诉讼目的在于解决纠纷，往往会涉及当事人之间的财产利益，在客观真实的要求下，负有举证责任的当事人的收集证据，举出证据所耗费的时间、精力财力会大大增加，这种投入如果与审判结果给当事人带来的收益不能相比的话，试想谁还会提讼？况且，我国是大陆法系的职权主义审判方式，法院可以依职权主动调查一些证据，若依客观真实，必定会增加法院的开支，违背了诉讼的经济原则，而且，由于证明标准过高，案件事实长期得不到证明，会造成当事人之间法律关系处于一种不稳定、不确定的状态，社会经济秩序也难以有效保证。

㈤民事举证分配原则也决定了这种标准在诉讼实践中的不可能实现。我们知道，民事诉讼中举证原则是“谁主张，谁举证”，即主张权利发生的当事人对权利发生要件负举证责任，否认权利存在之人应就权利妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利受制法律要件之存在事实为举证（此即举证责任理论中的法律要件构成说）。由于双方当事人的利益不一，往往会从利己角度出发，在诉讼中出示有利于自己的证据，并隐匿甚至销毁不利于己的证据。这样显然与追求诉讼公正是背道而驰的。

那么，如何理解“法律真实说”呢？法律真实说，又称“推定真实说”，指裁判人员运用证据认定的案件事实达到了法律所规定的视为真实的标准。它所要求的案件事实是证据所证明的事实，或者说从证据角度分析是真实的事实。此说把法律真实作为民事证明标准的主要理由都是在对“以事实为根据”的客观真实说的反思与批判中立足的，这完全可以从上文中对客观真实的否定理由中得到结论。简单的说，主张法律真实说，其理论上的依据包括：1、辩证唯物主义认识论的支持。即人对真理的认识是有阶段性、局限性的，而客观事实本身是无法再现的。2、与现行法律的规定相吻合，这包括法律的推定制度、诉讼中的自认制度、证据的合法性原则等重要规定。3、与举证责任相协调。4、诉讼效率的考虑。5、从法院自身的认识能力、学识经验上考虑。

因此可以说，“法律真实说”认为，在民事诉讼中再现的事实，只是法律意义上的事实，而非原始状态下的实际真实。原始状态下的事实不通过法律规定的程度和规则的审查、判断、认定，就不能产生法律上的后果，而法律意义上的事实是实际事实因素与法律相结合的产生。根据程序公正的要求，诉讼中再现的事实，必须符合法律的形式规定，并受制与法律的评价。在此基础上认定的法律上认为是真实的事实，才是法官据以定案的根据。同时，“法律真实说”还认为，在法官审查证据认定事实的过程中，为了防止法官的主观随意性，应当设置相应的制度予以程序上的保障。[11]

权利是天生的，法律是人为的，而其中程序更是有诸多限制。在民事诉讼领域，如前分析，存在主观能力、法定期限、条件和规则等限制，因此相比较而言，法律真实证明标准更好地揭示出了民事诉讼证明中带有普遍性的规律，与其他法律制度衔接更紧，有利于民事诉讼目的的实现。很多人担心法律真实会陷入一种主观主义中，我们应明了的是，法律真实标准确实比较注重法官在审查、判断、认定证据时的主观能动性，但这种能动性决不是随意的，它要以客观证据材料为基础，并且要严格受各种证明制度、规则的制约和评价。在这种意义上，法律真实标准下的证明活动仍是有客观基础的，可以对其进行规范的控制。

三、法律真实标准的实质

提出这个问题的本意，其实是对法律真实标准的具体探询。提倡法律真实，常常不能回避盖然性规则的适用。因为这种法律真实标准要求在内心确信的程度上必须达到足以令人信服的高度盖然性，可以说，法律真实标准就是盖然性规则的运用。盖然性规则是指由于受到主观和客观上的条件限制，司法上要求法官就某一案件事实的认定依据庭审活动在对证据的调查、审查、判断之后形成相当程度的内心确信的一种证明规则。它将人类生活经验及统计上的概率，适用于当待证事实处于不明情形时，认为凡发生之盖然性高的，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对人应就该事实不发生负举证责任。因为在事实不明而当事人又无法举证时，法院认定盖然性高的事实发生，远较认定盖然性低的事实不发生更能接近真实而避免误判。[12]

就盖然性规则，两大法系有不同。英美法系国家一般采用“盖然性占优势”的标准，正如英国学者彼德.莫菲认为：“在民事案件中，证明标准无非是要求‘或然性权衡’和‘盖然性占优势’的标准，也就是说，足以表明案件中负有法定证明责任的当事人就其主张的事实上的真实性大于不真实性。”[13]此标准主要是使负有举证责任的一方为了支持自己的诉讼主张，必须向法官承担说明责任，只要他通过庭审中的举证、质证和辩论活动，使得法官在心证上形成对己方事实主张更趋相信上的较大倾斜，那么该当事人的举证负担即完成。这与英美法系国家审理中的当事人主义有直接关系。与此明显相异的是，大陆法系在诉讼证明上主张“高度盖然性”，这是由法官职权主义的审判制度所决定的，这种标准与法官的自由心证联系密切，即法官通过对证据的审查判断所形成的那种内心信念的“心证”，当这种“心证”达到深信不疑或者排除任何合理怀疑程度，便形成确信。大陆法系自由心证制度的实质内容，就是对于种证据的真伪、证明力强弱以及认定案件事实的方式，法律概不作详尽的规定，它没有英美法系的证据法中者多的排除规则和例外规则，而且全凭法官依据“良心”和“理性”来判断证据。这种自由判断证据所形成的“内心确信”被认为是一种理性状态，它不是放纵法官的恣意妄为，而是要求法官一要公平，无论对哪方提交的，对哪方有利的证据，法官都应给予相同的注意而不能有任何偏私和成见；二要理智，法官应该具有的一定的判断力与经验，在审理认定时，应理性地分析出每一证据与案件的逻辑关系。[14]

我们提倡设置高度盖然性的规则，这正是法律真实的具体化，并且和大陆法系的传统能相协调。除了在上文对法律真实的分析外，这里要强调盖然性规则的实际价值，它很有利于法官掌握和实际操作。客观真实标准除了在理论上的种种缺陷，还有就是它太抽象、太理想了，对实践作用不大。实行高度盖然性的证明规则，虽不能使证明案件事实具有量化的直接好处，但它可以将证据是否“确实、充分”的抽象性转换为所得证据与证据之间的具体较量。法官在证明过程即将结束时，只需把经过审核的全部证据综合起来对比分析，以确定哪方当事人的证据更有说服力，或者说确定宣扬的较大优势在哪方，进而判断定案的事实。如此就能将民事案件事实的证明标准就变得具体、易把握。从这个意义上讲，“以事实为根据”应看作是以证据为根据，正如边沁所言：“证据是正义的基础。”说到这儿，有必要申明，我一直在强调法律真实说与盖然性规则的理要性和适用性，对“以事实为根据”进行了批判，但并不是要抛弃“以事实为根据”，或是把它改成“以证据为根据”，实事求是是我们进行任何一项工作中的原则，诉讼中也例外，但是这仅仅是一个指导性的原则，这种原则是不具有可操作性的，一种法律制度的确立必须具有科学性和可操作性，否则只能是一个虚无之物，解决不了实际问题。当然，正如在前文提到的，操作性强的高度盖然性规则证明标准的实施，必须要有严密的证据制度的保障和规制，实行“规则法定”制度，以限制法官的自由裁量范围。

四、对《关于民事诉讼证据的若干规定》的质疑

最高人民法院2001年12月6日的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》），从2002年4月1日起施行。《规定》在第五部分对证据的审核认定作了详细解释，其中第63条：“人民法官应当以证据能够证明的案件事实为依据作出裁判”，这是明确将证明标准定位在了法律之上；第64条是规定了法官的自由裁判权，看得出借鉴了大陆法系的自由心证理论；第73条第一款：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”这里实际上确认了高度盖然性的证明规则。应该说，此《规定》是我们在证据立法历程中一个很大的进展，但笔者认为这个步子跨得太小心翼翼了。由于并不属于特别法，因此还要受《民事诉讼法》的制约，在证明标准上仍然是“以事实为根据”为主，这其实是很矛盾的，标准的不统一将给实务带来混乱。因此，建议证据立法尽快完成，真正建立起以高度盖然性为基础内容的法律真实证明标准。

参考文献

[1]赵建平，证据法学，北京，中国政法大学出版社，2001年版，312页。

[2]、[3]、[4]、张永泉，以事实为根据之辨析，法学，1999年第3期，8页、10页、12页。

[5]高树德，客观事实与程序事实的价值冲突，法学研究，1999年第5期，18页。

[6]同[2]，9页。

[7]、[8]何家弘，证据学论坛（第三卷），北京，中国检察出版社，2001年版，80页。

[9]同[2]，10页。

[10]毕玉谦，民事证据法及其程序功能，北京，法律出版社，1997年版，168页。

[11]同[7]，84页。