民法论文范文第1篇

一、公平、平等、诚实、信用原则

纵观《圣经》各章节，它都劝导人要公平、正义、信用、诚实、良善，反对压迫、剥削、欺诈，而这些恰是民法的基本思想。从《圣经》关于民事活动的规定中，可以看到民事法律原则的踪迹。

希伯来法强调人们在买卖中必须进行公平交易。公平交易是主的要求，也是主制定的原则。对称量不公这种非公正的欺诈行为，神告诫他的子民使用标准度量衡和称量公平是商品交换、买卖的基本原则：“你们要诚实无欺，不要在天秤，量器上弄花样。”“不同的砝码，不同的升斗，都是主所厌恶的。”“主憎恨一切诡诈的交易”，“你们这些压榨穷人金钱，践踏贫民的商人，听着：你们盼望安息日快完，节期快过，就可以出来行骗——你们使用两套砝码，大小不同的升斗……你们把坏的麦子卖给人……我必使你们的喜庆变成丧礼，乐曲变成哀歌。……那日子的结局是痛苦的。”［1］839可以说，对买卖中的不诚实行为，《圣经》几乎给予最严厉的惩罚。

希伯来法谴责欺诈，要求买卖公平和关于度量衡的规定，对后世有重大的影响。它不仅直接演化为近现代民法中的公平诚实原则，而且推动了“度量衡法”、“反不正当竞争法”等法律制度、法律部门的建立［2］。

犹太民族把在上帝面前人人平等奉为基本训喻之一。在上帝与人、人与人的关系中，“上帝为父，众人皆兄弟”，《摩西律法》奠定了这一理念的根基：“首先，生命从神而来，所以人人平等；其次，人都有罪的，因此不能赋予一个人太大的权力，权力是神所给的，所以要赏善罚恶。”上帝是唯一的立法者，具有至高无上的权力。君主的政治权力也来自上帝，是民众经过先知的中介从上帝那里求得的。君主与平民百姓同属上帝的选民，被赋予与其他任何人同等的权利和义务。换言之，在上帝面前君王和平民是平等的，在法律上享有均等的权利。

强调民事活动中的信用原则。《旧约》、《新约》本来就是神、神子与人之间订立的契约。此外，契约的双方当事人往往以宣誓的方式来表白订约的诚实、担保履行的信用，因而，契约必须严格履行和遵守便成为《圣经》的重要原则。《圣经》告诫订约人不可背誓，无论如何要实践向神立的诺言。它警告说：“背信的人自食其果”；在《加拉太书》第三章，更明确地写道：“以人与人之间的契约来说吧，契约一经签署确立，就不能废弃或更改了”，从而将信用的原则贯彻到了民事活动之中。如果说近代民法中的“契约自由”原则是受惠于罗马法的话，那么，“契约神圣”、“契约是当事人之间订立的法律”这一原则，则主要是继受于希伯来法的有关规定［3］。

二、关于私有财产的保护

《摩西十诫》是希伯来人守法的基本准则，也蕴涵着《圣经》的基本价值和精神。《摩西十诫》关于保护个人财产的规定，体现为对财产权利的保障：“不可贪恋人的房屋，也不可贪恋人的妻子、仆婢、牛驴并他一切所有”［1］172。当然，在《摩西十诫》中关于财产的定义和现代有些不同。私有财产主要指土地、房屋、果园、牛、羊、谷物、果品、蔬菜以及衣物、奴婢等。但这些财产也并非绝对私有,要以“献祭”的形式将农产品的收获部分和牲畜的增殖部分奉献给上帝耶和华。

土地是希伯来人最重要的私有财产之一。在希伯来法中，有关土地的法律保护体现在：一是不存在土地私有。一般意义上的土地所有权概念并不存在，人们拥有的只是土地的使用权，土地名义上是神耶和华的财产，实际上归各家族分别占有和使用。土地一般不允许买卖，只能抵押,不能完全转移，“地不可永卖，因为地是我的，你们在我面前是客旅，是寄居的。在你们所得为业的全地，也要准人将地赎回”［1］119。而且在“禧年”要归还土地使用权。土地的使用权也仅限于家庭内继承，不得转让给外族。随着商品经济的产生和发展，土地私有才开始出现。二是对时效的限制。转让土地所有权的期限不是永久的，最长期限为50年。如果有人因日益贫穷而要出卖土地是允许的，但土地不许“绝卖”，而且出卖后不仅卖主自己有权赎回，他的至近亲属也应帮他赎回。即使卖主及其近亲属一直无力赎回土地，那么在出卖土地后第50年，即禧年，土地仍应无偿归还卖主或其继承人。“这禧年，你们各人要归自己的地业。你若卖什么给邻舍，或是从邻舍的手中买什么，彼此不可亏负”［1］119。三是对支付价款的约定。返还价款按照“禧年以后的年数向邻舍买；他也要按年数的收成卖给你。年岁若多，要照数加添价值；年岁若少，要照数减去价值，因为他照收成的数目卖给你。”［1］119

房屋、果园是希伯来人的又一种私有财产形式。私有财产同样有动产和不动产之分，土地和果园、房屋等均是犹太人的不动产；动产则主要有牲畜、谷物、园中所产的果实等。律法规定，不动产和动产均可自由买卖、交换、抵押。而“赎宅之例”按城邑住宅和农村住宅的区别，各有不同的规定。就城邑住宅而言，“人若卖城内的住宅，卖了以后，一年之内可以赎回。在一整年，必有赎回的权柄。若在一整年之内不赎回，这城内的房屋，就定准永归买主世世代代为业。在禧年也不得出买主的手”。就农村住宅而言，房屋在无城墙的村庄里，要看如乡下的田地一样，可以赎回。到了禧年，都要出买主的手。这说明农村住宅与土地买卖相同，卖方有到禧年无偿收回的权利。

此外，牛、羊、骆驼、衣物等，以及包括农产品，如谷物、果品、蔬菜等，均是犹太人的私有财产。根据《利未记》27：30－33、《民数记》18：21－32、《申命记》14：28－29的规定，牲畜的增殖部分、农产品的收获部分应以“献祭”的方式缴纳给“神”这一最高的土地所有者，即要向祭司和利未人缴纳什一税。这被认为是后世“什一税”的来源。

三、关于债的规定

希伯来法中对有关买卖、借贷、雇佣、租赁、寄托等债权债务法律关系均有规定。但由于希伯来人观念上反对重利，商品经济尚不发达，这些法律规范仍处于初级阶段。

希伯来法对买卖契约的规定，相对比较具体些。有关买卖标的的规范，除了“地不可永卖”外，能够买卖的不仅仅可以是一般的物，如房屋、葡萄园等，而且也包括人。有关买卖过程的规范，买卖必须是公开的、自由的、任意的，不得欺诈。否则要处以刑事处罚，“必要把他治死”。《利未记》对“在交易上行了诡诈”的情形，也有类似的视为犯罪的规定，且“就要如数归还，另外加上五分之一，在查出他有罪的日子，要交还本主”。［1］97这一处理方式也说明，希伯来律法尚未完全脱离“刑民混合”的早期法律特征。有关买卖对价的规范，希伯来律法中的买卖协议是一个类似现代的双务合同，买卖双方的权利与义务是彼此对应的，通常以银子为支付手段。其效力是得到神的保护的，双方不得违背约定。有关买卖形式的规范，希伯来律法并未作具体要求。究竟是书面的还是口头的，视买卖的标的而决定，有关田地、城邑、房屋和葡萄园的买卖，“人必用银子买田地，在契上画押，将契封缄，请出证人”［1］724。

雇佣契约的规定，相对比较简单。律法中仅有三处提及：一是律法规定所雇佣的受伤或致死时，“若是雇的，也不必赔还，本是为雇价来的”［1］74。二是工价的给付，“雇工人的工价，不可在你那里过夜留到早晨”［1］112，“困苦穷乏的雇工，无论是你的弟兄，或是在你城里寄居的，你不可欺负他。要当日给他工价，不可等到日落，因为他穷苦，把心放在工价上……”［1］190。围绕工价给付方面所作的规定，说明律法还比较注重公平。但就整体而言，雇佣关系方面的上述规范，大体地反映了希伯来法在民事关系上的法律认识与实际处理尚处于混沌状态。

出借契约的规定也相当简要：一是鼓励借贷行为，但将放债取利当成是对别人财产的侵吞，在同胞之间借贷禁止收取利息。在犹太社会早期，出借多是为了济贫，帮助他人延缓穷困的方法之一，且七年之后就是豁免年，与本族人的出借债务将一笔勾销。借给外邦人，仍可以追讨，收取利息，并受律法保护。二是出借标的一般是钱财或粮食，极少有商业性质的租赁行为。三是每逢安息年和禧年，借贷及抵押一概不得追索（外邦人除外），债务奴隶也可获得自由。四是重视出借关系中出借人管理出借物的义务，即毁损其形、致使其灭失，均须赔偿。如《出埃及记》规定，“人若向邻舍借什么，所借的或受伤，或死，本主没有同在一处，借的人总要赔还。若本主同在一处，他就不必赔还……”［1］74而在有偿使用借贷关系中，如果借用物因自然原因受损或灭失，借用人不负赔偿责任。五是强调出借人（即本主）的担保义务，即出借人有持续保持标的物的品质义务。律法中对出借关系的核心内容——应获取的利益未给予必要的关注，甚至几乎没有提到它。从一定意义上反映出，当时的希伯来社会经济发达程度不高，这也限制了希伯来法民事规范的发展水平［4］。

寄托契约的规定，律法中仅两处涉及，一处是《出埃及记》强调道：“人若将银钱或家具交付邻舍看守，这物从那人的家被偷去，若把贼找到了，贼要加倍赔还；若找不到贼，那家必就近审判官，要看看他拿了原主的物件没有。两个人的案件，无论是为什么过犯，或是为牛，为驴，为羊，为衣裳，或是为什么失掉之物，有一人说：‘这是我的’。两造就要将案件禀告审判官，审判官定谁有罪，谁就要加倍赔还”［1］74。另一处是《利未记》提及：“……在邻舍交付他的物上，……或是人交付他的，……就要如数归还，另外加上五分之一，在查出他有罪的日子，要交还本主。”［1］97这些零散的规定意味着，当时能够成为寄托标的物的可以是钱，也可以是实物。对于寄托关系，受寄人负有保管义务。一旦保管物丢失，受寄人应当给予赔偿。

四、有关担保物权的规定

在希伯来法中有两种借贷形式有可能产生财产的抵押，一种是借债人承诺了出贷人一个借贷还款期限，另一种是不转移占有地抵押。后者是除非借用人拖欠债务或无法还清借贷，否则抵押物占有权仍旧属于他。在这一种抵押中“抵押”就是对其违约或未履行债务的一种事先保证。

在犹太社会，就抵押品的范围而言，一般物品均可以用以设定抵押，包括田地、葡萄园、房屋以及人身。但《圣经》对借贷时的抵押担保又进行了严格的限制，日常生活的必需品如磨石等不能用作抵押品，“不可拿人的全盘磨石，或是上磨石作当头，因为这是拿人的命作当头”［1］190；有些个人仅有的财物如只有一件衣服，那么这一衣裳斗篷作抵押品时，对方必须在日落之前归还。律法甚至还规定寡妇的长袍不能作当头，“你们当中贫苦的向你借钱，你不得从中收利，如果他把衣服抵押给你，日落前你要把衣服还给他。”［1］190律法还指明如何交付抵押品以及抵押权的设定与消灭。对方违约或欠债不还，债权人可以取得抵押物，但规定“不可进他家拿他的当头。要站在外面，等那向你借贷的人把当头拿出来交给你”［1］190。显见，希伯来法中要求抵押权的设定与实行必须在屋外进行，甚至必须在见证人面前进行。而且债权人只能等待债务人自行交出担保物,而“不可进他家拿他的当头质物”。

民法论文范文第2篇

[关键词]合理信赖、期待利益、信赖利益、权利失效

一、保护合理信赖原则的提出

1、信赖保护的必要性

霍布斯在人的自然性中发现三个主要的导致冲突的原因：第一是竞争，第二是不信任，第三是名誉欲。[①]可见，人与人之间的不信任是影响人与人交往的一个重要因素。然只有当人与人之间的信赖至少普遍能够得到维持，信赖能够作为人与人之间关系的基础的时候，人们才能够和平地生活在一起，才可以正常的进行交往，从事交易活动。在一个人与人之间互不信任的社会中，大家就象处于一种潜在的战争状态，交易自是无从谈起。因为人们在进行交往，尤其是进行交易活动时，往往需要对自己的行为的成本与收益进行一定的计算、权衡，当发现自己的收入大于支出时，作为“经济人”假设的民法中的“人”，才会积极地去从事这一对他来说有益的行为。然“经济人”要对成本与收益进行合理的估算，就要求他对于自己的行为的后果有一个合理的预期，并且这种预期能得到有力的支持与保护。这首先需要在人们之间建立起一种基本的信赖。其次，就是要通过规则或法律的力量保证合理信赖能够得到实现。可见，市场经济中的交易活动以主体之间的信赖关系为基础。

此外，人是理性的，人总是在各种情况下寻求最佳方案和行动以实现自身利益最大化。因此当他发现自己遵守、依据规则进行活动，便可以合理合法的实现自己的最大利益，他便会更加自觉地遵守规则，而如果他通过不合法地手段可以达到更大的收益时，便会践踏法律。因此法律必须保护“老实人”的合理的信赖能够得到实现，鼓励诚实信用，从而实现社会的良性发展。因此，信赖以及基于信赖而形成的安全的交易秩序是社会经济发展的无形财富。

2、信赖保护的现实性

基于信赖对经济的促进作用，两大法系都形成了对“合理信赖”予以保护的规则与制度。其中，在英美法中形成了“禁反言”（thedoctrineofestopple）的规则，又称不得自食其言的原则。禁反言规则主要是用于当某人作出了某种表示、行为或承诺后，另一方当事人对其形成了合理的信赖时，即依据其表示为或不为一定行为时，禁止其反悔其原来所作的这些表示、行为或承诺。禁反言规则主要包括衡平禁反言与允诺禁反言两种。允诺禁反言是合同法中的一项重要原则，是为避免严格约因主义的适用而创之特殊救济性法则。[②]大陆法系国家也形成了大量旨在保护合理信赖的原则与制度。如缔约过失责任制度、善意取得制度等。德国有学者将其归纳为保护信赖原则或信赖责任原则。[③]

民法对合理信赖的保护首先体现在诚实信用原则的要求中。诚实信用原则是民法中的一项基本原则。该原则要求民事主体善意地行使权利、履行义务，在追求自己的利益的同时不可损害他人与社会的利益。因此在民事活动中，任何一方当事人都应当谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待，给对方提供必需的信息。因此，如果当事人都诚信地行使权利，履行义务，则当事人的合理信赖得以受到保护。然而由于人性具有两面性，一半是天使，一半是魔鬼，所以人的行为并不会总是符合诚实信用原则的要求。人也不总是理性的，人有时也会表现出感情的一面，因此就需要具体规则来指导人们的行为，限制与弥补人性恶的泛滥。因此，在诚信原则这一法律的精神与灵魂的指导下，民法还形成了大量的具体的保护信赖的制度。笔者在此只择其要者述之。

第一，对于意思表示的解释，应当以外部的表示为准，应当以相对人足以合理客观了解的表示内容为准，以保护相对人的信赖利益。相对人根据事实情况所理解以及他在实际上所理解的意思表示的意义，必须受到保护。[④]如果表意人的本意与表示不符，因此表意人不想使表示具有这种意义，则他虽然可以撤销表示，但是必须向表示的受领人赔偿其“信赖损害”。[⑤]

第二，人们不仅可以信赖法律行为上的意思表示，只要表意人通过某种行为以可归责于自己的方式造成了存在某种意思表示的表见，那么人们还可以信赖这种表见。如本人曾向第三人表示将权授予了甲但实际未授予，而第三人基于其表示信赖甲有权而于甲为法律行为，则行为的后果由本人承担。

第三，无权处分他人动产的占有人与相对人为法律行为，相对人善意的信赖其有处分权，则善意的受让人可以取得该动产的权利。

第四，当事人在缔约之际，本应善尽注意、保护的义务，但一方当事人违背诚信原则，假借订立合同恶意进行磋商，或者告知对方虚假的情况，泄露对方的商业秘密等，导致合同不成立、可撤销或无效时，应当对当事人的信赖利益进行赔偿。

3、保护合理信赖原则与诚实信用原则的关系

从信赖保护之应然性与实然性的分析，可以看出信赖在民法中具有重要地位，因此信赖可以看作法律所保护的价值之一。所以我们认为，保护合理信赖原则应作为民法中的一项原则。然而保护合理信赖原则并没有作为一项基本原则在法律中予以规定。本文中所称的体现保护合理信赖原则的相关制度，在学理上也经常被视为是诚实信用原则的表现。如缔约过失责任、权利失效制度等。我们认为，诚实信用原则作为民法中的一条基本原则，其他原则都可以看作诚实信用原则的要求。因此可以说保护合理信赖原则以诚实信用原则为根据，是诚实信用原则的具体化原则。

此外，与诚实信用原则不同的是，保护合理信赖原则除了具有其道德伦理的合理性之外，还具有技术性的一面。如对物权变动采取登记要件主义的法律，对于当事人信赖登记簿记载的权利状态所进行的行为，可以受到法律的保护。因为法律赋予了登记以权利推定的效力，这纯粹是为了促进交易的迅捷与稳定而采取的技术性手段。再如在许多情况下，法律保护人们对“只要占有相关的证书，就有权受领某项给付”原则的信赖。[⑥]因此，提单即被视为物权的凭证，拥有了提单，即有了对货物的所有权。

因此，我们认为将保护合理信赖原则予以单独提出有其必要性。这不仅有助于对当事人的行为、对立法、司法以及执法提供更为明确的指导，更有助于提升人们对于信赖这一价值的认识，从而更好地对合理信赖予以保护。此外，保护合理信赖的原则不仅体现于私法之中，在公法领域里如行政法中也占有很重要的地位。

二、保护合理信赖原则的界定

1、合理信赖的界定

保护合理信赖原则是指，当与某人有一定关系的因素的存在，使另一方当事人对其产生了合理的信赖，这种合理的信赖应当受到法律的保护。何谓“合理”，我们认为应当从下面几个方面来考虑：

（1）“合理信赖”的产生必须是由一方当事人的某种表示、行为或承诺，或某人的某种状态、地位的存在，或与某人有一定关系的因素的引起的。因为法律不能在保护一方当事人的同时，过度剥夺另一方当事人的利益，使其承担“祸从天降”的后果。如缔约过失责任通常是由一方当事人的某种表示、行为或承诺引起的，表见代表通常是由代表人的职位所引起的，表见与善意取得制度也是由与当事人有一定关系的因素所引起的。此外，该当事人还应具有相应的民事行为能力。

（2）主张受合理信赖原则保护的当事人，应是善意的、无过失的。“善意并无过失”是指主张人对于对方当事人的真实权利状况、真实意图是不知道的，并且主张人也不应知道。为此，主张人必须证明他采取了应有的谨慎去获知真实的信息，但是他没有发现或者他根本没有方便的、可利用的途径来获取该信息。如果主张人忽视明显的事实，或者因为粗心没有去获取其轻易可以获取的信息，或者双方当事人对于信息的获取具有平等的机会，则不能构成“合理”信赖。如果主张人因为不懂法律，对对方行为的法律意义产生了错误的信赖，也不构成|“合理信赖”。

（3）合理信赖必须是真实的、确定的信赖，并且该信赖产生于另一方当事人的某种表示之后。

（4）一般来说，若对合理信赖不予保护可能会对已形成合理信赖的人造成巨大损害。因为当事人可能以该合理信赖为出发点而从事一定的行为，改变了自己的处境，若不予保护可能对其造成巨大损害。如本人对第三人表示授予权于甲，但实际上并没有授予，第三人基于此与甲签订合同，此时本人即应当对第三人承担责任，否则将对第三人造成很大的损害与不公。

2、合理信赖的界定与其他原则的协调

保护合理信赖原则旨在增进人们的信任，增加交易的稳定性，从而最大限度促进商品与交易的流通。但保护合理信赖原则实际上是对意思自治、契约自由的限制，是对权利行使的限制。因此，保护合理信赖原则的适用必须非常严格，不能造成对另一方当事人的过度剥夺，造成对意思自治的过分限制和权利的弱化，以保护当事人的静态的权利。

如上文所述，“合理信赖”的产生必须是由一方当事人的某种表示、行为或承诺，或某人的某种状态、地位的存在，或与某人有一定关系的因素的引起的。如善意取得通常只适用于“占有委托物”，即基于权利人的意志把其物品交给他人管理的物，而不适用于“占有脱离物”，如盗窃的物品。再如“表见”的构成要件的问题。在合同法颁布之前，就表见的构成要件有“单一要件说”与“双重要件说”的争议。“单一要件说”认为，只要有客观原因使相对人善意并无过失的相信人有权。即可成立表见。“双重要件说”认为，表见的成立必须具备两个条件：1、须本人因自己的过错使第三人确信人有权2、第三人善意并无过失的相信人有权。[⑦]两种观点的争议之处在于，表见的构成是否需要被人有过错。“双重要件说”认为，“单一要件说”的缺陷在于单纯的、绝对的强调保护活动中第三人的利益，而对本人的利益全然不顾。只要存在“客观原因”使第三人误信无权人有权，则本人就要对其承担责任，对本人来说可能出现“祸从天降”的危险。“单一要件说”则认为，要求第三人证明本人的过错不仅极为困难，也有违表见的初衷。

合同法对两种学说都没有采取，而是规定：“行为人没有权、超越权或权终止后以被人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”学者指出合同法中的“有理由”，应指有“合理理由”，该“合理”虽不要求本人有过错，但要求本人的行为与权利外观的形成具有一定的联系。[⑧]我们认为，合同法实际上采取了本文所称的“合理信赖”的标准。由此可见，保护合理信赖的原则本身的界定要注意兼顾当事人之间利益的平衡。

三、对合理信赖的救济途径

对于合理信赖的保护，首要的原则是根据当事人所合理信赖的内容来赋予法律的强制，从而使其信赖得以实现。具体来讲，大致有以下几种方式：

1、当事人抗辩权之产生。

如根据英美合同法中的允诺禁反言规则，一方当事人的允诺使另一方当事人对其产生了合理的信赖，则不允许其反悔。但允诺禁反言规则只是赋予当事人以抗辩权，而没有提供一个诉因。因此当事人不得基于自己的信赖去起诉对方，要求强制执行合同。即所谓禁反言规则只能作为防御之盾，而不能作为进攻之矛。[⑨]当然在极为特殊的情况下，允诺禁反言规则也允许当事人请求强制执行其合同。再如根据大陆法德国、日本以及我国台湾的权利失效制度，即权利人在相当期间内不行使其权利，依特别情事足以使义务人合理信赖权利人不欲使其履行义务时，其权利失效，此时义务人即可以对其行使抗辩权。[⑩]有关权利失效制度下文详述。

2、通过对期待利益的赔偿来实现对合理信赖的保护。

期待利益的损害赔偿，是合同法上的主要救济手段，除具有保障当事人交易目的实现，促进交易的功能之外，还是补偿或预防信赖损失的最好方法。因为期待利益的损害赔偿可以使赋予了信赖的一方当事人的利益最大限度地获得满足。期待利益的价值通常高于信赖利益，因为人们绝不会从事以巨大的信赖利益损失换取较少期待价值的赔本交易。信赖利益损失以期待利益予以补救，不仅可以全部补救信赖利益的损失，还可以满足当事人付诸信赖所渴望得到的利益。[11]

通过对期待利益的赔偿来实现对合理信赖的保护，通常适用于依正统法本应不成立或无效的法律行为，由于法律的强制使其发生效力的行为的情况。如善意取得、表见、表见代表责任等。基于信赖赋予依正统法本应不成立或无效的合同以法律上的拘束力是信赖损失得以以期待利益补偿的法律根据。如无权人与相对人所为之法律行为，因欠缺权本应对本人无效，然而由于相对人有合理理由信赖其有权，如本人曾向其表示曾授予权于无权人，则相对人的信赖补正了权的欠缺，该行为对本人有效。

3、通过对信赖利益的赔偿来实现对合理信赖的保护。

信赖在有些情况下可以补正法律行为正当性的缺失，从而使本应不成立或无效的合同成立或生效。然而有时恰恰是因为信赖的存在，使法律行为不应成立或生效，这时需要以信赖利益赔偿的方式来保护信赖。

如当事人在缔约之际，本应善尽注意、保护的义务，但一方当事人违背诚信原则，假借订立合同恶意进行磋商，或者告知对方虚假的情况，泄露对方的商业秘密等，导致合同不成立、可撤销或无效时，应当采取信赖利益之赔偿来保护信赖。对于信赖利益的赔偿是否应以履行利益为限，学者之间看法不尽一致。德国民法第122条规定，赔偿数额以不超过意思表示有效时相对人或第三人可取得之利益为限。富勒先生在他的论文中主张信赖利益的赔偿应以期待利益为限，目的在于限制原告将其从事的亏本交易所受到的损失转嫁给被告，并避免使原告处于一种比假定合同履行他所会处的状况更好的状况。[12]笔者认为对信赖利益的赔偿应以期待利益为限为宜。

四、保护合理信赖原则之“信赖”的功能

1、正当性补正功能。

法律行为因欠缺某种成立或生效要件，按照常态法本不应成立或生效时，如果有当事人合理信赖的存在，则法律会强制该法律行为成立或生效，使其具有强制执行的效力。因此，信赖具有正当性补正的功能。合理信赖的正当性补正功能的表现，笔者试举几例加以说明。（1）使要约具有强制执行的效力。要约人向受约人发出要约，受约人信赖该要约，为一定行为或不为一定行为，并有信赖损害的发生，则要约人不得擅自撤销要约。受约人的信赖使该要约具有了可强制执行的效力。（2）使尚未成立的合同发生有效合同的效力。当事人双方就合同的内容已经达成协议，但因为欠缺法律规定或合同约定的要式，所以合同未成立。但如果一方当事人合理信赖合同已成立，并履行主要义务，且对方接受的，则合同成立。（3）使无效的法律行为具有有效法律行为的效力。无代表权、无权的行为人为虚伪的意思表示与相对人发生法律关系，依法律的规定，对本人不发生法律效力。但相对人合理信赖行为人有代表权、权，而与之为法律行为的，法律行为对本人产生效力。

2、扩张合同责任的功能。

传统合同法理论认为，合同是当事人意志的结果。有合同存在，才可能存在承担履行合同的责任或者承担违约责任的问题。没有当事人的意志，则不存在合同责任。然而信赖的存在使合同责任发生了扩张。信赖的保护将合同外的责任纳入到合同责任之中。[13]如新合同法所规定的先合同责任（缔约过失责任）与后合同责任，就是以合同的不存在为前提的。这种责任与传统的违约责任有很大的不同。因违约责任具有约定性，是对期待利益的保护，而缔约过失责任具有法定性，是对信赖利益的保护。因此缔约过失责任实际上具有了更多侵权责任的色彩。此外，在德国还有学者提出侵权法中的“三元归责原则”说，其中，“客观信赖”被认为是归责的根据。[14]可见，信赖确实具有扩张责任，作为归责根据之功能。

五、保护合理信赖与民法相关制度的完善

1、权利失效制度之创设

（1）权利失效的概念。权利人在相当期间内不主张或行使其权利，如请求权、形成权、抗辩权，特别是权利人对其财产安排或某种他本来可以用来保护自己不受损害的措施置之不理时，使权利的对方合理地信赖权利人不再行使其权利时，为对这种信赖予以保护，其权利失效。可见，所谓权利失效是指权利人在相当期间内不行使其权利，依特别情事足以使义务人合理信赖权利人不欲使其履行义务时，则不得再为主张。[15]权利失效制度在德国、日本以及我国台湾都有判例予以支持。我国法律则没有相关的规定。依据保护合理信赖原则，笔者认为，我国应创设权利失效制度。

（2）权利失效的构成要件。

第一，权利人通过自己积极的行为或意思表示表明不再主张他的权利，或权利人消极地长期不行使自己的权利。

第二，对方当事人对其产生了合理信赖。即对方已经具体感受到了权利人制造的表象，并根据这种表象作为了他自身从事行为的出发点，有学者称其为“信赖投资”。由于对方已经进行了这种信赖投资，因此权利人再行使权利，会使其产生比早些时候行使权利更为严厉的后果。[16]

（3）权利失效的法律后果

对于权利失效的后果，学者之间看法不尽一致。有学者指出，权利失效不仅仅是某个特定的行使不被允许，而是原则上从这时起，这个权利的任何行使都是不允许的。因此，权利失效，权利也就不存在了。[17]王泽鉴先生认为，权利失效是权利不当行使禁止之一种特别形态，故以认为权利自体并未消灭，仅发生抗辩，较为妥适。但法院可以不经当事人主张，径依职权加以审查，只是仍应由当事人负举证责任。[18]

笔者基本同意王泽鉴先生的观点。但抗辩权有暂止性抗辩权与永久性抗辩权两种。权利失效所产生之抗辩权的性质，究竟为何，尚值探讨。笔者认为，如果权利人可以通过给予对方合理通知的方式给予对方合理的机会去恢复原来的处境，则权利失效仅产生暂止性抗辩权。如果权利人不行使权利的情况使对方产生了合理信赖，并据此而行事，以致承担了新的、更为繁重的义务，从而不可能恢复到原来的处境，则权利失效产生永久性抗辩权。现分别举两例加以说明。如当事人甲、乙在合同约定了仲裁条款，发生争议后，甲却向法院起诉。法院受理以后，乙也积极地进行了应诉。此时，乙若以合同的仲裁条款为据主张仲裁，则甲可以权利失效为由对其进行抗辩，此抗辩权即为永久性抗辩权。再如租赁合同规定，承租人必须在每个月的月底支付租金，若延迟支付租金7天，则出租方有权解除合同。但承租人连续3个月都是延迟15天才支付租金的。出租人皆无异议地接受。因此若出租方在下个月月底结束的7天之后，以对方延迟支付租金为由主张解除合同，则承租方可以以对方权利失效进行抗辩，此抗辩权仅为暂止性的抗辩权。因为若出租方在下个月初明确告知对方从本月起必须按约付租金，否则解除合同。由于承租方完全有机会恢复到原来的处境，所以其抗辩权仅止于暂止性。

2、《合同法》51条之完善

《合同法》51条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”根据这一规定，出卖他人之物的合同，只有在本人事后追认或无处分权人事后取得处分权才生效。然而相对人可能会合理信赖无权处分人有处分权或会取得处分权，而与为法律行为，只要没有上述两种效力补正情形一律无效，显然不利于保护相对人的合理信赖。有学者指出，“将无权处分行为认定为效力待定，欠缺实质上的正当性，在利益衡量上，有不尽周延之处。原因在于，一旦当事人之间的交易关系，不存在补正权利欠缺和善意取得的条件，无论交易相对人为善意还是恶意，只能向无权处分人主张缔约过失责任，无法主张违约责任，这无疑放纵了无权处分人，未能周到保护交易相对人。”[19]为此，民法界很多权威学者都撰文对此加以论述。

如王利明先生认为，只要相对人为善意，则无权处分行为即应有效，以求保护交易安全。[20]王轶先生则指出，相对人为善意，合同当然应为生效。但“善意”指相对人“不知或不应知”，而在现实的交易生活中，存在着大量中间商与零售商之间的合同。零售商在订立合同时，一般“明知或应知”中间商此时并非货物的所有权人，而中间商往往需要依据零售商的订货情况去组织货源，且只有将这类合同认定为生效合同，零售商才得以生效合同作为请求权的基础，去要求中间商积极组织货源，以履行合同，也才有助于维护交易秩序，培育交易信用。因此，无论相对人善意还是恶意，出卖他人之物的合同都得成为有效合同。[21]

但是笔者认为，在相对人为恶意，如在与无权处分人恶意通谋的情况下，承认合同有效，殊无意义，而应以无效为宜。事实上，笔者认为，是相对人的合理信赖引起了学者认识到对其进行保护的必要性，而非仅仅主观上的善意与恶意。比如王轶先生提到的零售商与中间商的合同，虽然零售商明知其没有处分权，但其根据交易的惯例合理信赖其将取得处分权，为对其合理信赖予以保护，所以合同应当有效。在相对人为善意时，其信赖之合理性，更为显著。

在上文中，笔者曾提及信赖具有正当性补正功能。结合上面的论述，笔者认为，在无权处分行为中，其效力补正情形，不应仅为“本人追认”以及“无处分权人事后取得处分权”，还应包括“相对人的合理信赖”。只要存在相对人合理信赖的情况，合同都应有效。为此，《合同法》51条应改为，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的或相对人合理信赖其有及会有处分权的，该合同有效。”

3、登记公信力之确立

登记公信力是指登记簿上所记载的内容可推定为正确，当事人依据其内容所进行的交易应当受到法律的保护。当事人在进行不动产交易时，需要对不动产的权利状况进行调查。当事人可利用之合理途径往往仅限于登记簿的记载，当事人信赖登记簿的记载所进行的交易，如不能得到承认，显然不利于交易之迅捷与稳定。因此，通过确立登记之公信力以保护当事人之合理信赖应为必要。然当前我国登记制度尚不完善，而且登记公信力之采行还需要相关的登记实质审查制度与国家赔偿制度等相配套，因此登记之公信力的确立尚需时日。

六、结语

当前，全国上下正在进行大规模的以“政府信用为主导、企业信用为重点、个人信用为基础”的社会信用体系的建设。拟通过信用激励与约束机制，奖励诚实守信，惩罚违法失信，预防和减少失信行为发生，维护有序的市场经济秩序。所谓信用，其实质为市场主体之间的一种合理期待或信赖关系。社会信用体系的建设实质即是要对市场主体之间的合理信赖予以保护。可见，对信赖的保护具有全局性的重要意义。

市场经济需要法律制度的维护，更需要经济伦理的支持。因此，我们必须注意发挥民法中这一体现伦理道德要求的原则的作用，以促进经济的发展。如果说人们在熟人社会里更容易形成一种信赖的基础，那么在我国由熟人社会往陌生人社会转换的过程中，在市场经济的转型时期，旧的规则已经被破坏，而新的规则正在形成的时期，需要法律来促进良好的社会秩序的形成，促进人与人之间基本的行为准则的确立，维护人与人之间的基本的合理信赖的作用更见彰显。

注释：

[①][德]京特·雅科布斯著，冯军译：《规范、人格体、社会—法哲学前思》，法律出版社2001年版，第14页。

[②]杨良宜：《国际商务游戏规则—英国合约法》，中国政法大学出版社2001版，第393页。

[③][德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔、邵建东等译：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第58页。

[④]王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第416页。

[⑤]此为大陆法系国家如德国、我国台湾地区民法中的“错误”制度，我国民法没有该规定，而是将其纳入重大误解，作为可变更与可撤销的合同加以处理。

[⑥][]德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔、邵建东等译：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第59页。

[⑦]尹田：《我国合同法中的表见制度评析》，载于《现代法学》2000年第3期。

[⑧]王利明：《合同法》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第580页。

[⑨]杨良宜：《国际商务游戏规则—英国合约法》，中国政法大学出版社2001版，第471页。

[⑩]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第309页。

[11]马新彦：《信赖与信赖利益考》，载于《法律科学》2000年第3期。

[12]马新彦：《信赖与信赖利益考》，载于《法律科学》2000年第3期。

[13]马新彦：《信赖规则之界定》，载于《法制与社会发展》2002年第3期。

[14]邱聪智：《民法研究》（一），中国人民大学出版社2002年版，第81页。

[15]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第309页。

[16][德]迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2001年版，第116页。

[17][德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔、邵建东等译：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第311页。

[18]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第312页。

[19]王轶：《论无权处分行为的效力》，载《中外法学》2001年第3期。

民法论文范文第3篇

关键词：民法移植本土化

法律移植是指“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）”，法律移植的过程就是法制落后的国家（或地区）向法制先进的国家（或地区）学习，借鉴，吸收的过程，以填补其法律规定的空白，弥补其法律体系的不足，最终达到完善其法律制度的目的。我国的民法近代化的进程宏观来看就是法律移植的过程。

一、民法移植的历史

民法作为商品经济的基本法，在整个法律体系乃至我国的法治建设中有着举足轻重的重要性，民法发展的程度标志着一个国家法律成熟的程度。我国古代并没有民法一词，没有产生民法的社会基础——市民阶层，更不会有民法弘扬的平等自由精神。因此，从我国民法发展的历史来看就是一个不断移植外国民法的过程。

我国的民法移植主要分为三个阶段：

（一）清末的民法移植

清朝末年，各种社会矛盾错综复杂，腐朽、落后的清政府在内忧外患之下无法照旧进行统治，20世纪初，义和团和八国联军先后攻占北京，维新变法失败的清政府意识到变法改革的重要性。为了维护岌岌可危的封建专制统治，尤其是为了收回“领事裁判权”，清政府被于1902年迈开了艰难的变法步伐。《大清民律草案》是清王朝灭亡前最后完成的重点法典草案，该草案从光绪三十三年（1907）年开始起草，在日本法学家松冈正义的协助下，主要参照日本、德国、瑞士等国的民法，历时六年，宣统三年九月（1912）年上呈清廷。但因清王朝的旋即灭亡，该草案未实施。该草案具有明显的移植痕迹和内容的超前性，因此即使实施也不一定会有预期效果

（二）民国时期

1925年，在保留《大清民律草案》许多具体条款基础上，北洋政府修订法律馆完成了民法典的起草工作，称为《民法典修正案》（又称《第二次民律草案》）。该草案沿用了民商分立的编制方法，五编制的立法体例和抽象化的概念体系，它终因没有完成立法程序而未成为正式民法典。国民党统治时期的法律移植相比上一时期有更大的发展。1930年的《中华民国民法》是我国历史上第一部正式颁布实施的民法典。该法典采民商合一体制，不仅从体系和内容上更加完善，而且在兼顾日本和欧陆法典的基础上还认真考虑了法律移植本土化等重要问题。谢怀栻老先生赞誉它是“在改革中国数千年的法制方面，在中国开创私法制度与私法文化方面，较之法国民法典（拿破仑法典）犹有过之。这是中华民族引以自豪的一部民法典。”

（三）1949年至今

1949年中华人民共和国成立后，1949年——1956年间，我们全盘移植前苏联的民法理论。1956年12月完成了新中国第一部民法典草案，该草案以1922年苏俄民法典为蓝本，完全采纳其编排体系。70年代后期特别是党的十一届三中全会以来，随着经济体制改革的逐渐深入，商品经济的不断发展，民事立法进入了一个新的发展时期。1979年8月，全国人大常委会再次组成民法起草小组，着手第三次民法典起草工作，至1982年5月已先后完成四稿民法典草案。1987年1月1日起实施的《中华人民共和国民法通则》是新中国颁布的第一部调整民事法律关系的基本法律，它的颁行是新中国民事立法的里程碑，它的诞生在根本上促进了我国法制的民主化、现代化进程。

二、民法移植的必要性和可行性

通过对我国民法移植历史的考察，可以看出近代民法的发展过程就是民法的移植的过程，也是民法现代化的过程。从理论角度上看，民法移植有其必要性。首先，我国自古重刑轻民，民法中的平等，自由，权利等观念一直没有形成，这对于商品经济中平等的交换关系极为不利；其次，民法作为基本法其基础是市民社会，市民社会又是建立在商品经济的基础上，被认为是一个“脱国家脱政治的领域”。市民是平等自由的、具有独立人格的财产所有者。被封建思想束缚了数千年的国人还没有完全培养出这种意识。最后，从整体上说，中国的法制建设水平与世界发达国家相比还有一定的差距。我国想要快速步入市场经济，建立完整的与之配套的法律机制，最捷径的办法就是移植外国民法，尤其是欧美等发达国家的民法，从中吸收借鉴建立市场经济的法律规范。

早在1974年英国苏格兰的法制史专家阿兰·沃森（AlanWatson）从西欧对罗马法的移植中得出一个结论，“无论起源的历史条件如何，私法规则在其存续的生命中与特定的人民、时间和空间并没有内在的紧密联系。”可见民法移植有其可行性：

第一，以史为鉴可知，法律移植在历史上是一个普遍的活动，其中也不乏民法移植成功的例子。如西欧各国对罗马法的移植，日本1898年的民法典基本上包含了德国契约法，不法行为法和物权法；土耳其1926年的民法典；埃塞俄比亚1960年的民法典等，无疑都是民法移植成功的例证。由此可见，民法移植是可行的，重要的是移植的技巧和方法。[论文网]

第二，法律是社会发展的产物，民法更是市场经济发展的结果。而社会是一个互相联系、互相制约、相互影响的大系统，国家也好，法律也好，都是这一系统中的一个要素，不能脱离社会这个大系统而孤立地存在。因此，从社会学角度来看，法律中的某些促进人类社会文明发展的内容是没有国界的，英国法、美国法、法国法、日本法，都是整个社会的法，某个国家所创造的法律成果，不仅仅是这个国家的财富，也是整个人类社会的财富，理所当然地应当为各个国家所共同享用。从古罗马的市民法到《德国民法典》可以看到浓厚的移植痕迹，平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用等是西方现代民法移植罗马法所确立的原则和理念。因此，按照社会学原理，民法移植不仅是应该的，也是必须的，并且也是必然的。

第三，法律是文化的一种，而文化是没有国界的。任何两个国家或地区之间都会有文化上的冲突和融合，不难想像法律当中也有一些代表全人类，共性的文化要素，如对人们行为的规范价值、协调价值、引导价值等，这些，应当是没有国界，而为人类所共同享用的。民法是基本法，其调整范围在各国应当是一致的——即平等主体之间的财产关系和人身关系，而民法的精神更是各国早已意会的平等，自由，权利。所以民法移植的难度较之其他法律应该是最小的，其可行性也应该是最大的。

第四，我国的法治化进程原本已经落后于西方国家，如果依然固执己见，闭门造车，我们的法治化建设势必更加落后。日本能够在短时间内由落后变得富强，与其变法改革不无关系。19世纪70年代，日本明治维新，移植大陆法系国家的法律，如1868年5月，明治政府商法司颁布《商法大意》，规定了一系列土地、税收、金融、殖产、兴业等法律，建立完善的政治经济体制，使日本迅速由落后的封建社会转变为先进的资本主义国家。曾任全国人大常委会委员长的万里于1988年12月6日在全国人大常委会召开的座谈会上讲到：“为了加快立法步伐，外国，香港一些有关商品经济发展成熟的法律，我们也可以移植和借鉴，不必事事从头搞起。”可以说民法的移植是健全社会主义法治的一条捷径。

三、民法移植应当注意的问题

综上，民法移植是法律后进国家法律发展、进步的捷径之一，民法的发展程度标志着一个国家法律成熟与否。我国进入21世纪，在经济全球化的前提下，民法移植是建立现代化法治国家不可或缺的选择。我国学者朱苏力认为：“关于法律移植，我确实认为法律移植不太可能。”但是其著作《送法下乡——中国基层司法制度研究》中承认“中国当代的司法制度就其直系血缘来说是欧陆法系的”“作为一个事实问题，我们不可能什么都移植，移植是要成本的”。可见苏力并未否认法律移植，只是强调要有所选择，要考虑成本。因此问题在于如何移植和移植过程中面对一些具体问题的解答，民法移植应当在移植前、移植中、移植后三个环节做好工作：

（一）有比较、有选择地进行法律移植

因为法律是对特定历史条件下社会经济的客观反映。有些法律深深扎根于特定的历史传统时代背景，具有强烈的民族个性，脱离原有的土壤后便不易存活。有些法律制度与一国的政体、国体等因素密切联系，在政治制度不同的两个国家间很难移植。还有些法律制度在母体国自身就存有争议，比如关于堕胎、安乐死、废除死刑等尚未达成共识的制度，这样的法律显然也不能轻易移植。

因此，我们在移植他国民法时，要对我们国家自身的因素进行考察，充分挖掘民法移植的必要性、存在的价值性和移植成功的可能性；然后看我国是否具有适合移植法律成长的土壤条件；最后进行有选择的移植，要取其精华，去其糟粕。法律移植涉及到制度的结合问题，只有当植体能够被受体所接纳融合并转化为受体的一部分，民法移植才会成功。法律移植前对植体和受体的反复考察研究是一项必不可少的工作，它能降低法律移植的风险。

（二）不仅要移植先进的法律条文，还有注意建立与之相一致的法律文化环境

民法移植是一个系统工程，仅仅将外国的某项先进的法律制度移植过来是不够的，还必须使法律与本国的政治、经济、文化环境相配套，使移植来的法律有一个有效运行和良性发展的环境。制度的有效运行依赖一定的环境，除了需要移植基本制度外，还要借助国家力量给该项制度的有效运行创造必要的环境和制度框架。如果没有建立与之相配套的制度，移植来的民法可能陷入一个孤立的境地，最终可能“名存实亡”。

近代民法的原则是在西方文化的基础上发展起来的，西方的这种新的人伦精神、人本主义导致了西方近代自由平等的理性的文化内涵，权利神圣、身份平等、意思自治、等价有偿、契约自由、诚实信用等近代民法的基本原则也得以确立。这与我国传统对法律的认识大相径庭，因此，我们在建立社会主义市场经济体制的过程中，要不断宣传、培养西方的文化内涵，建立与平等精神一致的文化环境，摒弃传统文化的身份等级观念。只有这样移植过来的民法才能更好的适用，更好的发挥作用，更好的服务于市场经济。

（三）做好民法移植后的“本土化”工作

法律实质上是一种文化的表现形式，与传统、习惯等文化因素密切联系。法律上的“本土资源”，按照字面的意义，是指在本国土生土长的法律，习惯等。一般而言，法律移植往往会与“本土资源”发生冲突，矛盾，但是本土资源并不是一尘不变的、绝对的。假如所移植的外国法律不能很好的本土化，移植的法律就很难得到充分的实施。法律移植的本土化是指在进行法律移植时，结合本国的政治经济文化等因素，对法律制度进行本土化的改造，使之与本国国情相适应，并最终使外来法律文明转化为本土法律文明的过程。

美国法学家伯尔曼在其著作《法律与宗教》中写道：“法律必须被信仰，否则形同虚设。”所以，只有被本土化的民法才能够被更好地信仰，实施。我们所要做的不是将移植的法律和本土资源对立起来，而是应该对本土资源加以扬弃，通过吸收外国先进的法律制度，再借助本土资源条件发展适合本土条件的法律文化。

参考文献：

[1]沈宗灵．法理学．北京：高等教育出版社．1994年版．

[2]谢怀栻．大陆国家民法典研究．北京：法律出版社．1984年版．

[3]贺卫方．法律移植论.比较法研究．1989（1）．

[4]人民日报．1988年12月8日．

民法论文范文第4篇

关键词:中国古代;民法文化;形成原因

中国古代有无民法,自清末变法修律至今一直多有争论,但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。本文试图勾勒中国古代民法文化的特征,并简要分析一下形成这些特征的经济、政治、文化原因,以期了解我国民法的文化底蕴,也能对我们现今的民法典进程有所启示。

中华传统文化博大精深,传统法律文化更是独树一帜。自然经济的禁锢,等级制度的藩篱,使得传统民事制度处于夹缝之中,高度发达的刑事法律制度,更使其显得苍白无力。以至有学者认为,中国传统法律是以刑法为中心的法律模式,民事法律是一个空白。不可否认,中国古代确实没有西方意义上的民法,也没有形成独立的民法体系。但不论从客观存在的需要调整的民事关系,还是保存下来的法律文本,我们都可以窥见民法之一斑。而中国传统社会的保守性与封闭性、宗法性与伦理性也深深烙印于民事制度之上,形成了独具特色的中国古代民法文化。

一、中国古代民法文化的特征

发达的农耕文明孕育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有形成独立的民法体系,但透过多样的法律形式,我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:

(一)内容简单化

与罗马法以及后来的大陆法系相比,中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面,而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。

中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中,多不以自然人为民事主体,而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表,“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”,妇女没有民事主体地位。有尊长在,子孙不具有独立的民事权利,不是独立的民事主体,这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年,鲁国实行“初税亩”,“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的局面被打破,国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治,使得物权的规定仅涉及所有权、典权,并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者,以物质钱之所也。最大者为典,次曰质,又次曰押。”[1]这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。

与中国古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的发达程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著《法经》起,到《大清律例》都以刑法为主。中国古代自夏朝建立即开始制定行政法律规范。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清《会典》,内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故”,国家很少干预。

(二)私法公法化

在中国古代社会中,客观上存在着财产关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系,然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段,即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果———刑罚。以契约法为例,古代法典中虽也不乏有关合同的条文,但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合同本身的效力问题,则长期以来听任习惯法支配。例如,唐律关于“行滥短狭而卖者,杖六十”的规定,就“行滥短狭而卖”而言,无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题,因而该规范是民事规范,但是,对这样一种“行滥短狭”行为给予杖六十的刑罚处罚,则显然属于刑法性后果,故而该规范又完全是刑事规范[2]。再如,《唐律疏议·杂律》规定,债务人不履行契约,违契不偿、负债不还的,要受笞二十至杖六十的处理,债权人向债务人索取财物超出契约规定数量,或债务人向债权人给付数量不足的,均应以“坐赃论”。

民事规范的刑法化也充分表现在婚姻家庭关系领域。《唐律疏议·户婚》规定:“诸同姓为婚者,各徒二年。”若卑幼不依家长而私自婚娶者,要受杖一百的处罚。“诸祖父母、父母在,而子孙别籍、异财者,徒三年”。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者,二十贯笞二十,每二十贯加一等,罪止杖一百。”又规定:“立嫡子违法者,杖八十。”[3]很显然,这些纯属婚姻家庭关系的民事违法行为,在中国古代法律中却被认定为犯罪,并处以较为苛重的刑罚。

(三)法律伦理化

纵观中国历代封建法典,可以发现,法所调整的社会各个领域和各种社会关系,都被笼罩上了一层纲常伦理关系,伦理关系代表古代中国人身关系的全部,一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中,并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准则,民事领域也不例外。古代中国,贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为;尊卑、长幼、亲疏则决定每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同,彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中,“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家杂仪》有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼,事大小,勿得专行,必咨禀于家长”,家长有家庭财产的最高支配权,有家政的最高决策权,同时,父又有将子女作为财产出卖之权,父还有主婚权。在夫妻关系中,是一家之主,有决策之全权,妇只可顺从,《礼记·郊特性》:“妇人,从人者也,幼从父兄,嫁从夫,夫死从子。”夫妻之间是极为不平等的。如《大清律例》规定:妻没有家庭财产的支配权,必须从夫,妻不得有私财,甚至改嫁时不但不能带走夫之财产部分,并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主[4]。

(四)均衡观

中国古代有大量关于均衡的议论。如《尚书·洪范》有:“无偏无党,王道荡荡;无党无偏,王道平平;无反无侧,王道正直。”《老子》称:“天之道,损有余而补不足。”孔子说:“不患寡而患不均,不患贫而患不安,盖均无贫,和无寡,安无倾。”[5]“尚中庸,求和谐”在中国传统文化中占据核心地位,并成为传统价值体系中最高的价值原则。在民事领域,更是主张公允适应、不偏不倚、崇尚稳定,注重调和,反对走极端。

例如,中国古代在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律,唐宋时法律原则上不保护计息借贷债权。均衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉以后,在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则,无论嫡庶、长幼,在继承财产方面一律平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被忽视,在被继承人有子女时,遗嘱尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。

(五)多种形式间的脱节

在中国古代社会,习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性,而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情,因此,中国古代历代对习惯法都采取默认的态度[6]38。但错杂而不统一的各种民法渊源必然存在矛盾之处,两者若即若离。例如,古代社会主张“同姓不婚”。《大清律例·户律·婚姻》:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各仗六十,离异,妇女归宗,财礼入官。”但在山西清源,陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚,以至迫使官府认可其合法。再如,“尊卑为婚”,按规定“若娶己之姑舅,两姨姊妹者,杖八十,并离异”,也迫于民间禁而不止,最后在附例中不得不规定:“其姑舅,两姨姊妹为婚者,听从民便。”在清代的立法和司法实践中,除上述民事习惯法与国家制定法存在矛盾外,由于立法技术不高和法理上的疏漏,即使在制定法之间,也存在着许多冲突。例如,为养父母服丧问题,《大清律例》与《大清会典》规定为“斩衰三年”,《礼部则例》则规定为“齐衰不杖期”[6]39。

二、中国古代民法不发达的原因分析

中国古代民法忽视个人,不讲平等,如果用一个词来概括中国古代民法文化的特征,那就是“不发达”。而造成这种局面的原因是多方面的,既有经济的原因也有政治、文化的原因,具体分析如下:

(一)经济上:商品经济的落后

古今中外,凡是商品经济发达地区,其民法也较发达,凡是商品经济落后地区,其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自秦朝以来,一直是一家一户、男耕女织的自然经济,生产仅用于自我消费,消费也基本上可以从自然经济中得到满足,个别物品的交换往往以物物相易的方式实现,货币交换与商品经济极不发达。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫,农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫,双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点,它造成了生产者之间的隔离,而不是相互依赖和相互交往,由于这种生产方式在一定程度上不依赖于市场,因此,以交换为纽带的商品经济也就无从发展。商品经济的落后,束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的发展。

(二)政治上:专制主义的束缚

中国古代的政体是专制主义政体。从秦统一天下建立皇帝制度起,两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度,封建统治者极力维护其赖以生存的自然经济基础,严厉打击一切危及国家统治和皇帝安全的行为。历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业,认为“农业是立国之根本”,而把发展商品生产认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者,农战也”、“国待农战而富,主待农战而尊”。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农,国以人为本,人以衣食为本。”历代统治者对商品生产的发展多方加以限制,阻碍了民事关系的产生。一方面,对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业生产和贸易实行国家垄断,还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营;另一方面,对于民间手工业和商业的发展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税,不允许其子孙为吏,唐朝时将工商之人列为百工杂流,同巫师相提并论,宋朝时定商税以比较,明代禁止出境营商,禁止官宦家庭经营商业,否则子孙累世不得为吏,对宦官经商者处罪[7]。

中国古代社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中,到处充斥着君权、父权、夫权,强调家族主义,向来忽视“个人”。在家族时代,家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式,有着极为广泛的社会职能,包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员,在家这样一个伦理实体中,个人主义意义上的个人是根本不存在的。

(三)文化上:重义轻利的观念

儒家传统文化历来推崇“重义轻利”的思想。孔子说:“君子喻于义,小人喻于利。”孟子也有这样的看法,他对梁惠王说:“王何必言利,亦有仁义而已矣。”秦代以后,董仲舒又进一步提出:“正其谊(义)不谋其利,明其道不谋其功”的反功利主义观点。“贵义贱利”的价值观,肯定了“义”是处理人与人之间关系的首要准则。孟子说:“仁之实,事亲是也。义之实,从兄是也。”孟子把义作为与仁等同的概念处理。义的概念,就孟子看来,其实是宗亲关系的引申。从汉代“罢黜百家,独尊儒术”开始,儒家思想即成为封建正统思想。因此,在中国传统社会“义”成为普遍的道德要求,是儒家学说中人之所以为人的准则而加于人们的职责和义务。“重义轻利”的观念,深深植根于中国传统文化中,历经两千年而不衰。由于传统文化强调重义轻利,法律自然就排拒个人对私人利益和个人权利的追求,进而不断压抑商品经济的发展,而这与自给自足的自然经济也正好契合。

近些年来,民法学界将较多的精力放在对大陆法系民法典的研究上,取得了丰富的理论成果,为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。

但关于中国民法如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。“法与文化是不可分割的。”[8]每一个民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家,法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。因此,中国传统文化是中国民法法典化的社会基础,在完善民事立法和制定民法典的过程中,在研究移植罗马法时,应注意到对传统文化的吸收,要以科学、理性的态度来把握。我们必须看到,中国传统文化虽然否定了自由、平等、权利,中国民法文化先天不足,后天不良;但是也应该看到,中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一,其中诸如集体本位观念、德法并重的思想、和谐观念、善良风俗等内容在中国民法法典化的进程中仍然具有积极的正面效应和古为今用的实践价值。

参考文献

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[2]孔庆明.中国民法史[M].长春:吉林人民出版社,1996:255.

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[4]大清律例[M].田涛,郑秦,点校.北京:法律出版社,1999:775.

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[6]张晋藩.清代民法综述[M].北京:中国政法大学出版社,1998:38.

民法论文范文第5篇

内容提要:作为社会发展的范式,现代化是由传统到现代并体现现代性的趋势和过程,是社会不可避免的全面转型和发展;作为学术研究的范式,现代化是与本土化、后现代化等范式相联系又相区别的关注启蒙与现代性的研究路径。基于社会与法制的发展,民法现代化在我国其实是一个合乎理论与实践逻辑的民法发展的必由之路。坚持现代化的发展模式与研究进路对我国民法的变革与发展具有多方面的意义。

对中国民法发展与民法现代化的问题,在学术界几乎从来就没有达成一致。但是,从现代化的特定语境来说,似乎又是一个合符逻辑的话语形式。本文正是从现代化的语境出发,对该问题进行辨正,并分析其意义。

一、中国民法现代化的话语背景

英国历史学家托尼曾写道:“‘现代化’是一种通用却又意义不明的表达”。[1]实际上,英语Modern一词早就存在,文艺复兴以来的欧洲历史学家将君士坦丁堡自1453年陷落之后的历史称之为“现代史”,用以将他们的时代与他们所称的“黑暗中世纪”相区别,说明历史的进程。十月革命后,苏联历史学家认为开始了一个新时代,于是把1640年英国资产阶级革命开始后至十月革命前的历史称之为近代史,而将十月革命后的时代称之为现代。1949年后的中国学者也如此这般地(以鸦片战争和“五四”运动为界限)使用了近代和现代这两个概念。可见,西方学者对历史的划分以及对Modern一词的使用并没有作太细的区别,也可以说,他们所用的Modern包含了我们通常所说的近代和现代的意义。[2]因此,对于现代化,即英文Modernization的翻译和理解,也就因对现代意义的不同运用以及意欲表达的意思甚或对不同时期的强调而略有侧重,也因此出现不太一致的表述,有的用“现代化”,也有的用“近代化”,还有用“早期现代化”等来表述的。因此,从广义上理解,有人认为现代化一般“指整个世界从传统农业社会向现代工业社会的过渡过程,它从16世纪开始,到现在还没有结束。由于这一过程很长,不妨对其作更细的划分,其中较早的阶段可以叫做早期现代化,也可以叫做近代化”,[3]据此,不妨认为狭义上的现代化仅指相对于近代化而言的距今天更“近”的时期的“现代”社会的发展。其实,这种过细的划分似乎并不利于对社会发展过程的全面观察。同时,权威的现代化研究者认为,“现代化”是从西欧开始,然后向世界传播的。[4]更重要的还在于“现代化”和“近代化”,二者从其根本意义和价值取向上说并没有太大的差别,甚至就是对同一事物的不同的表述,所以,我们视其为同义语也未尝不可。而且,现代化不单是社会经济等某一领域的发展,更表征着社会在现代科技革命的冲击下,也已经历或正在进行的转变过程,是涉及社会的各个层面的变化和发展[5]。所以,笔者倾向于把现代化作为一个相对和发展且含义广泛并与近代化同义的概念来理解,将其看作是“一个发展的动态过程和现实活动,相对于传统在时间和空间上的差异”[6]。易言之,现代化首先是一个发展的范式,[7]是社会由传统到现代进步并体现现代性的不断变革的趋势和过程。它是指社会不可避免的全面转型和发展,是自给自足的自然经济向市场经济逐渐发展,市民社会逐渐形成并日益与政治国家相分离的过程;是由诸法合体、民刑不分但刑事强制规范占主导地位的礼俗社会向法律在社会生活中具有至上性,诸法分离且民事授权性规范占主要地位的法理社会的演进的过程;是体现理性精神的科学技术从神学桎梏中解放出来,并不断以其历史前进的杠杆的革命性力量,推动人类文明从农业社会向工业社会又向知识社会演进的过程;是平等、自由、民主、开放、竞争、科学、人文精神逐渐深入人心,成为人们的“牢固成见”,人的素质不断提高,人不断占有现代精神的过程[8]。所以,我们通常并不一定在时空意义上对其作严格的区分。至于那种“绝对”意义的在政治、经济、文化及其它社会生活方面达到某个共同指标,则将其视为某一阶段现代化的状态、程度或目标,由于该种指标反映和表征了现代社会的属性和特征,故又可名之曰某个阶段社会所具有的现代性。其实,此所谓“绝对”的意义也是相对的,不同阶段的各项指标会随社会的发展而调整,呈现出不同的内容和特征,恰如今天的电子化、信息化与19世纪20世纪的工业化的重大差异。

现代化不仅是社会的转变的过程,从学术研究的角度,它还是一种研究的范式,是与本土化、后现代化(Postmodernization)或后现代主义(Postmodernism)等范式相联系但又显然存有区别的研究进路。所谓本土化或本土范式,人们认为其往往多从“后现代主义”的历史观出发,反对从传统到现代的社会发展之单线发展观,而强调社会发展中传统与现代的平面化共存。[9]似乎它并不认同传统与现代二者的截然分别。对此,笔者认为,社会的发展不可能是简单地划分为若干对立的路径和样式,总是呈现出某种程度的复合与多样性,在很多时候,二者其实是很难截然分别的。我们放眼当今世界,会发现“现代化”如欧美诸国者,仅就其经济和社会发展而论,我们似乎应该承认其已经充分发展而“现代化”了,然而,如果具体考察将会发现,在其大公司与现代技术称雄世界的同时,仍然存在为数不少的规模不大的手工作坊,这种手工作坊也许早已“古”不堪言了,但是,我们绝不会因为有小作坊的存在就否认其经济与社会的现代性,况且此小作坊与彼小作坊所具有的意蕴和存在价值也是不可简单化而等量齐观的。换言之,传统与现代应是相比较而言而不是决然的对立的划分,我们似乎更应从相对的和总体的意义上对其进行认识,看到其由低而高,由落后而发达的发展和演进态势———尽管时间的推移并不就一定意味着发展。如果从这个意义上说,传统与现代的共存又未尝不可。在笔者看来,本土化不是一般意义的对现代化的反动,而是从不同的角度和立场对发展所做出的另一种解读和诠释,似乎也不是通常的所谓后现代化的话语。被我国学界不少人认为是“本土化”代表的朱苏力先生就曾表达过这样的观点,他说人们很多时候对他的观点多有误解,其实,他不过是不大愿意重复那些大家都已经接受的东西罢了,因为那已经是讨论的前提了。苏力先生不认为,讨论本土资源会走向封闭。[10]在这里,我们显然不能忽略苏力先生所谓本土化所蕴含的趋于发展的态度和取向。其实,本土化无非是更加注重与本土因素(或“本土资源”)的结合及其对发展的影响罢了。不过,联系我国社会总体上还不发达的现实,从整体的以及更宽的视野,我们似乎应立足于社会各方面全面的吸纳、建构和发展,而不仅限于本土化。因此,现代化相对于本土化的研究范式,可能更具包容性和积极意义而少误读。

至于后现代化的思潮或曰后现代话语,也确实影响着人们对一些问题的分析。我个人认为,在大多数时候,学界对后现代思潮作了简单化的理解。其实我们不应简单地将后现代主义一般的理解为解构(deconstruction),相反,如果说它更多地是从现代化的缺陷出发所作的批评和反思,也许更具积极意义。就我的理解来说,它虽然是对现代性的反动,但它不是要完全否定现代化,而是要纠正启蒙理性所标示的现代性的狂妄自大、傲慢与偏见,以另一种极端方式使现代化更趋“绿色化”。[11]其实,所谓后现代是否真正的“后”于现代了也不无疑问。李泽厚先生曾把艺术领域的后现代看成是“极度现代”(extremelymodern),而不看作是“后现代”(postmodern),认为“它们恰好是‘现代’的极度扩张和直接伸延,这种扩张和伸延表现为某种‘普及化’”,而真正意义的“后现代”离我们为时尚远[12]。因此,我认为,面临后现代化话语的流行,我们不应视而不见,反思固然重要但更应立足于中国社会的实际,诚如有学者所言,应自说自话[13]。我们不应不加分析地认为后现代主义就是挑战一切、摧毁一切、战胜一切,它是有前提的,其前提是国家与社会的“现代化”,是在此前提之下的反思、怀疑与反对。如果一个国家和社会连基本的现代文明水准都不具备,“现代化”尚且不及,何谈后现代与后现代化?正如因营养过剩而肥胖的人们可能会大叫控制食物的过量摄入而挑剔饮食,要求减肥,但对于饥饿的人来说最为急迫的问题是解决食物的供应一样。前者是对的,后者也是对的。对于各方面还远未发达到“现代化”的国家来说,应该关注的更多的是诸如解决食物供应的问题而不是需“减肥”而挑剔食物的问题,应将目光更多地投向发展以实现经济和社会的现代化,而不是人云亦云地跟着时髦而似乎已后现代化了。在这种意义上,我们就很容易理解,为什么后现代主义在西方工业化社会产生而没有在落后国家萌芽了。因此,我不认为现代化与后现代化之不可区分和调和。在我国当下的社会现实面前,我们应更多关注的似是现代化这一颇具意义的现实话语对我国社会及其法制和法治的积极作用,恰如哈贝马斯所坚信的“启蒙与现代性是今天尚未完成但值得继承的事业”。[14]在我国这也正是当务之急。

二、中国民法现代化何以可能

基于上述理解和分析,如果我们不是过度苛求现代化理论所作的诠释,立足于建设而少批判,我们将会发现,现代化的过程在我国确乎正在发生,社会面临转型也是不争的事实。尽管从清末以来我国社会就开始了转型,正如“五四”以来“启蒙与救亡的双重变奏”,而救亡总是又一次压倒启蒙一样,[15]百余年的中国历史负载了太多的不幸,现代化的过程充满了太多的痛苦和坎坷,至今仍在并不轻松地进行着。我们知道,在这个过程中,作为社会管理和社会控制的手段,法的价值是通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式,尽可能有效地建筑社会结构,以最小的阻碍和浪费,最大限度地满足人们的利益需求。[16]在社会与法律的关系中,是社会决定法律而不是法律决定社会。因此,伴随着社会的现代化,法制也必然发生从传统向现代的转变,亦即实现法制的现代化。换句话说,法的现代化是社会之全面现代化的应有之义。其实,从现代法治思想与制度的肇始与发展,据伯尔曼的研究,在工业革命前就随着市场经济的产生发展与社会的变革,即开始了从中世纪向现代化的发展历程,“从11世纪后期和12世纪起,除了革命变革的某些时期,西方的法律制度持续发展达数代和数个世纪之久,每一代都在前代的基础上有意识地进行建设”;“这种持续发展的自觉过程被认为(或曾经被认为)不仅仅是一个变化过程,而且也是一个有机发展的过程。甚至过去巨大的民族革命,……最终也都放弃了对这些革命或革命的某些领导人所曾试图摧毁的法律传统的攻击”。[17]如果这个思路能够成立,我们当然也可以说,随着我国社会的转型,中国社会也将逐步经历一场由身份到契约的变革,由以往的熟人社会渐次迈向“陌生人”社会,作为调整市民社会关系并为市场提供一般规则的民法,也当然应该而且必须与社会及其法制的发展同步,当然地应该实现其现代化。鉴于此,我们可以做出如下结论,民法现代化作为民法发展与变革的基本范式,是民法发展的概念,借以反映民法的发展与变革而体现现代社会的特点并适应现代社会需求的过程。从操作层面,也就是不断地制定、修改和完善我国的民法,使其从内容、形式到观念体现现代市民社会的基本规律,满足日益复杂多样的权利保护的需求,逐步建立健全科学、合理的民法体系。明乎此,民法现代化与法制的现代化一样,不仅意味着中国民法为适应社会发展的变革与创新,而且也体现着人们基于社会全面发展对法律进化的认同以及不断探求和推陈出新的价值取向,是中国民法发展的必由之路。它当然不仅仅是一个自然的历史过程,更应该是一个能动的变革的过程。

然而,这仅仅是逻辑(或理论的)推演,现实是否真的如此?理论与实务界是否对此都认同呢?换言之,民法现代化之说真的可能吗?这是不得不认真思考的问题。北京大学法史学教授李贵连先生说,法律现代化和民法现代化是不一样的,因为中国古代没有民法,后来我们仿造德国民法典制定大清民律草案,德国民法典本身就是现代化的,怎么过了100年又来说现代化呢?所以,“我对中国民法现代化的概念是不接受的,是接受不了的。我觉得中国没有什么民法现代化的问题”。[18]应该说李贵连先生的观点在学界具有相当的代表性,也有其道理。其实,就中国古代是否存在有民法、今天是否存在民法现代化之说,似乎并不是什么新问题。较长时期以来,由于论者所持立场和标准不同,似乎使这一问题成了无法完全达成共识且颇具争议的难题。[19]如果一定要以现代西方民法的观念来衡量,诚如谢怀先生指出,即便在西方,连“古代民法”、“中世纪民法”等提法都不恰当,奴隶社会、封建社会都没有民法。因为近代民法是市民社会的法。但如果说近代民法中有的制度在罗马法中就有了,这还可以。[20]因此,我们不能不加区分的笼统地说我国古代是否有民法,但是我们仍然可以就此进行探讨。如果说以确立权利为基础的体系化的成文的民法在中国古代确实不存在,但自古却存在着财产关系与人身关系和相应的法律调整,[21]存在着在特定情况下解决当事人之间的利益纠纷的具体方法和规则即民事法律规范,应当没有疑问。如果在此意义上认为,中国古代的户婚、田宅、钱债等是古代中国的民法规则也应该是可以的,只是这种规则由于中国特定的历史条件的限制,实在不算发达而已,其表现形式也颇具“中国特色”。正如梅仲协先生所言,“礼为世界最古老最完备之民事法规也”,至唐时,“惜乎民刑合一”,在最完备的“中华旧法”中,“其民事部分,唯户婚、杂律中,见其梗概耳”。[22]这些既存的固有制度不可否认也是民法的具体表现,而且其对后来改制和立法颇有影响。当然,由于它是农村“熟人社会”的产物,其内容的传统性和保守性当无异议,且不具形式理性这一现代社会(至少在具有法典化传统的社会)对民法的诉求,因而,我们把中国民法在其既存的规范基础上适应社会的进步而转型与发展的进程名之为现代化,应该可以吧?如果按照梅因的说法,从一个社会刑事法律与民法的比例即可以判断其文明与开化的程度,“法典愈古老,它的刑事立法就愈详细、愈完备”。[23]我们更能合符逻辑地得出民法现代化的结论。虽然我们不能简单认为梅因的说法就是真理,但其确是反映了一定的社会现实。从刑法社会到民法社会演进发展的过程也表明社会发展的过程,从诸法合体与民法的落后到民法的逐渐发达,是社会发展的一个重要表现。甚至我们可以说,私法(民法)文明是法治文明乃至社会文明的核心。中国今日之需要民法调整是无可争辩的事实,而我国民法之落后又使其发展变得极为急迫。因此,我国古代民法的不发达不但不是否定民法现代化的理由,恰是我国民法之需要现代化的原因。同时,近代以来,虽然我们在文本形式上引进了当时的“现代民法”,但其只是文本而已,而民法绝不仅仅是一个文本,它是一个动态和发展的系统,具有其独特的精神意蕴。当我们引进现代民法的文本之时,现代民法的价值和精神并未能被同时引进。由于社会条件的不成熟,以及文本本身不是由经验而来,自然有一个将其与中国之社会现实结合并适应不断发展着的社会现实而向前的发展过程。人需求的无限性以及社会发展的广延性,使民法的发展呈一个自然的社会历史过程,此过程不也可称为民法的现代化过程么?总之,我们从宏观和民法与中国社会关系的视角似乎已经明了,社会的发展需要民法的发展,社会的现代化进程是一个包括民法现代化的法制现代化在内的全面现代化的过程。易言之,民法现代化乃社会发展的必然要求,[24]虽非不证自明的公理,但其确是符合逻辑与社会现实的客观需求。可见,我们如此这般坚持和强调民法的现代化,不是出于任性,而是对现实的尊重和对于民法现代化的相对和发展的意义的理解。试看当初被人们认为不朽的民法典不也经历了诸多的演进么?因为这种演进,我们认为已经现代化了的各国民法,由于种种社会条件的变化也面临着新的挑战和发展的机遇,[25]其因势而变的现展我们当然可以称之为民法的现代化。没有不变的绝对的现代化的民法,即便此时是现代化的民法,彼时亦未必还可谓现代化。从发展的角度讲,“法,唯有法律家的每日力求阐明之、改善之,始能恒久存在”。[26]其实,对法的阐明和改善,远不止由法律家所为。三、中国民法现代化的意义

通过上述分析,笔者认为,中国民法现代化不仅是民法发展的态势与事实,也是民法研究的基本进路,是民法学者不能回避的问题。对其涉及多方面的问题,笔者拟另作研究。这里需强调的是,现代化的民法发展模式与研究进路,在我国当下具有重要意义。

第一,民法现代化强调了民法的发展进步与社会发展的适应性,为民法的发展提供了充分的背景和素材。我们把民法现代化置于社会的发展视野之中,不是说将其视为不证自明的当然的理论预设(尽管从宏观上看似为不可抗拒的趋势),而恰恰是想说明,民法的现代化与社会之任何现代化事业一样,都必须有其历史、文化和日常经验的根基。历史是不能被割断的,文化更是以其强大的力量影响着人们的思想和行为,日常经验则是人们经过长期试错取舍而形成的习惯,它们无一不对民法的这一与人们生活悠关的法律的发展产生影响。不管是通过立法的抑或司法的过程而实现的民法现代化,它都不可能是突兀而至的,相反,是由其社会历史背景和现实的社会需求促成的。现代化的理论正是要使人们对社会之重要规范的民法及其作为调整私人社会关系的法律与社会之间的互动联系的了解,从而对民法及其发展有明确的观察路径,正确理解传统与现代的关系。

第二,民法现代化理论通过对民法与社会关系的揭示,刺激人们对民法现代化的系统性的关注,即民法现代化不仅是民法制度的现代化,而是一个系统的工程,是民法观念、制度、形式及其方法的系统的变革。作为规范体系的民法,当然是制度化构造的,但制度以什么样的形式才能构成一个合乎逻辑的体系,有限的成文法靠何种方法进行诠释才能使其因应社会的发展而达到其规范社会而至秩序化社会的功能,民法需要何种思想观念为基础才能发挥作用,等等,无不相互关联,缺其一民法现代化将无以为继。因此,讨论和探究民法的现代化,不仅要关注制度现代化,更要重视形式与方法的现代化,还必须强调民法观念的培植与更新,并以此成熟民法的社会心理基础与客观环境。第三,渊源于社会现展的民法现代化,揭示了法律发展进程中确定性与变革性的关系,为民法发展提供了观念上的先导。“法律必须稳定,但不能一成不变”。[27]法律的确定性的意义自不待言,但如拉德布鲁赫指出,“法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现,否则民众生活就会拒绝服从它;一项法律只有在其实际运用于大多数情况下都能指望切实可行时,才会‘产生效力’”。[28]也就是说,如果社会生活已发生改变,但法律若非随之而改变的话,它将不被人们所认同和遵守,此时其存在的意义就近乎为零。因此,在坚持民法对规范社会生活的确定性的同时,必须适时而主动的变革民法,使其适应丰富多彩的社会生活的需求,起到“市民社会宪章”的作用,也因之使民法的“立”、“废”、“改”成为人们的自觉而理性的行为。

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注释:

[1]〔美〕芮玛丽.革命在中国.〔M〕.耶鲁大学出版社.1973.31.转引自钱乘旦,陈意新.走向现代国家之路〔M〕.成都:四川人民出版社.1987.11.

[2]钱乘旦,陈意新.走向现代国家之路〔M〕.成都:四川人民出版社.1987.10.

[3]〔日〕依田喜心家.日中两国现代化比较研究〔M〕.北京大学出版社.1997.译者前言.3

[4]〔日〕依田喜心家.日中两国现代化比较研究〔M〕.北京大学出版社.1997.译者前言.338.

[5]〔印度〕A·R·德赛.重新评价“现代”概念〔A〕.载〔美〕塞缪尔·亨廷顿等.现代化:理论与历史经验的再探讨〔M〕.罗荣渠主编(译).上海译文出版社.1993.28.

[6]公丕祥.法制现代化研究〔M〕.南京师范大学出版社.1995.173.

[7]对现代化的理解,可谓众说纷纭。参见C·E·布莱克《现代化的动力》,四川人民出版社,1988年版,第11页;G·罗兹曼主编《中国的现代化》,江苏人民出版社,2003年版,第3-4页;M·J·列维《现代化的后来者与幸存者》,知识出版社,1990年版,第2页。至于现代化与近代化的概念,由于其基本含义和取向所具有的相通性,原则上将其作为同义语使用而不加区分,参见罗荣渠《现代化新论》,北京大学出版社,1993年版,第3-8页。

[8]程宗璋.关于民法与现代化的思考〔J〕.内蒙古工业大学学报(社科版).2001(1).

[9]黄文艺.当代中国法律发展研究〔M〕.长春:吉林大学出版社.2000.20.

[10]苏力教授浙大对话实录〔EB〕.Law—/detail.asp?id=1363.

[11]这种看法也许与通常意义上人们的认识是有重大差异的,对此笔者拟另文加以阐述。同时参见陈弘毅《从福柯的〈规训与惩罚〉看后现代思潮》,《法理学的世界》,中国政法大学出版社,2003年版。

[12]李泽厚.关于“后现代”〔A〕.李泽厚.走自己的路(杂著集)〔C〕.北京:中国盲文出版社.2002.250—251.

[13]朱景文.当代西方后现代法学〔M〕.北京:法律出版社.2002.508—537.

[14]陈弘毅.从哈贝马斯的哲学看现代性与现代法治〔A〕.法理学的世界〔C〕.北京:中国政法大学出版社.2003.77.

[15]李泽厚.启蒙与救亡的双重变奏〔A〕.中国现代思想史论〔C〕.北京:东方出版社.1987.

[16]〔美〕庞德.通过法的社会控制法的任务〔M〕.沈宗灵等译.商务印书馆.1984.71.

[17]〔美〕哈罗德·J·伯尔曼.法律与革命〔M〕.贺卫方等译.北京:中国大百科全书出版社.1993.6.

[18]中国民法百年回顾与前瞻学术研讨会文集〔C〕.北京:法律出版社.2003.484.

[19]这一问题由来已久,国内学者中历来有肯定说者与否定说者;一些外国学者如滋贺秀三、寺田浩明等也对此发表过见解,近来又有新说。参见俞江《关于“古代中国有无民法”问题的再思考》,《现代法学》,2001年第6期。另外,李显冬博士的研究也显示,中国古代肯定没有形式意义上的民法典,但不可能没有实质意义上的民法,这是颇为中肯的见解。参见李显冬《从〈大清律列〉到〈民国民法典〉的转型———兼论中国古代固有民法的开放性体系》,中国人民公安大学出版社,2003年版,第321-330页。

[20]谢怀拭.外国民商法精要〔M〕.北京:法律出版社.2002.3.

[21]张晋藩.清代民法概论〔A〕.载梁治平编.法治在中国:制度、话语与实践〔C〕.北京:中国政法大学出版社.2002.20.

[22]梅仲协.民法要义〔M〕.北京:中国政法大学出版社.1998.15—16.

[23]〔英〕梅因.古代法〔M〕.沈景一译,商务印书馆,1996.207.

[24]虽然民法的现代化所体现的进步性不及科学与技术进步所带来的社会生活的革命性变革那般直观和富有直接的财富意义,甚至有的制度因其本身合乎人类理性而长久地为人们所推崇似乎掩饰了民法现代化所展现的进步意义,但这种进步所体现的民法因应社会生活的变化而具有的社会适应性则是无可争议的。回顾刚刚过去的20世纪的激越和动荡,我们可以清晰地看到其对民法的深刻烙印。于是才有了在19世纪理性主义的法典化基础上的深刻反思,才有了相应的民法方法论上的转向和制度的一系列变迁,也才有了所谓从近代民法到现代民法的的民法现代化。参见梁慧星《从近代民法到现代民法》,《民商法论丛》,7)。虽然法国民法典、德国民法典历经风雨依然傲然存在,但其通过“诚实信用”等一般条款及相关判例以及直接进行的对相关内容所作的修改等,对民法典的发展则是有目共睹的。至于德国债法现代化法的出台及其对德国民法现代化的意义,似乎只观其名,即可一目了然。

[25]在当今这个急速发展和变化的社会,民法面临的问题和挑战是多方面的,由马俊驹教授和舒广先生所总结的环境问题对民法的冲击,即可见一斑。参见马骏驹、舒广《环境问题对民法的冲击与21世纪民法的回应》,载《中国民法百年回顾与前瞻学术研讨会文集》,法律出版社,2003年版。

[26]Libersingulariesenchiridii.P1,2,2,13.转引自〔德〕弗里茨·施图尔姆.为德国法律统一而斗争〔J〕.载易继明主编.私法(PrivateLawReview)1(2).342.