民法学范文第1篇

(一)环境法与民法对话的可能性

1.二者同属中国的法律系

环境法学与民法学共存于中国现行的法律体系内，是我国法律体系的重要组成部分，基于中国法律体系的构成，其立法的本质属性、目的以及意义等在大体上所呈现出的共性特征，因此，环境法学与民法学之间是以共性为基础的，因此，实现民法学与环境法学的对话，只是基于学科设置不同而进行的分领域研究。

2.二者的历史渊源

二者的历史渊源表现在环境问题最开始的解决途径：在我国尚未出台环境法时，关于环境的相关法律问题都是通过民法来解决的。因此，从根本上讲，环境法学与民法学有着内在的关系，从某种层面上讲，环境法学是民法学的继承者与进化者。而这种关联性就为环境法学与民法学对话的实现提供了可能性。但是，民法学与环境法学之间也存在着冲突，其区别与独特属性使其构成了不同的法律学科，这在当前的法学研究学科的划分中也已经给予判定。因此，在环境法学与民法学探讨共同理论问题时，需要给予明确的界分。

3.二者之间的冲突的实质是选择

针对民法学与环境法学之间的冲突问题，其根源并不属于正确与否的判定，而仅仅是在二者中的选择问题。构建二者之间的对话的根本在于集合二者的力量以更好的解决当前社会环境问题所带来的困难与挑战，从而在完善各自的基础上，进一步解决环境问题。因此，在解决问题时所面对的是民法与环境法，解决时所面临的是选择谁的问题，是到底以何种法律手段来确定解决问题方案的抉择。

(二)环境法与民法对话的必要性

二者实现对话的必要性总体来讲是为了更好的应对当前“挑战与危机”，其挑战是来自当前社会环境问题的严峻形势，而其危机则是来自于民法学危机与环境法学危机。对于其所应对的挑战是实现二者对话的根本动因，而关于二者所存在的危机的本质为理论研究范式危机。

1.理论范式概念所谓的范式指的是

由从事某一特定学科研的学者们在这一领域内所达成的共识以及基本观点，是一个学科的共同体在研究准则、概念体系等方面的某些共同约定。当前，在国内学术界对于范式的应用非常广泛，因而其内涵已经远远的超出最初库恩所赋予的定义，具体来讲，当前范式所指的是涉及到一个学术共同体时，学者们所构建的共有知识假设、研究模式、研究方法、价值标准，还包括了人们理解世界的知识体系。

2.环境法学范式危机理论范式概念的诞生来衡量

我国法学理论学科，能够充分的反映出当前其尚未建立属于自身的理论研究范式，这就证明了环境法学范式危机的存在。之所以说当前中国环境法学尚未构建自身的理论研究模式，可从以下实例找到原因：蔡守秋教授提出“调整论”在环境法学界引起轩然大波，对整个中国的法学界的影响也非常大。此理论的提出就充分的证明了中国环境法学尚未形成理论范式体系。但是，并不能因为中国环境法学尚未建立自身的理论范式，就片面的认为中国的环境法学就是弱势学科，事实上，范式危机存在于当前中国各法律学科中。

3.民法学范式危机

中国的民法是继承于大陆法系司法制度的成果，而大陆法系的民法制度又是以个人主观观念为基础建立的，在20世纪的私法公法化的呼声中，此观念的危机凸显，因而，民法由此开展了一系列的修正工作，在其完善的过程中又不断的承受着来自各新法律部门的挑战，进而危机四伏。中国民法在继承大陆民法制度的同时，也相应的继承成了大陆民法的理论体系，而这种民法法律体系的继承，使其陷入被动的地位。因此，如果用理论范式来恒定我国的民法学，在当今的改革阶段，显然其所承担使命的完成任重而道远。但是，不能因为当前我国的民法体系的不规范，就认为其要将其作为全部任务与使命，全身心的致力于此，这并不属于我国民法学的主要任务。因此，作为我国法律全局性的范式危机，只能说明我国的法律还过于“年轻”，只要一定的时间其必将能够茁壮成长。

4.范式的整合实践作为理论存在的根本

是理论得以存在与发展的根本动力因素。因此，不管对范式危机承认与否，都应该使理论还原于实践，通过实践来验证，并通过实践来使其“羽翼丰满”，只有直接的应对社会真实问题的挑战，才能促使理论体系的日趋成熟。环境问题当前就是社会中的一大问题与挑战，正是因为环境问题的存在才成就了环境法学的诞生，而同样是因为环境问题的日趋加剧，致使法学“绿化革命”的出现，这就充分的显现出传统的范式理论无法满足当前的需求，而全新的理论范式正在发展过程中。因此，构建环境法学与民法学对话，是理论打破重重危机并构建全新范式理论的最好方式。实现二者之间的对话，能够使环境法学与民法学对各自的观念、立场等问题进行明确的界定，从而实现二者理论重构的目标，也就是实现环境法学与民法学的范式整合与重构。

二、环境法学与民法学对话的目的与功能

(一)环境法学与民法学对话的目的环境法学与民法学对话的目的在于：使二者能够明确界定自身的观念、价值等，从而实现民法学与环境法学各自的理论范式的整合与重构。

(二)环境法学与民法学对话的功能民法学与环境法学对话的功能为：拓展双方的视野、转换双方当前的传统思维模式、更新双方的方法、实现各自价值的重构。在二者对话的过程中，各自将原有秉持己见的思想意识进行转变，从而更新自身甚是问题的立场与角度，协调二者之间的对话，进而以对话互动的形式来促进各自的发展与完善。也就是在对话中，环境法学与民法学实现了换位思考，通过转变自身原有思维来实现对原有未知问题的发现与解决，从而也就形成了环境问题上的理论范式重构。此外，在实现对话的过程中，能够有效的实现环境法学与民法学对各自观念、立场以及价值等的重新认识与界定，从而在协调二者之间关系的过程中，也就实现了对环境法学与民法学的范式整合。

三、环境法学与民法学对话的内容与现状

(一)环境法学——以民法力量实现对环境问题的解决

环境法的形成与发展的理论根源是民法，在最初的环境法学中，其所用来解决环境问题的法律依据便是民法以及刑法，因此，民法对环境法的重要影响是不言而喻的。尤其是当环境法面临着某些环境难题时，以环境法的思维方式很难寻找到解决的途径，而转换到民法上，很多时候会“另有一番天地”，这就是民法学对环境学的影响。这种现象产生的根源在于政府强调自身的主导作用，因此，促使环境法也具备了相应的行政法特点，因此，其在表现上通常以禁止性的规定或者强制性的规范为主，从而使自身局限于其中，因此，“行政主导与市场机制相结合”的立法模式成为当前中国乃至全世界环境法立法界的共同呼声。而其中关于引进市场机制的观念，就是在环境法制度的制定上将民法的思维理念引入，以借助民法学的个人主义理论来实现环境法学理论范式的重构。

(二)民法学——环境问题给民法以及民法学理论

所带来的机遇与挑战环境问题给民法学所带来的挑战主要表现在其理论上的个人主义，而在民法典制制定过程中，“绿色民法典”的呼声致使此挑战也成为了民法发展的机遇。因此，当前加强二者之间的对话，能够推进民法典制定以及民法学理论构建的进程。当前，民法学理论已经踏上了重构之路，只是尚需时间来实现深入研究与汇总。比如民法中关于物权法与合同法的理论：当前，在民法中关于物权法领域，如何实现物权法理论的生态化，成为了当前民法学者所关注的焦点。由于物权的社会化，致使将公法的支配与公法的义务融于物权概念中，从而展现了当前物权对社会群体利益的充分重视。因而，如果以此为思维意识出发点，就有学者提出了将环境保护融于物权理论中，从而构建生态物权；也有学者在研究农林牧副渔权的基础上，提出准物权理论的构建思想。在合同法领域中，同样存在着将合同法生态化的思想理论，即所谓的“环境合同”。

四、实现环境法学与民法学范式整合的途径

公序良俗原则“公序良俗原则”在当前民法中占据着重要的地位，它的功能在于修正并限制“私法自治原则”。当前关于公共安全秩序原则，相关学者对其进行了总结，大致分为十种，其中关于“危害国家工序的行为”的原则需要对其进行进一步的概念解释。事实上，这一原则的实质便是个人主义理论范式接受整体主义范式观念修正的链接，因此，环境法与民法的关系也在此“公序良俗”原则中得以体现。为了更好的适应当前的发展形势，民法学理论也自觉的承担起社会化、生态化的重任，结合自身理论框架的实际，最大程度的来实现对社会化与生态化的理论实践。而当社会化与生态化在民法中发展到一定程度后，必然会出现民法无法再调整现象，因此，这也是环境法学产生的原因之一，也正是基于以上原因，环境法等法学理论从诞生起便以社会法自居，其所注重的是强调对社会的公益性。基于此，民法与此类“社会法”之间不但在理论上、还在实际规范性上存在许多必然的关联性，而且其在调整的过程中在内容上也呈现出一定的承接关系，也正是基于这一意义，民法学者梅格库斯提出了经济法、劳动法与传统的商法等是一样的，都是“特别司法”。先忽视此种断论的正确与否，其观点已经表明了所谓的“社会法”—环境法，在内容的调整上与民法存在着必然的联系与承接关系。事实上，将“公序良俗原则”作为民法与“社会法”的内容调解分工上的分界，可以将其视为当前法律体系的一种新的思路。

五、总结

民法学范文第2篇

论文摘要：本文认为期待权的大量存在与金融市场上的信用缺失问题有着紧密的联系，我国的金融市场一直以国有企业为主导，财产权的主体缺位、非排他性和剩余索取权的不可转让是国有财产权面临的巨大难题。

金融市场信用缺失反映出了其市场交易的特殊性，从民法学的角度究其原因，笔者认为有以下两个方面：

一、期待权的特殊性

权利为可以享受特定利益之法律实力，通常所说的权利大多为确定的既得权利，权利人现时即可享受某种法律上的特定利益，被称为既得权。但也有很多权利并非能完全地现时享有，须待特定事什的发生或一定时问的经过，权利人才可以完全行使其权利并享受特定的利益，此类权利则被称为期待权。我国《合同法》在总则lf1对附条件和附期限合同予以详细规定：在分则的买卖合同部分确立了所有权保留的法律制度，从而大大拓展了期待权的生存空间。期待权的构成应该具备以下条件：～是对未来取得某种完整权利的期待，二足已经具备取得权利的部分条件。

对于期待权的类型，不同的学者有不列的观点，暂且不去细究。从金融市场的各项交易合同中，包含着大量的期待权。例如：存款储蓄合同中，存款人对于利息的债权：贷款合同中，银行对于贷款人H口将支付的利息的债权；债券交易中，持有者对债券利息的债权。这些属于由既存债权产生的将来债权。股票交易，持有者对于行情看涨时取得分红的权利或者转让后取得差价的权利；保险合同中，受益人对于在发生保险事故时的保险金取得权。这些则是属于附条件的民事权利。金融市场上的交易合同中存在大量的期待权，与金融市场上的信用缺失问题有着紧密的联系。首先看信贷市场与证券市场。格式化的合同中所约定的是投资者的期待权。这种期待权一方面反映了金融市场的融资特性，一方面又赋予投资者相当的信用风险。因为期待利益的实现必须以一定条件为前提：即投资的收益性。投资收益性可以说是一个具有结果性的条件，这个结果性条件的发生依赖于筹资者大量的经营活动。正是由于条件产生的复杂性，为筹资者的违背信用提供了相当大的操纵空间。这便是信用缺失问题的解释之…。再来看看保险市场。保险合同etl受益人对于保险金取得权的前提性条件是发生约定的保险事故。不论是财产还是人身，都是与受益人密切相关，或为其所有，或是其本人、家属。无论人与物都与保险公司无必然联系。因此，他们发生风险的可能性、真实性、损失的大小在保险公司获知前都悉数由受益人了解。受益人或者投保人的信用就成了维系合同的唯一动力。那么从白利的角度出发，发生信用缺失就不难理解了。由此可见，期待权的大量存在与金融市场上的信用缺失问题有着紧密的联系。

二、财产权的模糊性

我国的金融市场一直以国有企业为主导，财产权的模糊性是国有财产权面临的一个巨大难题。

首先，财产权主体缺位。国有企业归用家所有，通过委托机制将经营权赋予国有企业的负责人。但是在建立国有资产管理委员会以前，对于国有企业财产权主体是人大还是国务院等等一直不能明确。即便目前建立了国资委，它又是否能够作为一个完全独立的主体享有财产权也是一个值得怀疑的问题。这就导致经营者的短期行为信用缺失，因为其自身不承担失信导致的后果。

民法学范文第3篇

关键词：商法教学；民法化；民商合一

一、问题的提出：商法教学民法化

在商法学教学实践中，长期存在着从民法的视角、以民法的概念体系、思维方式和方法论来理解、把握、讲授商法学基本理论和基本制度的问题（即商法教学民法化的问题）。商法学基本理论和基本制度的讲授演变为民法学课程体系的阐释学、拓展学。这种倾向给商法学教育带来了理论混淆、方法论混用、知识体系混乱的不良后果。因此，分析产生这种问题的原因，探究科学合理的商法教学模式尤为必要。

二、商法教学民法化形成的理论和实践原因

（一）理论原因：民法和商法之间模糊不清的理论界限

作为一门年轻的法学课程，商法学从一开始就打上了深刻的民法学烙印，在长期的教学过程中受到民法学思维方式和教学模式的影响和支配。这是有其自身的理论源起和历史原因的。民法和商法之间模糊不清的理论界限消解了商法教学的学术特质，商法教学民法化的现象长期存在。从理论方面来看，民法学者认为商法是民法的特别法，民法已经规范了商法的大部分制度，如对法人制度、行为制度、交易制度等的规定同样适用于商法，并将商主体、商法人、商行为看作是民事主体、民法法人制度、民事行为的特殊情形和表现；在立法例体上，主张民商合一；如有学者认为，商法本身不可能构成单独的法律部门［1］。商人主义和商行为主义自身的理论缺陷在理论上难以成为商法独立的合理基础。而经济法学家认为，商法所调整的商事关系作为一种经济关系亦为民法、经济法来调整［2］。一部分商法学者认为商事关系是商法的调整对象［3］。另一部分商法学者则主张民商截然分开是不可取的。商法具有自身的独立性［4］。综上，不同的学者对于民、商、经济法之间关系及商法独立性认知不同，但都认为三者之间具有必然而逻辑的联系；这就为商法教学民法化打下了深深的理论和历史烙印。

（二）实践原因：商法理论的抽象性与实务案例的具体性难以精准有效契合

大学课堂上的商法教学对于理论阐释与司法判例之间关系的把握缺乏张力和精准对接。商法理论教学往往聚焦于商法理论发展史、疏于关联司法判例，同时辅以法条的阐释，而难以切入具体案例教学。而商法理论教学缺乏具体、精准的商法案例作为支撑，其理论抽象性与实践的具体性难以有效契合，商法理论教学就易于从庞大精深的民法理论体系中寻找理论安慰和历史旧缘，商法教学民法思维则水到渠成。实践中商法教学往往体现为学术报告式的知识讲述，降低了学生学习的兴趣和效果，反映出教师对于教材体系、教学内容体系、教学模式和方法体系的疏略。例如，《商法总论》（以下简称《商总》）在教材体系的安排上较为侧重于商法历史发展史和基本概念的界定，从其内容布局安排上显得较为单薄和枯燥，这就需要在教学体系的形成过程中大量翻阅有关资料，以基本理论、司法判例来充实、丰富教学体系，形成理论观点丰盈、历史发展脉络清晰、基本内容科学立体、司法实践有趣的立体式教学体系。总之，《商总》等基本理论内容较多的篇章由于其抽象、枯燥的理论，在传统的教学模式下难以对“商人”“商行为”“营利”等基本概念作出全面详细的说明。唯有用大量典型、权威的商事司法判例来丰富和充实商法理论教学体系，方能真正把握商法理论和实践教学的精髓。

三、商法教学民法化的化解路径

（一）科学界区民商理论体系之不同，夯实商法教学独特体系之理论基础

科学界区民商理论体系之不同，并以此为基础形成具有商法特质的商法学教学体系和教学模式。我们认为，商法并不从属于民法和经济法；商法是一门具有独立调整领域和学科内在基本逻辑体系的独立法律部门。主要理由是：

1．商法调整对象的独立性。商法所调整的商事关系，从本质上说是商事主体即商人之间基于商行为而形成是商事关系。其前提在于商主体和商行为这两个基本概念。商事关系虽然是一种经济关系，但它是一种本质上不同于国家宏观调控经济关系和民事交换和消费等经济关系的营利或追逐剩余价值的资本行为，商事关系本质上是资源的竞争关系，其前提是立体的不平等的经济关系。

2．商法调整关系存在基础的独立性。现代商事关系建立的基础无论是本质上还是形式上均迥然异于民事关系建立的基础。而经济法对经济关系的调整则更侧重于从外部对宏观的经济关系进行政策性指引。

3．部门法调整对象的人为分割导致的理论藩篱。现代市场经济体系是一个宏观复杂的运行系统。传统法学理论中公法与私法之分、以调整对象的不同来划分部门法的方式应当是相对的，更多的是基于理论研究的需要。司法实务中却往往造成理论与实践的藩篱。对于商事关系等的调整，不能仅从经济关系这一笼统的属性上去分析考虑，而应该从更具根本意义的法律属性、调控方法、立法规范、内在机理、责任机制等角度综合考虑，分析研判出其具有的对内共同、对外独特的基本特质和规律，以此作为法律调整对象的依据。

4．基本概念和变量关系的重新厘定。在一个理论框架中，假设和条件是理论研究的基础，基本概念和变量关系是理论的重要内容。商法理论的现实基础是商人这一独特群体和商事行为的存在，以及由此衍生的诸多商事法律制度和规范。长期以来，理论研究中“民事”与“商事”“民”与“商”等最基本概念缺乏完整、科学的界定，笼统模糊的认为是“一般”与“特殊”的关系，模糊了商法研究的真正领域和属性。具体来说，商与民的法律身份是可以转化的，但需要特定的法律条件和现实前提，而不少两种身份的法律关系状态的隶属或简单转化。“商”与“民”有其本质不同的内涵；而民商之间立法体例和司法适用的问题，则属于立法技术和司法策略上的问题，与民商之间理论体系的独立性等问题则关涉不大。因此，要对基本概念和变量及其关系进行科学的界定和清理，探寻出商法科学独特的内在逻辑规律、形成科学的制度规范、有效解决商事争端、维护市场科学高效运行和社会公平正义。

（二）构建典型、权威的商法教学司法判例体系，全面契合、精准对接商法基本理论

首先，科学选择商事司法判例并形成判例库。围绕商法基本理论和基本制度，科学选择典型、权威的商事司法判例，以此形成判例库，作为商法理论教学的实践支撑。一般来说，围绕最高人民法院的典型商事司法判例，以及实践中具有重大借鉴意义的商事司法判例，以理论的视角对典型案例进行全方位、多角度地理论深挖掘、制度广推演，以此与商法理论形成良性互动、佐证的辩证关系，并在理论与判例的辩证互相佐证中发现新的问题，不断推进商法理论和实践的创新。其次，加强对商事司法判例在商法理论讲授中的运用。例如，在对外观主义基本原则进行理论讲述时，应当结合公司法、票据法中的具体制度进行阐释，并以相关的公司法或票据法司法判例来进行司法实践的具体演示。同时，以案述理，通过研讨式教学让学生来运用商法原理和制度来分析、研判具体案例，以启发和教育学生商法理论的特质和案例的具体解决方法。最后，加强实践环节的教学。通过组织学生到法院庭审现场实地旁听，可以让学生形成直观的印象，并以此印象对商法理论知识体系进行重构、深化和升华，从而更加科学、真实的把握商法学的具体知识点和理论体系，并能够灵活地运用于司法实践中以解决具体商法问题。总之，在尊重民法是商法的一般法、充分利用民法理论资源加强商法教学和研究的同时，也要看到商法教学民法化现象显露出来的种种弊端。化解商法教学民法化的思维方式、消解其消极影响，加强商法理论研究、强化商事司法判例在商法教学中的地位和作用，是非常必要且有效的。

参考文献

［1］王利明．论中国民法典的制定［J］．政法论坛，1998（5）：44-52．

［2］杨紫暄．经济法［M］．北京：北京大学出版社，1999．

［3］王保树．商法总论［M］．北京：清华人学出版社，2007．

民法学范文第4篇

“民法哲学就是民法学的整体观和方法论”［1］，是与刑法哲学、行政法哲学等并列的一项部门法哲学。新人文主义者认为，现行的民法研究表现为两种思潮：新人文主义思潮基于人与物之二元划分主张人对于物的优越地位，并张扬两者间的目的与手段关系；而物文主义思潮以物为世界之中心，忽略民法的社会组织功能，强调民法是财产法并推崇商品经济的民法观。在对民法哲学的概念界定上，新人文主义承认民法哲学是一个弹性概念，是对民法的一种宏观观察和由观察者建构的独特的价值体系，因而具有极大的学者依附性、主观性和私人性［2］。在论域之选定上，诚信论和平等论是新人文主义民法哲学最富特色并最具代表性之主题。

﹙一﹚诚信论

新人文主义民法哲学所持之人物二分观念强调对人的关怀和保护，这在诚信论上表现为“主观诚信和客观诚信统一说”。其基本观点为：第一，主观诚信和客观诚信之二分是罗马法以降的民法传统。主观诚信是一种当事人不知或确信自己未侵害他人权利的心理状态，客观诚信则是当事人忠实地履行自己义务的行为，两者虽然看似差别很大，却均以bonafides表示。罗马法重主观诚信而轻客观诚信，前者广泛地存在于取得时效法、拟制取得时效法、添附法、继承法和家庭法领域［3］。主观诚信规则承认人的认识能力的缺陷，比如，它为妇女和儿童提供个别化的诚信标准，以便为他们提供个别化的保护［3］。第二，主观诚信与客观诚信都有保护弱者的功能，其理论基础是斯多亚主义。主观诚信考虑一个人在具体情境中的行为能力，容忍其由于自然身份决定或由于一时的疏忽发生的不知或错误，客观诚信则意味着不利用对手的不知或疏忽牟利，两者都体现了对弱者的关怀和保护［3］。有学者认为，自罗马法伊始，诚信从来就是以分立的形式———作为行为准则的诚信和主观认知的善意———进入民法，这种分立从来没有在哪个时间点走向统一［4］。但事实上，斯多亚哲学从一开始，就为统一诚信理论的建构提供了形而上学的可能。诚实就是依自然生活，也就是按美德生活［3］。在乌尔比安看来，这一套伦理规则就是罗马法之三大原则：诚实生活、毋害他人、分给各人属于他的。它们是诚信原则的基础，不论是主观诚信还是客观诚信，都体现了“毋害他人”的戒条，此等戒条可以作为两种诚信的上位概念［3］，而两种诚信的践行效果，又都是“分给各人属于他的”。客观诚信是对狂放的抑制，它符合节制之德；而在众多场合，主观诚信又都体现为对弱者的扶助，对它的践行，也是对诚信持有者的狂放和相对人的抑制。所以，两种诚信都十足体现了斯多亚哲学的伦理观念。第三，德国法分裂两种诚信，造成了现行中国民法诚信原则的跛脚化。从德国学者起，人们开始用不同的术语表达两种诚信，即TreuundGlauben﹙客观诚信﹚和guterGlaube﹙主观诚信﹚，两种诚信在术语上形成了泾渭分明的格局。中国从清末开始继受德国民法，从1911年的《大清民律草案》到1929—1931年的《中华民国民法典》，都把TreuundGlaube翻译为诚信，把guterGlauben翻译为善意［5］，但学说上，却只以客观诚信为诚信原则的内容，造成了名为基本原则的诚信原则变得仅涵盖债法甚至仅合同法的局面［3］。故而，新人文主义主张在人身法中贯彻主观诚信原则，以达致诚信原则对弱者之保护功能。

﹙二﹚平等论

新人文主义民法哲学之平等论主要表现为“平等原则非民法基本原则说”和“民法公私法混合说”，现逐一考察之。“平等原则非民法基本原则说”认为，平等主要是宪法问题，而非纯粹的民法问题，因为民法所承认的私有财产、经济自由和财产权原则恰恰就会带来实质上的不平等［2］，所以平等原则不应成为民法的基本原则。该说的理论依据表现为：其一，《民法通则》第2条对其调整的社会关系加上了“平等主体”的限制语，但该限制语并非对民法调整的社会关系及属性的描述，而是对民法的调整方法的描述，即以平等的方法调整本来就不平等的人之间的关系，平等主体间的关系是民法调整的结果而非前提，所以，“平等主体”限制语存在着倒果为因的问题［6］。其二，《民法通则》第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等”，但是，一些特别法却有不少否定该条的规定。比如《公司法》第147条规定的失权制度，它证明，权利能力制度中包含的平等观念只涉及到人的初始状态，并不涉及他们人生的开展状态，否则，主权者何以规训作奸犯科的社会成员？正是在这个意义上，权利能力人人平等条款在西方民法中一律阙如，理由即是社会治理的需要和难以消弭的贫富差别［2］。总之，“制造合理的不平等是立法者可以运用的治国手段，放任不能克服的自然不平等是立法权有限的表现，一个过度平等的社会是有害的”［2］。“平等原则非民法基本原则说”对“民法私法说”提出了挑战，同时也成为“民法公私法混合说”的理论基础。一个简单的逻辑是，平等始终是支撑民法私法说的基石之一，认识到了平等的有限性和不平等的合理性或现实性，就可以打破民法私法说，接受民法是公私混合法的观点。从制度上看，民法总则中关于人格和身份的规定，物权法、亲属法、继承法中的许多规定，是不能以当事人的合意加以变更的，而是属于保障社会秩序的规定，故而应当是公法性的制度。从理论上看，经济人假说和政治自由主义之崩溃也使得民法私法说丧失了其赖以存在的理论基础，因为行为经济学的出现已经证明，人并非总是理性人，有限理性使得弱而愚的人需要民法慈父般的保护；而国家职能从消极到积极的转变也使得国家日益需要增加其干预经济与保障国民福利的职能［7］。总之，民法纯粹是私法的观念只能存在于法学者的想象，而并不符合现实。

﹙三﹚小结

新人文主义民法哲学之诚信论和平等论皆强调对“人”之关怀和保护，这也正是新人文主义之核心和价值取向所在。就诚信论而言，对主观诚信之发掘因强调考虑弱而愚者的主观心理状态，从而更有利于实现矫正正义；就平等论而言，主张平等原则非民法的基本原则实质上是为了揭示平等的有限性，从而要求国家涉入民事关系，以更好地实现弱者保护。新人文主义民法哲学从来就反对民法冰冷的理性，因为只要承认人的认识能力有限，人就应该处于谦卑的世界中心。

新人文主义家庭法哲学述评

家庭法哲学属于亚部门法哲学，即有关民法分支之一家庭法的哲学。新人文主义家庭法哲学的理论基础是新人文主义民法哲学，尤其是后者之平等论部分。新人文主义民法哲学平等论之基本观点指导了新人文主义家庭法哲学的主体建构，但同时，新人文主义家庭法哲学又是证明新人文主义民法哲学平等论之有力证据。在新人文主义者看来，家庭法哲学的核心问题是“家庭关系屈从论”，包括了“夫妻关系的相对屈从论”和“亲子关系的绝对屈从论”。

﹙一﹚夫妻关系的相对屈从论

夫妻关系和亲子关系是家庭关系最重要的组成部分，其中，前者是有可能实现平等的领域，后者则是绝对不可能平等的领域，故有相对屈从和绝对屈从之分。先看前者。屈从是民事主体所处的必须接受他方单方面的权利行使行为的地位［8］。在罗马法的有夫权婚姻中，丈夫对妻子享有霸权，妻子的地位等同于家女；近现代西方法继承此传统，采用了父权制的家庭结构，基于男女之间的自然差别而并不承认夫妻平等［9］。夫妻关系屈从地位的理论依据包括：第一，“如果夫妻平等，身体权力在一边，法律权力在另一边，不和谐就永远没完没了。如果在男女之间建立一种平等，这种名义上的平等永远都保持不下去，因为在这两种对立的意志中必须有一方拥有支配权”［9］；第二，“履行义务必要条件说”。丈夫—父亲享有的对其妻小的霸权是他履行自己作为强者的保护义务的前提条件［9］；第三，“爱说”。根据黑格尔的观点，“婚姻的客观出发点是当事人双方自愿同意组成为一个人，同意为那个统一体而抛弃自己自然的和单个的人格”［10］。故而，“爱”消解了人们要求夫妻平等的冲动，因为平等的前提是两个主体彼此独立，因为当两个人通过结婚成为一个人后，原先的两个人变成了这个“新人”的构成部分，服务于共同的目的，所以如果妻子跟丈夫要平等，无异于左手向右手要平等一样荒唐［9］。当然，夫妻关系的屈从是相对的，因为随着避孕技术的广泛运用及由此带来的生物学革命，妻子通过赢得自己的身体自由从而可以获得经济上的独立，其从属者的形象也开始改变。社会性别平等理论也为夫妻平等带来了理论上的可能，根据该理论，虽然在自然性别上男女有异，但女性作为人类的一半仍然具有与男性同等的生存价值和独立的人格尊严，因此在两性关系和家庭生活中拥有平等的地位［9］。但是，我们必须认识到夫妻关系中可能的屈从与不平等，这并非否认女性的社会价值，而是通过注意性别的自然差异，给予女性特别关怀。

﹙二﹚亲子关系的绝对屈从论

亲子关系完全不同于夫妻关系，正如边沁采用归谬法所谈到的那样，“所有人———也就是所有人类存在———都具有同等的权利，就是说根本没有从属这回事。这样，儿子就会拥有和父亲一样的权利，他拥有他父亲约束和惩罚他的同样的权利，可以同样约束和惩罚他父亲。他在他父亲的家里拥有和父亲本人同样多的权利”［11］。与妻子不同，子女在理性上不及父母，在经济上因为不劳动所以基本无收入，故亲子关系是绝对屈从关系。亲子关系绝对屈从论的理论基础是“菲尔麦命题”，根据该命题，人生来不能免除对其父亲的屈从，故而未成年子女与其父亲的关系是不平等关系，父母由于子女的年龄和谨慎不足需要照顾他们［12］。亲子关系的绝对屈从性也有法制史上的证据，在古代法上，把子女看作父权的客体似乎是共同的做法，比如在罗马法上，家父对子女就享有各种直接或间接的经济利用权；而到了近代法，亲子关系的屈从性也未曾改变，犹如康德所说，“亲”对“子”享有的是物权性的对人权，虽然随着儿童地位之改善，父母已经被剥夺了对子女的经济利用权和惩戒权，但这只意味着子女从被虐待的客体变成必须悉心呵护的客体，子女仍然处于客体地位［12］。可以说，与强调夫妻关系具有相对屈从性相同，现代新人文主义对亲子关系绝对屈从性的发掘主要是为了对处于弱势地位的子女予以更好地保护。

﹙三﹚小结

新人文主义家庭法哲学赤裸裸地戳穿了在家庭关系外部笼罩出的虚幻平等的面纱，从而使人们认识到理性的有限和家庭关系的屈从性质，由此强调对夫妻关系与亲子关系中处于弱势地位的妻子与子女予以特别保护。对家庭关系屈从性的揭示意味着家庭关系不能适用理性经济人假设，而是一种纵向的、保护性的关系，国家在该种关系失衡的时候应该主动介入家庭，给予该类关系中弱势一方更好的保护。正是在这个意义上，我们可以说，家庭关系屈从论再一次显示了民法所调整的社会关系并非都是平等关系，同时也再一次证明了民法的公私法混合性。

余论：私法研究的范式转变

对新人文主义民法哲学和家庭法哲学主要观点的考察更重要的一个意义在于，它鲜明地揭示出现今私法研究在范式上的巨大转换。现从民法研究视角与家庭法研究视角分而述之。

﹙一﹚民法研究的范式转变：从私法自治到人的保护

范式，即该学科共同体普遍认可的理论成就，它提供了该学科典型的问题及相应的解答［13］。近代民法理论以私法自治为范式，如学者曾世雄所言：“私法关系既然偏重财产关系，而财产关系复又接纳私法自治之原则，足征私法自治原则在民法中居立龙头之地位”［14］。学者们公认，近代民法理论无不以财产法为中心，以意思自治为灵魂，进而演化为民法三大原则：所有权不可侵犯、契约自由、过失责任［15］。这种范式严格要求划定公私法的界限，要求在市民社会的范围内贯彻私人自治理念，以抵御公权力的侵蚀，民法也由此成为“没有国家的民法”［16］。正是在这样的范式指引下，民法之首要功能被认为是调整市场经济关系，忽略了其社会组织功能，从而形成了一场世界范围内的民法的财产化法运动［2］。可以说，私法自治意味着人是抽象的人，具有理性的大脑，可以自主决定其行为，这导致一个个充满个性的、丰满的、有血有肉的、不同的“人”的形象被掩埋了。从近代民法到现代民法的范式转移就是一场重新回到“人”———具体的、非理性的、弱而愚的“人”———的运动。根据星野英一的考察，这种转变是“从对所有的人的完全平等及法律人格的承认到承认人格权”的转变，关于“法律人格”发生了“从自由的立法者向法律的保护对象”、“从法律人格的平等向不平等的人”、“从抽象的法律人格向具体的人”的转变，其背后则是“从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变［17］。的确，伴随着生产力发展、科学技术在生产中的广泛运用和经济规模的提升，人的差异性也日益明显，只有“人”才能成为社会生活中最具能动性、开放性的精灵，这种张力使得合同自由和私法自治原则被突破，因为法律更需要保护面对强大企业时无法与之对抗从而难以实现自身意愿的单个个人。由此，“在高度组织化、技术化、生产和消费大规模化、社会身份分化的现代社会中，经由公共政策、公序良俗、国家强制等因素的积极介入，以意思自治为核心的近代民法原理日趋式微，不断被修正”［15］。可以认为，现代民法并非一个一成不变的静态系统，而是在动态中实现人的保护。还需注意的是，政治国家和市民社会的分化是公、私法划分的前提，但是，正如新人文主义者所指出的那样，“市民社会的原则是权利，而政治国家的原则是权力，因此市民社会与政治国家的关系就是市民的权利与政治国家的权力之间的关系……权力的行使有两种样态，不正常行使的国家权力对与市民的权利是一种危险源，必须靠权力的彼此制约和权利对权力的制约加以防范。因此，民法调整对象不仅涉及到市民间权利的关系，而且涉及到市民权利与国家权力的关系”［18］。权利与权力的关系实质上就是个人与国家的关系，在民法上表现为公序良俗原则和其他强行性、禁止性规范。学者的考察已经展示出，现代化所带动的公领域和私领域的扩张和交错使得公私法由二元走向多元，在英美法系的表现是，从疑难案件中公/私中间类型的发现到一般案件中公/私核心含义的争议，再到对公/私内在一致性的理解，最终公法和私法变成不可分割、相互缠绕的整体；在大陆法系的表现则是，无论就德国的“第三者效力”理论还是日本的“统治行为”理论而言，公法对私人领域的介入乃至公法和私法的相互工具化都已是常态［19］。国家对私法的介入是与对人的保护分不开的，新人文主义敏锐地看到了这一点，因为“如果把市场原则泛化为市民生活的唯一原则，它就可能潜在地与人的保护相冲突”［20］。新人文主义无论对民法平等原则之否定还是对民法私法说之突破，都是以对人的保护作为归依的。

﹙二﹚家庭法研究的范式转变：从平等主体到弱者保护

基于一种抽象的平等观，我国的家庭法研究在很长一段时间内主张家庭法是平等主体法。《婚姻法》第2条第1款规定：“实行……男女平等的婚姻制度。”第4条规定：“夫妻应当……维护平等……的婚姻家庭关系。”第13条规定：“夫妻在家庭中地位平等。”第17条第2款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”这些规定从一般原则、人身关系、财产关系等方面申明了家庭关系的平等性，故而，我国家庭法学界的主流观点认为，“平等”是我国婚姻家庭立法六十年来的根本价值取向和目的［21］。然而，如前所述，家庭法并非仅调整夫妻关系，还调整亲子关系，即使夫妻关系的平等是可能的，亲子关系也绝对不可能平等。所以，“家庭关系平等”本身就是一个伪命题。事实上，家庭法的平等主体说主要是基于民法私法说，该说将家庭关系蜕变成私法自治原则统治下的契约关系，由于过分主张以权利理论全面构建家庭制度，在“一切制度都以权利为轴心建立起来”的宣言下，“男人生育权”、“亲吻权”、“性福权”等权利主张泛滥，本该温馨的家庭变成权利的战场，亲人变成权利的斗士甚至敌人［22］。只要突破了民法私法说，在民法公私法混合说的理论框架下，家庭法的纵向理论建构也就得以成为可能。有学者一方面认为，“婚姻家庭法的伦理性、道德性，所调整关系的独特性，以及其在当代中国社会中所承担的重要功能，决定了在婚姻家庭领域不可能实行‘私法自治’”；另一方面又认为，“我们倾向于认为婚姻家庭法适宜独立于传统的公法、私法与社会法之外”［23］。这实际上就是没有考虑到民法与家庭法完全可以在纵向的框架下获得统一，因为作为公私混合法的民法与主张保护主义模式的家庭法完全并行不悖。正是在这样的理论突破下，我国家庭法的理论范式开始向弱者保护法转变。家庭关系的主体是家庭成员，家庭成员实际上是不平等的，具有身份差异性。这种差异既有性别上的———男人和女人，也有年龄上的———未成年人、成年人、老年人，还有经济上的和健康上的等等。在家庭中基于年龄、性别或身心疾病以及经济地位处于相对弱势境况的家庭成员就是家庭中的弱者［24］，应当予以特别保护。可以说，工业化、都市化带来的社会变迁也极大地影响了家庭，形成了家庭生活的多元化趋势，家庭关系的建立、延续、甚至消解，对其中弱势者的保护都应成为其终极目的，尤其应重视未成年子女的福祉和利益。故而，家庭法哲学的范式转变，应当以其作为弱者保护法的地位为归依。

﹙三﹚结语

民法学范文第5篇

*年底，如东县委县政府在全县组织实施党员法制宣传教育“先锋工程”，以党员法制宣传教育为抓手，通过党员特别是农村党员学法用法，引导和推动全民学法用法深入开展。县委组织部、宣传部和县司法局迅速在全县建立起党员法制宣传教育“五级网络”,做到县有党员法制宣传教育指导中心、镇有党员法制宣传教育指导站、村（社区、企业、学校）有党员法制夜校、村民小组有党员法制教育宣传员、户有党员“法律明白人”，使全县党员法制宣传教育有了可靠的组织保障。以党校、夜校为基地，以“四五”普法干部读本、群众读本和重要法律法规为内容，以党员法制宣传员和“党员法律明白人”为主力的党员法制宣传教育活动，在全县红红火火地开展起来。在此基础上，三部门组织开展党员法制宣传教育“双带”活动，要求各基层党支部都要建立党员法律知识培训、考核制度以及档案台帐资料管理制度。特别强调党员法制教育宣传员要与若干党员“法律明白人”签订学法帮扶责任书，每位党员都要有带动和影响身边若干群众学法用法计划书。完善的组织保障机制和制度保障机制，有效地推动了党员法制宣传教育“双带”活动的深入开展。该县双甸镇丛家坝村原来是一个近三分之一的农户几年拒交税费、前任“两委”集体辞职、“提到丛家坝，干部人人怕”的乱村。党员法制宣传教育“双带”活动开展以来，村党支部从完善制度、狠抓落实入手，坚持抓好党员带动村民学法用法，村民的民主法治意识不断增强，村“两委”依法解决遗留问题，取得了村民的信任和支持，各项工作顺利开展。良好的法治环境促进了该村经济的发展，今年新增民营纺织企业9户，织机200余台，种植、养殖业发展迅速。江苏电视台教育频道《法治社会》栏目以《故事因你而精彩》对该村党员带领群众学法用法、依法治村的情况作了采访报道。县委组织部将《故事因你而精彩》作为党员电教材料，通过县电视台多次重播，在全县产生了重大的影响和推动作用。目前，在基层党委、支部的有效组织下，全县5万3千党员至少带动30万群众学法用法，各地、各部门尤其是广大农村掀起了学法热潮，其工作成果已转化为保持共产党员先进性教育活动的工作成果，成为如东先进性教育活动区别于其他地区的一个特色。

“1＋x”模式之二：司法人员带动个案当事人学法

县委政法委和县依法治县领导小组办公室《关于司法人员带动个案当事人学法用法的意见》下发以后，县公安局、人民检察院、人民法院和县司法局认真贯彻执行。人民法院立案庭、刑事审判庭、民事审判庭等部门将法制宣传贯穿于案件的受理、审判、执行的过程中，法官和执法人员按要求认真填写“司法人员带动个案当事人学法用法登记卡”附案卷后备查。县人民检察院反贪局将法制教育作为预防职务犯罪的重要环节，注意根据发案单位的实际，有针对性地上好一堂法制教育课，收到“打击处理一个，教育挽救一批”的效果。县公安局交巡警大队将执法人员带动行政管理相对人学法用法与宣传《道路交通安全法》及相关配套法规、规章结合起来，全县共设交通安全宣传站193个，举办道路交通安全主题咨询活动59场次，开设交通安全课302场，民警进入3万余户家庭送法，并顺便为群众办理车辆、驾驶员机检审7000多件。广大人民群众对道路交通安全法和交通管理工作有了进一步的了解，夯实了交通管理工作的群众基础。县司法局在推行法制宣传教育“1+Χ模式”中，除了做好组织、协调工作，还加强对律师协会、基层法律工作者协会的指导，组织广大律师、基层法律工作者在办案、服务的过程中，带动案件当事人学法用法。*年春，该县新店镇曹庵村7个村民小组683户农民的越冬作物，因受相邻某市变性淀粉厂排放的有害气体、粉尘的污染，发生大面积作物根系坏死，1696.75亩大麦、117.42亩小麦近半数绝收，其余减产，经县农林局的测算和县物价局价格认证中心评估，直接经济损失38万余元。部分村民想用不交农业税的方法减轻自己的损失，一度造成混乱。县司法局得知这一情况后，立即由法律援助中心指派律师会同该镇法律服务所的法律工作者，到该村调查取证，同时，在镇、村干部的协助下，采取入户宣传和召开村民小组会议等形式，与受损农民一起学习环保法、民事诉讼法、农业承包法、税法等有关法律，使广大农户懂得，自己的合法权益受到损害时应当依法主张自己的权利，维护自身的合法权益；依法缴纳农业税是应尽的法定义务，必须依法履行；自己受损而不纳税是不明事理的糊涂想法，是违法的。在此基础上，接受法律援助任务的律师作为受损农户的人，依法向某市变性淀粉厂索赔。一场民事纠纷的过程，变成了律师和基层法律工作者带动农民学法用法的过程。

“1＋x”模式之三：企业经营管理人员带动员工学法用法

在民营经济快速崛起的今天，要扎扎实实搞好企业职工的法制宣传教育工作，必须充分发挥企业经营管理人员这一普法重点对象的作用，结合生产生活和企业经营管理的实际，带领职工学法，引导职工用法。必须首先牵住企业经营管理人员学法这个“牛鼻子”。为此，该县抓了三个硬着子：一是组织定报企业经营管理人员培训班，采取镇政府组织报名、企业经营管理人员自选时间、主办者统一调度、征求意见后书面通知的办法，举办法制培训班，解决企业经营管理人员集中学法难的问题。二是针对私营企业发展迅速，中小型企业较多，经营管理人员全部集中培训有难度的实际，县政府多次举办专题法制讲座，由县四套班子领导分别主持，以电视直播的方式，对全县工业企业经营管理人员进行依法经营培训。三是县政府办公室专门下发《关于举办全县企业经营管理人员系列法制讲座的通知》，由县依法治县领导小组办公室组织相关行政执法部门编写了11份法制宣传讲稿，县电视台录制成法制讲座录像定期播出，使相关法律法规在企业经营管理人员中得到有效普及。在此基础上，如东县将抓民营企业党建工作和推行“1+Χ模式”融为一体，在充分发挥基层党组织的战斗堡垒作用和党员的先锋模范作用的同时，让企业经营管理人员在车间、班组学法阵地这个平台上发挥作用，将企业职工的学法用法搞得有声有色。民营企业南通燎原针织有限公司于1998年12月在全县成立了第一家民营企业党支部，在日常工作中，党支部针对企业经营管理的实际，组织企业管理层学习邓小平民主法制理论和依法治国理论，继而带领企业职工学习公司法、产品质量管理法、劳动法、工会法、安全生产法等法律法规，建立现代企业管理制度，引导公司管理层和职工依法处理生产、管理中遇到的实际问题，民主管理工作已实实在在地成为公司劳资关系的调节器、职工合法权益的保护器、企业高效发展的推进器。如今，这个从10多年前3000多元起家的企业，已发展成为拥有固定资产5000万元的南通市百强企业，公司还荣膺“江苏省探索非公企业职代会建设先进单位”、“南通市示范工会”、“南通市文明单位”等称号。

“1＋x”模式之四：移民骨干带动全体移民学法用法

如东县加强三峡移民法制教育，有效维护社会稳定，帮助移民融入如东社会并逐步走上致富之路的做法和经验，受到省市领导的高度重视，也引起新闻媒体的关注。新华社内参《政法参考》将如东的做法与某省移民频繁闹事，严重影响当地社会政治稳定作对比报道，《人民日报》等中央、省、市主要新闻媒体和刊物均从不同角度进行采访报道，在全省、全国产生了积极的影响。

为了巩固和发展三峡移民法制教育的成果，如东县在移民中推行法制宣传教育“1＋X”模式，帮助近2000名移民提高法律素质。通过培养移民法制宣传骨干，举办移民调解员培训班等方法，扩大移民法制宣传骨干队伍，提高其法律水平和工作能力，发挥乡音、乡情的优势，以骨干带一般，以群教群，成效明显。去年秋天，河口镇移民高大梅因家庭矛盾加之自身脾气急躁服毒身亡。县内外50多名移民相继集聚到高家，准备借机闹事。移民骨干周治安、曾召贵等5名同志主动站出来，既当料理丧事的主持人，又当法制宣传员，以治安管理处罚条例及有关法律条文为依据，对少数欲借机闹事的移民进行有理有节的说服教育，坚决服从镇事故调处工作组的指挥，经过三次反复，最终将事态平息，并根据如东“四禁”工作要求，及时火化，丧事简办，未搞任何封建迷信活动，赢得了当地村民和移民的好评。城南镇移民靳远清经常利用移民聚会的机会宣传国家的移民政策，宣传法律法规，教育同伴遵纪守法、勤劳致富，以致富赢得当地干群的尊重。该同志被吸收为镇司法调解中心民调员后，工作更是积极负责。三河村移民韩某夫妻经常吵骂打架，并准备离婚。由于语言障碍，当地干部对其家庭矛盾难以插手。靳远清多次到该户进行调解，目前这个家庭已基本平稳，邻里关系也趋于缓和，并发挥自己的一技之长发展蔬菜生产致富。目前，如东县移民中的法制宣传骨干和民调员在各级党政的关心支持下积极工作，迅速成长，他们的工作得到当地干群和移民的认可，掘港镇移民民调员、党员宋龙财被评为镇优秀党员，岔河镇移民民调员冉红兰在移民中第一个向党组织递交了入党申请书，并被所在村党支部确定为发展对象。

“1＋x”模式之五：青少年学生带动家长学法用法