民法典婚姻法案例分析范文第1篇

关键词：重婚；分居；共同财产；救济

中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）04-0-02

随着生活水平日益提高，人们对于感情、幸福层面的追求日趋迫切，引来不同程度伦理、家庭观念的变化。婚姻的稳定性随之撼动，离婚率逐年上升，第三者、“小三”现象突显。笔者从一个案例剖析第三者介入情况下离婚财产分割和司法救济途径。

一、案情介绍

赵海燕，女，40岁，与李志明于1993年结婚。二人有一个女儿，今年17岁。这些年来，丈夫随其父亲在外做生意，妻子在家照顾孩子，三口之家的小日子过得很美满。然而情况在2007年发生了改变，由于身体原因李辞去工作，出院后便闲在家里。第二年，李向赵表示要外出打工，为了家庭经济收入，赵海燕同意了。起初，李三五天给家里打个电话，几个月回家一次。然而，从2009年开始，李志明回家的次数越来越少，电话也不像过去那么频繁了。接下来，2010、2011连续两年，李志明都以工作忙为理由没有回家过年。同时，李也不再主动给赵海燕生活费了，除了赵海燕向他索要，李从来没有主动给过她一分钱的生活费。这样冷淡的态度开始让赵海燕觉得可疑。赵海燕开始调查李志明这几年究竟在干什么。调查的结果是她没有想到的，更是无法接受的。原来一直说在外打工的丈夫直都没有离开过本市，而是在市郊做着汽车配件的生意。这几年里李志明一直与一个叫“小丽”的女人同居生活，一年前他们还生了一对双胞胎儿子。赵海燕找到了律师，其律师在一家妇产医院的医务科调取了李志明与小丽孩子的出生证明，上面父亲栏里写着李志明的名字。在小丽的住院资料里，家属栏里赫然写着李志明的名字。在调查李的财产情况时发现，在分居这几年里，李开的公司和买的几辆车都写在了小丽的名下。了解到这些后，赵海燕才算真正清醒过来，原来这些年她一直蒙在鼓里，她的丈夫已经早有新家了，而且还有了一对孩子。然而，更让人愤恨的是，作为无过错方的赵海燕却被李志明告上法庭，以两人分居多年感情确已破裂为由请求离婚。①

二、法律剖析

本案是一起典型的第三者介入引起的离婚诉讼。针对本案我们对以下几个关键问题进行分析。

(一)李志明可否认定为重婚

我国《刑法》第258条规定：有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。结合我国刑法及相关司法解释，重婚通常包括四种情况：一是有配偶者再次结婚；二是有配偶者与他人以夫妻名义同居；三是明知他人有配偶仍与之结婚；四是明知他人有配偶仍以夫妻名义与之同居。根据现行法律的规定，李志明有配偶仍与小丽以夫妻名义同居生活，周围邻居都认为他们是夫妻关系，而且通过住院病历也能够看出李志明与小丽对外是以夫妻名义相称。李志明的行为符合重婚罪的构成要件。②另外，1994年12月14日最高人民法院在给四川省高级人民法院的批复中明确指出：“新的《婚姻登记管理条例》施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”因此，结合以上法律法规的规定，李志明应该认定为重婚罪。

(二)夫妻财产如何分割

针对夫妻财产的分割问题，我们下面通过两个方面来分析：

1.以李志明重婚罪能够认定为前提，夫妻财产的分配

针对本案，赵海燕与李志明在一起生活期间的夫妻共同财产，根据现行《婚姻法》及有关解释进行分割，是可以得到很好的解决的。在这里笔者主要说一下在李志明谎称外出打工这三年期间，夫妻处于分居状态，此时夫妻双方所得的财产的归属问题。本案中我们可以看到，在这三年期间李志明开的配件厂的收益所得，以及房产和车是一笔不小的财产，然而这部分财产是属于李与赵夫妻共同财产呢？还是属于李志强与第三者小丽的共同财产呢？《婚姻法》第12条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。”《婚姻法司法解释(一)》第15条规定：“被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外。”从这两条规定我们可以看出，同居期间的财产在我国是按照共同共有来处理的，也就是说李志强和小丽的同居关系归于无效后，两人在此期间的财产是可以根据共同共有平均分配的。然而对于无过错方赵海燕是否可以分得这部分财产的问题，法律并没有明确规定。对此问题学者们有不同的观点。有人认为夫妻分居期间，双方财产都属于个人财产。③而《婚姻法》还规定同居期间，同居双方的财产属于共同共有，双方平均分配。因此，无过错方不能对此财产分割。还有人认为，既然这种非法同居关系已归于无效，那么在基于无效的婚姻基础上的财产不应该属于共同所有。又因为在分居期间合法婚姻一直存续，因此分居时所得财产应该属于夫妻共同共有。然而笔者同意后一种说法，认为分居时所得财产应该属于夫妻共同共有。我国《婚姻法》将无效婚姻期间的财产同合法婚姻的财产同视为共同共有，对保护无过错方不利。所以笔者认为，应将无效婚姻期间财产规定按贡献大小或投资大小确定共有比例或直接归为个人所有。

民法典婚姻法案例分析范文第2篇

关键词：婚姻家庭法；应用；教育

中图分类号：G642.4 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2013）47-0225-02

我国新婚姻法一共六章五十二条，法条少而且大多是高度概括的内容，在司法实践中难以准确地把握。长期以来，婚姻家庭纠纷在民事案件中的比例居高不下，涉及的法律部门又多，常常需要把婚姻法、继承法、收养法、民法、民诉甚至刑法结合在一起。婚姻家庭法的这些特点，要求我们在婚姻家庭法的教学过程中，一定要注重培养学生对法律的解读能力和实际运用能力。培养学生对婚姻家庭法的运用能力，必须遵循认识论循序渐进地进行。笔者根据教学实践经验，总结出以下几个阶段和主要方法。

一、基础阶段

这一阶段主要是了解、理解和掌握实体法内容，包括法理、法条、基本原则等。主要方式有：

1.举例说明。举例说明是在法学教学中最常用的方法，其特点是直接明了具体。在婚姻家庭法教学中，适合运用在简单的具体知识点的说明。比如如何理解婚姻法中的男女平等，可以采用例举法讲清婚姻关系中必须男女完全自愿，不是一方强迫另一方；结婚后可以男到女家，也可以女到男家；孩子的姓和民族成分可以随父亲也可以随母亲等。举例说明力求简单明了，不做赘述。

2.案例教学法。案例教学法也是法学教学中的基础教学方法，它建立在对基本概念的熟练掌握基础上，主要用于初步培养学生的法律思维。适用内容：一般为比较复杂的法条、具有多个条款的法条的理解、涉及与其他的法律一起综合运用的案件等。例如婚姻法规定“禁止借婚姻索取财物”。在判断借婚姻索取财物上，一要划清买卖婚姻与借婚姻索取财物的界限；二要划清借婚姻索取财物与双方自愿馈赠的界限；三要划清借婚姻索取财物与借婚姻之名骗取财物的界限。三个要划清的法律界限之间，法律性质不一样，法律责任不一样。此类内容比较多又复杂，采用讲述法很难让人记住，采用案例教学法，融入具体的案件中，就比较直观和感性。案例选择要求：根据教学目的尽量选取源自现实生活的真实、新颖、具体而生动的典型案例。如，婚姻家庭法中夫妻财产关系的处理，在现实生活中常常和其他关系联系在一起从而变得很复杂。全国首例“二奶”状告死者发妻争夺遗产案是一个经典的案例。该案涉及：抚恤金、住房补助金、公积金、房产等财产的性质，当事人的财产处置权，遗嘱的效力，法院对证据的采信，民法的基本原则等一系列相关联的法律问题。涉及内容多，且又与当前的敏感词汇“情人”、“二奶”、“第三者”纠结在一起，能有效地吸引学生的注意力，提高其分析问题、解决问题的热情。

3.讨论式教学法。婚姻关系实际上是伦理关系。伦理观念在不同的历史时期不一样，在不同的国家和地区也有区别。婚姻家庭法体现一个国家或地区在一定历史时期的婚姻家庭伦理价值观。婚姻家庭法的运用也考量运用者对某一国家或者地区的伦理价值观的把握和解读能力。而要准确把握某个国家或者地区的伦理价值观，不仅要了解本国的历史文化传统，还要了解其他一些国家的历史文化传统。因为，在伦理价值观的选择上，不同国家和地区的人们对很多问题的认识既有共性又有鲜明的差异性。比如：拟制血亲之间，直系姻亲之间是否应当允许结婚？不同的国家和地区，综合历史和现实，对这些问题的回答就不尽相同。讨论式教学法主要选择具有前沿性的问题、对现有道德伦理具有强烈的现实挑战色彩的问题，甚至会颠覆人类传统伦理的以及其他在现实中客观存在具有一定的群体性或者代表性的问题。比如同性婚姻的合法性问题、代孕的合法性问题、克隆人的合法性问题以及在打工一族中出现的临时夫妻问题等等。同性婚姻挑战人类两性婚姻的传统，代孕不仅是生育自由挑战生育传统，克隆人问题是有可能颠覆人类传统伦理，而临时夫妻问题直接拷问夫妻间的相互忠实义务以及现阶段农民工的问题。组织讨论课要有计划性，要给学生充分的收集素材的时间。课堂上、教材上的内容是远远不够的。一般提前布置一周，这样在讨论课上学生才有充分的发言准备。讨论过程中应该是百花齐放，百家争鸣。最后在结尾时教师要对讨论内容进行评述、总结和适当的引导。因为学生的发言难免片面，而且比较容易走主观路线。

二、加强阶段

这一阶段开始从理论到实践，使学生了解现实中的婚姻家庭发展状况，婚姻家庭法在群众中的掌握、运用和信赖程度；了解、掌握婚姻家庭法案件的司法程序；形成对婚姻家庭法实际运用的初步认识。

1.田野调查。婚姻家庭关系总是随着社会经济的发展和社会生活的变化不断发生变化，新情况新问题层出不穷。生活节奏、生活方式、文化程度等使得人们在面对婚姻家庭关系时会采用各种各样的方式。比如农村倾向于采用非司法途径解决婚姻家庭矛盾，城市则刚好相反。一个地区的发展程度、发展方式等会直接影响该地区的婚姻家庭关系。如：城镇化过程中出现的城中村村民，在择偶时，为了保持在经济上的优势地位，女子一般不外嫁等。这些都是课本上没有，却活生生地存在于现实中的婚姻家庭问题。通过田野调查使得学生了解婚姻家庭关系发展的现状和婚姻家庭法在现实中的运用状况，能有效加强学生对婚姻家庭关系和婚姻家庭法的认识，深化学习效果。田野调查的对象、方式和调查样卷的内容，老师事先要予以切实指导，以保证调查的完整性和针对性。调查结果一般用调查报告的形式提交。特别提出的是田野调查实践一定要召开调查报告会议。学生们的调查报告完成后，按照一定的条件再分成几个小组形成小组报告。调查报告会议以小组形式发言。通过调查报告会议，形成学生对我国目前婚姻家庭纠纷产生原因、解决的方式和途径的认识。虽然也可以组织学生在小组报告的基础上写成班级报告再下发给学生们，但是和报告会议上同学们各抒己见的热烈现场形成的影响力是不能比的。报告会议的结尾，针对报告中提到的各种问题，教师应指导学生研究分析其原因，进而提出解决问题的对策和立法建议，培养学生的创新能力。

2.见习。见习是一种很重要的直观教学法，是让学生们直接观察实际的司法活动，感受实际司法活动的重要过程，是了解婚姻家庭关系的司法解决途径，加强婚姻家庭法教学的应用性的重要方式。婚姻家庭法见习的内容有很多，比如：以调解为例，就包括人民调解员的调解、村级干部的调解、妇联干部的调解、法庭外的调解、法庭内的调解等。我们一般讲法律见习主要是见习法庭审判。很多学校在这个阶段流于形式，临时组织学生听一次庭审，写一份见习体验完事。达不到教学效果，也满足不了学生的需要。建议分两个阶段进行，第一个阶段是虚拟见习，主要是通过放录像的方法。虚拟见习的优势之一是成本低，好组织，且方便教学。录像播放过程中，学生有问题可以随时解答，老师也可以放一段录像讲解一段要点。优势之二是过程比较完整，从立案到庭审到庭审后材料的整理，在短时间内可以聚集要点，使学生获得对法院审判活动的完整的直观印象。课后要求学生写一份流程图且伴随要点说明，初步形成对庭审过程的认识。第二个阶段现实审判见习。现实审判见习活动中审判活动现场的严肃的气氛，现实的法律过程的法官、检察官、律师和当事人的真实表现，形成的心理体验是虚拟见习达不到的。有了虚拟见习阶段的学习基础，这一阶段主要是通过现场体验来加深对法律过程的认识，也感受虚拟和现实的差别。也一过程的缺陷是无法见习庭审前的准备和庭审后的材料整理归档，庭审过程由于各种各样的原因，也存在并没有听完整的情况。因此教师在组织活动时，课前要把相关情况给学生下发一个简要说明，课后也要把完整的庭审资料下发给学生。然后组织讨论庭审过程，启发学生思考，引导学生进行拓展性思维。

3.模拟法庭。模拟法庭是法学类学生的实验室，在这里学生们把学到的实体法知识和程序法知识进行积极的运用，体验法律工作者的艰辛和不易，也是培养学生法律道德的重要基地。模拟法庭工作常常被当成表演课来进行，学生们选取角色后背台词，对案件本身并没有仔细研究。指导老师在指导时，要对案件内容和庭审过程有个大致了解，但是不要过多干涉，先让学生尽情发挥。庭审后观摩的同学要做现场评判，整个过程中，哪些做得好，哪些做得不好，并提出改进意见。学生评判后，指导老师做总结评判，有条件的话，也可以聘请有经验的法官、检察官或者资深律师旁听并且提出指导性意见。通过这样一个过程，一是促使模拟法庭角色扮演者自己加强学习，避免出现错误，增强主体性，减少对指导老师的依赖性；二是增强旁听学生的参与性——没有对程序法的一定的熟悉和对案件的研究，是看不出门道和提不出问题的；三是通过事后指导老师的评析能够加深学生的印象，促使学生反思；四是有法官、检察官和资深律师的参与，能提高学生的兴趣、提高责任心，同时也是学生们学习的好机会。总之，模拟法庭不要走形式，要做成能使学生有实质性进步的学习课程。

参考文献：

[1]王琤.婚姻家庭法实践实训教学模式研究[J].政法学刊，2011，（5）.

[2]庞静.实践性教学在婚姻家庭法教学中的应用[J].新西部，2009，（6）.

[3]姜虹.婚姻家庭法教学中的人文主义素质教育[J].中华女子学院学报，2000，（2）.

民法典婚姻法案例分析范文第3篇

一。本文的缘起

二。现行法定夫妻财产制之剖析

三。法定非常夫妻财产制的设立

四。法定通常夫妻财产制类型选择

一。本文的缘起

继2001年4月第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过修改《婚姻法》的决定之后，2002年12月九届全国人大常委会第三十一次会议首次审议《中华人民共和国民法（草案）》，中国民法典的颁行指日可待。在民法草案中，现行《婚姻法》成为继总则、物权法、合同法、人格权法之后独立的一编。它昭示着我国《婚姻法》将历史性地回归民法典。法典化的民法编篡无可置疑地成为我国亲属法或婚姻家庭法全面完善的契机。

“社会性别”，是20世纪70年代国际妇女运动中出现的，与生理性别相对应的概念。它是指社会文化形成的对男女两性差异的理解，以及在社会文化中形成的属于女性或男性的群体特征和行为方式。[1] 这一概念表明，关于性别的成见和对性别差异的社会认识，是后天形成的，是在社会制度包括文化观念、资源分配、经济和政治体制等，以及个人的社会化过程中得到传递和巩固的；社会性别是维持性别歧视的基本手段，然而又是可以被改变的。80年代以来，社会性别逐渐为联合国、一些国家和地区所采用，成为一个分析范畴和研究领域。[2] 与此同时，国际社会出现了社会性别主流化潮流。1985年第三次世界妇女大会通过的《内罗毕战略》首次使用这一提法，[3] 1995年在北京召开的第四次世界妇女大会《行动纲领》对“社会性别主流化”的表述更为明确：“在处理提高妇女地位的机制问题时，各国政府和其他行动者应提倡一项积极鲜明的政策，将性别观点纳入所有政策和方案的主流，以便在做出决定以前分析对妇女和男子各有什么影响。”[4] 之后，“社会性别主流化”被联合国确定为促进性别平等的全球战略。根据联合国经济及社会理事会1997年通过的关于社会性别主流化的定义，[5] 国家在立法、制定政策过程中，需要分析该项法律、政策将会对女性和男性所产生的影响，同时，在设计、执行、跟踪、评估法律、政策时要把男女两性不同的关注、经历作为必要内容，其目的在于使两性平等受益，最终达到社会性别平等。因此，社会性别主流化并非目的，而是实现社会性别平等的一种工具。立法过程中的社会性别分析是社会性别主流化的重要方面，也是一种全新的法律分析视角与方法。

本文尝试用社会性别分析方法审视现行夫妻财产制，尤其是法定夫妻财产制立法模式与类型选择；结合中国社会现状，对夫妻劳动分工和家庭角色进行分析，提出既有利于维护夫妻各方合法财产所有权，维护经济活动中第三人利益和交易的安全，又注重对夫妻中经济能力较弱一方的保护，确认家务劳动社会价值，促进夫妻家庭地位平等、体现性别公正的立法设想。期望这一尝试，对中国民法典亲属编夫妻财产制的完善有所裨益；如若引起立法机关、学界关注法律的社会性别分析，更是作者期盼之事。

二。现行法定夫妻财产制之剖析

夫妻财产制，主要是一国关于夫妻财产所有权问题的法律制度，它还涉及夫妻婚前和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻终止时财产的分割等一系列问题，又被称为“婚姻财产制”。某一国家采取何种夫妻财产制立法模式与类型既受自身立法传统、风俗习惯及思想文化因素的影响，又与社会发展、家庭结构变化，乃至夫妻各自经济的独立紧密相联。

法定夫妻财产制，即法律确定的夫妻财产制类型。强制适用是法定夫妻财产制有别于约定财产制的突出法律特征。学理上，以适用的原因不同，将法定夫妻财产制分为通常夫妻财产制与非常夫妻财产制。前者是夫妻在婚前或婚后无财产约定或者约定无效时，当然适用法律按一般情形所确定的夫妻财产制类型；后者是指婚姻关系存续期间，因特定事由的发生，通常法定财产制难以维持正常的夫妻关系或者不利于夫妻一方及第三人利益保护时，终止原夫妻财产制类型，改采分别财产制。[6]

建国以来，我国先后颁行的两部《婚姻法》关于夫妻财产制的规定经历了不断完善的过程。这不仅体现在立法条文的数量上，还突出反映在夫妻财产制的结构与类型上。第一部《婚姻法》（1950年）关于夫妻财产制的规定只有一个条文，仅涉及法定通常财产制内容，即 “夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”（ 第10条）尚无约定财产制内容。[7] 第二部《婚姻法》（1980年）确立约定财产制与法定财产制并行的的夫妻财产制结构，并且选择婚后所得共同制作为法定夫妻财产制类型。[8] 2001年修正后的《婚姻法》，对夫妻财产制的规定增加到3个条文，它继续坚持婚后所得共同制的法定财产制类型，通过列举夫妻共有财产种类，设立个人特有财产，进一步缩小了夫妻共同财产范围。[9] 但在法定财产制结构中，仍然没有设立非常财产制，所以，现行《婚姻法》第17条关于法定夫妻财产制类型的规定，性质上是通常法定财产制。它所确立的婚后所得共同制与1950年《婚姻法》的一般共同制相比，不仅区分了夫妻对各自婚前财产与婚后财产不同的所有权，缩小了共同财产的范围，还将未成年子女的财产从夫妻享有权利的婚姻财产中分离出来；[10] 与修改前的1980年《婚姻法》相比，现行法在不改变通常法定夫妻财产制类型的前提下，通过适当缩小夫妻共同财产范围，对夫妻个人财产权予以确认和保护，以适应市场经济条件下，夫妻财产状况的变化。

现行法定夫妻财产制在立法上的进步有目共睹。它充分考虑到中国实行市场经济以来，随着国家法律对私有经济的扶持与保护，夫妻一方或双方从事生产经营活动愈益增多带来的夫妻财产数量的增长与范围的扩大，以及男女平等法律原则推行多年后，夫妻个人主体意识、权利意识的觉醒与增强。另一方面，它在立法结构上仍然存在着缺漏，主要是没有增设法定非常财产制，难以适应夫妻财产关系日趋复杂，夫妻财产制与夫妻中弱势一方利益保护、夫妻财产制与民事交易安全相协调的需要。具体言之，当夫妻一方在生产经营活动中，资不抵债，面临破产境地时；夫妻一方的财产不足清偿个人债务时；夫妻一方拒绝向他方报告收入、财产及债务或共同财产状况时，或者，一方的行为危害到他方利益或婚姻共同生活的利益（例如，隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产）时，夫妻间继续实行法定通常财产制，将会使

配偶一方利益受到严重侵害，或不利于民事交易的安全。 三。非常法定夫妻财产制的设立

在大陆法系国家民法典中，如，法国、德国、瑞士、意大利，以及我国台湾地区均设有法定非常财产制。立法模式具体有两种：一是单一的宣告制，如法国、德国；一是当然与宣告并行的双轨制，如瑞士、意大利，及我国台湾地区。受篇幅所限，本文将不展开对上述立法例的比较。然而，从这些国家、地区的相关规定中，可得出如下对法定非常财产制的基本认识：

1.该项夫妻财产制是在不解除婚姻关系的前提下，暂时或永久地对原法定夫妻财产制类型所作的变通，故而是法定通常财产制的重要补充。如果构成改采非常财产制的原因消失，可依法恢复法定通常财产制。

2.无论法定通常财产制的类型如何，基于对夫妻一方财产利益保护和保障民事交易安全的考虑，当法定事由出现后，依法变更法定夫妻财产制类型为分别财产制。例如，《法国民法典》和《意大利民法典》以婚后所得共同制为法定通常财产制（第1401条、第177条），《德国民法典》确立的是婚姻财产增值共有制（第 1363条），《瑞士民法典》上的法定通常财产制被称为“所得分享制”，[11] 2002年6月我国台湾地区废除联合财产制，代之以“剩余财产分配制”（第1017条）。所以，法定非常财产制设立的目的并非仅仅弥补婚后所得共同制的不足，而是基于更为重要的立法考量。

3.法定事由的出现，是法定财产制类型发生变更的关键。各国及地区确立的法定事由并不完全相同。首先，实行双轨制的国家，均将配偶一方受破产宣告，作为无须夫或妻申请以及法院宣告，当然改用非常财产制的唯一法定理由。其次，作为须经夫或妻申请和法院宣告改采非常财产制的法定理由主要有：配偶一方被宣告失踪或者被宣告死亡；配偶一方的财产不足清偿个人债务或其共同财产中的应有部分已被扣押；夫妻之总财产不足清偿总债务或夫妻难于维持共同生活，不同居达六个月以上；一方的行为危害到他方利益或婚姻共同生活的利益；一方拒绝向他方报告收入、财产及债务或共同财产状况；一方永久性地丧失判断能力，等等。

法定非常财产制的设立，在法定财产制立法模式中增加了可变的元素，使得国家对夫妻财产关系的调整更为灵活与全面。同时，赋权于婚姻当事人双方，依法解除原法定财产制类型，以保护个人财产权益不受到夫妻财产关系出现巨大变化时的损害。因此，从社会性别视角分析设立法定非常财产制的意义，它除了是适应中国市场经济条件下夫妻财产关系日趋复杂的需要和保护民事交易安全之外，还是保护妇女婚姻财产权的有效法律措施。这是因为，虽然该项法律制度适用于夫妻任何一方，但是，由于妇女整体经济地位低于男性，夫妻在外从事生产经营性活动的一方多为丈夫，并且，近年来发生的非法转移、隐匿、变卖夫妻共同财产的案件，多是夫方对妻方财产利益的侵害。对此种情况，现行《婚姻法》规定，夫妻离婚后另一方可在法定期间内要求重新分割共同财产。这确实是保护离婚妇女财产权的有力措施，但是一种事后的补救。从事前预防的角度看，如果在民法典亲属编中增设非常财产制，就从积极的、赋权的角度，使已婚妇女知晓在夫妻关系处于法定的特殊时期，主动、及时地依法变更法定夫妻财产制类型，维护自己在婚姻中的财产权益。所以，法定非常财产制的设立，会从总体上遏制夫妻中经济地位较强一方（多为夫方）对较弱一方（多为妻方）财产利益的损害。

四。通常法定夫妻财产制类型选择

台湾学者认为，分别财产制与共同财产制虽然都以实现男女平等为目的，但“分别财产制尊重夫妻双方各自独立之人格，以确保夫妻双方之经济独立为目的。而共同财产制是以保护专事家务而无经济能力的家庭主妇为目的。”[12] 所以，20世纪以来，除法国外，西方国家普遍采取分别财产制与共同财产制的复合型态作为通常法定夫妻财产制，正是融合了两种财产制的精华。但是，这种复合型态的财产制仍以分别财产制为原则，以确保夫妻双方经济独立为目的，分割财产时采用共同财产制只是妇女全面走向社会以前的暂时的、过渡性的保护措施。“一旦所有的已婚妇人都能完全走向社会从事职业活动时，此种复合形态的夫妻财产制就失去了其存在之价值。……。取而代之的是，以确保夫妻双方经济独立为目的的分别财产制”。[13]

我国当前及今后相当长时期内是否具备将分别财产制作为法定通常财产制的基础呢？

总体上看，某一国家选择何种类型的夫妻财产制作为法定财产制，与社会变迁和家庭形态的演变密切相关。具体言之，它既受到立法传统、风俗习惯及思想文化因素的影响，又与社会发展、家庭结构变化，乃至夫妻各自经济的独立紧密相联。再者，受中国人普遍具有的对婚姻认识的制约，绝大多数夫妻习惯于依照法律规定的财产制来规制双方的财产关系，通过订立契约确定双方财产制度的依然为数不多，[14] 法定财产制因而在夫妻财产制中具有特别重要的地位，它往往体现了国家对夫妻财产关系最基本的政策倾向和法律原则。

婚后所得共同制，是指婚姻关系存续期间夫妻双方或一方所得的财产，除法律另有规定或夫妻另有约定外，均为夫妻共同所有的夫妻财产制度。当前学术界支持以婚后所得共同制作为法定通常财产制的理由主要是：在伦理上，它与夫妻关系的特性较为吻合，使夫妻经济生活与身份生活趋同一致，有利于鼓励夫妻同甘共苦，促进婚姻的稳定。 [15] 有关经济学的分析表明：“婚姻的团队本质决定了婚姻是人力资本的特别合约；夫妻财产作为婚姻这一团队生产的‘集体产品’，是由团队成员——夫妻双方利用其人力资本进行生产和经营的成果，无法按个体作原子化区分，自然不能归某一方独占，而应由其共同享有。”[16] 而且，婚后所得共同制与分别财产制相比，更符合中国人对婚姻普遍持有的“同居共财”的观念。

对此进行社会性别分析，就是通过分性别统计数字的分析，通过对男女劳动分工和获取及控制资源等的分析，衡量实行婚后所得共同制是否有利于实现夫妻在家庭中地位的平等，促进社会性别公正。

男女之间的劳动分工可以通过他们从事生产性和再生产性劳动的状况来考察。生产性和再生产性劳动既包括社会劳动与服务，也包括人力资源的再生产与维持，如，抚育子女、照顾家庭等。新中国建立以来，国家一直对女性走出家门，参与社会劳动持积极的鼓励政策。然而，女性就业难又是劳动力市场上突出的性别歧视问题。在未来二十到三十年间，中国人口的三大高峰将相继到来。预计到2020年我国15至64岁适龄劳动力将高达9.4亿，占总人口的65%左右。[17] 在巨大的就业压力面前，由于女性受教育程度普遍低于男性，加上传统观念的影响，她们会首先面临就业难的困扰；另一方面，经济体制改革过程中，城镇下岗职工中女性多于男性，40岁以上的下岗女性再就业更难，她们不得不重新回到家庭，专门从事家务劳动。2001年第二期中国妇女社会地位调查数据显示，目前我国城乡女性为主承担家务劳动的格局仍然没有改变。女性平均每天做家务的时间长达4小时14分钟，比男性多2小时41分钟，两性家务劳动时间的差距1999年仅比1990年缩短6分钟。[18] 这意味着，即便是那些在社会上就业，有收入的女性，她们与丈夫相比在照顾子女、老人，从事家务劳动方面仍然付出较多的时间与精力。

从经济收入看，近些年我国从业女性经济收入虽有较大幅度增长，但总体趋势是女性与男性的收入差距明显拉大：1999年我国城镇在业女性包括各种收入在内的年均收入为7409.7元，是男性

收入的70.1%，两性收入差距与1990年比扩大了7.4个百分点；以农林牧渔业为主的女性1999年的年均收入为 2368.7元，仅是男性收入的59.6%，差距比1990年扩大了21.8个百分点。[19] 在农村，从事纯农业劳动的农村妇女比例为82%，比男性高17.4个百分点。而农村男性兼营非农性生产经营活动的为35.3%，高出妇女近一倍。[20] 农业比较收益不高和农业劳动的女性化趋势，是农村妇女收入低于男性的主要原因。 上述数据与分析表明，今后相当长的一段时期内，我国妇女整体经济地位低于男性。在劳动分工上，妇女是人力资本再生产的主要承担者，但是这些有价值的劳动通常是无报酬的，尚未得到社会的充分认识和承认，也未被纳入国民经济统计之中。因此，无论从我国社会经济发展的一般水平出发，还是从夫妻社会收入差距与他们从事家务劳动时间的长短考虑，我国还不具备以分别财产制为法定财产制的社会基础与社会性别基础。婚后所得共同制，将婚姻关系存续期间夫妻“协力”所得的各种财产及婚前财产的孳息，一并作为共同财产，由夫妻双方平等享有使用、收益和处分的权利，实际上承认了妻子从事家务劳动的社会价值，是当前我国法律承认家务劳动社会价值，弥补男女之间社会经济地位差距的必要举措。如果民法典在法定通常夫妻财产制立法上，以分别财产制取代现行婚后所得共同制，将会忽视广大妇女尤其是农村妇女的利益诉求，不利于婚姻家庭的和谐与稳定，也会有碍夫妻间社会性别公正的实现。

注释

[1] 谭兢嫦 信春鹰 主编：《英汉妇女与法律词汇释义》，中国对外翻译出版公司1995年8月出版，第145页。

[2] 同上注。

[3] 见新妇女协进会：《妇女事务新里程：性别观点主流化》，内部资料，第17页，2001，香港。

[4] 联合国：《第四次妇女问题世界会议报告》，内部资料，第103页第202、204、205款，1995，北京。

[5] Bureau for Gender Equality， ILO： Gender： A Partnership of Equal， Geneva，2000，p5. 它指出：“把性别问题纳入主流是一个过程，它对任何领域各个层面上的任何一个计划行动，包括立法、政策或项目计划对妇女和男人产生的影响进行分析。它是一个战略，将女性与男性的关注、经历作为在政治、经济和社会各领域中设计、执行、跟踪、评估政策和项目计划的不可分割的一部分来考虑，使妇女和男人平等受益，不平等不再延续下去。它的最终目的是达到社会性别平等”。转引自《提高社会性别主流化能力指导手册》，中国社会出版社2004年12月版，第9页。

[6] 参见王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2004年8月第三次印刷，第119页。梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年5月版，第339-340页。

[7] 根据立法解释，1950年《婚姻法》对夫妻财产制的概括性规定，“不妨碍夫妻间真正根据男女权利平等和地位平等原则来作出对于任何种类家庭财产的所有权处理权与管理权互相自由的约定”。陈绍禹：《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》（1950年4月14日）

[8] 1980年《婚姻法》第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”依照契约自由原则，夫妻可选择适合自己婚姻生活的财产关系；在法律上，财产约定具有优先适用的效力，即夫妻没有财产约定时，双方的财产关系才适用法定财产制规定。

[9] 参见《婚姻法》第17条、第18条规定。

[10] 1950年《婚姻法》第10条规定：“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”即夫妻双方对各自婚前财产和婚后所得财产共同行使所有权。这种规定对改变千百年来妻子对婚姻财产无权的封建传统，确立男女权利平等的新型婚姻家庭关系起到了促进作用。但此条用“家庭财产”一词不妥，因为，夫妻共同生活期间的财产固为家庭财产，但是，家庭财产还包括未成年子女的财产。夫妻双方对未成年子女的财产只有以监护人名义享有的管理和合理使用的权利，而无所有权。

[11] 参见陈苇：《夫妻财产制立法研究——瑞士夫妻财产制研究及其对完善我国夫妻财产制的启示》，梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社2000年7月版，第301页。

[12] 林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2001年11月版，第36页。

[13] 林秀雄：《夫妻财产制之研究》，第38-39页。

[14] 参见蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年7月版，第115-116页。

[15] 参见王洪：《婚姻家庭法》，第128页。杨大文主编：《婚姻家庭法学》，复旦大学出版社2004年1月第二次印刷，第181页。

[16] 藤蔓博士学位论文：《夫妻财产制类型及其立法选择》，第113-114页。

[17] 在上海“人口与可持续发展战略国际研讨会”上，国家人口和计划生育委员会官员透露，在本世纪，我国将先后迎来劳动年龄人口、老龄人口和总人口三大高峰。《中国适龄劳动力人口将高达9.4亿》，《新京报》2004年10月24日，第10版。

[18] 全国妇联、国家统计局：《第二期中国妇女社会地位抽样调查主要数据报告》2001年9月，北京。

[18] 同前注。

民法典婚姻法案例分析范文第4篇

关键词：民法典；法的价值；伦理属性；私法公法化；

作者简介：夏吟兰(1957-)，女，上海人，法学博士，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师，研究方向：民法，婚姻法。

在中国民法法典化的进程中，有关婚姻家庭法(1)在民法体系中的地位与作用，婚姻家庭法与民法总则、物权法、侵权责任法等其他民事法律规范的关系等问题一直有各种不同的声音。本文旨在通过分析新中国婚姻法在民法体系中地位之演进变化、婚姻家庭法调整对象的伦理属性、婚姻家庭法与民法其他部门法之区别，以及婚姻家庭法所兼具的公法属性论证婚姻家庭法在民法体系中所具有的相对独立性。民法典体系下的婚姻家庭法的修订应当充分考量其立法的价值定位，重视和维护婚姻家庭关系的价值观和伦理属性，以促进和保障婚姻家庭功能的有效发挥。

一、新中国婚姻法经历了从独立法律部门到回归民法典体系的进程

新中国成立至今，婚姻法在民法体系中的地位可以划分为三大历史阶段：第一个历史阶段是1950年婚姻法颁布之后的独立法律部门时期；第二个历史阶段是1986年民法通则颁布之后对婚姻法的地位引起广泛讨论时期；第三个历史阶段是本世纪初立法机关再次组织学者进行民法典草案的编篡和讨论，婚姻家庭法作为民法典的组成部分成为主流观点时期。

(一)1950年《婚姻法》标志着婚姻法作为独立法律部门的地位

1950年《婚姻法》是新中国成立之后，废除了国民政府时期颁布的“六法全书”和“伪法统”后颁布的第一个重要的基本法律，肩负着新中国法律“废旧立新”的法律拓荒者的重任。此时，作为社会主义阵营的中国在立法体系和法学理论上全面学习前苏联的模式。1950年《婚姻法》，以革命根据地的《中华苏维埃共和国婚姻法》为基础，在立法体例上效仿苏俄婚姻家庭法典，将调整婚姻家庭关系的法律从民法中分离出来，作为一个独立的法律部门。

1917年11月7日苏联革命胜利以后，于1918年9月16日颁布了《苏俄婚姻、家庭和监护法典》，它是大陆法系第一部从民法典中独立出来的婚姻家庭法典，包括婚姻关系、亲子关系以及其他亲属间的关系、监护、保佐、户籍登记等内容。这一立法模式曾被视为社会主义婚姻家庭立法模式，并在二战后的社会主义阵营的国家中被普遍效仿。(1)

前苏联学者认为，家庭法脱离传统民法体系的主要原因：一是调整对象的不同，民法的调整对象主要是财产关系，而家庭法调整的对象主要是婚姻、血缘、收养及收留教养儿童而发生的亲属关系；二是调整的范围不同，在社会主义国家的家庭中，财产关系不是主要的和基本的关系，虽然家庭还保有一些经济职能，但它不是社会的基本经济单位，因此，处理婚姻家庭关系需要一些与民法规范不同的规范。家庭法权关系代表着人身与财产法权关系的密切结合，父母、子女间的抚养关系与血统关系相联，夫妻间的财产关系则与婚姻关系相联，对于这些法权关系，不能离开人身关系来研究它们。由于婚姻家庭关系是如此的特殊，因此不能把它划归为由民法所调整的财产关系和人身非财产关系。(2)简而言之，他们认为计划经济体制下的家庭已经丧失经济职能，与社会经济生活无关，婚姻家庭关系不是商品经济关系，不能划归民法的调整范畴，因而在立法体例和学科设置上均称之为婚姻家庭法。(3)

中国的法学界受此影响深远，在《民法通则》出台之前，婚姻家庭法一直被认为是独立的法律部门，1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》也都是以独立法律部门的基本法形式存在的。中国有学者在论及婚姻家庭法在不同法律体系中的地位时认为，以前苏联为代表的社会主义婚姻家庭法律反映了婚姻家庭立法从身份到契约的运动。以婚姻家庭法为主要内容的亲属法之所以成为资产阶级民法的附庸，这同他们把婚姻家庭关系从属于私有财产关系，把亲属法上的许多行为看成契约行为是分不开的。在社会主义制度下，婚姻家庭关系主要是一种具有特殊性质的人身关系。当然，这种人身关系是由享有平等权利、处于平等地位的社会成员因婚姻家庭而发生的，因此，社会主义的婚姻家庭关系同奴隶制、封建制下的人身依附关系有着本质的区别。(4)

(二)1986年《民法通则》的颁布引起对婚姻法地位的广泛讨论

1986年4月12日颁布《民法通则》，以概括的形式彰显了我国对部分婚姻家庭关系的确认，对婚姻家庭基本权利的保护。第2条明确规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”；第103条规定：“公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”；第104条规定：“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护”。此后，对于婚姻法是否应当作为民法体系的组成部分在学界展开了广泛的讨论，主要有两种完全对立的观点，有学者认为：《民法通则》颁布以后，婚姻家庭法与民法的关系在立法体制上得到了解决，确定了婚姻家庭法作为民法的组成部分。十分清楚，婚姻法领域中的人身关系和财产关系，正是发生在作为平等主体的公民之间的。《民法通则》列举的民事权利中包括婚姻自由等权利，同时还在第八章中规定了涉外婚姻家庭关系的法律适用问题。由此可见，从我国的立法体制来看，婚姻法是广义的民事法律的组成部分。(5)但也有学者认为：婚姻法作为独立法律部门是我国的立法传统，应当予以坚持。(6)甚至有学者认为，在有关婚姻法在法律体系中的地位的已有研究中，尤其是婚姻法私法论，存在论证谬论，研究视角单一以及脱离社会实际生活等可商榷之处，故导致说服力不足。

中国近现代的民事立法以大陆法系为蓝本，(1)民法法典化是中国近现代以来法律人的追求，婚姻家庭法作为民法典的组成部分是大陆法系民法典的传统。大陆法系民法典主要渊源于罗马法的《法学阶梯》与《学说汇篡体系》，并在近现代欧洲逐渐发展为以《法国民法典》为代表的法学阶梯体系派和以《德国民法典》为代表的潘得克吞体系派，在此基础上发展起来的《瑞士民法典》、《意大利民法典》、《荷兰民法典》等法典兼具体例完整，逻辑严密，注重法律伦理，保护家庭关系的人法优先的特点，他们均将亲属法作为民法典体系中的重要章节。

大陆法系亲属法在民法典体系中始终占有重要地位，现代意义上的民法亲属编已不再视婚姻关系为金钱关系的附庸，将子女作为家长权利的客体，在逻辑结构和法律规定中逐渐发展为以权利主体为本位，突出“人”的地位和尊严，保护婚姻家庭关系中的弱者利益，并将关于人和家庭的法律置于财产法之前，凸显人法的重要性。(2)而这也正符合我国婚姻家庭法的宗旨和目标。

(三)21世纪初的民法典草案编纂活动基本确立了婚姻法回归民法典的路径

2002年全国人大法工委组织编写的民法典草案(3)以及不同学者团队出版的不同版本的民法典草案建议稿(4)都将婚姻法作为独立篇章，尽管对章节体系的安排仍有不同意见，但婚姻家庭法作为民法典的组成部分已经为学术界的大多数学者和立法部门所认同。江平教授在《制定民法典的几点宏观思考》一文中指出：“传统世界大陆法系民法典均包含亲属编，这是因为民法所调整的市民社会关系中包含两大类物质生活：一类是人类为了满足自身生产物质需求的经济关系，一类是人类为了使自身能得到种的延续的婚姻家庭关系，而且这两类均属于民法所调整的平等主体之间的关系。”(5)梁慧星教授也认为：“民法调整民事生活关系，或者说民法是调整民事生活关系的基本法。———民事生活可分为两个领域，一个是经济生活，另一个是家庭生活。如果讲关系，一个是经济生活关系，另一个是家庭生活关系。”(6)婚姻家庭法学者也大多持支持的态度，如巫昌祯教授认为：在2001年修改婚姻法的过程中，经过酝酿，(婚姻法学者与立法机关)在两个问题上达成了共识：一是采用立法部门提出的思路———两步到位，二是婚姻家庭法将作为民法的一个部分———回归民法。”(7)杨大文教授也认为：民法通则问世后，已从立法体制上将婚姻家庭法作为民法的组成部分。婚姻家庭关系是作为平等主体的自然人之间的人身关系和财产关系，自应列入民法的调整对象。(8)

婚姻家庭法在法律体系上归位于民法，反映了婚姻家庭法与民法的本质联系和逻辑关系。婚姻法与民法在本质上都属于私法，调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系，换言之，其调整的对象是私人之间所发生的以主体私人利益或独立自我利益为内容的“私的关系”。其重要作用之一是建立权利体系，确认和保障公民私权。(9)在这个意义上我们可以说，婚姻家庭法和民法的一切制度都是以权利为轴心建立起来的，民法所规定的权利的主体、行使权利的方式、权利的种类、权利保护的方式、权利保护的时间限制等总则性规定，适用于婚姻家庭法，对婚姻家庭法具有包容性。因此，无论从我国民法的调整对象，还是从公私法的理论体系划分而言，婚姻法作为民法体系中的部门法，不仅有利于维护私法体系的完整性，也有利于婚姻法保持平等、自由、公正的价值导向和制度走向。

尽管民法典草案的编篡活动基本确立了婚姻法回归民法的路径，但对婚姻家庭法在民法典体系中的地位以及体系架构甚至具体内容又有不同的安排和表述。(1)在我国民法典体系中如何确定婚姻家庭法的地位，如何彰显婚姻家庭法的身份法特点，充分考虑人法的特殊属性，而不以商品经济的财产法规则直接适用于婚姻家庭法领域，是婚姻家庭法学者必须面对的课题。

二、婚姻家庭法调整对象的伦理属性决定其在民法典体系中的相对独立性

婚姻家庭法与民法调整的对象虽然都是平等的民事法律主体之间的关系，但婚姻家庭法所调整的对象与一般的民事主体不同，是人伦关系，具有鲜明的伦理性，且伦理道德与法律规范相互影响，相互作用。

(一)婚姻家庭法的伦理价值是由婚姻家庭关系的属性所决定的

婚姻家庭法所调整的对象是婚姻关系和家庭关系。婚姻家庭是以两性关系与血缘联系为其自然条件而形成的社会关系，是人类社会最基本的社会关系，具有自然属性与社会属性，因两性关系而产生的自然繁衍以及亲属间的血缘联系是人类社会得以延续和发展的最基本的人伦关系和社会基础。

婚姻家庭的自然属性是婚姻家庭赖以形成的自然因素。这些因素是与生俱来、客观存在、难以改变的。因而，自然因素是婚姻家庭关系内在的、固有的因素，是婚姻家庭关系形成的必要条件，也是婚姻家庭关系与其他社会关系相区别的重要标志之一。因自然属性而形成的自然选择规律以及人伦秩序对于婚姻家庭的发展有着不容忽视的作用。人类通过对自然选择规律的认识，逐步排除直系血亲和旁系血亲间的近亲结婚，使两性关系和血缘关系的社会形式渐次从低级向高级发展，并确立了婚姻家庭制度。(2)

但人类社会与动物世界的根本区别不在于自然属性，而在于社会属性。人不是单个人固有的抽象物，是具有社会性的。人的社会属性决定了婚姻家庭关系的社会属性，决定了婚姻家庭制度的发展方向，推动了婚姻家庭制度在阶级社会不断地从低级向高级发展。婚姻家庭关系是社会的产物，同社会物质关系、思想社会关系有着密切的联系。以夫妻关系为例，从母权制社会原始的尊崇女权、男性走婚发展至父权制社会的男尊女卑、一夫多妻，再演进至现代社会法律上的男女平等、一夫一妻，可以看到婚姻家庭制度是每一个社会每一个时代的风俗习惯、伦理道德和法律规范化了的人类两性结合与血缘关系的社会形式。“就思想的社会关系而言，作为婚姻家庭关系主体的个人，是被感情、道德及法律等因素联结在一起的。婚姻家庭中的这些因素绝不是孤立存在的。一般而言，这些属于思想社会关系的因素直接或间接地反映了物质社会关系的要求，它们是同一定社会的上层建筑、意识形态相适应的。”(3)正如恩格斯所说：“一切以往的道德归根到底都是当时的社会经济状况的产物。”(4)婚姻家庭关系的伦理性是性爱与亲情的自然人伦关系受到社会认可并得到社会保护而确立的亲属身份关系的规则和行为规范，因此，它是由婚姻家庭的自然属性与社会属性共同决定的。

(二)伦理性是婚姻家庭法的鲜明特征

人类社会的亲属身份人伦秩序在法律出现之前是由自然选择规律进化而成，继而由伦理道德予以调整，逐渐演进上升为由法律调整。正如我国台湾学者陈琪炎所说：“亲属的身份共同生活关系秩序，是法律以前之人伦秩序的存在，至于法律乃不过是以这些实在的人伦秩序为所与的东西，而加以法律上规定而已。”(5)婚姻家庭法律与婚姻家庭伦理道德密切相关，伦理性是婚姻家庭法的鲜明特征，且伦理道德与法律规范相互影响，相互作用。

第一，婚姻家庭法的调整对象具有伦理性。婚姻家庭法的调整对象是夫妻关系、父母子女关系、兄弟姐妹关系、祖孙关系等具有爱情或亲情的家庭成员间的亲属身份关系。婚姻家庭是基于自然法则而发生的社会关系，婚姻家庭成员间的亲属身份关系是社会最基本的伦理关系。夫妻之间相亲相爱、相濡以沫，相互尊重，相互扶持；亲属之间血脉相连，亲情相交，舔犊之情、天伦之乐是人世间最美好、最牵动人心的情感，最原始、最基本的伦理规则。尊敬和赡养老人，抚养和教育子女，扶助缺乏劳动能力没有经济来源的家庭成员是为人类历史上大多数国家所尊崇的伦理道德和善良习俗。婚姻家庭法律调整对象的伦理性决定了婚姻家庭法律必须具有人文关怀、人本主义的伦理性特点。

第二，婚姻家庭法与婚姻家庭伦理道德具有一致性。在任何社会中，不同主体(人或人群)的道德彼此之间都既有差异性又有共同性。这种共同性决定了每一社会都有一种占主导地位的道德观念和道德标准。每一社会的法律与该社会占主导地位的道德之间都有着十分密切的关系。它们在内容上相互渗透，在功能上相辅相成，共同发挥着调整社会关系和维护社会秩序的作用。(1)在人类社会漫长的历史进程中，婚姻家庭关系始终是社会的最基本单位，历经自然选择规律、伦理道德及法律规范的调整，可以说有关婚姻家庭的法律规范，肇始于伦理道德，且与伦理道德规范相一致。婚姻家庭法是法律化的道德，道德化的法律，二者相辅相成，互相促进。古今中外，人们的婚姻家庭问题既受道德规范的调整，又受法律规范的调整。因为婚姻家庭问题不是纯粹的“私事”，而是带有社会意义的大事，它关系到民族的兴旺、社会的进步和人类的文明。在婚姻家庭中，道德是基础，法律是保障。婚姻家庭法律的主要特色之一，就在于它具有鲜明的伦理性。法律上的每项规定，也是道德要求。(2)

第三，婚姻家庭伦理道德对婚姻家庭立法具有补充性。在现代社会，法律是调整婚姻家庭关系具有强制效力的重要手段，但婚姻家庭关系涉及伦理亲情，错综复杂，法律不可能解决所有的婚姻家庭问题，法律不是万能的。法律与道德相辅相成，共同调整婚姻家庭关系，有助于婚姻家庭关系的稳定。而且，一个社会的法律，不管我们如何界定，它与包括道德伦理规范在内的其他社会规范之间，具有某种深刻的支持关系。(3)法律调整的范围相对于道德而言更为狭窄，法律制定的规范往往是人们必须遵守的最基本的道德规范，这些最基本的道德规范上升为法律，依靠法律的强制性履行，以确保社会的基本秩序。同时，对婚姻家庭生活中法律未规定或不适宜规定的部分，由伦理道德进行调整，依靠社会舆论制约和个人内心的坚守自觉自愿的履行。因此，婚姻家庭伦理道德对婚姻家庭立法具有补充性，二者相辅相成，共同调整婚姻家庭关系。

(三)我国婚姻家庭法中所蕴含的伦理道德

我国婚姻法充分体现了我国现代社会婚姻家庭关系中占据主流的伦理道德观念。1950年《婚姻法》彻底废除了以“包办买卖婚姻、一夫一妻多妾、男尊女卑、夫权统治、家长专制，漠视子女利益”(4)为特征的宗法家族制度，向全世界庄严宣告中国婚姻家庭制度的新时代已经来临，“婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女儿童合法权益”四大原则从此成为中国婚姻家庭立法的基本旋律，成为婚姻家庭主流的伦理道德观念。特别是2001年修订后的《婚姻法》，将“夫妻应当互相忠实、互相尊重；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦文明的婚姻家庭关系”作为倡导性条款明确在总则当中，体现了婚姻家庭立法通过在法律上肯定主流的伦理道德观念，以引领婚姻家庭伦理道德观念的发展趋势。从这个意义上讲，我国的婚姻家庭法律对婚姻家庭伦理道德的发展具有导向性作用。

婚姻家庭中的夫妻、父母子女、兄弟姐妹、祖孙关系等家庭成员关系是人类社会最原始最基本的社会关系，是一切社会关系赖以形成的基础，如何确定夫妻之间以及家庭成员之间的权利义务关系，不仅事关婚姻家庭关系的稳定与和谐，涉及当事人个人身份关系的变更与幸福，也事关社会制度的稳定与和谐，涉及社会公共利益与社会的幸福指数。现代社会的婚姻家庭制度，根植于人格独立、婚姻自由，但仍然具有维护人伦秩序、抚养子女健康成长、赡养老人安度晚年的社会性功能。婚姻家庭法就是要发挥法律的导向与指引功能，通过明确婚姻双方和家庭成员的责任，进一步弘扬文明进步的婚姻家庭伦理道德观念，维护社会主义婚姻家庭制度。

家庭是以婚姻、血缘和共同生活为纽带而形成的亲属团体，具有同财共居的特点。家庭成员在情感、生活和工作等方面互相关心、互相帮助、互相支持、互敬互爱，是中华民族的传统美德，也是家庭对个人、对社会所承担的不可替代的重要职能。维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系既是对婚姻家庭关系进行法律调整的出发点，也是这种法律调整所追求的伦理价值目标。(1)因此，在坚持人格独立的前提下，我国婚姻法所设立的以人身关系为前提的财产关系均以有利于夫妻、亲子以及其他家庭成员共同生活的团体主义为价值追求。夫妻之间、父母子女之间有相互扶养的义务，且为无条件的生活保持义务，扶养人必须在自己的能力范围之内履行义务，确保被扶养人与自己的生活水平相当。法定继承制度与扶养制度密切相关，第一顺位的法定扶养人父母、子女、夫妻之间是第一顺序法定继承人，第二顺位的法定扶养人兄弟姐妹、祖父母、外祖父母为第二顺序法定继承人。夫妻间的法定财产制为婚后所得共同制，设立的目的是为了维持夫妻和家庭的共同生活、鼓励夫妻间相互扶助、同甘共苦，增强家庭的凝聚力，实现养老育幼的经济职能。显然，亲属之间的身份关系不是出于功利目的而创设和存在的，而由亲属身份所派生的财产关系也不体现直接的经济目的，它所反映的主要是家庭成员共同生活和家庭职能的要求，不具有等价有偿的性质，更强调夫妻之间、家庭成员之间是利益共同体，提倡分享、利他和奉献精神。

我国婚姻法所体现和蕴含的伦理道德观念是被社会所普遍认可的最基本的伦理道德观念，是每个社会成员都应当遵守的有关婚姻家庭关系的核心价值，我们应当进一步完善婚姻家庭法律，强化公权力的介入力度，严格执法，保护婚姻家庭关系，同时，还应加大伦理道德的社会监督作用，从而强化人们坚守婚姻家庭伦理道德底线的内心信念。

三、婚姻家庭法与民法其他部门法之区别决定其在民法典体系中的相对独立性

婚姻家庭法作为民法典的组成部分，宏观上与民法联系紧密：“在调整对象的外延上，婚姻家庭法与民法具有同一性；在调整对象的内涵上，婚姻家庭法与民法具有一致性，两者构成了‘私法’的完整内容；在法的作用上，婚姻家庭法与民法具有统一性；在现代市民社会中，身份关系渐趋弱化，婚姻家庭法在原则上不断向民法靠近。”(2)的确，民法的调整对象、基本原则、一般性规范等宏观抽象、具有指导性的立法理念和价值取向决定了民法与婚姻家庭法的基本关系。

但是，婚姻家庭法与民法的其他部门法如物权法、合同法、侵权行为法等则是并列的关系，是共性与个性、一般与特殊的关系，婚姻家庭法作为调整亲属身份关系的法律与其他民事法律调整之财产关系的法律相比，具有其身份法的固有特点，并决定了婚姻家庭法在民法体系中的相对独立性。如果我们将私法体系大致划分为身份法与财产法两大类，作为身份法的婚姻家庭法与作为财产法的民法其他部门法的区别主要有三：

(一)调整对象的主体与适用原则不同

婚姻家庭法与民法其他部门法的首要区别是调整对象的性质和调整方法的不同。婚姻家庭法所调整的对象是具有特定亲属身份关系的主体，他们之间因身份关系的存在而产生的权利义务关系包括人身关系和财产关系，因身份关系而产生的财产关系，是以身份关系为基础，从属于身份关系的，是身份关系所引起的相应法律后果。以夫妻财产制为例，夫妻关系的缔结是夫妻财产制度产生的前提，夫妻关系的解除也必然导致夫妻财产制度的终止。尽管现代社会财产关系在亲属关系中的重要性提高，但财产关系依附于身份关系的本质并未发生变化。“亲属的身份是与特定的身份人所结合之固有的法律上地位。而身份权系仅渊源于此种地位，而别无其他发生原因(譬如：让与、继承)者，是故身份权自无为身份行为之客体之性格，反而在身份法秩序上，宁可说是带有主体的性格者也。然财产法上之物，是与财产法上之人，在本质上，两无关联的外在的存在，故其应为财产法上行为之客体，亦属当然。”(1)

身份关系的发生、变动、消灭取决于感情、血缘、习俗及法律规定，夫妻关系、亲子关系以及收养关系概莫能外。如基于出生而产生的亲子血缘关系，非一方死亡不得解除。具有特定亲属身份关系的当事人具有相互间的扶养关系，大多同财共居，有共同利益，他们是利益共同体。因此，身份法上的权利义务关系不能依当事人意志随意处分，不以利害得失为转移，如夫妻之间，亲子之间的法定扶养义务既不可抛弃也不得转让，当事人之间不得以契约的方式相互免除扶养义务。婚姻家庭法中强制性规范较多，以男女平等、保护妇女、儿童、老人的合法权益为基本原则，国家为保护家庭中弱者的利益，实现实质正义，公权力的干预范围较广且深。而民法所调整的主体是一切具有平等属性的自然人和法人，一般财产法规范的是财产的归属和利用关系。因此，民法中的一般财产关系以私权神圣、公平自愿、自由平等为原则，反映市场经济条件下，民事主体之间商品交换的需求。

(二)社会功能与性质不同

婚姻家庭法与民法其他部门法之第二个区别是社会功能与性质的不同。婚姻家庭法具有调整对象的伦理性与相对稳定性的特征，婚姻家庭法的伦理性是由婚姻家庭关系所固有的伦理性决定的。夫妻相爱，父慈子孝、天伦之乐是基于人性的伦理关系，是人的本性使然。受道德观念、民族习惯、文化传统等因素的影响较多，它不同于以物质利益交换为目的的经济关系，具有深刻的精神内涵和人本主义的伦理色彩，而这种伦理性决定了婚姻家庭关系具有相对稳定性。婚姻家庭法的性质是身份法，其社会功能是保护婚姻家庭关系当事人的权利，养老育幼，维护婚姻家庭这个社会基本单位的和谐稳定。与其他财产法律关系相比较，婚姻家庭法律关系是稳定或相对稳定的，因为它是以两性结合和血缘联系为自然条件的社会关系，是一种长期的或永久的伦理结合，而不是基于利益的短暂的结合。

亲属之间具有固定的身份和称谓，夫妻、父母子女、兄弟姐妹等身份和称谓的稳定性保障了社会关系的稳定性。亲属间的血缘联系只能基于出生、死亡的事件而发生、终止，不能通过法律行为或其他途径而人为地设立或解除。同时，婚姻是以永久共同生活为目的，而不应当是短暂的利益交换。直至今日，《德国民法典》第1353条仍然明确规定：婚姻是对于终身而缔结的，共同生活的义务就包含为了双方的共同生活能够得以维持和改善而应尽的一切义务。(2)因此，当事人之间的意思自治受到法律规定的限制。婚姻关系和法律拟制血亲关系的建立和解除必须严格按照法律规定的实质要件和形式要件，其形式要件的设立除了要确保当事人意思表示自由之外，更要保证当事人法律关系的相对稳定性，如收养关系原则上在被收养人成年之前不得解除，婚姻关系的解除即使双方意思表示一致也必须经过婚姻登记机关或者法院的批准，当事人自行解除不产生法律效力。如《法国民法典》第251、252条规定，无论是一方要求离婚还是双方协议离婚，法官均应当进行和解，且不考虑当事人意愿。一般情况下，法官在调解时应当给当事人不超过8天的考虑期，如果法官认为必要，还可将考虑期延长至最多6个月，并应当在考虑期内进行新的和解尝试。(3)而一般财产关系具有任意性，以“意思自治”为特点。民法财产法领域中的法律规范，以保护个人财产利益，保护当事人意思自治为宗旨，以物质利益交换为目标，财产的移转、变动可以依当事人的意思自行变更，频繁变动，如在市场经济条件下，个人所有的各类动产或不动产，原则上均可以自由处分，多次变更财产所有权人。因此，财产关系的发生、变动、消灭完全取决于个人意思，只要符合意思自由、等价有偿、利益交换的商品经济规则，当事人之间即可达成协议，并受法律保护，国家公权力干预较少。

(三)设立权利义务关系的目的不同

婚姻家庭法与民法其他部门法的第三个区别是设立权利义务关系的目的与性质不同。婚姻家庭法所设立的夫妻之间、亲子之间以及其他家庭成员之间的权利义务关系反映了家庭的经济职能以及家庭成员之间共同生活的需要，以养老育幼、相互扶助为目的，是婚姻家庭法伦理性在法律规范中的体现。因此，婚姻家庭法所调整的亲属之间的权利义务关系具有关联性，主要表现在两个方面，一是权利的行使与义务的履行具有同一性。某些调整亲属身份的权利义务紧密结合，难以区分。例如父母对未成年子女的抚养教育既可以视为父母的权利，也可以视为父母的义务，父母对子女抚养教育权利的行使与抚养教育义务的履行具有同一性。二是权利义务关系不具有对价性。基于亲属身份而产生的权利和义务相一致，但不是等价交换，不具有对价性。例如夫妻之间、父母子女之间均有相互扶养、赡养的义务，但他们之间物质上的扶养不对等，不对价，夫扶养妻不以妻曾扶养夫为条件，子女赡养父母不以父母曾抚养子女为条件，而扶养费的数额不考虑双方各自支付的数额是否相等，是否对价，只考虑受扶养方的需要程度和扶养方的支付能力。因此，可以说婚姻家庭法律中的某些权利是具有义务性的权利，某些义务又是具有权利性的义务，归根结底，这是由婚姻家庭法的伦理性，家庭生活共同性的客观要求决定的。在民法财产法领域，反映的是市场经济规律下的民事主体的商品交换的需求，以占有、使用、收益、处分为目的，具有等价有偿的性质。因此，同一法律关系的权利义务一般都具有对价关系，其实质是主体双方的利益交换，权利和义务的区分十分明显。(1)

显然，婚姻家庭法与财产法的重要区别在于立法理念的不同，财产法的立法理念是个人本位下的个人主义，最大限度地保护个人利益，实现个人价值；而婚姻家庭法的立法理念则是人格独立下的团体主义，在保障个人利益的同时要维护婚姻家庭关系的稳定，实现婚姻家庭的功能。尽管在现代社会父母子女、夫妻双方各自都是独立的主体，但是无论法律还是道德都应当认同婚姻家庭关系是一个伦理的共同体，是以不分彼此，为了对方和子女需要愿意做出牺牲和奉献，具有利他主义精神的团体。倡导婚姻家庭关系和婚姻家庭立法的团体主义符合中国人对婚姻的期待(2)、符合中国现实的经济条件，有利于维护婚姻共同体的稳定，有利于发挥家庭养老育幼的功能。

综上所述，婚姻家庭法与民法体系中其他部门法之间的关系是共性与个性，一般与特殊之间的关系，作为民法体系共同规则的民法总则中规定的基本原则及一般性规范在体例和内容上应当涵摄包容婚姻家庭法领域，但婚姻家庭法的特殊性又决定了它在民法体系中的相对独立地位。在制定我国民法典的大背景下对婚姻家庭法与民法总则及其他部门法之间的关系应当展开系统性的宏观考察与微观解析，充分考虑亲属身份关系的特殊性，在不违反民法基本原则与一般规范的基础上，婚姻家庭法应当根据其特殊属性制定符合其特性的基本原则、身份法规则及财产法规则，并保持与民法体系的逻辑完整，结构合理，条理分明，内容自洽。

四、婚姻家庭法所兼具的公法属性决定其在民法典体系中的相对独立性

婚姻家庭法既要保护公民的个人自由和家庭自治，也要维护婚姻家庭领域的善良风俗与公共秩序，维护家庭的稳定与社会的和谐。与财产法相比，婚姻家庭法律自古以来就承担着肯认主流伦理道德、维护家庭伦常秩序和社会公共利益的使命与责任。

(一)国家公权力介入家庭自治的正当性基础

家庭自治源于民法以人为本，个人自治，自己责任的理念。民法的传统理念主要体现为个人本位与权利本位，对个体的人文关怀是民法的终极目标。卡尔·拉伦茨在《德国民法通论》中指出：对整个法律制度来说，伦理学上的人的概念须臾不可或缺，这一概念的内涵是，人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系，为自己设定目标并对自己的行为加以限制。拉伦茨对于“人”的认识与“权利”的概念密切相关，在他看来，法律意义上的人可以看做是其享有的“权利范围”的核心，不能在理念上把人简单地从他的权利范围中分离出来。(3)因此，一个人之所以拥有“自己决定权”乃是因为，一个智力健全的人是一个理性的人，每一个人都具有独立的人格，对自己的行为和利益具有独立的判断能力与决策能力，每一个人都是自己利益最大化的最佳判断者和决策者。(1)

家庭自治以个人自治为基础，是保护个人隐私权的自然延伸。家庭是由具有婚姻、血缘等亲属关系的家庭成员组成，他们之间具有法定的权利义务，除此之外的家庭事务主要与家庭内部的成员有关。他们有权决定家庭内部事务，用他们认为恰当的方式维护爱情、亲情，确定婚姻、家庭及每个成员的最大利益，追求家庭生活的幸福圆满，并保留适度的家庭生活隐私权。正是基于这样的理念，我国1980年婚姻法和2001年婚姻法修正案及其2003年婚姻登记条例都在不断地扩大公民的婚姻自由权利，赋予婚姻当事人更多的自治选择权利。如设立约定财产制、个人特有财产制、简化结婚登记、离婚登记的程序，淡化婚姻登记的行政管理色彩，尊重当事人的意思自由。

婚姻自由、家庭自治是公民个人的权利，但是婚姻家庭关系不仅仅涉及个人的利益，也不能仅仅以追求个人的幸福为最终目标。迄今为止，就世界范围而言，婚姻家庭仍然承担着繁衍人口、养老育幼、组织生产与消费的职能，在社会生产与社会生活中发挥着重要的作用。因此，国家出于平衡当事人利益、保护家庭中的弱者，维护婚姻家庭关系稳定的目的，通过公权力对婚姻家庭领域进行规范，确立缔结和解除婚姻的条件与程序，规定家庭成员之间的权利与义务，建立亲权与监护制度，对家庭自治进行适当限制，具有正当性基础。

婚姻家庭制度必然体现国家的意志，承载着社会利益的价值判断。特别是自20世纪中期以来，一场旨在推进婚姻自由、两性平等、家庭民主、保护儿童最佳利益的婚姻家庭立法改革席卷全球，并推进了各国及国际社会对婚姻家庭关系中弱者利益的进一步关切，国家公权力强化了对家庭自治领域介入的力度。

(二)国家有尊重家庭价值，保护家庭中弱者利益的责任和义务

自1948年联合国颁布世界人权宣言以来，国际社会在一系列国际条约及文件中强调，婚姻家庭权利不仅是民事权利更是公民的基本人权，国家有尊重家庭价值，保护家庭中弱者利益的责任和义务。

联合国在《世界人权宣言》、《公民和政治权利公约》、《经济、社会、文化权利公约》、《关于婚姻的同意、结婚最低年龄及婚姻登记的公约》、《消除对妇女歧视公约》、《儿童权利公约》、《北京宣言》、《行动纲领》等国际文件中，对婚姻家庭在社会中的地位、作用以及一国公民在婚姻家庭中的权利做出了明确规定，强调国家有尊重、保护家庭、保护母亲以及妇女、儿童的婚姻家庭权利的义务和责任。例如，《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利公约》以及《公民和政治权利公约》均明确规定：家庭是天然的和基本的社会单元，应受到社会和国家的保护。(2)《消除对妇女一切形式歧视公约》在序言中规定：念及妇女对家庭的福利和社会的发展所作出的巨大贡献一直没有充分受到公认，又念及母性的社会意义以及父母在家庭中和在养育子女方面所负任务的社会意义，并理解到妇女不应因生育的任务而受到歧视，因为养育子女是男女和整个社会的共同责任，进一步强调了国家在保护妇女婚姻家庭权利事项上的责任，要求缔约国应采取一切适当措施，消除在有关婚姻和家庭关系的一切事项上对妇女的歧视。

家庭是社会的基本单位，是社会凝聚和社会融合的主要力量，几乎所有的人都生活在家庭中，无论贫穷还是富有，无论已婚还是未婚，出生后都需要抚养教育，年老时都需要赡养照顾，即使社会物质极大丰富，血浓于水的情感交流、亲情相依的天伦之乐仍然是社会供养所无法替代的。婚姻至今仍然是维持人类社会繁衍发展的基本形式，家庭是人类生长和生活的重要场所，也是决定其生活幸福和生活质量的重要载体，因此，婚姻家庭权是与生存权、发展权密不可分的基本人权，当然也是人权的最重要的内容之一。为了保障在家庭中弱势一方婚姻家庭权利的实现，国家应当采取立法、司法、行政等一切措施，适度介入家庭生活，保护家庭成员的基本人权，特别是妇女、儿童、老人免受虐待、遗弃、家庭暴力的权利，并应当为他们提供有效的救济途径和救济措施。

因此，现代各国的婚姻家庭法一般都兼具公法属性，重视国家公权力的干预，以实现两性的实质平等，保护子女最佳利益。但需要注意的是，对婚姻家庭关系，国家公权力既要适度介入，保护家庭成员的基本人权，又要尊重个人的生活自由，给家庭自治以适当的空间。应当如何界定国家介入家庭自治的限度是婚姻家庭法与人权法的重要议题。欧洲家庭法院在其判例中强调，对私生活加以国家干预或限制只是例外，而且可以接受的例外只能是：(1)法律明确规定的；(2)民主社会所必需的；(3)为了保护该条所提及的权利，包括“其他人的权利和自由”；(4)干预的方法与立法目的相称。(1)国家公权力对家庭自治的干预应当遵守法定原则，对婚姻家庭关系的介入只能通过明确的和正当的立法来加以规定，没有法律依据，不得非法干预。同时，在干预的正当理由和实现干预的措施之间，应当遵守相称性原则，其干预必须适度，不能过当。换言之，法律在作出对婚姻家庭关系进行干预的法律规定时，必须要考虑到其必要性与可行性，以达到有利于维护婚姻家庭关系自由、平等、公正的价值。

民法典婚姻法案例分析范文第5篇

[论文关键词]婚内强奸 婚姻关系 强奸罪 权利义务

婚内强奸是指在合法婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子意志以暴力胁迫或者其他方法强行与之发生性关系的行为。我国现行刑法中尚无关于婚内强奸罪的规定，但是，随着社会的不断发展进步和人们人权意识、法律意识的不断增强，关于婚内强迫性行为是不是属于强奸罪的范畴在我国国内引发了越来越激烈的争论。本文将首先从我国司法实践中的两起婚内强奸案来对我国目前婚内强奸问题进行相关探讨。

一、案件简析

案例一：被告人王某于1992年11月与钱某结婚，1996年6月二者分居，同时向人民法院起诉离婚。同年10月，法院以双方感情尚未破裂为由，判决不准离婚。此后双方一直没有同居。1997年3月，王某第二次向人民法院提起离婚诉讼，同年10月法院判决准予离婚，但是，在判决确定的上诉期间内，王某不顾钱某的反抗，强行与钱某发生了性关系。钱某遂以强奸罪向人民法院提起诉讼，法院最终认定王某构成强奸罪并对王某判处了有期徒刑3年，缓期3年执行的刑罚。

案例二：被告人白某与被害人姚某于1994年10月结婚，婚后夫妻经常吵架，感情不好。姚某于1995年2月回到娘家居住，并向白某提出了离婚，经调解未达成协议。1995年5月某晚，白某来到姚某家找姚某要彩礼，双方发生了口角，而且白某欲与姚某发生性关系，姚某不同意，并与白某发生厮打。最后白某强行与姚某发生了性关系并致姚某昏迷，经医院抢救才苏醒。事后，检察院以被告人白某犯强奸罪为由向人民法院提起公诉。法院经审理认为，白某与姚某尚在婚姻关系存续期间，虽然白某在与姚某发生性行为时采取了强制的手段，但是不构成犯罪。

上述两个案例就是在我国引起强烈争议的关于“婚内强奸”的案例。从上述案件和审判结果来看，我国司法实践中更倾向于以婚姻关系的存续与否作为是否构成强奸罪的重要标准。在案例一中，被告王某与钱某之间的婚姻关系在一审中被解除但是离婚判决书尚未生效，也就是说双方已经欠缺维持婚姻关系的合意，那么男女双方在此期间所拥有的夫妻之间的权利就受到了限制。虽然离婚判决尚未生效，婚姻关系仍然存在，但是这种婚姻关系的存续是非正常的，这种婚姻状态下，夫妻双方已经不履行夫妻的同居义务，王某在此状态下违背钱某的意志强行与之发生性关系，构成强奸罪。而在案例二中，白某与姚某的婚姻关系并未进入离婚诉讼程序，双方的婚姻关系仍然处于正常存续的状态，因此，白某与姚某强行发生性行为不构成强奸罪。虽然是否违背妇女意志是构成强奸罪的必要条件，但是，它同婚内夫妻性行为未得到妻子同意有着本质的不同。因为在婚姻关系存续期间，夫妻双方均享有与配偶过性生活的权利，同居和性生活是夫妻之间人身权利和义务的基本内容，双方缔结婚姻关系就是对这种权利义务的法律承诺，这种权利是由法律赋予的。出于对个人隐私的尊重和社会家庭关系和谐的维护，这种权利义务通常不由法律来进行直接规定，而是通过社会道德来进行约束。虽然妻子享有性自由，但是这种自由与非婚姻关系中女性所享有的性自由是有一定的区别的，所以，我们不能以强奸罪中所说的“违背妇女意志”为标准来对待婚内夫妻性行为未得到妻子同意的情形。针对案例二，虽然被告人的行为齐备了强奸罪的构成要件，但是，由于双方的婚姻关系还是处于正常的存续状态，在这种情况下，合法的夫妻之间是不存在一方对另一方性权利的侵害的。所以，白某的行为仍然不能构成强奸罪。

二、国内外关于婚内强奸的立法及思考

通说认为，婚内强奸是指在婚姻存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他方法违背妻子的意愿，强行与妻子发生性关系的行为。上述两个案例中，针对同一类型的案件，人民法院做出了不同的判决，我们可以看出，婚内强奸是刑法理论和实践中极富争议的问题。

在20世纪70年代中期以前，西方各国在父权主义思想的影响下，均承认丈夫享有强奸罪的豁免权，也就是说，丈夫不能成为强奸罪的主体。到了20世纪70年代，受女权主义运动的影响，对婚内强奸行为予以立法的呼声越来越高。美国《模范刑法典》认可在夫妻分居的前提下，丈夫可以对妻子构成强奸罪。新泽西州刑法率先就婚内强奸作出如下规定：“任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。”这一规定首次从立法上否定了丈夫对强奸罪的豁免权。到目前为止，美国各州均废除了丈夫婚内强奸的豁免权。德国1998年新《刑法典》177条中规定，恐吓他人忍受行为人或者第三人对其进行的性行为或对行为人或者第三者实施性行为的为强奸，这一规定与之前刑法典的规定相比，明确放弃了丈夫的除外原则，也就是说丈夫也可能构成强奸罪。此外，英国、意大利、新西兰、法国、爱尔兰、加拿大等国家也将婚内强奸规定为强奸罪，由此可见，婚内强奸成立强奸罪已经逐渐成为世界大部分国家的立法趋势。而在中国古代，受“三纲五常”、“三从四德”等封建思想的严重束缚，妻子作为丈夫的附属物而存在，在这种条件下，婚内强奸更是不可能存在。我国刑法典第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”该条文并没有明确规定妻子是否属于该条文中所规定的“妇女”之列，此外，我国也没有出台任何关于婚内强奸问题的相关司法解释。

关于丈夫能否成为强奸罪的主体，我国目前存在“否定说”、“肯定说”和“折中说”三种学说。“否定说”认为：男女双方自愿登记结婚就是对同居和性生活的法律承诺，对于婚内强行性行为不能以强奸罪论处，若要作为犯罪处理，须另立罪名。婚内强奸在司法实践中取证难，如果将此作为犯罪论，容易使妻子动辄以此要挟。“肯定说”认为，我国相关法律法规关于强奸罪的规定中并没有将丈夫排除在强奸罪的主体之外，婚内强奸完全符合强奸罪的法律特征，因此丈夫强奸妻子同样可以构成婚内强奸。“折中说”认为，应该分不同的情况处理婚内强奸问题，一般情况下，丈夫对妻子进行的性暴力不构成犯罪，但是在特殊情况下丈夫对妻子进行的性暴力可能构成强奸罪，如提起离婚诉讼期间、夫妻感情已破裂并长期分居期间等，“否定说”目前是我国理论界的主要观点。

笔者认为，对婚内强奸行为不能一概而论，有些应定强奸罪，有些则不能或不宜以强奸罪论处。根据我国《刑法》的规定，强奸罪有三个主要特征：手段强制、违背妇女意志、非法性行为。手段强制性是指采用暴力、胁迫或者其他使妇女不能或不知反抗的手段；违背妇女意志是指违背妇女自愿性交的真实意思；非法性行为是指同妇女发生性关系时缺乏相应的法律根据。

从上述分析中可以看出，婚内强奸符合手段强制性和违背妇女意志两个要素，性行为合法与否就成为界定婚内“强奸”是否构成强奸罪的关键。我国目前合法的性行为仅只婚姻法所认可的，建立在一定的婚姻基础上的夫妻之间的性行为，除此之外的性行为都是属于非法性行为，但是由于它们的社会危害性不同，所以这些非法性行为并不都受刑法规制，只有强奸这种社会危害性最为严重的行为，才通过刑法予以规范。依此分析，婚内强奸行为也就具备了强奸罪所具备的第三个特征——非法性。但是，由于男女双方基于一定的婚姻关系产生相互的性权利和义务，这种关系具有其特殊性，所以不能简单的依此认为所有的婚内“强奸”都应该以强奸罪论处。结合我国的司法实践，笔者认为，可以将婚内强奸发生的时间段作为认定婚内强奸是否构成强奸罪的标准，以此对婚内强奸入罪化进行限制。因为在婚姻关系正常存续期间，夫妻之间互负性权利和义务，那么丈夫就不可能成为强奸罪的主体，而在婚姻关系非正常存续期间，夫妻间的性权利义务处于受限制的状态，在这种状态下，丈夫违背妻子意愿强行与之发生性关系的行为就可能构成强奸罪。也就是说，在婚姻关系非正常存续期间，丈夫可以成为强奸罪的主体，在此期间的婚内强奸行为构成强奸罪。

但是，以下四种情形下，无论婚姻关系是否处于正常存续期间，丈夫都可以构成强奸罪：第一，丈夫加入一些流氓团伙、贩毒集团，而与他的同伙一起轮奸其妻，此时，丈夫是强奸罪的主犯之一；第二，丈夫处于政治上的或经济上的或其他某种不可告人的目的，教唆或帮助别人强奸其妻子，此时，丈夫是强奸罪的主犯或从犯之一；第三，在发生对象认识错误的情况下，即丈夫误把妻子当成其他妇女而强行奸淫的，此时，不论是单独强奸还是伙同他人强奸，都应以强奸罪论处；第四，丈夫在其亲属或他人帮助下，在众目睽睽之下，强行与妻子发生性关系的。

三、婚内强奸的法律规制及完善

目前我国婚内强奸的现状表现为：一、立法与司法的冲突。立法实践上基本与国际接轨，在强奸罪的立法表述中并没有明确将婚内强奸排除在强奸罪之外，而在司法实践中却依然遵循着婚内无奸的原则；二、司法自身的冲突。法院在进行此类案件的判决时，大部分遵循婚内无奸的原则，但是还有部分判例遵循了婚内有奸的原则。三、理论界对婚内强奸行为是否成立强奸罪也众说纷纭。

有限制性的将婚内强奸入罪化符合我国的时代背景，有利于实现从社会本位向权利本位的转化，权利本位的思想更加尊重个人自由、个人利益和个人平等。从法的各项基本价值看，自由是法律罪本质的价值，它是评价法律进步与否的标准。一般而言，在现代法治社会，自由处于法的价值位阶的顶端，秩序是法的基础价值，它表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束，婚内强奸入罪化正是追求个人自由权利保障的体现。

至于如何从立法上对婚内强奸进行完善，笔者认为，主要可以从以下几个方面进行：

（一）通过立法或司法解释将婚内强奸行为犯罪化

通过立法将婚内强奸行为犯罪化表现为：在现行《刑法》第236条中补充第二款：“丈夫在婚姻关系非正常存续期间，违背妻子意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与其发生性关系，妻子要求处理的，以强奸罪论。”将婚内强制性行为规定在强奸罪中，不单独成立婚内强奸罪。因为婚内强奸行为可以纳入强奸罪的范畴，只不过婚内强奸行为中强奸罪的主体特指婚姻关系中的丈夫，强奸对象特指婚姻关系中的妻子，婚内强奸和强奸罪的关系是相似的，只是在犯罪的对象和主体上对强奸罪做了具体细分。如果将婚内强奸单独设罪，就会导致对同一犯罪行为的两次评价。

通过司法解释将婚内强奸行为入罪化表现为：由最高人民法院和最高人民检察院做出关于婚内强奸成立强奸罪的司法解释，列举司法实践中可能构成此罪的若干情形，为之后的司法实践工作起到明确的指导作用。

（二）从程序法层面对“婚内强奸”入罪进行限制

首先，将婚内强奸规定为亲告罪。亲告罪是指“刑法明文规定需要被害人告诉才处理的犯罪”。婚内强奸发生在缔结了婚姻关系的夫妻之间，而性关系是夫妻之间的隐私，当发生婚内强制性行为时，妻子可能会出于种种原因不想法律介入，这个时候如果强行对其进行司法干预既不利于夫妻间感情的修复，也不能很好地起到保护妻子合法权益的预期目的。而且，婚内强奸行为发生在夫妻之间，如果妻子不予告发，司法机关也很难得知发生了强奸罪刑。立法赋予妻子对婚内强奸行为的告诉权是出于长久以来妻子在家庭中的弱势地位的考虑，同时也是对建立文明、和谐的婚姻家庭的需要。

其次，对婚内强奸行为中妻子的告诉权规定一个诉讼时效。否定丈夫在强奸罪的豁免并不意味着法律不保护丈夫的合法权益。婚内强奸行为往往在证据收集和调查、保存方面存在很大的难度。另外。国内外立法中，为防止出现妻子虚构丈夫强奸的事实，对婚内强奸进行了诉讼时效方面的规制，如加利福尼亚州规定婚内强奸的诉讼时效为1年，瑞士规定为6个月。对婚内强奸行为规定明确的诉讼期限，既有利于证据调查、保存，也有利于保护丈夫的合法权益，同时还有利于家庭的稳定。结合我国的实际情况，可以将婚内强奸的诉讼时效规定为6个月。