首页 > 文章中心 > 民法论文

民法论文

民法论文

民法论文范文第1篇

[内容摘要] 私法自治是私法的最高原则。私法得以自治的基础在于其具有内在的民事法律行为调整机制。正是民事法律行为的内在调整机制,保障了私法得以自治。未来民法典应以私法自治为基础建立民事法律行为制度。 [关键词]私法自治 民事法律行为 基础 工具 构建 德国著名法学家梅迪库斯设想了这样一种社会制度:每个人的所得都由国家分配。粮食、房屋、衣服等都是依行政行为取得的。受领人在死后没有消耗的东西应该退还国家,因此也不存在遗产。国家禁止公民用衣服换取面包。这样一种社会在现代国家中没有成为现实,现实中有的只是奥维尔笔下的动物庄园、索尔仁尼琴笔下的古拉格群岛等这种乌托邦的拙劣模仿,以及这种模仿带来的惨剧。 民法的基本原理是私法自治,而民事法律行为正是实现全面私法自治的手段。按照这一原理的要求,民事权利和义务的发生必须通过当事人的合意。法律强制性规定当事人的权利和义务只是例外情况,如因为侵权行为发生的权利义务关系等。拉丁法谚甚至说,“契约胜法律”,即指契约的效力优先于法律的效力。这一法谚体现的就是民事法律行为的自治精神。 一、私法自治的基本理论考察 人的社会生活关系可分为公法上的关系和私法上的关系两种。一般而言,以权力服从为基础的法律为公法(Public law),其中包括宪法、刑法、行政法和诉讼法等;以自由平等关系为基础的法律为私法(Private law),其中包括民法、商法等。作为以自由平等为基础的私法,自治是其基本特征。 (一)对私法自治的内涵和历史背景的考察 大陆法系源于古罗马的罗马法和万民法。因此,私法的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源。私法自治原则也不例外,罗马法虽然没有提出完整的私法自治理论,但是其孕育了私法自治原则的内在精神。罗马由于地理位置及版图的扩大,成为当时的国际贸易中心,市场经济相当发达,基于市场经济规律性的要求,导致了公法与私法的划分和私法的发达。在罗马法的发展过程中,法学家的解释一直是罗马法的渊源之一,即使在古罗马的君主制时期,皇帝也赋予一些权威的法学家以解释权。国家的公权力极少直接的干预私法的运行。法学家可以根据社会的实际情况来对法律进行解释,进而创造新法。这就为私法自治创造了发展的空间。但私法自治并未被抽象为私法原则。 实际意义上的私法自治,应该说是产生于“当事人意思自治学说”(Theory of autonomy of the parties),正式提出这一学说的是16世纪的法国法学家查理?杜摩林。[]由于16世纪的法国仍然处于封建割据状态,法律并未实现统一,习惯法在各个封建领地内仍然占据主导地位,这就导致了各地不同的习惯法在适用时的冲突,查理? 杜摩林在此前提下提出应由交易双方当事人自主选择法律来调整他们之间的经济关系。后人将此称作“意思自治”学说,即当事人的自由选择应该是适用法律的依据。 作为近代第一部范式民法典的《法国民法典》,是一部自由主义和个人主义的民法集合,其中贯穿了意思自治原则。至此,意思自治成为了私法的基本原则,进化成为私法自治,支撑着整个私法体系。对于私法自治的内涵,归纳起来,法学界主要有以下几种见解:1、从市民社会的独立性出发,强调私法于公法的区分性:“在私域范围内,只要不违反法律,当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力,而法律应尊重当事人的意思表示,不得非法干预。” 2、从民法本身的角度出发,认为私法自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活,管理自己的事务。3、从私权神圣的角度出发,私法自治具有双重性含义:其不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由,而且意味着当事人有不为自已创设权利义务的自由。4、私法自治与契约自由同一说:认为私法自治就是契约自由,即合同当事人意思自由,包括缔约自由、履约自由、内容自由、形式自由和违约救济自由。另外,私法自治还是一个法哲学命题,其本身包含着很深的伦理学和经济学的内涵。 (二)比较法中的私法自治 随着近代大陆法系私法法典化的进程,私法自治成为了各国民法典的基本指导原则,下面主要从几个范式民法典来阐述私法自治在立法中的体现。 1、《法国民法典》 普遍认同的观点是,私法自治作为古典自由主义在私法中的体现,最早作为一项基本的原则出现在《法国民法典》中。法国学者认为,《法国民法典》第1134条规定的“依法 成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”这一条款,将当事人特别约定置于与来源于公权力的法律同等的地位,即赋予当事人的约定以强制力,是对私法自治原则的直接确认。这种思想,通过无数渠道贯穿于国民议会的整个立法以及以《拿破仑法典》为其结果的工作的全部过程。序言性报告指出,法律不能替代生活事务中的自然理性,而起草民法典各章各项规定的委员会则强调其任务不是制定法律,而是重新表述自明的原则。总之,《拿破仑法典》的起草者坚称,他们继承了罗马法的契约自由和财产自由原则。 2、《德国民法典》 《德国民法典》是在潘德克顿体系下建构的。以萨维尼为代表的历史法学派在抽象人格的基础上建立的权利体系,以意思的支配为基础。所以,整个私法体系是在依照意思表示的不同而加以区分不同的权利。萨维尼和温德塞这两位法学家在权利的概念上首先提出了意思力(Willensmacht)或意思支配(Willens-herrschaft)说,认为权利为个人意思自由活动或个人意思所能支配的范围。 “这一理论以意思自治为基础,通过人类理性达到法的历史与现实的融合”,从而一直成为《德国民法典》中私法自治的理论基础。虽然有明确的理论基础,但德国民法本身并未像《法国民法典》那样明文规定私法自治原则,而仅于债编中的第305条规定:“除法律另有规定外,依民事法律行为创立债之关系,及债之关系内容之变更,以当事人间有契约为必要。”德国联邦宪法法院认为,德国基本法第二条第一项关于任何人有自由发展其人格之基本权利的规定,保障人之一般行为的自由。就此而言,经济交易之自由及契约自由除已经特别的基本权利之规定保护者外,已属于行为自由范畴。由于契约自由乃私法自治原则之具体实践,故德国实务及学者一致认为,私法自治乃民法最基本之原则。因为,就像19世纪制定的其他法典一样,自由主义在其中是占绝对主导地位的,部分自由主义者认为:一个“理性人”可以并且应该掌握自己的命运,所以,法律应承认其具有享有自由的权利,在民法中就是“权利能力”与“行为能力”。享有这种能力的民事主体可以自主地通过契约来决定自己应承担的义务。 由上可知,在范式民法典中虽然没有明文规定私法自治原则,但是其精神无不体现在民法典的各个章节,同时,在许多具体条文的但书中明确规定当事人可以根据自己的意思排除法律的规定。这无疑是肯定当事人有权通过意思表示一致来自主创设其相互之间的私法关系。 二、私法自治的内容及其自治基础 (一)私法自治的内容 私法是调整私人关系的法律规范,自治是其根本特征。私法自治的应有之义在于:在私域的范围内,只要不违反法律,当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力,而法律应尊重当事人的意思表示,不得非法干预。一般认为,私法自治的内涵包括私权神圣、身份平等、民事法律行为自由及过错责任等内容。所谓私权神圣,即民事权利受到法律的充分保障,非依法定的程序,任何人或任何机关不能予以限制或剥夺。私权神圣的核心是人格权神圣与财产权神圣,人格权是人作为人最基本的权利,也是享有财产权的基本前提。在现代社会里财产权日渐重要,“无财产即无人格”。财产权也是人格权行使的有力保障。 身份平等,也即民事权利能力的平等。这种平等只是机会的平等也即一种形式上的平等。“身份平等作为理性要求,却是自罗马法到近代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。”在古罗马,奴隶和市民是不平等的;在封建社会,封建市民和农奴是不可能平等的。只有商品经济比较发达的资本主义社会,“身份”逐渐被“契约”所取代,这种平等才成为可能。民事法律行为自由,这是私法自治的核心。民事法律行为自由表现为遗嘱自由、契约自由及设立团体的自由。其中最重要的是契约自由。契约自由的含义很广泛,包括缔约人有选择相对人的自由,缔约人有权决定契约内容的自由,缔约人有选择契约形式的自由,缔约人有规定违约责任的自由以及有选择纠纷解决方式的自由。“只有在自己有意识的活动过程中,那种选择行为才能被称为自由”。正是私法赋予主体广泛的选择自由,这就极大地激发了私法主体蕴藏的能量,从而促进整个社会的发展。当然契约自由不是绝对的无条件自由,它的内容受法律的制约,同时也不能违反社会公共利益,契约应是当事人的真实意思表示,契约的权利、义务、责任分配应符合社会公平、正义等原则。过错责任即行为人在有过错的情况下才对自己的行为承担责任,反之,则不承担责任。行为人对其自由意志支配下的行为承担责任,这是私法自治的当然要求 。私权神圣、私权平等、民事法律行为自治及过错责任构成了私法自治的本质。私法自治的各方面内容相辅相成,密不可分,共同构成了私法的基础。 (二)私法的自治基础 私法之所以能够得以自治,具有其深厚的自治基础。主要表现在以下几个方面: 首先,私法是主体平等的法律。地位平等是私法主体的一种不可缺少的价值追求,它排除了性别、财产、籍贯等的差别和身份等的限制,它强调私人法律关系中的地位平等,排斥一方利用其不平等的地位对另一方的强制。私法主体在私法关系中实行充分的意思自由,所以私法能够自治。而公法实行管理、命令、服从的调整方式,其中管理者与被管理者处于不平等的地位,被管理者的意志不能自由,其行为不能自主,公法也就当然不可能自治。 其次,私人生活的复杂性和私人性。一方面,私人生活内容极其丰富,范围极其广泛,种类极其繁多。面对纷繁复杂的私人生活,民法不能、也不应事无巨细地加以调整,而只需从私人生活的规律中抽象、归纳出一般规则和一般制度来对此加以调整。况且,立法者不可能精确设计出私人生活所需要的一切规则。民法制度的设计,“并不是建立某种特定的秩序,而只是创造一些条件,在这些条件下,一个有序的安排得以自生自发的型构起来并不断地重构。”私法的精髓在于“自治”,“法律的主要功能不是指导干预人民的行为,而是赋予人民完成的行为具有某种法的效力。”作为调整私人生活的私法更是如此。另一方面,私法关系更主要地涉及私人生活领域。在私法关系中,每个人都有不愿为外人所知道的信息或领域,如个人的隐私、商业秘密等。“私法关系有如此隐私性,本质上即排斥外人介入安排,因而最加之方法,莫如关系之个人依其意愿自作安排。”由此使得私法的自治性显得更为必要。 再次,私法从本质上说具有其内在的法律调整机制,这正是私法得以自治的基础。私法从古罗马法发展至今,其生命历经众多演变,丝毫不减原来之本色。这是因为:其一,私法具有内在的民事法律行为的调整机制,从而能够充分保障当事人的意思自治。民事民事法律行为制度具有一套完整的规则体系,如意思表示成立、生效规则等有效地保障了当事人的意思表示真实,充分维护私法主体的利益。其二,私法具有内在的价值评价体系,保障了私法主体在具体法律关系中的公平、平等。私法促使私法主体应时刻遵守诚实信用原则、意思自由原则、权利不得滥用原则等,且将这些原则确立为强行性规定,当事人违之则不能得到法律保护。其三,私法具有独有的制度体系,如民事权利能力制度、民事行为能力制度、交易安全制度等,由此构成的制度体系支撑着私法自治的大厦,为私法主体自治提供了坚实的框架,有效地维护着私法主体的自治。其四,私法具有独有的责任体系,确保私法主体能够在私法关系中有效地实行自治,保护私法主体通过自治而取得的权利和利益。可见,私法具有两种调整机制:一是私法本身的内在调整机制即民事法律行为调整机制;二是保障私法自治得以顺利实行的外在调整机制即私法本身的调整机制。其中私法的内在治理机制,保障了私法能够强有力地抵御着公权力不正当进入和干预,从而确保私法能够得以充分自治。 最后,从根本上来说,自治是反映市场经济的私法的内在要求。市场经济是一种以市场为中心进行资源配置的经济,是一种自由竞争的经济。自由竞争意味着市场主体是独立、自由、平等的个体,同时也为权利主体,它们都是自己利益的判断者、追求者,在价值规律的指引下,自由地追求属于自己的利益。市场经济同时也是一种法制经济,市场经济的运行必须在法律上运行,对这种自由竞争秩序的反映当为私法。私法是市场经济生活的法律表现,是市场经济的产物,因为私法“以主体地位平等,机会平等为其确立的前提;以竭力保障权利,救济权利的权利本位观为其基础;以契约自由为其核心内容;以维持有效竞争为其主要功能。”以自治为特征的私法当为市场经济的必然选择。私法自治是市场自由竞争的反映,正是自治为特征的私法抓住了市场的自由竞争这种社会发展的最基本推动力,并使之法律化,从而也从根本上促进了市场经济的发展。 由此可见,私法自治的核心是尊重当事人的选择,由其根据自己的判断而行为。它尊重人的自主权利,视人作为自我的主宰。“人性的首要法则,是要维护自身的生存,人性的首要关怀,是对于其自身所应有的关怀。”私法自治尊重人、关心人、视人为终极关怀,这极大地唤发了人的主动性、积极性和创造性,这种主动性、积极性和创造性的发挥,必将给社会创造极大的财富。人们正是在追求自己利益最大化的同时促进 了生产力的发展也即社会的发展。一个无视人发展的社会,必定是一个萎缩、停滞不前的社会。私法自治赋予人们自主地最大限度地追求自己的利益,通过利益的追求从而促进了社会利益乃至社会的进步 三、民事民事法律行为——私法自治的工具 (一)民事法律行为概念的界定 民事法律行为的概念来源于德国注释法学派,许多学者认为,最早使用“民事法律行为”概念的是德国学者丹尼埃?奈特尔布兰德 (Danielnettelblandt,1719—1791)。1807年,Pandekten体系的创始人海泽(Heis? se)出版了《民法导论——Pandekten教材》一书,该书第六章以“行为”为题,并在第二节专门讨论了民事法律行为的一般理论。1794年的普鲁士邦法接受了注释法学派的研究成果,最早采纳了民事法律行为的概念。1900年的德国民法典第一次系统、完善地规定了民事法律行为制度,以后,许多继受德国民法的国家,也纷纷在自己的民法典中采纳民事法律行为的概念以及相应的规则。 在德国学者中,对民事法律行为概念的表述通常是从两个方面考察的:一是从民事法律行为的内涵即意思表示的角度来概括民事法律行为的概念。萨维尼曾经在《现代罗马法体系》中对民事法律行为作出过一个经典的定义,他认为民事法律行为是指“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。民事法律行为以意思表示为核心,民事法律行为的概念是对总则之下民法各编规定中行为的抽象。大多数德国学者都接受了这种观点。二是从民事法律行为的功能角度来界定民事法律行为的概念,例如温德夏特认为:“民事法律行为是旨在法律效力的创设的私的意思宣告”。弗卢梅认为,民事法律行为旨在通过个人自治即通过实现私法自治的原则以设定一个调整内容的方式成立、变更或解除一个法律关系。 在我国关于民事法律行为的概念主要有以下几种:一是意思表示要素说。佟柔教授指出:“民事民事法律行为,又称民事法律行为,系法律事实的一种,指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的,以意思表示为要素,旨在产生民事法律效果的行为。”民事民事法律行为是指以意思表示为要素,依其意思表示的内容而引起法律关系设立、变更和终止的行为。二是合法行为说。有学者认为,我国民法通则在构造民事民事法律行为制度时,分别提出了“民事行为”与“民事民事法律行为”两个基本概念。前者,不必具合法性特征,属“中性”上位概念,后者,必具合法性特征,其必备合法性,这就决定了它是必然有效的,故不存在无效或可变更可撤销的问题。所以,民事民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果说。梁慧星教授指出,所谓民事民事法律行为,指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。这一概念也强调民事民事法律行为以意思表示为核心,但也突出其私法效果。 (二) 民事法律行为制度是实现私法自治的工具 私法是是调整私人利益的规范,由于调整利益私人性,私法允许私法主体充分自治。每一个都是自身利益的最佳判断者和追求者,私法规范也是处于这种要求而设计的。每个私法主体均是社会的组成分子,一般来说,每个私法主体的利益最大化实现了,社会财富也才能得到最大化,社会也才能进步。但是,并不是所有私法主体的利益都是平行的,个人利益之间、个人利益与社会利益常常是冲突的。何况私法主体对自己利益判断的偏差的情况常有发生,私法主体的个人利益的短视性与社会利益的追求的长期性也是矛盾的,这就加剧了这种冲突的存在。私法调整利益的私人性要求私法主体充分自治,一般来说国家公权利不能直接进入私人领域进行干涉,不能对私法主体追求私人利益的行为进行指手划脚,而只能提供一般规则来对其加以调整和引导予以规范。而民事法律行为恰恰承担起了这个功能。 首先,民事法律行为制度的设立解释了私法自治的基本精神。民事法律行为解释了为什么能够产生、变更和终止法律关系是基于当事人的意愿。对某些行为,法律允许当事人通过其以民事法律关系发生变动为目的的意思表示来引起民事法律关系发生、变更或消灭,只要当事人的意思符合法定的条件,就可以实现当事人的目的,依法发生当事人所期望的法律后果。对于另一部分行为,法律则根本不 考虑当事人的目的,只要该行为发生,即发生法律所规定的法律后果。前者即传统民法所言的民事法律行为,后者则是传统民法所言的事实行为。 其次,民事法律行为制度为意思自治原则提供了基本的空间,符合市场经济的内在要求。一方面,民事法律行为制度进一步解释了为什么民法规范以任意性规范为主要类型。任意性规范,是可以由当事人通过约定而加以排除的规范。任意性规范的功能在于当事人可以以其约定优先于法律规范而适用。如此可以极大地发挥当事人的积极性与主动性。民事法律行为在本质上就是允许当事人通过其意思表示决定其相互间的权利义务关系,并由其意思表示变更、消灭其相互关系。这正是市场经济内在要求在法律上的表现。另一方面,在民法典的总则编确认私法自治原则,必须通过民事法律行为制度加以落实。私法自治原则是民事主体根据其意志自主形成法律关系的原则,是对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认。私法自治原则具体体现为结社自由、所有权神圣、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及过错责任等民法的基本理念。私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于个人的自由意思,从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由,使民事主体获得自主决定的可能性。而民事法律行为制度充分体现了民法精神或私法精神,承认个人有独立的人格,承认个人为法的主体,承认个人生活中有一部分是不可干预的,即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。 在现代市场经济条件下,由于市场经济的要求以及法律传统、社会生活实践等的影响,各国法律在绝对权的保护上,通常都是采用法定主义的模式予以调整。而引起绝对权的变动的法律事实中,事件和事实行为的法律效果都是由法律直接规定的,关于绝对权的类型和变动的原因及变动的效果一般没有当事人实现意思自治的空间。但是,即便如此,在绝对权的设定以及变动过程中,民事法律行为制度依然具有广泛的适用范围。 第三,民事法律行为制度为建立有限的、服务型政府奠定了基础。现代市场经济条件下,政府应当是有限的服务型政府,政府的行为应当局限于法律的授权范围内,凡是涉及社会成员私人生活的领域,只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益,都应当交给任意法来处理,即允许社会中私人之间的财产关系、人身关系应当由私人依法依据其自己的意思加以创设、变更或消灭。这就需要明确强行法的控制范围和任意法的调整范围,对于本属于私人之间的事务应当更多的交给其自行处理。既然意思自治主要体现在民事法律行为制度中,因此,民法作为市场经济的基本法,有必要在总则中规定民事法律行为制度,充分体现民事法律行为以及意思自治在整个民商法体系或者整个市场经济法律体系中的重要位置,从而合理界定国家干预与意思自治的界限,为实现建立有限政府的行政体制改革奠定坚实的法律基础。 四、我国未来民法典中对民事法律行为制度之构建 我国民法通则规定了民事法律行为制度。《民法通则》第54 条“民事民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”的规定说明我国采用了民事民事法律行为本质合法说的立法观点。然而,这一观点有悖于私法自治理念。 正如前文所述,私法自治是个人自由在法律上的充分体现。它是指私人生活关系原则上应由个人依其意思自由予以规范,国家只需消极的加以确认而界以拘束力,不宜妄加干涉。私法自治的真谛在于“尊崇选择”,尊重当事人的权利行使自由。其基本出发点是自己参与和自己责任,即当事人自由地凭自己的意志去判断、选择、参与私人生活的各个层面。将私法自治理念贯彻到民事法律行为制度中,就产生了民事法律行为自由主义原则。民事法律行为自由是指个人意思行为在原则上系属自由,个人取得权利、承担义务原则上应出于个人的自由意志。可见,建立在私法自治理念基础上的民事法律行为制度,是要伸张人格平等,尊重个人自由,推崇意思自治。私法自治是民事民事法律行为的理论基石,民事民事法律行为本身容不得丝毫的行为法定主义(法律对行为主体、内容、形式、客体及实施根据,都做出具体明确的规定,并不得违反) . 而民事法律行为本质合法说要求以法律来限制甚至取代行为人的意思自由,自然与私法自治理念背道而驰。在私法领域中,“法不禁止即自由”是保障当事人意志行为的最佳手段。民事民事法律行为以意思表示为核心,当事人可依意思表示创设权利和义务,只有在这种意思表示以一定方式披露之后,外界方能知晓。而法定主义并不能及于人的意志层面,它仅对当事人所表达出的意思 效果加以确认,这种确认是消极的、被动的。法律并不对当事人设定任何权利和义务,而只是对当事人设立的权利义务加以评价。然而,民事法律行为本质合法说将民事法律行为强行纳入法定主义轨道。按照这种观点,要成立民事民事法律行为,在法律上不仅要有实施的根据,而且还要有有效的依据。这样,民事法律行为的成立与效力便无法分割,只能人为地合二为一被界定为“有效成立”。这就抹杀了民事法律行为与生俱来的私法性格和品质,将公法上的法定主义外衣强加于民事民事法律行为这一私法制度之上,使民事法律行为一身兼有公法与私法的双重性质,置民事法律行为于不伦不类的尴尬境地。 因此,我国未来的民法典应该还民事法律行为以本来面目,脱掉其合法性内衣,规定之以意思表示为其唯一本质,使其真正贯彻私法自治理念,为社会主义市场经济服务。民法典的起草工作正在紧锣密鼓地进行,这是中国法律发展史上的大事,是实现十六大提出的到2010年形成中国特色社会主义法律体系的关键,也是中国法律学人为之奋斗了一个世纪的梦想。中国民法典能否不负众望地担当起历史的使命,能否比肩十九世纪法国民法典和二十世纪德国民法典,成为举世瞩目的伟大法典,我们拭目以待。上文已经论证了私法自治是民法的基石,所以,我认为妥善处理私法自治原则在法典中的作用是一个重要问题。我们必须把私法自治与中国的具体情况相结合,使之不断发展,并有所突破。 主要

民法论文范文第2篇

[摘 要]关于胎儿利益保护,存在总括的保护主义、个别的保护主义以及绝对主义三种不同立法例,我国现行立法采绝对主义,不符合胎儿利益保护的需要,应采总括的保护主义。就胎儿权利能力的性质认定,应采法定解除条件说,即凡涉及胎儿利益保护者,视其具有权利能力。 [关键词]胎儿利益 总括的保护主义 个别的保护主义绝对主义 自然人的权利能力始于出生,胎儿尚未出生,尚系母体之一部分,当然不能取得权利能力,不能成为民事主体。但是,任何人均有从母体受孕到出生之过程。此间,不仅其未来的利益需要保护,某些现实的利益也需要保护,对于胎儿,"只因出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的"。[①]因此,自罗马法以来,各国民法均对胎儿的利益设有特殊保护。在我国民法典的起草过程中,胎儿利益的保护是一个不能回避的特殊问题,但有关理论研究尚不够深入。本文特对此发表拙见,以资参考。 一、立法模式选择 在罗马法的某些文献中,与民间俗语"胎儿或即将出生的婴儿被视为已出生儿(Conceptus o nasciturus pro iam nato habetur)"相吻合,胎儿被视为与新生儿处于完全相同的地位。但罗马人同时又宣布了另外一些相反的准则,否认即将出生的婴儿具有人格。对此,彼德洛o彭梵得认为,罗马法上真正的原则是,胎儿从现实角度上讲不是人,但由于他仍然是一个潜在的(in fieri)人,人们为他保存并维护自出生之时起即归其所有的那些权利。而且为对其有利,权利能力自受孕之时起而不是从出生之时起计算。正如保罗所说:"当涉及胎儿利益时,母体中的胎儿像活人一样被看待,尽管在他出生以前这对他人毫无裨益。"[②]亦即在罗马法上,当涉及胎儿利益保护时,胎儿被视为自母体受孕时起具有权利能力。 近代民法关于胎儿利益保护之立法模式选择主要有三种: (一)总括的保护主义(概括主义)。即凡涉及胎儿利益之保护时,视为其已经出生。如《瑞士民法典》第31条第2项规定:"子女,只要其出生时尚生存,出生前即具有权利能力。"我国台湾地区民法典第7条规定:"胎儿已将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为既已出生。" (二)个别的保护主义(个别规定主义)。即胎儿原则上无权利能力,但于若干例外情形视为有权利能力。如《法国民法典》第906条第1项规定:"为有受生前赠与能力,以于赠与时已受胎为已足"。第725条规定:"尚未受胎者,不得为继承人。"第1923条规定:"在继承开始时尚未出生,但已怀孕的胎儿,视为在继承开始前出生。"《德国民法典》第1923条第2项规定:"在继承开始时尚未出生但是已经受孕者,视为在继承开始之前已出生。"第2108条第1项规定:第1923条关于胎儿继承权的规定"对后位继承相应适用";第2178条规定:"如果应得馈赠者在继承开始之时尚未受孕或者其身份要通过在继承开始之后方才发生的事件确定,则遗赠归属在前一情形随出生、在后一情形随事件的发生而发生。"第844条第2项之后段规定:"抚养人被杀时,其应受抚养之第三人,虽于其时尚为胎儿,对于加害人亦有赔偿请求权。"《日本民法典》分别就损害赔偿请求(第721条)、遗产相续(第886条、第965条)、受遗赠能力(第1065条)以及父亲认领胎儿(第783条)等,规定胎儿有权利能力。 (三)绝对主义。即绝对否认胎儿具有权利能力。1964年《苏俄民法典》(第418条)和我国《民法通则》即采用此种立法模式。我国《民法通则》未承认胎儿具有权利能力。我国《继承法》第28条规定:"遗产分割时,应保留儿的应继承的份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。"依照这一规定,遗产分割时,胎儿的继承份额应当予以"保留",即遗产之权利并非由胎儿即时取得。很显然,我国《继承法》虽然规定了胎儿的特留份,但胎儿享有遗产权利却必须从出生开始,特留份"留而不给",故我国现行民法既未实行总括的保护主义,也未实行个别的保护主义,而是根本不承认胎儿的民事主体资格。[③] 就我国民法就胎儿利益保护应采何种立法例的问题,学者有不同意见。有人担忧:赋予胎儿以权利能力,将产生许多需要研究的问题, 如"胎儿能否成为侵权行为受害人的问题、为计划和优化生育而堕胎的伦理价值问题"等。[④]故有人便认为,胎儿之未来利益,只需用法律加以明文规定即可,无需赋予其权利能力。并且"一旦赋予胎儿以权利能力,则流产无异于杀人,将对妇女保护和中国社会发展极大不利。"[⑤]也有人认为,在三种立法主义中,绝对主义于保护胎儿利益为最次。由于不承认胎儿具有权利能力,我国司法实践中屡屡发生胎儿遭受损害而在其出生后无法对加害人请求赔偿的事例。"观之德日等国,学者尚且以个别保护主义对胎儿保护不力,主张改变立法主义,采总括的保护主义,可见我国民法通则所采绝对主义之不合时宜,乃毋庸置疑。因此,建议制定民法典时采总括的保护主义,以强化对胎儿的保护,顺乎人情及民法进步之潮流。"[⑥] 分析前述三种立法主义,绝对主义的确最不可取:胎儿利益的保护方式,纯为立法技术问题,并不涉及何等基本原则之违背。在此,涉及胎儿合法利益时"视为"胎儿已经出生,与一般地承认胎儿具有权利能力并不相同,其并不会与"自然人权利能力始于出生"之原则发生矛盾,也不等于承认胎儿在任何情况下均具有法律人格。而堕胎之是否构成违法行为乃至犯罪行为,各国依其社会政策自有不同选择,与是否承认胎儿在特定情况下视为具有权利能力毫不相干。如果认为承认胎儿的权利能力就意味着确认堕胎行为为违法,从而使"流产无疑于杀人",那么,只要涉及对胎儿利益的保护,即使采绝对主义,也难免逃脱同样的结论:法律既然承认胎儿有财产利益,那么,就当然意味着承认胎儿有人身利益,因此,堕胎同样难逃"谋财害命"之罪孽。此外,涉及自然人的出生及胎儿利益保护问题,民法与刑法自有不同的原则。如德国民法规定自然人的权利能力始于胎儿完全脱离母体之时,但其刑法典则对"出生之时"的婴儿的杀害行为,作为杀人行为予以处罚(《德国刑法典》第217条),而不适用刑法典第218条及以下条款有关堕胎行为的规定。与此同时,德国虽然对堕胎行为施以刑事制裁,但其民法典却并未承认胎儿具有权利能力,而是实行个别的保护主义,仅对胎儿之损害赔偿请求权、继承权等予以保护。至于其民法理论,则认为即使承认自然人的权利能力产生于某种"自然法(naturrecht)",也不能据此得出自然人的权利能力必须始于其出生完成之前(如自受孕之时起),由此而断定《德国民法典》第1条之规定是违反自然法的。"因为即使是某种自然法(不论人们对该自然法是如何具体设想的),也很难说明,一个尚未出生的人为何就必须能够成为权利义务的载体。毋宁说,民法典在一定程度上考虑到对胎儿的保护,这是一种合理的解决方案。与民法相比,刑法典第218条及以下条款(引者注:指有关’堕胎罪’的规定)才真正涉及到保护胎儿的法律问题"。[⑦]可见,刑法上规定堕胎罪,并不意味着民法上必须承认胎儿具有权利能力;而民法上承认胎儿在特定情形视为具有权利能力,也并不意味着刑法上必须规定堕胎罪。所以,认为我国民法承认胎儿具有权利能力会影响中国妇女保护及社会发展,实在言过其实。 至于个别的保护主义,采用者认为其具有适用范围明确的优点。[⑧]但就胎儿利益保护问题,立法者完全有可能挂一漏万,而随着社会的发展,涉及胎儿利益保护之事项必然趋于复杂,难以为立法者所事先预见,由此,总括的保护主义实为最佳选择。 二、胎儿权利能力的性质 对于胎儿权利能力的性质亦即胎儿的法律地位,学者持有不同观点,形成两大对立的学说: (一)法定停止条件说或人格溯及说:依照此种学说,胎儿于怀孕期间实际上并无权利能力,当胎儿系活产时,再追溯至继承开始或损害赔偿请求权成立之时取得权利能力。亦即胎儿的权利能力之取得附有停止条件。此种学说系日本民法之通说,为日本判例所采用;[⑨] (二)法定解除条件说或限制人格说:依照此种学说,即使在怀孕期间,胎儿也被视为具有与已出生的人之同样的法律地位,具有权利能力(或"有限"的权利能力),只是以后胎儿为死产时,其已经取得的权利能力才溯及地取消。亦即胎儿的权利能力之取得附有解除条件。此种学说为我国台湾地区民法所采用。[⑩] 比较前述两种学说,可以发现,法定停止条件说实际上在承认保护胎儿利益时,并不承认胎儿在涉及其利益的当时具有权利能力(其权利能力只有在其活着出生时方可取得) ,但为解决遗产继承时的"特留份"以及在胎儿于怀孕期间遭受损害时损害赔偿请求权的"权利主体虚位"问题,故采用赋予活着出生婴儿取得之权利能力以溯及力的方式。有学者认为,此种做法可以解决一个理论上的问题:当胎儿于怀孕期间遭受损害时,胎儿是否"遭受损害",只能在其活着出生时方可判定,这是因为,即使胎儿遭受损害,如其在出生时为死婴,则胎儿无权要求任何赔偿。因此,在此种情形,虽然侵害行为早于出生,但胎儿的赔偿请求权只能在其出生时取得,即损害于出生时方真正完成。但是,法定停止条件说的最大缺陷是不承认胎儿的权利可在出生前获得,因此,必定发生权利主体虚位之弊端:在继承、受遗赠的情形,当法律关系开始时,胎儿利益由谁保护不明;在赠与(生前赠与)时,无法判定法律关系是否成立;而在胎儿遭受损害时,不能立即行使请求权,有可能使索赔时机丧失。 而依法定解除条件说,当发生涉及胎儿利益之事项时,胎儿视为已经出生,即取得权利能力,可即时取得权利,胎儿之母亲或父母亲即可成为其法定人,代其行使权利(参加继承、接受遗赠或赠与以及提出索赔请求)。对此,《德国民法典》第1912条规定为胎儿将来之利益,特设管理人,其于出生时在亲权以下者,由父母为其管理;我国台湾地区民法典第1166条第2项规定:"遗产之分割,以其母为人",其民事诉讼法第40条规定:"胎儿关于其可享受之利益,有当事人能力",其户籍法第49条规定:"继承人为胎儿时,以其母或监护人为继承登记之申请义务人"。[12]总之,承认胎儿在怀孕期间有权利能力,以胎儿的父母为其法定人,显然更加有利于胎儿利益的保护。至于胎儿之法定人的权限,可限于胎儿可享受利益之范围,除遗产之分割外,胎儿之法定人就胎儿财产无处分权。[13] 鉴此,我国民法在采总括的保护主义之同时,就胎儿权利能力的性质,应采法定解除条件说,即凡涉及胎儿利益保护者,视其具有权利能力,就胎儿所受不法侵害的损害赔偿,或其父亲被害致死的损害赔偿,或基于利他契约(如指定胎儿为受益人的人身保险合同)而对债务人的给付请求权等,均得经由胎儿的法定人代为行使。如胎儿以后未能活着出生,其权利能力视为溯及地消灭或自始不存在,其由法定人代为受领之给付,应按不当得利之规定予以返还。[14] 此外应当注意,胎儿的权利能力为法律为保护胎儿利益而设,故并不及于义务的负担。[15] [①] 四宫和夫:《日本民法总则》,台湾五南图书出版公司1995年8月版,第47页。 [②] 彼德罗o彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年9月版,第30-31页。 [③] 参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年8月版,第91页。 [④] 张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版1991年版,第101页。 [⑤] 刘心稳:《中国民法学研究述评》,中国政法大学出版社1996年11月版,第91-92页。 [⑥] 梁慧星:《民法总论》,第91页。 [⑦] 迪特尔o梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年11月版,第784页。 [⑧] 四宫和夫:《日本民法总则》,第47页。 [⑨] 四宫和夫:《日本民法总则》,第47页。 [⑩] 我国台湾地区民法典第7条规定:"胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为既已出生"。对于此条规定究竟应解释为"法定停止条件说"或"法定解除条件说",台湾学者中存在争议,但多数学者认为,胎儿于出生前,已享有权利能力,即可主张其个人利益,保护较为周全。故法定解除条件说为台湾民法理论的通说。(王泽鉴:《民法总则》,第115页。另见史尚宽:《民法总论》,第89页;胡长清:《中国民法总论》,第63页)。 Carlos Alerrto da Mota Pinto:《民法总论》,林炳辉等译,澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年12月出版,第105页。 [12] 引自 史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社1998年6月版,第91页。 [13] 史尚宽:《民法总论》,第91页。此外,有日本学者也采同样之主张:对于是否承认胎儿的法定人问题,日本判例至少在侵权赔偿案中持否定态度不采此主张:A、B一夜风流使A怀孕X。在阪神电力铁道事件中,B被电车压死,B并不知道X之存在,故未及作亲子认领。事件发生后,AX与电力铁道公司交涉,并就赔偿事宜与之达成协议。X成年后起诉要求确认该协议无效。法院判决X胜诉,对其赔偿请求权予以重新确认。为此,有日本学者认为法定停止条件说更有利于保护胎儿利益(因承认胎儿母亲为其法定人,即承认其有权处分胎儿利益的权利,此对胎儿不利)。但日本学者四宫和夫认为,承认胎儿之权利能力看来更有利于保护胎儿之利益,故主张采修整的法定解除条件说,即承认胎儿具有有限的权利能力,承认胎儿母亲的法定人地位,但其权限仅限于保存胎儿的权利,不得处分其权利,并建议在立法上设立由家庭法院监督的"胎儿财产管理人"之制度。(四宫和夫:《日本民法总论》,第48页) [14] 参见王泽鉴:《民法总则》,第118页。 [15] 此外,无论赠与、遗赠或侵权损害,均有可能涉及尚未受孕的胎儿。德国民法理论认为,损害行为与损害结果发生之间存在时间上的距离("有时间距离的侵权行为"),对于赔偿责任的确定无关紧要,因此,"受害人在损害行为发生之时是否已经出生或者孕育,从侵权法方面来说是毫无意义的"。也有一些国家的民法典明确规定,允许对未受孕的胎儿作赠与及允许其参加继承。因此,尽管未受孕胎儿不能被视为具有权利能力,但在涉及其利益保护时,不妨参照已受孕胎儿的规则处理。

民法论文范文第3篇

关键词:民事执行检察监督工作机制

基于目前立法、司法等方面的因素,对民事执行进行检察监督的规范、有效的制度和程序远未建立,尚不能真正发挥民事执行检察监督的功效,需要根据我国民事检察监督的基本理论和民事执行的运行规律加以分析思考,逐步加以完善。

一、民事执行检察监督的原则

我国民事检察制度是在民事诉讼制度背景中运行的,民事检察制度理应遵循民事诉讼原则。与此同时,民事检察制度也是检察制度的重要组成部分,具有诉讼监督的本质属性,民事检察制度有其自身特有的制度运行规律,因此,民事检察制度除了遵守民事诉讼原则外,还应遵循自身所特有的原则。

(一)全面监督原则

民事检察监督应为全方位的监督,监督的对象包括法院和诉讼当事人,监督的方式包括提诉监督、参诉监督、抗诉监督、执行监督。设立民事检察制度的目的,就是为了维护司法公正。法院及诉讼当事人有违司法公正的行为可能存在于民事诉讼的整个过程,而不只限于裁判发生效力后。因此作为国家法律监督机关的检察机关应该对民事诉讼进行全方位的监督,进而维护司法公正。所以,我们一方面要坚持目前民事诉讼法规定的抗诉监督方式,并进一步将之完善;另一方面应结合我国国情,创造新的监督方式,与抗诉方式相互配合,建立起全方位的民事检察监督体系。

(二)有限监督原则

由于我国民事检察制度运行环境的限制,检察机关的监督应有合理的边界范围。检察机关所进行的民事检察监督在理论上涉及案件的合法性和合理性监督两个方而,但在司法实践中,应把监督重点放在案件合法性监督上。从法院的角度来看,如果检察机关对案件的合理性进行监督,将与法院的自由裁量权发生冲突,有干涉审判独立之嫌。从当事人的角度而言,检察机关过多关注案件合理性问题将与当事人处分权发生冲突,有违私法自治。此外,民事检察制度的启动,必然要进行相应司法资源的投入,在我国现有司法资源相对缺乏的情况下,检察机关的民事监督应放在对案件的合法性监督上。

(三)依当事人申诉原则

为了避免造成对当事人处分权的不当干预以及妨碍民事执行程序的高效运行,民事执行活动的检察监督应当以当事人提出申请为前提,检察机关不应主动启动监督程序。检察机关的监督应当视为对当事人的权利救济,应遵循民事诉讼的意思自治原则。因此,检察机关启动民事执行监督程序应当以当事人提出申请为前提。

(四)事后监督原则

检察监督是执行程序结束或某一法律文书(如中止执行、变更被执行人裁定等)作出之后,而不应是程序进行之中。程序结束是指某一阶段程序,如受理、准备程序之后,而不是全部执行完毕。

二、民事执行检察监督的范围与方式

(一)民事执行监督的审查范围

现阶段应重点对以下几类情况进行审查监督:

1、人民法院在执行过程中所作出的生效的裁定、决定违反法律规定。

2、强制执行行为违法。

3、执行人员徇私枉法的行为。

(二)民事执行检察监督的方式

1、纠正意见。对象为确有错误的裁定。执行法院的同级人民检察院发现法院在执行中所作出的裁定确有错误的,应当向法院提出书面纠正意见。上级检察院发现下级法院在执行中所作的裁定确有错误,指令执行法院的同级检察院进行监督。

2、检察建议。检察建议的对象可以有以下几类情形:(1)在执行程序中所作出的通知(包括协助执行通知)、决定有瑕疵的;(2)发现生效裁判确有错误的,准备启动审判监督程序的,可以建议法院暂缓执行;(3)对执行人员存在严重的违法行为或者涉嫌犯罪的,建议法院更换执行人员;(4)对于执行管理中需要改进的问题,建议法院完善。

3、纠正违法通知书。对执行人员有严重违法的,检察机关向法院发出纠正违法通知书,要求法院纠正违法行为,并追究当事人的纪律责任。

4、刑事调查。发现执行人员徇私枉法、索贿受贿、截留侵占执行款物或执行费、、等严重损害当事人合法权益,涉嫌犯罪的行为,可以进行初查和立案侦查,追究相关人员的刑事责任。

三、民事执行检察监督工作机制

(一)民事执行申诉案件的受理审查机制

民事执行申诉案件的受理审查机制包括了申诉案件的管辖、审查及审查终结等机制。

1、申诉案件的受理。可以由民检部门行使民事执行的检察监督权。从案件的来源看主要是检察机关或其他国家机关发现提出的。当事人及其法定人或案外人认为执行中作出的裁定、决定错误、以及法院的执行侵害其合法权益提出申诉或者控告的,检察机关应当受理。另外,对于民事执行行为损害国家利益的、社会公共利益以及执行人员徇私枉法的行为,检察机关发现后应当一起查处。

2、案件管辖。对于民事执行活动通过同级检察院的监督从时间上更为及时。民事案件的检察监督工作已开展多年,已形成一支高素质的民事检察队伍,办案质量已得到保证。因此,在民事执行检察监督的级别管辖上应采取同级检察院对同级法院的执行活动进行监督的原则。在特殊情况下,如上级检察院认为必要,可主动对下级法院的执行活动进行监督,下级检察院认为需要的,也可提请上级检察院进行监督。

在地域管辖上,采取执行法院所在地检察院管辖原则。民事执行活动主要就在执行法院所在地进行,因此,由执行法院所在地的检察院进行监督有利于及时发现问题和解决问题。另外,执行法院和当地的同级检察院因为地域关系,开展工作时能更好地进行沟通和协调,监督效果更为明显。

3、案件的审查。民检部门受理民事执行案件的申诉之后,应当及时进行审查。首先是从程序上进行审查,包括申诉主体的适格、申诉的材料等。其次是从实体上审查执行行为是否错误有且属于检察机关监督范围之内的。提起申诉的民事主体必须符合形式上的要件和实质上的要件:

可以提起申诉的主体为执行当事人、利害关系人以及案外人。执行当事人包括了申请执行的当事人和被执行人,原则上是依照民事判决书判决的内容来确定,即为生效法律文书所记载的债权人和债务人。另外,在执行过程中,可能发生债权债务主体的变更,即由执行当事人以外的人继受判决书中所确认的债权债务,此时,继受了债权债务的人就成为执行当事人,这种当事人称为继受人。

执行当事人以外的第三人也可以作为申诉的主体。这里的第三人是指主张其合法权益受执行行为侵害的案外人。提起申诉的主体必须是主张自己合法权益受到执行行为侵害且与执行行为有法律上利害关系的人。除了符合形式上的要件外,提起申诉的主体还需具备实质上的要件。其一,提起申诉的主体必须是主张自己的合法权益受到执行行为侵害的人。如果认为执行行为侵害的是他人的权益,则无权提起。其二,提起申诉的主体必须是与执行行为有法律上利害关系的人。也就是说其合法权益受到执行行为发生法律效力直接影响的人。

申诉的材料。申诉人向检察机关提出申诉,应当提交申诉书、人民法院的执行文书,以及证明其申诉主张的证据材料。

4、审查终结后的处理。办案人员应当在规定的期间内进行审查,需要延长审查期限的,按规定的手续办理。审查终结后,区分情况及时作出决定。民事执行行为没有错误的或虽有瑕疵但并不影响申诉人实体上的权益的,应做好申诉人的息诉工作。法院的执行确有错误的,根据具体情况向法院提出纠正意见、检察建议、纠正通知书等。

比照在审判监督程序中的抗诉案件办案期间,执行监督案件宜在3个月内审查终结。如果需要刑事调查的,适用刑事诉讼程序的相关规定。

(二)监督保障机制

1、必要的调查权。为了取得民事执行检察监督的效果,应该赋予检察机关在办案过程中相应的调查权。

(1)调查执行文书的权力。执行人员在从事执行活动时必须依照相关程序进行,执行文书是执行人员活动轨迹的书面记载。执行文书包括法院在执行中做出的裁定、决定、通知等。检察机关对执行活动的合法性审查首先应是对执行文书进行审查。

对于已经终结执行程序的案件,执行人员已将案卷归还档案室的情况下,检察机关可以直接调阅案卷。对于执行程序尚未终结,申诉人提出申诉的,相关资料未装订成案卷,或执行程序虽终结但执行人员在规定的期限内未归档的,检察人员可以直接向执行人员借阅案卷或复制相关材料,法院执行人员不得拒绝。

(2)调查执行中相关事项的权力。申诉人在提出申诉时应当提供相应的证据来证明自己的主张,申诉人向检察机关提出申请并阐明理由的,检察机关可以依职权进行调查。

检察机关认为确有需要进行调查的,也可依职权主动调查。对于一些执行申诉案件中,申诉人并没有向检察机关提出调查申请的,检察机关认为确需调查的,也可调查。执行人员在执行过程中违法对当事人采取拘留、罚款的强制措施或其他滥用强制措施的,该行为对当事人的财产和人身都造成了极大的侵害,影响较大,检察机关都可依职权主动进行调查监督。

(3)刑事调查权力。对于执行人员严重违法或者涉嫌犯罪的,检察机关可以直接依据刑事诉讼法的有关规定进行调查、侦查等。

民法论文范文第4篇

内容提要:新合同法确立了债权人代位权制度,并规定了代位权的行使应当通过诉讼途径进行,由此引发一系列的诉讼法问题亟待解决和论证。本文以债权人、债务人和次债务人三者之间的利益平衡和程序保障为基点,探讨了代位权诉讼中的当事人问题与管辖问题,剖析了代位权诉讼的诉讼标的,阐述了适当限制债权人与债务人之诉讼权利的合理性,并对代位权诉讼之既判力范围作了分析和论证。 论文关键词:代位权诉讼 当事人 管辖 诉讼标的 既判力 作为一种有效的债的保全措施,1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》在第73条规定了代位权制度,即:“因债务人怠于行使其债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的费用,由债务人负担。”依照这一规定,债权人行使其代位权,应当通过法院予以主张,也即应当通过诉讼方式进行,这就是所谓的代位权诉讼。由于代位权的行使必须通过诉讼方式来进行,因而必然会涉及到当事人、管辖、诉讼标的、判决的效力等一系列的诉讼法上之法律问题。为了更好地指导诉讼实践及协调代位权诉讼与民事诉讼理论的关系,本文将对这些问题作一初步探讨,并对《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(下文简称《合同法解释》)中的相关规定之得失加以评析。 一、代位权诉讼之当事人问题 (一)债权人代位起诉与当事人适格理论 在民事诉讼中,当事人适格系指就具体的诉讼而言,得以自己名义为原告或者被告,从而受本案判决之权能或资格,这种权能在诉讼理论上称为“诉讼实施权”或“诉讼行为权”。 具有这种权能,才能成为适格的当事人,也即才能成为正当的当事人。 否则,法院可能因当事人不适格而以诉不合法为由裁定驳回原告之诉,或以诉无理由为据判决驳回原告的诉讼请求。 一般来说,诉讼标的之权利或法律关系之主体(权利人及义务人),通常就该权利或法律关系,有诉讼实施权,而有当事人适格。但在特殊情况下,有时由第三人替代通常情况的实质性利益归属人或与他们并列而具有当事人适格,这种承认第三人具有为他人的利益而作为当事人进行诉讼的现象,称为诉讼担当。 根据诉讼担当是基于法律的直接规定还是基于当事人的意思表示之不同,可将其分为法定的诉讼担当和任意的诉讼担当,前者例如,破产管理人(在我国一般称为破产清算组),遗嘱执行人,失踪人的财产代管人等为他人的利益而享有诉讼实施权,后者例如,代表人诉讼制度。就本文所讨论的代位权诉讼而言,债权人之所以具有当事人适格,在诉讼理论上可认为是一种法定的诉讼担当 ,但它与其它类型的诉讼担当又有着明显的不同。 从民事法律关系上来说,债权人只是与债务人之间存在着直接的法律关系,如果因该法律关系发生争议,任何一方均可提起诉讼而具有原告适格,对方则具有被告适格。但在代位权诉讼中,债权人与次债务人(即债务人的债务人,又称为第三债务人。《合同法解释》将其称为“次债务人”)之间并不存在直接的法律关系,因而他们之间也就没有直接的利害关系。基于此,如果依照《民事诉讼法》第108条第(一)项所规定的原告适格条件,即“原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”,则很难对代位权诉讼中的当事人适格问题进行合理的解释,因为债权人与次债务人之间只是一种间接的利害关系,债务人与次债务人之间才具有直接的利害关系。然而,民法在设置债的制度时,为了保全债权的实现,赋予了债权人代位权。在债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害时,债权人即可代位向次债务人行使债务人的权利,从而使债权人获得诉讼实施权而具有当事人适格。显然,债权人之诉讼实施权的取得是基于法律的直接规定(即法律规定其享有代位权),因而,代位权诉讼实质上乃是一种特殊类型的法定的诉讼担当,即债权人担当债务人的地位而诉求次债务人履行债务。之所以说它是一种特殊类型的诉讼担当,是因为它与其他类型的法定的诉讼担当有着很多不同之处:(1)破产管理人、遗产管理人等作为诉讼担当人进行诉讼时,其目的在于维护他人的合法权益,而代位权诉讼中的债权人进行诉讼时,其主要目的在于维护自己的合法权益。(2)对于其他类型的诉讼担当,按照当事人适格的一般理论,原则上第三人拥有诉讼实施权时,他所保护的权利或法律关系的主体即丧失诉讼实施权,同时,判决的既判力也应当 及于该法律关系的主体;而在代位权诉讼中,债权人拥有诉讼实施权时,对于债务人是否丧失诉讼实施权以及既判力是否及于该债务人之问题,在理论上则有着不同的看法。(3)对于其他类型的诉讼担当,其诉讼标的一般是明确的、单一的;而对于代位权诉讼,关于其诉讼标的是单一的还是非单一的问题则存在着争论。(4)对于其他类型的诉讼担当,诉讼担当人与被担当的主体没有利害对立的关系,诉讼担当人获胜诉判决时,是与被担当的主体的利益相一致的;而对于代位权诉讼,债权人与债务人之间却存在利害对立的关系,债权人获胜诉判决时,表面上看对债务人并无不利,但若深入观察,却可能对债务人不利,因为代位权诉讼中债权人获胜诉判决,是以承认债务人对债权人负有债务且已有迟延作为该判决的前提的。由于存在上述一系列区别,因而,在破产管理人、遗嘱执行人等担当诉讼的场合,可称为是吸收型的诉讼担当,而对于代位权诉讼,则可称为是对立型的诉讼担当。 上述讨论表明,债权人代位起诉,是一种法定的诉讼担当,债权人所享有的诉讼实施权是基于法律的直接规定。那么,从诉讼理论上来讲,债权人之诉讼实施权的基础是什么?或者说债权人之当事人适格的理论依据是什么呢?传统的诉讼理论一般认为,诉讼实施权的基础是当事人对作为诉讼标的的法律关系所具有的管理权或处分权,或称管理处分权。但管理权理论并不适用于确认之诉,对形成之诉也难以作出完满的解释。因而,将管理权作为诉讼实施权的基础并不能普遍地适用于各种类型的诉讼。所以,有学者提出管理权并非是诉讼实施权的直接基础,诉讼实施权的直接基础是主体的“诉的利益”。对于代位权诉讼而言,笔者认为,以“诉的利益”作为债权人诉讼实施权的基础较之管理权处分说更为妥当。理由在于,之所以承认债权人可以向次债务人直接提起诉讼,并不是因为债权人对代位债权有管理处分权,而是因为如果不承认债权人可以向次债务人直接起诉,则债权人的权益就得不到有效的保护。因而在债务人怠于行使其到期债权并给债权人造成损害时,债权人与次债务人之间就存在一种“诉的利益”,这种“诉的利益”经法律所明确规定即成为法定的诉的利益。正是由于这种法定的诉的利益的存在,债权人才相应地具有诉讼实施权,故而能以次债务人为被告提起代位权诉讼。 (二)代位权诉讼中债务人之诉讼地位 代位权诉讼中,债权人处于原告的诉讼地位,次债务人处于被告的诉讼地位,对此,诉讼理论上并不存在争论,《合同法解释》也是予以确认的。而对于债务人的诉讼地位问题,则是众说纷纭,颇有争论。笔者认为,债务人于代位权诉讼中的诉讼地位之界定,不仅涉及到如何正确处理债权人、债务人及次债务人三者之间的关系问题,而且更为重要的是,它关系到债务人的程序保障问题,故确有讨论的必要。 在我国台湾地区,关于债务人之诉讼地位的确定问题,常常与代位权诉讼的诉讼标的及判决的既判力范围之讨论联系在一起。在理论上主要有以下几种观点:(1)若债务人否认债权人之代位权,则可以就第三债务人为诉讼参加而成为被告之参加人; 但不能就债权人为诉讼参加而成为原告之参加人,因为对于代位权之存否问题,债权人与债务人之间利害互相对立。债权人亦可以在起诉时,因债务人否认其代位权而直接将债务人列为共同被告。如果债权人代位起诉后,因第三债务人否认债务人对其有权利,则此时债权人可以告之债务人,使债务人对第三债务人提起诉讼;债务人亦可以在代位诉讼系属后,自己对次债务人起诉,于此种情况下,法院应驳回代位权诉讼(此时,债务人的诉讼地位实际上已经不是代位权诉讼中的诉讼地位,而是另一诉讼中的原告——笔者注。) (2)债权人对第三债务人起诉后,不论第三债务人有无否认债权人之权利,债务人都可以根据民事诉讼法第58条规定(指台湾民事诉讼法——笔者注),参加诉讼。至于是辅助债权人,还是辅助第三债务人,则因原被告的主张不同而有异。而债权人或第三债务人亦可以依据第65条(指台湾民事诉讼法——笔者注)关于告知参加的规定,通知债务人参加诉讼。[12] (3)可考虑采取当事人主导的引进权制度,即在债权人代位债务人向第三债务人提起代位诉讼时,应承认第三债务人可以声请法院命债务人为原告,而成为共同诉讼人。这样既能给债务人提供较为充分的程序保障,也能有助于解决关于代位诉讼判决之效力应否及于债务人的争论。[13] 从台湾学者的讨论来看,对于代位权诉讼,依据诉讼参加的规定,原则上债务人可参加诉讼,或者由当事人告知其参加,但对于是否仅限于对被告(次债 务人)为参加的问题则存在着争论,此其一。其二,由于代位权诉讼涉及到债权人、债务人及次债务人三方的利益关系,因而基于为债务人及次债务人提供程序保障、统一解决纠纷、确定既判力范围等方面的考虑,出现了应将债务人列为共同被告或者将其引进为原告等各种不同的观点。 《合同法》颁布之后,大陆地区的学者们对代位权诉讼中债务人的诉讼地位问题也进行了广泛的讨论。综合起来,主要有以下几种观点:(1)应将债务人列为有独立请求权的第三人。[14](2)债务人可以作为无独立请求权的第三人参加诉讼。[15](3)应当将债务人列为共同原告。[16](4)在代位权诉讼中,债务人只能充当证人。[17](5)债务人在代位权诉讼中的地位可因案而异,但并非当然的诉讼法律关系主体。债务人如果参加诉讼,其诉讼地位可能包括以下情形:A、为原告;B、为被告;C、为有独立请求权的第三人;D、为证人。[18](6)应当具体案件具体分析,区别不同案情,确立债务人在代位权诉讼中的地位。包括以下几种情形:A、应当列债务人为无独立请求权的第三人;B、在一些特殊情况下可以作为有独立请求权的第三人;C、列债权人、债务人为共同原告;D、充当证人。[19] 《合同法解释》第16条第一款则规定:“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人为第三人。” 上述六种观点,笔者认为第二种较为可取,其他几种观点则有失偏颇,甚至与诉讼法理相悖。而《合同法解释》第16条第一款虽然有其合理之处,但仍有诸多有待完善的地方。就债务人在代位权诉讼中的诉讼地位之合理定位而言,主要涉及下列问题:(1)债务人是否必须参加代位权诉讼?(2)如果债务人参加代位权诉讼,其具体的诉讼地位如何?(3)如果债务人作为无独立请求权的第三人参加诉讼,其具体的形态如何?(4)如果债务人不知道债权人已提起代位权诉讼,应当如何为其提供必要的程序保障?(5)如果债务人作为无独立请求权的第三人参加诉讼,是否具有当事人的诉讼权利义务?现将这些问题分述如下,并对上述几种观点及《合同法解释》的相关规定予以评析。 对于第一个问题,笔者认为债务人可以参加代位权诉讼,但不是必须要参加诉讼。理由在于:代位权诉讼是债权人与次债务人之间的一种诉讼,债务人并非是这种诉讼的狭义的当事人(即原告与被告),因而没有必要规定债务人必须参加代位权诉讼,此其一。其二,代位权诉讼的结果虽然与债务人有利害关系,但这种利害关系主要涉及债务人的权利是否受到损害的问题,而关于债务人权利的问题,当然应当适用处分原则,故而应当由债务人自己决定是否参加诉讼。[20] 从《合同法解释》第16条第一款的规定来看,债权人在起诉时可以将债务人列为第三人,人民法院也可以追加债务人为第三人,[21] 但债务人最终是否参加诉讼,应当理解为取决于债务人的自愿。值得注意的是,对于债务人是否可以主动申请参加诉讼的问题,《合同法解释》却未予以规定,笔者认为,债务人可依照《民事诉讼法》第56 条第二款之规定主动申请参加代位权诉讼。 对于第二个问题,即如果债务人参加诉讼,其具体的诉讼地位如何确定之问题,笔者认为,债务人如果参加代位权诉讼,其诉讼地位应当是无独立请求权的第三人,而非原告、被告、有独立请求权的第三人或者证人。理由如下:首先,债权人提起代位权诉讼后,债务人的诉讼实施权应当受到限制,债务人原则上不得对次债务人提起同一诉讼请求的诉讼,因而债务人不应与债权人一起作为共同原告。另一方面,就债务人与次债务人之间的关系而言,他们并不具有共同的权利义务,因而将债务人与次债务人作为共同被告缺乏必要的实体法基础。其次,在代位权诉讼中,将债务人列为有独立请求权的第三人,显然与法律规定不符,也缺乏理论上的根据。众所周知,依照民事诉讼法第56条第一款的规定,所谓有独立请求权的第三人,是指对他人之间争议的诉讼标的,认为有全部或部分的独立的请求权,而以起诉的方式参加到诉讼中来的人。有独立请求权的第三人与本诉中的原、被告双方对立,他既不同意本诉中原告的主张,也不同意被告的主张,认为不论是原告胜诉,还是被告胜诉,都将损害他的民事权益。实际上,他是为了维护自己的权益,以独立的实体权利人的资格提起了一个新的诉讼。显而易见,对于代位权诉讼,债务人并不具备有独立请求权的第三人之构成要件,因为代位权是法律赋予债权人的一项权利,债权人在法定条件下代位债务人对次债务人提起诉讼有着正当的法律根据, 并不存在债务人对该诉讼标的有所谓独立请求权问题。再次,认为债务人处于证人的诉讼地位也非合理,因为债务人与代位权诉讼的结果有着法律上的利害关系,并且要受到判决效力的约束,这一点与证人有着显著的不同。最后,笔者认为,代位权诉讼中的债务人之诉讼地位是与民事诉讼法所规定的无独立请求权第三人之基本特征相符合的。依照民事诉讼法第56条第二款的规定,无独立请求权的第三人是指对当事人双方的诉讼标的,虽然没有独立请求权,但案件的审理结果同其有法律上的利害关系,而申请参加诉讼或者由法院通知其参加诉讼的人。就代位权诉讼而言,债权人向次债务人主张的是债务人的权利,因而不管是债权人胜诉还是次债务人胜诉,该裁判结果都与债务人有着法律上的利害关系。 对于第三个问题,笔者认为,债务人作为无独立请求权的第三人参加诉讼时,在具体形态上,可能是参加原告一方,主张代位债权(即债务人对次债务人的债权)的存在;也可能是参加被告(次债务人)一方,主张代位权不存在或者不成立;还可能是既不参加原告一方,也不参加被告一方,而是具有独特地位的无独立请求权第三人。这里的第三种情况似乎令人费解,但在实践中可能确实存在,例如,债务人否认他与原告之间存在债权债务关系或者认为行使代位权的要件不具备,但同时主张自己对被告的债权是存在的,而被告却承认原告与债务人之间的债权债务关系或者对该债权债务关系并不关心,只是否认自己对债务人负有债务,在这种情况下,债务人的主张既不同于原告,也不同于被告,因而无法参加到任何一方,而是具有独特地位的第三人。 对于第四个问题,即如果债务人不知道债权人已提起代位权诉讼,应当如何为其提供必要的程序保障之问题,笔者认为,可确立诉讼告知制度予以解决,即规定人民法院应当以书面方式并严格按照送达的规定向债务人告知关于债权人已提起代位权诉讼的情况,并说明债务人可以申请参加诉讼,以及不参加诉讼时的法律后果。确立诉讼告知制度,不仅有利于债务人合法权益的保护,而且对于解决后文将要讨论的既判力范围问题具有重要意义。 上述第五个问题是关于债务人作为无独立请求权第三人参加诉讼时,是否具有当事人的诉讼权利义务,对于这一问题,笔者认为,应当明确规定债务人在代位权诉讼中具有当事人的诉讼权利义务。因为,就代位权诉讼而言,虽然是债权人对次债务人提起诉讼,但债务人实际上却是所裁判的实体法律关系的主体,案件的处理结果与债务人有着直接的法律上的利害关系;如果让债务人受代位权诉讼之裁判的约束但却不赋予其当事人之诉讼权利义务,则显然不利于债务人合法权益的保护,从程序上来说对其也是极不公正的。但令人遗憾的是,《合同法解释》对债务人的诉讼权利义务并未作出明确规定,而民事诉讼法对无独立请求权第三人之诉讼权利义务所作的相关规定又存在着明显的冲突,这种立法规定上的罅漏对于代位权诉讼中债务人之合法权益的保护是极为不利的。申言之,《民事诉讼法》第56条第二款规定:“人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务”(此款中的第三人专指无独立请求权第三人——笔者注),而《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《适用意见》)第66条规定:“在诉讼中,无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务。”二者之间的抵触是显而易见的。[22]在此情况下,如果适用《民事诉讼法》第56条第二款的规定,显然不能为债务人提供充分的程序保障,如果适用《适用意见》第66条的规定(尽管这一规定无论是从理论上来讲还是从诉讼实践来看都较之《民事诉讼法》第56条第二款之规定更具有合理性),则在法律适用和选择等方面缺乏正当性的基础。因此,从保护代位权诉讼中债务人合法权益的角度观察,《民事诉讼法》第56条第二款确有修正的必要;退一步说,作为权宜之计,《合同法解释》也本应当作出一条与之相“抵触”的规定,即“债务人作为第三人参加诉讼时,具有当事人的诉讼权利义务”,但令人遗憾的是,《合同法解释》对此问题却未予规定。 (三)多数债权人之代位权诉讼问题 《合同法解释》第16条规定:“两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的,人民法院可以合并审理。”这种情况,我们可称之为“多数债权人之代位权诉讼”。对于这种诉讼,下列问题有必要加以探讨。 1、多数债权人提起代位权诉讼时,其相互间的关系问题。多个债权人对同一次债务人提起代位权诉讼时,债权人之间是一种必要的共同诉讼人之关系,还是一种普通 的共同诉讼人之关系呢?对此,笔者认为,多数债权人所提起的代位权诉讼应当是一种必要的共同诉讼,但它与民事诉讼法所规定的其他类型的必要共同诉讼又有着一些区别。因为,对于后者,共同诉讼人之间具有共同的诉讼权利义务,而对于多数债权人之代位权诉讼,债权人之间只是就债务人与次债务人之间的法律关系具有共同的诉讼权利义务,至于各个债权人是否对债务人享有代位权的问题,债权人之间则不具有共同的诉讼权利义务。故此,可以认为多数债权人之代位权诉讼实际上是一种特殊类型的必要的共同诉讼。与此相联系,多数债权人之间实际上乃是一种特殊类型的必要共同诉讼人(即共同原告)之关系。由于存在这种特殊的关系,因而在诉讼过程中,就各个债权人是否具有代位权而言,共同原告中一人之行为或者被告(次债务人)对于共同原告中一人之行为,其效力应不及于其他共同原告;就债务人与次债务人之间的法律关系而言,共同原告中一人之行为或者被告对于共同原告中一人之行为,其效力应当及于其他共同原告。 2、多数债权人分别起诉时,后诉是否应当禁止?对于这一问题,我国台湾学者杨建华主张,多数债权人分别起诉时,应当认定后诉违反更行起诉之规定而予禁止。[23]考虑到大陆之合同法与台湾民法对代位权所作的下述之不同规定,笔者认为,债权人分别起诉时,后诉不应禁止,但应合并审理和裁判。依照台湾民法规定和学理解释,“债权人行使代位权所生私法上之效力,直接归属于债务人。债权人代债务人所受领之给付,其标的物仍为一般债权人之共同担保物,行使代位权者不得直接以之充清偿。故债权人为欲满足自己之债权,应另采取强制执行之方法。”[24]于此种条件下,在多数债权人分别起诉时,即使禁止后诉的提起,往往也并不会影响后诉原告合法权益的实现。而根据大陆《合同法解释》第20条的规定,法院对代位权诉讼审理后认定代位权成立的,则应当由次债务人直接向债权人清偿债务,在这种情况下,如果禁止后诉,则后诉之债权人的合法权益往往难以得到保障。 3、对于多数债权人之代位权诉讼,人民法院是“可以”合并审理,还是“应当”合并审理之问题。对于这一点,笔者认为,法院应当合并审理。理由在于,该多数债权人都是代债务人之位而向次债务人主张同一权利,为了统一解决纠纷和避免矛盾判决,应当予以合并审理。显然,《合同法解释》第20条中的“可以合并审理”之规定并不合理。 二、代位权诉讼之管辖 对于代位权诉讼的管辖问题,《合同法解释》第14条作出了明确的规定,即“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼的,由被告住所地人民法院管辖。”这里的关键问题在于如何正确理解这一管辖条款。结合民事诉讼法有关管辖的规定,笔者认为,以下两个问题有必要予以澄清。 (一)《合同法解释》第14条之规定是一般地域管辖还是特殊地域管辖,抑或是专属地域管辖之规定的问题 根据民事诉讼法之规定,地域管辖有一般地域管辖、特殊地域管辖、专属地域管辖(即专属管辖)之分。一般地域管辖系指以当事人的住所地与法院的隶属关系来确定管辖,原则上由被告所在地(即住所地或经常居住地)法院管辖;特殊地域管辖是指以被告住所地、诉讼标的或法律事实所在地为标准来确定管辖法院;而专属管辖则是指法律规定某些案件只能由特定的法院管辖,具有排他性。对具体案件来说,应当优先适用专属管辖之规定,其次是特殊地域管辖(有协议管辖时则应后于协议管辖),最后是一般地域管辖。这些皆为民事诉讼法学的一般性常识。就代位权诉讼而言,《合同法解释》第14条规定由被告住所地人民法院管辖,那么,这一规定应当属于上述哪种形态之地域管辖呢?显然,如果理解上有所歧义,则在适用效果上就会迥然不同。例如,若认为它是与民事诉讼法第22条之规定相一致的一般地域管辖,则在适用时应当优先考虑专属管辖和特殊地域管辖的规定;如果认为它是一种特殊地域管辖,那么在适用时即可排除民事诉讼法所规定的其它特殊地域管辖,但不能排除专属管辖的适用;倘认为它是专属管辖,则应当排除民事诉讼法所规定的各种地域管辖。由此看来,恰当而合理地理解上述管辖条款,对于确定代位权诉讼之管辖法院具有非常重要的意义。 笔者认为,考虑到代位权诉讼的特殊性,应当将《合同法解释》第14条之规定理解为一种特殊地域管辖。具体来说,有以下几点理由:其一,代位权诉讼与其它类型的诉讼之最大区别就在于诉讼的代位性,针对这一特点,就有必要将代位权诉讼之管辖规定为特殊地域管辖 ,以便于双方当事人诉权的行使和法院对代位权诉讼的审理与裁判。《合同法解释》规定这类诉讼由被告住所地人民法院管辖,也许正是考虑到这层因素。[25]其二,如果将该项管辖规定理解为一般地域管辖,那么对于很多代位权诉讼,则需要根据债务人与次债务人之间争议的实体法律关系的性质来确定管辖,也即还应当根据民事诉讼法针对案件性质的不同所确定的各个特殊地域管辖来处理,而民事诉讼法对很多案件又规定了多个管辖法院供当事人选择,另者,如果要适用这些规定,首先还需要查明债务人与次债务人的实体法律关系的性质问题,这样就会使代位权诉讼之管辖问题复杂化,不利于债权人之代位权的行使。而将《合同法解释》第14条之规定理解为特殊地域管辖,不仅便利于债权人和次债务人进行诉讼,而且操作性较强,并可以有效地避免或者减少管辖争议以提高诉讼效率。其三,《合同法解释》第14条之规定虽然与民事诉讼法第22条关于一般地域管辖的规定相同,但应当注意的是,前者是针对特殊类型的民事案件而言的,而后者是针对一般的民事案件而言的。因此,虽然在表述上相同,即都规定“由被告住所地人民法院管辖”,但应当认为,前者是与后者并不相同的一种特殊地域管辖。其四,不能将《合同法解释》第14条之管辖规定认为是专属管辖。从管辖理论上来说,某类民事案件是否属于某特定法院专属管辖,应当以法律明文规定为准(例如,民事诉讼法第34条之规定),否则,不得认其为专属管辖。而《合同法解释》第14条并未明文规定该条是专属管辖,故而在代位权诉讼中,如果债务人与次债务人之间的债权债务关系属于次债务人住所地以外的某法院专属管辖,则次债务人住所地法院对该代位权诉讼不具有管辖权。 (二)代位权诉讼之管辖与协议管辖、协议仲裁之协调问题 前文指出,《合同法解释》第14条之规定应当是一种特殊地域管辖,那么,它与协议管辖、协议仲裁之间是一种什么样的关系呢?换言之,对于代位权诉讼,是否允许当事人协议管辖?如果债务人与次债务人签订有管辖协议或仲裁协议,这种协议对代位权诉讼是否有影响呢?诸如此类问题,《合同法解释》并未指明应如何处理,而在诉讼实践中当这类问题出现时就必须予以解决,因而显有必要从理论上对它们之间的关系作出合理的说明和解释。 1、债权人与次债务人不能就代位权诉讼进行协议管辖、协议仲裁。首先,依据《合同法解释》第73条的规定,债权人代位债务人向次债务人主张权利,只能通过法院的途径进行,也即只能通过代位权诉讼的方式主张权利,这就排除了债权人与次债务人签订仲裁协议的可能性。其次,应当认为,债权人与次债务人亦无权就代位权诉讼签订管辖协议。理由有两点:第一,债权人所主张的权利是债务人对次债务人所享有的债权,债务人与次债务人才是实体法律关系的真正主体,而债权人与次债务人之间并不存在直接的实体法律关系,因而从实体法的角度来说,债权人与次债务人应无权对该项实体法律关系进行协议管辖。第二,依据前文笔者的观点,代位权诉讼应当理解为一种与一般的合同诉讼或其它债权诉讼有着明显不同的特殊类型的民事案件,为其所确立的特殊地域管辖是就债权人与次债务人之间的特殊关系而设置的,而债权人与次债务人之间并非是一种合同关系,故此债权人与次债务人应无权依照《民事诉讼法》第25条之规定对代位权诉讼进行协议管辖。 2、债权人提起代位权诉讼之后,债务人与次债务人就他们之间的债权债务纠纷签订管辖协议或仲裁协议的,应认定对债权人不生效力,不影响代位权诉讼的继续进行。但是,该管辖协议或仲裁协议对于债务人对次债务人所享有的、超过债权人代位请求数额的债权纠纷部分,应当具有法律效力。 3、债权人提起代位权诉讼之前,债务人与次债务人已经签订有管辖协议,应当如何加以协调之问题。这主要是指受理代位权诉讼的法院(即被告住所地法院)与协议管辖的法院不一致时的情况,如果二者是一致的,则不存在需要加以协调的问题。为了平衡债权人与次债务人之间的利益关系,笔者认为,可以分两种情况来处理这种管辖的冲突。一方面,在原则上应当认定债务人与次债务人之间的管辖协议对代位权诉讼没有约束力,因为,尽管债务人与次债务人之间存在管辖协议,但在债务人怠于行使其权利,不向次债务人提起诉讼之条件下,如果让债权人受该管辖协议的约束,则显然对债权人是不公平的,此其一。其二,管辖协议是债务人与次债务人之间签订的,债权人并不是该协议的当事人,既然债权人不是签订该管辖协议的当事人,原则上就应当认定代位权诉讼之管辖不受管 辖协议的约束。其三,依据《合同法解释》的规定,代位权诉讼由被告(即次债务人)住所地法院管辖,因而在一般情况下,这种管辖并不会给次债务人带来很大的不便。 另一方面,作为例外,应当承认管辖协议的效力。这种例外情况就是,在债权人提起代位权诉讼后,次债务人又依照管辖协议的规定对债务人提起诉讼,或者债务人依照管辖协议的规定对次债务人提起诉讼,而次债务人不进行妨诉抗辩的,应当规定协议管辖的法院对案件有管辖权,在此种情况下,应规定受理代位权诉讼的法院将该诉讼移送给协议管辖的法院合并审理。之所以要求承认这种例外,原因在于,法律在为债权人的权益保护提供程序保障的同时,也应当顾及次债务人的程序保障,以体现程序的公平性。易言之,协议管辖是民事诉讼法赋予当事人的一项程序选择权,是体现程序公正的重要内容之一,当次债务人与债务人达成某种管辖协议时,表明他们对诉讼有着某种合理的预期;为了保护债权人的利益,次债务人的这种合理预期即因债权人行使代位权而被打破,但是如果将代位权诉讼之管辖绝对化,对次债务人来说,在程序上则有欠公平。所以。在上述之例外情形下,应当承认协议管辖的效力,但为了统一解决纠纷和防止矛盾判决,应当规定将代位权诉讼移送给协议管辖的法院合并审理。 4、债权人提起代位权诉讼之前,债务人与次债务人已经签订有仲裁协议,应当如何予以协调。对于这一问题,有学者认为,即使债务人与次债务人之间订有有效的仲裁协议,次债务人也不得以仲裁协议为由对债权人提起的代位权诉讼提出管辖异议。[26]笔者认为,这种观点过于绝对,没有体现出对次债务人程序利益的尊重和保护。基于上述第三个问题中相类似的理由,对于这一问题,亦应当分两种情况予以处理,即在原则上应当认定债务人与次债务人之间的仲裁协议对代位权诉讼没有约束力,但是,在债权人提起代位权诉讼后,次债务人又依照仲裁协议的规定申请仲裁或者债务人依照仲裁协议的规定申请仲裁而次债务人不提出既存诉讼抗辩的,应当规定仲裁机构有管辖权,在此情况下,法院应裁定终结代位权诉讼。 三、代位权诉讼之诉讼标的 (一)学理上之主要观点 诉讼标的是法院审理和裁判的对象,是判断是否再行起诉及既判力客观范围的主要根据,因而在民事诉讼中具有极为重要的地位。[27] 那么,应当如何理解和区分代位权诉讼的诉讼标的呢?对于这一问题,诉讼理论上主要有下述三种观点。 1、二诉讼标的说。即认为代位权诉讼中存在两个诉讼标的,一个是原告的代位权主张,另一个是原告所提出的债务人对次债务人享有权利之主张。这一观点认为,在代位权诉讼中,代位权存否之问题与债务人对次债务人权利存否之问题,系两件断然不同的事情。债权人对次债务人之诉讼,就其主张的权利情况而言,有两种情况可遭败诉判决:其一,债权人仅缺乏代位权,但债务人对次债务人的权利确系存在;其二,债权人有代位权,但债务人对次债务人无权利。于第一种情况,常因被告抗辩债权人对债务人无权利存在,或抗辩债务人对次债务人无怠于行使权利等事实,而使债权人遭诉讼不合法之判决,在此种情形下,法院仅就代位权有无为判断,并未就债务人对次债务人之权利存否为判断,其诉讼判决仅以代位权之主张为诉讼标的。于第二种情形,债权人遭败诉判决,其原因系起于债务人在实体上对于次债务人无权利存在,法院所判断的诉讼标的,包括债权人之代位权及债务人对次债务人的权利。[28] 2、一诉讼标的说。这一观点认为,代位权诉讼之诉讼标的,应仅为债务人对于次债务人之权利义务关系,而不包括代位权本身。其理由在于,债权人代位债务人对次债务人起诉时,代位权仅为债权人对于债务人与次债务人之间的权利义务关系有无实施诉讼权能之问题,即仍为当事人适格问题,而非构成诉讼标的之事项。从诉权学说来看,不论是采本案判决请求权说还是采权利保护请求权说,关于当事人适格之要件与为诉讼标的之法律关系有无理由之要件,均作明确划分,将有无诉讼实施权之当事人适格有关事项,作为独立的诉讼标的或者合并作为本案诉讼标的之内容,在诉讼程序上使二者混淆不清或混为一体,似均有不宜。从诉之声明和判决效力来看,诉之声明仅与债务人对次债务人的权利义务关系有关,而代位权本身在诉讼程序上并无诉之声明,即并不构成本案之诉讼请求,因而法院对债权人能否行使代位权之判断,仅在判决理由中说明,判决主文并无记载,该判断对债务人并无任何实质上之效力,故此代位权本身应不 构成诉讼标的。[29] 3、一个诉讼标的,两个基础法律关系说。即认为代位权诉讼的诉讼标的系债权人得以自己之名义,依债务人之权利对第三人得为主张之权利,这个诉讼标的包括债权人自己对债务人之权利与债务人对次债务人之债权两个基础法律关系,但此基础法律关系并非诉讼标的。[30] 从我国台湾地区民事诉讼法学界的讨论来看,对于代位权诉讼的诉讼标的问题,多数学者持上述第二种观点。大陆之《合同法》颁布之后,有学者在讨论代位权诉讼时亦认为,其诉讼标的是债务人与次债务人之间的民事法律关系,而不包括债权人与债务人之间的权利义务关系。并认为代位权成立与否不属于代位权诉讼之诉讼标的的理由在于:(1)代位权是债权的保全权能,并非对债务人和次债务人的请求权。法院对代位权成立与否的判断对债务人和次债务人并不发生实体法上的效果。(2)代位权成立与否并非债权人代位诉讼本身所要解决的争议事项,即债权人提起代位诉讼并不是为了证明代位权的存在。(3)代位权是债权人诉权产生的前提,也是代位权诉讼成立的前提;从性质上讲,是代位权诉讼原告适格的必要条件,即起诉条件之一,法院对此问题审查判断的结果只是决定是否受理代位权诉讼的根据。[31] 笔者认为,无论从理论上还是从《合同法解释》的现有规定来看,承认代位权诉讼包括两个诉讼标的更具有合理性和现实意义。下文将就此展开讨论。 (二)本文观点及对《合同法解释》相关规定的评析 本文认为,基于以下理由,应当认为代位权诉讼之诉讼标的有两个,即代位权存否之主张与债务人和次债务人之间的债权债务关系。 1、代位权是债权人为保全其债权而代位债务人行使其权利的权利,在性质上是一种实体法上的权利,这一点为各国立法和民法理论所普遍认可。不同的是,在日本、意大利等大陆法系国家及我国台湾地区,债权人行使代位权的方式,既可以是直接向次债务人行使,也可以是通过诉讼途径行使,而根据我国《合同法》及司法解释的规定,债权人只能通过法院,即通过提起代位权诉讼的方式予以行使。在债权人提起代位权诉讼时,代位权本身存在与否即成为法院裁判的一个对象,而代位权又是实体法上的权利,因而按照传统的诉讼标的理论,应当将代位权看作一个独立的诉讼标的。 2、从法院的审理情况来看,在代位权诉讼中,法院审理和判断的实体法律关系实际上有两个,一个是原告(债权人)与债务人之间的法律关系,另一个是债务人与次债务人之间的法律关系。法院必须首先对第一个法律关系进行审查,就代位权存否问题加以判断,其次才有必要对债务人与次债务人之间的法律关系予以审查和判断。如果债权人与债务人之间的法律关系不存在、或者债权人所享有的债权尚未到期或已过诉讼时效,则债权人就没有代位权,就不能请求次债务人履行债务。如果债务人和次债务人对债权人主张同时履行抗辩权、不安抗辩权或抵销抗辩权,或者主张债务人并没有怠于行使其到期债权,则债权人的代位权也可能不成立。显然,在代位权诉讼中,将代位权本身存在与否之问题作为一个诉讼标的是客观存在的,只有对这一诉讼标的作出判断,才有必要对另一诉讼标的,即债务人与次债务人之间的民事法律关系加以判断。 3、从《合同法解释》第20条的规定来看,应当认为有两个诉讼标的经过裁判。《合同法解释》第20条规定:“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,[32] 由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。” 显然,根据这一规定,在代位权诉讼中人民法院的裁判对象,不仅包括债权人与次债务人之间的法律关系,而且包括债权人与债务人之间的法律关系。换言之,代位权诉讼的诉讼标的不仅包括债权人与次债务人之间的权利义务关系,而且亦包括债权人与债务人之间代位权关系是否存在。否则,如果认为其诉讼标的仅仅是债务人与次债务人之间的法律关系,显然无法对上述条款中的由次债务人向债权人履行清偿义务以及债权人与债务人之间相应的债权债务关系归于消灭之规定作出合理解释。申言之,倘若不将代位权本身作为一个诉讼标的,则代位权诉讼之裁判就不应当对债权人与债务人之间的债权债务关系作出实体上的判断。从这里可以看出,《合同法解释》第20条的规定与传统民法理论及日本、我国台湾地区等的立法有着显著的不同,对于后者,采取的是“入库规则”,即代位权行使的效果直接归于债务人,而不能由债权人直接受领,即使在债务人怠于受领的情况下由债权人 代为受领,在其受领之后,债务人仍可以请求债权人交付受领的财产。由于存在这种区别,在大陆法系国家和地区的代位权诉讼中,其判决主文一般仅对债务人与次债务人之间的民事法律关系作出判断,而对债权人与债务人之间的法律关系并不作出实体上的判断,只是在判决理由中加以说明。正是由于这一主要原因,故而关于代位权诉讼的诉讼标的,其主流观点为一诉讼标的说。而依照我国《合同法解释》第20条的规定,法院的判决须对上述两种法律关系均作出判断,因而应当认为代位权诉讼之诉讼标的包括代位权本身存在与否及债务人与次债务人之间的法律关系。 4、将代位权诉讼认定为有两个诉讼标的,便利于纠纷的统一解决,并符合诉讼经济原则。承认代位权诉讼存在两个诉讼标的,有利于统一解决债务人与次债务人、债权人与债务人之间的权利义务争议,避免法院就此问题作出相互矛盾的裁判,同时也有利于实现诉讼经济。但是,如果认为代位权诉讼的诉讼标的仅限于债务人与次债务人之间的法律关系,而将债权人对债务人所享有的代位权存在与否作为一个程序问题,那么从理论上来说,由于债权人与债务人之间的法律关系没有经过实体上的裁判,法院对代位权诉讼所作的判决对该法律关系就不应当具有既判力。在此种情况下,如果债权人在代位权诉讼中获胜诉判决,则债务人仍然有权就自己与债权人之间的债权债务关系再行争执。显然,这不仅不利与统一解决纠纷和实现诉讼经济,而且与《合同法解释》第20条之规定的旨趣也是相悖的。 5、前文所引的反对将代位权本身作为诉讼标的的理由之一是,认为代位权是债权的保全权能,并非是对债务人和次债务人的请求权,法院对代位权成立与否的判断对债务人与次债务人不发生实体法上的效果。其实,这并不能成为否认将代位权作为诉讼标的的理由。因为实体法的请求权固然可以作为诉讼标的,但能够作为诉讼标的的并非仅限于请求权,例如确认之诉与形成之诉的诉讼标的就不是请求权。另者,法院对代位权成立与否的判断也并非对债务人和次债务人没有实体法的效果,例如,法院认定代位权成立时,债权人即有权请求次债务人履行其债务,债务人亦不得阻碍债权人行使代位权。反对者的另一理由,即代位权成立与否并非债权人代位诉讼本身所要解决的争议事项,也是不能成立的。相反,代位权成立与否是代位权诉讼所必须要解决的争议事项,否则代位权诉讼不能继续进行。 综上,本文认为,代位权诉讼的诉讼标的应当包括代位权主张与债务人和次债务人之间的法律关系。其中,对于代位权存否这一诉讼标的,从性质上来说,具有确认之诉的性质,而债务人与次债务人之间的法律关系这一诉讼标的,则具有给付之诉的性质。因而债权人在代位起诉时,在诉讼请求中可载明请求确认代位权的存在并请求判令次债务人履行债务。 四、代位权诉讼中当事人诉讼权利之限制 在代位权诉讼中,债权人是作为原告代位债务人而向次债务人主张权利,基于这一本质特征的要求,债权人在行使诉讼权利时,不应当损害债务人的合法权益。另一方面,如前所述,债务人在作为第三人参加诉讼时,应当具有当事人的诉讼权利义务,但是基于其诉讼地位所决定,以及充分保全债权人的债权之需要,其诉讼权利义务又应当与作为狭义当事人的原告、被告有所区别。因此,在代位权诉讼中,债权人与债务人的诉讼权利应当作适当限制,以平衡它们之间的利益关系。至于作为被告的次债务人,其诉讼权利原则上不应受到限制。 (一)债权人诉讼权利之限制 1、债权人之诉讼请求额应受限制。由于代位权诉讼涉及到债务人与次债务人、债权人与债务人之间的双重法律关系,因而其诉讼请求额应当受到两个方面的限制。一方面,其诉讼请求额不应超过本人所享债权的数额,亦即不应超过债务人所负的债务数额;另一方面,其诉讼请求额不应超出债务人对次债务人所享有的债权数额。这是代位权诉讼在诉讼请求上不同于一般的债务纠纷案件的地方之一。对于这一问题,《合同法解释》第21条也明确规定:“在代位权诉讼中,债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持。” 2、和解权、请求调解权之限制。依据民事诉讼法的规定,原、被告双方都享有和解权或请求法院调解的权利,这是民事诉讼的处分原则使然。但在代位权诉讼中,作为原告的债权人之和解权、请求调解权则应当有适当限制,以免使债务人的合法权益受到损害。申言之,和解或者调解往往是在享有 权利的一方当事人作出让步、甚至于巨大让步的基础上进行的,和解协议或调解协议的达成常常是权利人放弃部分实体权利所产生的妥协结果,因而行使和解权或请求调解权的人原则上应当是对实体权利享有处分权的主体。然而就代位权诉讼而言,债权人虽然可依法代位行使债务人的权利,但并不等于有权处分债务人的权利。显然,行使权利与处分权利在这里的涵义并不相同:行使权利是指积极地使权利内容得到实现,使债务人得到其应该得到的利益,而处分权利则是指将权利转让、抛弃、免除或使其受到限制等,处分权利的结果将导致该权利的消灭或在数额上减少。[33] 因此,债权人原则上只能行使债务人的权利,而不能处分债务人的权利,否则,如果允许债权人可以随意处分债务人的权利,则不仅可能极大地损害债务人的权益,而且会造成对交易秩序的破坏。正是基于这个道理,原告的和解权、请求调解权应当受到限制,特别是债务人未参加诉讼的场合,应当认为债权人不得与次债务人进行和解或与之达成调解协议。值得注意的是,如果债务人参加了诉讼,那么在债权人、债务人和次债务人三方都同意的条件下,应当认为可以就代位权诉讼进行和解或调解。

民法论文范文第5篇

近些年来,围绕司法民主化的命题,就如何改革人民陪审员制度、如何充分发挥人民陪审员作用,法学理论界争论纷呈,各派观点争锋相对,互不相让。然而法学家们学理上宏观而抽象的争论似乎并未对司法实务中微观而具体的实践带来多大的影响。司法实务界特别是法院系统,直面案多人少、各类矛盾尖锐突出的现实,本着实用主义的态度,在保障陪审员进行传统的庭审工作的同时,积极探索发挥陪审员作用的新领域如调解,并且取得了初步成绩。

笔者所在的苏南某基层人民法庭,位于经济开发的金三角地带,社会转型所带来的各类矛盾造成该庭案多人少的矛盾异常突出。在这种情况下,该法庭充分发挥陪审员的矛盾纠纷化解作用,让其充分参与诉讼调解,从而使一部分纠纷在陪审员的调解中得以化解。该种做法在很大程度上缓解了法庭的压力,同时亦使纠纷的解决更为彻底、更为平和。笔者认为,陪审员参与诉讼调解,对于司法实践而言是司法民主化进程中一种崭新的探索,其适应了现实形势的发展,且取得了一定的成效,值得进行理论研究。本文将以该基层人民法庭的这一探索为分析样本,对陪审员参与诉讼调解的理论可行性、实践操作性、制度构建启示等进行初步探索,以期抛砖引玉。

一、陪审员调解所能"承受之重"--陪审员调解机制之可行性审视

(一)越俎代庖抑或职责使然?

全国人大常委会《关于完善人民陪审员制度的决定》第1条规定:"人民陪审员依照本决定产生,依法参加人民法院的审判活动,除不得担任审判长外,同法官享有同等权利。"《民事诉讼法》第85条规定:"人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解",由此可以推断,陪审员在参审案件中享有调解的权力。另外,在我国的司法解释 中,有关于陪审员参与法庭调解方面的规定,确认了陪审员参与调解方面的规定,确认了陪审员参与调解的职权,因此,不管是法律还是司法解释,都赋予了陪审员参与案件调解的权力。

陪审制度和调解制度的价值定位是不一样的,前者是司法民主和司法公正,后者是秩序、效率和自由,但是,我们不应忽视的是调解制度独特的价值:实体公正。而司法自由本身就是司法民主的体现,司法公正包括程序公正和实体公正。在司法民主和司法公正这两种价值上,陪审制度和调解制度在一定程度上是一致的。另外,由于现代法治是以程序公正为理念,而陪审制度也是该理念的忠实执行者。尽管,程序公正是实体公正的前提和保障,但是,程序公正并不必然是实体公正。如美国"辛普森杀妻案"就是一个例子。使陪审制度成为众矢之的;另一方面,陪审制度基于程序公正追求而设立的陪审员遴选、有因无因回避、评议裁决等诉讼程序的复杂性,便得司法效率大打折扣。这也是陪审制度备受争议的一个原因。而调解制度所独有的司法效率和实体公正的价值追求恰好弥补了陪审制度的上述两个缺陷,因此,我们可以得出结论:源自西方的陪审员制度与具有"东方色彩"的中国调解制度并不冲突,并且可以相互融合 。

从上可知,我国的法律和司法解释都赋予了陪审员参与案件调解的权利和义务,可见陪审员参与案件调解并非越俎代庖,而是职责使然。

(二)折损效率抑或事半功倍?

调解是一项细致的工作,需要花费很多时间去做双方当事人的工作,有时花费在案件调解上的时间和成本比案件判决的时间和成本要多,因此,在法院受理的案件呈现"井喷"式增长,我国的司法机关面临着空前的审判工作压力的情况下,案件承办人员往往会选择判决这一更为省时的方式来办理案件。

然而,在现实生活中,许多人由于对法律的无知或者出于个人感情、利益等方面出发,不相信法院和法官,对于法院依法作出的裁判产生对立情绪,进而怀疑判决的公正性和法官的清白。由于矛盾未能得到彻底的解决,上诉、上访的现象接踵而至,法院及其他机关反而需要花费更多的人力、财力、物力来解决上述问题。

由于陪审员是由民众选举产生的,代表民众利益,容易得到当事人的信任,可以消除当事人的疑虑,因此,人民陪审员有较好的群众基础,让其来参与案件调解可以中和一些民众对于法院的指责和误解,同时也可以使案件以调解的方式结案,力求照顾到双方当事人的利益和要求,使矛盾纠纷一次性解决,减少上诉与上访。

由上可知,陪审员参与调解,确实需要一定的时间成本。然而慢工出细活,通过细致入微的思想开导而使矛盾、情绪得以平缓化、疏解化,在此基础上达成的调解在某种程度上使矛盾纠纷得到一次性解决,极大地减少了社会不稳定的因素,从长远来看应是事半功倍的做法。

(三)"花架子"抑或"真把式"?

1、陪审员参与调解有利于与法官形成专业知识互补

我国司法改革的目标之一是法官职业化,对此,国家已采取了切实有效的措施,如设立全国统一司法考试,公检法系统在人事上实行"凡进必考"等,由于准入门槛提高,一些非法律专业人才很难进入法院,法院因法官来源渠道的单一而失去拥有不同专业人才的优势。陪审制度可以充分利用社会上丰富的人才资源,吸取各行各业的专家参与调解、审理此类案件,从而有效弥补法官知识结构单一的缺陷。由于专业知识的互补,使案件无论在调解还是审判方面更具有公平性、合理性。由陪审员参与调解还可以解决因案件事实不清,当事人举证不能等所造成的无法进行实体裁判的问题。

2、陪审员参与调解有利于减轻法院的工作压力

随着社会的不断发展,新情况、新问题层出不穷,社会纠纷的种类、范围和数量远远超出了人民法院审判能力所及的范围,法院受理的案件呈现"井喷"式增长,我国的司法机关面临着空前的审判工作压力;另一方面,由于受编制的制约,法院审判人员明显偏少,审理案件的压力骤然加大,很多地方的法院已不堪重负。而调解又是一项很费时的工作,案件承办法官往往没有更多的时间和精力多每一个案件进行细致的调解。在这种情况下,可以充分发挥人民陪审员的优势,让其广泛地从事调解工作,使部分案件在其调解中结案,进而缓解法院的工作压力。

从司法实践的结果来看,陪审员参与调解有助于消除当事人对法院与对法官的猜疑与不满情绪,相当程度上提高了案件的调解率,从而减轻了法院的工作压力,不是"花架子"而是有助于纠纷妥善解决的"真把式"。

二、应然之理与实然之态的巨大落差――陪审员

调解机制之现状分析

(一)陪审员素质之现状分析

人民陪审制度是在实践中不断摸索和完善的,陪审员调解制度也是如此,无论在制度上还是在实践中,均不可避免地会存在这样或那样的问题。

1、陪审员的代表性不足,精英化倾向明显

从相关法律对人民陪审员的选任资格和选任方式的规定上来看,陪审员并非完全来自民众,而是倾向于精英化。《关于完善人民陪审员制度的决定》(以下简称《决定》)第4条对陪审员的大专学历要求将大部分公民拒之门外,因为"一般"的公民并不具备大专以下学历。在实际操作中对陪审员的素质要求都比较高。这些举措似乎寄托着立法者和司法者对陪审员的良好期望,希望这些"精英"能更好地发挥陪审员的作用;但是,这些"精英"很明显只能是少数人,不能代表普通群众。

2、陪审员欠缺法律专业知识

对于法院受理的案件,无论是通过庭审来审判案件还是调解案件,都需要有丰富的司法实践经验和扎实的法律专业知识的人来实施,因此,成为一名合格的法官,必须经过系统的法律知识学习和长期审判实践经验的积累。而陪审员因大多兼职而陪审时间少,加上法院虽对陪审员组织培训,但培训效果不佳;再加上按照《决定》,陪审员参审的确定方式采用随机抽取的形式,陪审员很难达到相当的法律知识水平。

因此,从目前的现状来看,陪审员的文化素质要求较高,代表性不强,但是其法律水平并不高。而调解工作需要陪审员更贴近基层人民群众的生活,更了解人民的诉求,同时调解工作也需要具有一定的法律知识,因此从目前陪审员的现状来看,其参与调解还有很多地方需要改进。

(二)陪审员参与调解之现实模式分析

1、陪审员调解模式单一,效果不佳

陪审员调解依调解时间的不同分为庭前调解、庭中调解和庭后调解。由于陪审员通常是兼职,陪审时间不多,因此法院通知陪审员审理案件的时间里就是开庭审理的时间,这样就导致陪审员调解集中在庭中调解阶段,即开庭审理阶段。庭前调解和庭后调解很少被采用。而在开庭审理阶段,主要靠事实、证据和法律说话,当事人双方容易撕破脸皮,不再顾忌脸面和情理,特别是婚姻家庭纠纷和邻里纠纷,加剧了矛盾激化,从而导致在庭审阶段的调解更多的是象征性的,调解效果不佳。

2、陪审案件范围过窄,且陪审案件通常不易调解

依照《决定》第2条规定,从诉讼程序看,陪审员调解仅适用于第一审普通程序。从案件类型看,适用陪审员调解的案件主要有两类:一类是社会影响较大的案件,一类是当事人申请陪审员参审的案件。前一类主要是涉及群体性利益、涉案人数多、民众比较关注的案件,因此一般很难进行调解;而后一类案件,在司法实践中,并未受到司法机关的重视。

3、陪审员的本职工作与调解工作之间存在冲突

陪审员一般都是兼职的,而拥有较高学历和较强工作能力的陪审员的本职工作是比较重要的,他们很少有更多的精力和时间用于其他方面,所以,陪审员参与陪审的时间较少。而诉讼调解具有反复性、耗时性和无固定性的特点,从而使陪审员的本职工作与调解工作更不可避免地产生一定的冲突。

4、陪审员的积极性不高

市场经济的冲击促使人们价值观发生变化,陪审员通常是兼职的,从而导致陪审工作与本职工作之间产生一定冲突;同时,陪审报酬也存在问题,加之全国各地的经济发展水平不相同,经济落后地区的基层法院很难保证陪审补助的发放,而经济较发达地区的基层法院所发放的补助也相对不高,陪审员又不愿意参调参审。

三、现实与理想的艰难回归――陪审员调解机制之必然之势

(一)调解机制下陪审员必经之"华丽转身"

1、"转身"之一--主体的分化:从"一枝独秀"到"两分天下"

从我国目前陪审员队伍的构成来看,精英化倾向很明显,他们往往是有较高文化程度、较高的社会地位或者在业内取得突出成绩的人。这些"精英"很明显只能是少数人,不能代表普通群众,从而不利于其深入基层群众开展诉讼调解工作。因此,陪审员的主体构成应从"精英"的"一枝独秀"向"普通民众"和"精英民众"的"两分天下"转变。

正如前任最高人民法院院长肖扬所言,"人民陪审员不是职业的法官,要注意保持人民陪审员的特色和优势,不能一味要求人民陪审员像法官那样,具有多么高的法律知识和审判水平,否则就会与实行人民陪审员制度的初衷背道而驰"。人民陪审员的特色和优势在哪里?在于具有所从事领域的丰富专业知识和调解能力。如果没有,人民陪审员如何能够帮助法官查清案件事实和理解构成要件事实从而准确适用法律?如果没有,又怎么能在庭审中对当事人进行晓之以理动之以情的调解,使当事人息讼服判?因此,人民陪审员的任职资格不能笼统规定一般具有大专学历,不能唯学历论,学历和专业知识和专业经验与技能没有必然联系。某一领域的高级技师的专业知识、经验和技能未必比具有大专以上学历的人差。应该将一般具有大专学历的规定改为"必须具有与争议相关领域的专业知识和经历。"人民陪审员的培训内容方面要加上调解课程。

2、 "转身"之二――角色的互换:从庭审中的"绿叶"到调解中的"红花"

长期以来,社会公众对陪审员制度在现实生活中的作用持否定态度。陪审员制度被认为"形同虚设,成为装潢司法门面的摆设"。陪审员被认为"陪而不审"、"审而不议"、"议而不判"。究其原因,一方面,是现行陪审制度的弊端使然;另一方面,是社会公众对此所产生的错误认识。因为陪审员的主要作用体现在不为外人知晓的合议庭评议阶段。如果陪审员能够广泛地从事调解工作,则能够使陪审员近距离、长时间地接触当事人,充分感受到陪审员的作用,从而改变过去公众对陪审员制度和陪审员的不恰当看法,有助于减少陪审员制度和陪审员在公众心目中的负面形象。同时,陪审员可以充分利用其贴近群众更能被群众信任的优势,在调解工作中发挥积极作用,从而实现从庭审中的"绿叶"到调解中的"红花"的转变。

(二)陪审员参与诉讼调解之制度建构

1、适用范围

陪审员参与诉讼调解主要适应于婚姻、家庭、赡养、邻里、劳动争议、人身损害赔偿、民间借等纠纷。同时笔者建议,将陪审员"参审参调"的案件适用范围从适用普通程序审理的案件扩大到适用简易程度审理的案件。

2、参与时间

陪审员参与诉讼调解的时间包括庭前、庭中、庭后。特别在庭前调解阶段,因案件尚未正式开庭,当事人可能还会顾及情面,容易开展调解工作,便于协商解决纠纷,促成案件调解结案,因此要高度重视陪审员庭前参与调解。

3、因案选人

在选择陪审员时应进行科学的遴选,针对不同案件的类型,同时根据陪审员的职业、特长等进行分类选择,以便提高调解效果。比如,对于某些农村邻里纠纷案件,就可以邀请农村基层干部或乡里德高望重的人来担任陪审员参与调解。

坚持"因案选人"原则,对群体性纠纷等六类不同特点的案件选用不同类型的陪审员参与调解与审理。一、群体性纠纷案件。针对群体性纠纷影响面广,处理稍一不慎便可能破坏社会稳定的事件,积极选用有一定群众基础、办事公道的陪审员参与案件调解,充分发挥其"稳定器"作用,妥善化解案件审理过程中各种可能发生的突发事件,确保顺利结案。二、当事人矛盾易激化案件。针对涉家庭、婚姻、邻里纠纷、损害赔偿等案件当事人矛盾容易激化的特点,尽量选用来自当地的陪审员参与调解,充分发挥其在当地群众中的威望及其熟悉乡土人情的优势。三、调解受阻的案件。在调解某些受到 党政机关不当干涉和相关部门不积极协助甚至拒绝配合的案件时,应选用具有人大代表、政协委员等特殊身份的陪审员参与调解,以其特殊身份监督当事人,对有关部门或个人造成一定的心理压力,促使其主动协助法院调解工作的开展。四、涉专业技术类案件。针对医患纠纷、建筑工程质量纠纷等调解"骨头案"专业技术性较强的实际,选用具有相关专业技术背景的陪审员参与调解,使调解方案更具科学性、可操作性。五、怀疑审理不公类案件。对当事人怀疑法院审理是否公正甚至有强烈抵触、对抗情绪的案件,主动向当事人提示可申请陪审员陪审与调解,并在陪审员名录中挑选自己信得过的陪审员,消除其对法院的疑虑和不必要的误解。

4、法官的指导

对于法院受理的案件,无论是通过庭审来审判案件还是调解案件,都需要有丰富的司法实践经验和扎实的法律专业知识的人来实施,因此,成为一名合格的法官,必须经过系统的法律知识学习和长期审判实践经验的积累。而陪审员因大多兼职而陪审时间少,加上法院虽对陪审员组织培训,但培训效果不佳;再加上按照《决定》,陪审员参审的确定方式采用随机抽取的形式,陪审员很难达到相当的法律知识水平。

鉴于审判工作的专业性和法律法规的庞杂性,作为具体实施陪审制度的人民法院应该对陪审员肩负着更大的责任。除了定期组织集中培训外,还应该通过开展典型案例分析、组织观摩庭审等方式,帮助陪审员分析案件,熟悉调解工作,逐渐适应从陪审员到调解员的角色过渡,提高参与协调解决纠纷的能力。

由上可知,由于陪审员专业知识的限制性,其对于法律知识不一定很精通,因此,在案件调解过程中,法官应视情况给予适当的指导。

结语