公共利益原则
公共利益原则范文第1篇
反倾销法是为维护正常的国际贸易秩序对出口贸易中的倾销行为和进口国所采取的反倾销措施进行限制和调整的国内法规范和国际法规范的总称。保护国内产业免遭倾销损害是反倾销法的最直接目的。但随着近年来国际上反倾销案件的增多，其使用频率日益提高，适用范围日益扩大，其合理性却越来越令人怀疑。因为它在保护国内相关产业的同时，却可能损害了社会的整体福利水平和与被控倾销出口商品所在国之间的经贸关系。这就有必要探讨反倾销法的价值取向。
法律的价值在于满足人们的某种需要，对不同人需求的不同程度的满足或拒绝承认即为法律的价值取向。一种法律制度能否为人们带来利益和为哪些人带来利益，是判断其价值的出发点。对于国家来说，在创设每一项法律制度的时候，都必须考虑到各方面的社会利益的平衡，而当两种社会利益之间的冲突无法协调时，它就必须做出取舍，这就表现出一项立法的价值取向。在决定是否采取反倾销措施时，相关国内产业的保护与消费者及下游企业的利益就是一对矛盾。国家既需要消除国外倾销这种不公平贸易行为的不利影响，以便为国内产业的健康发展创造良好的环境，又有为国内居民提供良好社会福利的责任。国外产品在本国的倾销可使国内的消费者及下游企业获利，但也会使本国的相关产业受到损害；而阻止国外产品倾销可使本国的相关产业得到保护，但本国的消费者及下游企业却要为此付出代价。在这二者之间国家必须择其一。
鉴于国外产品倾销不但会直接损害国内的相关产业，而且从长远来看也会损害本国消费者及下游企业的利益，故多数国家选择了以反倾销法对本国的相关产业提供保护。尽管采取反倾销措施损害了消费者的利益，但国内产业的长期健康发展与这种利益的短暂缺失相比是更迫切、更重要的需要，因而也是公平的。因为反倾销法价值取向的选择不在于考虑对单个个体是否公平，而在于考虑满足哪些人的需要才更为公平。由此可见，反倾销法的价值取向在于抵制国外产品的低价销售对本国相关产业所带来的损害。反倾销法选择的是保护相关国内产业，其优先考虑的是国内产业的利益，放弃了消费者及下游企业的利益。而这正是反倾销法的局限之所在。
二、反倾销法中确立公共利益原则的必要性
反倾销法的最初目的是保护国内受损产业的利益，维护公平贸易。然而，反倾销的滥用给各国经济和社会福利带来的消极影响更令人深思。许多国家认识到采取反倾销措施的效果并不是孤立的，尽管本国的相关产业利益得到了保护，但同时，包括消费者、下游企业等在内的社会其他各方面利益却被忽略了。因此，如果在采取反倾销措施前能充分考虑各利害关系方的利益，经过综合权衡之后再作出决定，一方面可以使反倾销措施更符合经济规律的要求，有利于进口国的整体利益。另一方面又可以使各国对于采取反倾销措施的考量更加谨慎，一定程度上减少滥用反倾销措施进行贸易保护的情况。
具体说来，促使各国将公共利益问题引入反倾销立法中的原因主要有以下几个方面：
1产业分工的需要
在当今社会分工日益细化的背景下，许多产业都成为某个产业链中的一个环节。对于产品具有上下游关系的产业，反倾销措施的采取会具有不同影响。对上游产品征收保护性的反倾销税，意味着下游产品生产成本的增加。根据美国的一项调查报告，美国的钢铁产业若通过反倾销税或保障措施能够减少15％的进口，可以挽救6000个钢铁行业的就业机会，但作为代价，下游企业和消费者将为此多付出270亿美元的成本，同时钢铁产品的下游用户还将失掉1.8万个就业机会。
2保护消费者利益的需要
国外产品以倾销价格进入国内，从一定程度上说有利于消费者，而且也能促进国内企业积极改进生产技术，提高产品的市场竞争力。如果倾销产品被征收了反倾销税，进入市场的价格必然会升高，这种价格上涨通常会转嫁到消费者身上，由消费者承担，损害了消费者的利益。另外，反倾销具有贸易保护的作用，容易助长国内产业或产品的垄断地位，使其怠于进行技术更新与提高生产率。
3国际贸易关系相互依赖的需要
从短期来看，首先实施反倾销措施的国家(或地区)占有暂时的有利地位，但从长期看，考虑到国际贸易关系的相互依赖性，反倾销所带来的总收益未必就是正值。因为受指控国会利用各种条件进行贸易报复，受双方综合力量对比以及贸易关系的影响。这种报复未必是完全对的。
总之，公共利益原则的引入既是反倾销滥用在贸易自由化背景下矫正的必然结果，也是社会各方面利益对合理实行反倾销措施的客观要求。
三、公共利益原则的涵义
对于“公共利益”的涵义，正如台湾学者陈新民所称：“公共利益概念的最特别之处，在于其概念内容的不确定性”。无论是经济学界还是社会学界对于公共利益都没有明确的界定。即便在法律范畴内，各国都将公共利益作为一项法律原则予以确定，但也无明确的定义。反倾销法中的公共利益亦是如此。
不过，许多学者对公共利益做过独到的解释。英国学者边沁认为共同体的利益是组成共同体若干成员的利益的总和。德国学者阿尔弗莱德·弗得罗斯则认为：公共利益既不是单个个人所欲求的利益总和，也不是人类整体的利益，而是一个社会通过个人的合作而生产出来的事物价值的总和。美国学者博登海默则从个人权利的外部界限角度定义了公共利益，即“意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限”，“外部界限的意思是：赋予个人权利以实质性的范围本身就是增进公共利益的一个基本条件”。美国学者E·R·克鲁斯克和B·M·杰克逊在《公共政策词典》中，将公共利益定义为社会或国家占绝对地位的集体利益，而非某个狭隘或专门行业的利益。
国内部分学者对公共利益问题也进行了大量研究，赵维田认为“公共利益是在倾销认定、损伤标准以及采取反倾销措施时，不能只考虑到受损伤的国内行业的利益，还要考虑或重视公众的利益，尤其是消费者和用户(包括中间生产人)的利益”。朱庆华认为公共利益是“包括国内生产商、进口商、工业用户、消费者等利害关系方利益在内的国家(或地区)整体利益”。陆文玥认为“公共利益考虑则是出于一种保护本国上下游产业、工业用户和消费者等的利益而向国内反倾销受益者征收补偿性关税的措施，因此，可以说是对反倾销利益的国内再分配”。刘重认为“公共利益从一般意义上讲，就是大众的利益、全社会的整体利益和国家利益”。
笔者认为，公共利益有广狭之分。从狭义上说，反倾销的公共利益直接涉及国内同类产品产业利益、贸易中间商的利益、该产业下游生产者利益、上游生产者的利益、最终消费者的利益、涉案以及相关产业劳动力的就业。从广义来讲，它还间接影响到一国产业结构调整、产业以及整体经济的安全、贸易结构和水平、海外直接投资、贸易盈余与外汇储备，甚至一国的经济发展的速度、水平和整个发展战略。反倾销的公共利益也会涉及两国的政治利益。当今世界，经济利益和政治利益紧密相连，两国之间经济利益的纠纷和矛盾很难说不会影响两国的政治利益和外交关系。相反，两国经济领域的较量往往是以政治和外交斗争为后盾的，在国与国之间的关系中，经济和政治往往互为手段和目的。因此，考虑反倾销中公共利益问题时，经济和政治利益都应该在考虑的范围之内。四、国际反倾销法中的公共利益原则
公共利益原则已经成为反倾销法的重要发展趋势，各国纷纷在反倾销法中加强了对公共利益的相关规定。其中，欧盟与加拿大的公共利益原则较为完善和发达，同WTO的相关规定一起体现了国际反倾销法中公共利益原则的发展方向。比较和分析这3种主要的公共利益原则，对于完善我国相关立法有着重要的借鉴和启发意义。
1加拿大反倾销法律中的公共利益原则
加拿大早在1904年就颁布了世界上最早的成为反倾销法，但它关于公共利益的规定始见于1984年颁布，后经多次修改的《特别进口措施法》(SpecialImportMeasuresAct)。2000年修订的《特别进口措施法》第45节中规定：在做出最终损害裁定后，如果有充分理由相信按确定的倾销幅度征收反倾销税不符合公共利益，加拿大国际贸易法院可以自行或依据利害关系人的请求发起公共利益调查，并允许任何与调查有利害关系的当事人(包括下游用户、消费者协会和竞争政策当局)向国际贸易法庭陈述相关的理由。该法律还明确规定了国际贸易法院在公共利益调查中应考虑的因素，包括：(1)是否可以从与该反倾销诉讼无关的其他国家或出口商获得相同产品?(2)如果对倾销幅度全额征收反倾销税，则是否会大大降低国内相同产品的市场竞争?是否给以有关产品为投人品的本国生产商造成重大损害?是否因限制获得生产或服务中使用的投入品或技术而严重损害产业竞争力?是否严重限制消费者按竞争性价格选择或获得产品的权利，或通过其他方式给消费者造成严重损害?(3)如果降低或取消反倾销税是否会给国内相似产品生产中使用的投入品的国内生产商造成重大损害?等等。如果国际贸易法院最终认定，没有理由减幅征收反倾销税，该机构将公告，说明结论与理由；如果法院认定按倾销幅度全额征收反倾销税不符合公共利益，该机构将向国家财政部提交报告，提出建议并说明理由。
加拿大反倾销法中的公共利益原则具有以下特点：一是公共利益调查具有独立的程序；二是公共利益调查与反倾销税率的确定结合在一起。加拿大反倾销法中尽管列举了一些在公共利益调查中应该考虑的因素，但是没有对公共利益这个概念作实质定义。
2欧盟反倾销条例中的公共利益原则
在欧盟反倾销法中，公共利益被称为“共同体利益”(theCommunityInterest)。在反倾销调查中，如果对倾销、损害和因果关系都作出肯定性结论后，欧盟委员会还需要另行调查共同体利益，以确定实施反倾销措施对欧共体整体造成的消极影响是否超过对申诉产业造成的积极影响。欧盟在第3283／94号《反倾销条例》中指出“共同体利益”包括国内工业、消费者和使用者三方的利益，规定各方的代表机构在欧共体反倾销调查中均有提供情报、要求听证、发表意见的权利。欧盟在第384／96号《反倾销条例》中对公共利益作出了更为明确而详细的规定。该法第21条第1款规定：“关于是否应欧共体利益要求进行干预的裁定，应当建立在对所有的不同利益，包括国内产业的、用户的和消费者的利益作为一个整体评价的基础上。只有当所有当事人根据第2条都有机会发表意见，才能根据本条做出裁定。”这是欧盟反倾销法中突出的特点之一。另外，欧盟在调查中不仅计算倾销幅度，同时还计算损害幅度，在反倾销税计算和征收上执行的是“税额从轻原则”，即以能否消除对国内工业的损害为征税标准。也就是说，如果征收较低的税就可以消除倾销对国内工业造成的损害，则应当以较低税额征收反倾销税。税额从轻原则，也从一定意义上反映出欧盟反倾销法试图协调平衡各国国内生产厂商与消费者之间的利益，这也是公共利益原则的进一步体现。
3WTO反倾销协议中的公共利益原则
WTO《反倾销协议》中没有明确规定“公共利益标准”，但它鼓励成员方在反倾销调查时给予工业用户和消费者组织提供相关信息的权利以及采取较少征税规则以尽量减少对公共利益的损害。这为一国主管机关在实施反倾销措施时，充分考虑公共利益问题提供了依据。《反倾销协议》第6条第12款规定：主管机关应向被调查产品的工业用户，或在该产品通常为零售的情况下，向具有代表性的消费者组织提供机会，使其能够提供与关于倾销、损害和因果关系的调查有关的信息。第9条第1款就“较少征税规则”进行了规定：在所有征收反倾销税的要求均已满足的情况下是否征税，及征收的反倾销税金额是否应等于或小于倾销幅度，均由进口成员的主管机关决定，如反倾销税小于倾销幅度即足以消除对国内产业的损害，则征税额最好小于倾销幅度。
相比加拿大和欧盟，WTO《反倾销协议》对公共利益的规定比较模糊，适用范围不够宽泛，仅要求成员方考虑下游用户和消费者的利益，忽略了市场竞争等因素，同时“较少征税规则”中对成员方没有作出强制性规定，赋予了成员方太大的自由裁量权，使公共利益的实施效果大打折扣。
加拿大和欧盟有关公共利益原则的规定则较为完善，并不失各自的特色。从调查程序和调查后果来看，加拿大的反倾销制度比较灵活。欧盟则在反倾销法中赋予公共利益原则较高的地位，其实施程序也比较严格，在一定程度上代表了国际反倾销立法的发展方向，防止了反倾销措施的滥用，有助于反倾销结果的客观性。
五、我国反倾销法中的公共利益原则
1我国在反倾销法中公共利益原则的确立
我国反倾销立法相对较迟，最早颁布的反倾销法是国务院于1997年3月25日根据《对外贸易法》的《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》。但由于历史和实践的局限，该条例中没有关于公共利益方面的规定。2001年10月31日，国务院通过的《中华人民共和国反倾销条例》，虽仍然没有公共利益的明确规定，但在对立法宗旨的修改以及具体的条款中，不仅体现了对公共利益的考虑，而且涉及公共利益审查的程序规定。如1997年的《反倾销反补贴条例》第1条规定的立法宗旨是：“为了维护对外贸易和公平竞争，保护国内相关产业”；而2001年的《反倾销条例》中删去了“保护国内相关产业”，这说明我国反倾销立法已经突破了只是片面保护国内相关产业的局限，已认识到全面权衡、统筹兼顾反倾销所涉及的所有相关利害关系方利益的重要性。根据这一立法宗旨，该条例第20条规定：“调查机关应当为有利害关系方提供陈述意见和论据的机会”。第23条规定：“调查机关应允许申请人和利害关系方查阅本案有关资料。但是，属于按保密资料处理的除外”。第27条第5项规定：“外经贸部和国家经贸委共同认为不适宜继续进行反倾销调查的，反倾销调查应当终止，并由外贸部予以公告”，该规定实际赋予我国反倾销主管机关考量公共利益的裁量权，允许其在综合权衡我国政治、经济、外交等方面利弊得失的基础上，做出是否终止反倾销调查的决定。此后，外经贸部和国家经贸委根据办案实际需要，以行政规章的方式于2002、2003年颁布实行的有关反倾销立案调查、听证会、信息披露、问卷调查、实地核查、价格承诺等一系列暂行规则和规定，都在一定程度上对反倾销适用公共利益原则提供了法律依据。
2004年3月31日国务院了修改后的《中华人民共和国反倾销条例》(以下简称为《条例》)，这次修改的一大特色是明确提出了公共利益原则。《条例》第33条第1款规定：“商务部认为出口经营者作出的价格承诺能够接受并符合公共利益的，可以决定中止或者终止反倾销调查，不采取临时反倾销措施或者征收反倾销税”。第37条规定：“终裁决定确定倾销成立，并由此对国内产业造成损害的，可以征收反倾销税。征收反倾销税应当符合公共利益”。此外，在第17条提起申诉条件、第20条给予利害关系人陈述意见等反倾销调查相关环节的规定中，均体现了对公共利益的考量。
2我国在反倾销法中体现公共利益原则的不足
(1)缺乏公共利益范围的明确界定
反倾销措施是否符合公共利益，意味着主管机关必须考察申诉产业之外的利益。因此，哪些利益与公共利益有关，谁能代表这些利益，如何确定参加方的资格，成为公共利益审查中至关重要的问题。《条例》第19条所定义的反倾销案件的“利害关系方”，包括申请人、已知的出口经营者和进口经营者、出口国(地区)政府以及其他有利害关系的组织、个人。这一规定中“其他有利害关系的组织、个人”仍是一有待解释的概念。这样，反倾销主管机关在确定哪些组织和个人可以参加反倾销程序，可以就某些问题发表意见等方面享有较大的自由裁量权，主管机关完全有可能依据其自身对公共利益的理解来进行审查，从而使公共利益不能得到尽可能完整的体现。
(2)缺乏公共利益程序性权利的明确规定
利害关系方的程序性权利包括发表信息、提供信息和获得信息的权利。利害关系方发表意见和提供信息的目的在于使主管机关更全面地掌握信息，以确定采取反倾销措施的要件是否满足。《条例》对公共利益审查的程序规定主要见于第20条和第23条。从实践来看，我国下游企业参与反倾销程序的主要方式是参加主管机关召集的座谈会及主动向主管机关提出书面意见和材料，“座谈会”是一种非正式的方式，很难保证下游企业和其他利害关系方有效参与反倾销程序，充分表达其意见，也很难对调查结果起到严格的控制作用，降低了公共利益原则的实际操作性。
(3)缺乏公共利益调查时效的明确规定
《条例》第26条规定反倾销调查应当自立案调查决定公告之日起12个月内结束(特殊情况下延长期不得超过6个月)，但公共利益调查从何时开始至何时终止，利害关系方何时提出书面申请，何时答辩，听证会何时举行，何时作出公共利益的裁决等问题我国都未作出规定。这就容易导致主管机关办事效率低下，利害关系方的权益无法及时实现。此外，我国在时效规定上还具有不对等性，相对人违反时效的规定，将丧失本可获得的权益；而行政机关违反时效规定，如举行听证会，事先没有将听证的时间、地点及听证所涉及的法律问题、事实问题及时通知相对人，听证机构在作出肯定性终裁前没有给予相对人听证机会，行政机关该如何承担责任等问题，现行《条例》都未作出规定。
(4)缺乏“较少征税规则”的规定
较高的反倾销税率虽能对国内产业提供更多的保护，但也会对下游企业和消费者利益造成更大的损害，较少征税规则可以将反倾销税降低至消除国内产业损害的必要水平，减少对下游产业和消费者利益的损害，从而更好地维护公共利益。《条例》第42条却只规定“反倾销税税额不超过终裁决定确定的倾销幅度”。从现有的反倾销案例来看，我国在对倾销和损害及其因果关系作出肯定性终裁的情况下，全部依据确定的倾销幅度全额征收反倾销税的做法，忽略了在采取反倾销措施时成本与收益的平衡。
3完善我国反倾销法公共利益原则的建议
(1)确立公共利益审查的独立性地位
与反倾销的其他程序相比，公共利益审查具有一定的独立性。尽管我国规定了公共利益原则，但该原则被限制在价格承诺和征税环节。要求“商务部在考虑是否接受价格承诺时，应当审查是否符合我国的公共利益”，“征收反倾销税应当符合公共利益”未能贯穿于整个反倾销调查、认定、撤案、征税、复审等环节，缺乏强制性保障和合理的程序规定，公共利益审查的独立性未能得到体现，对于包括工业用户和消费者在内的公共利益并未引起足够重视。我国可借鉴欧盟的做法，将“公共利益”作为采取反倾销措施必须考虑的条件之一加以规定，只有在符合倾销、损害、因果关系和公共利益4个要件的条件下才可以实施反倾销措施。同时，我国还可以进一步规定：由于经济形势的变化，出于公共利益的需要而暂停已采取的反倾销措施。这样，公共利益就可以成为贯穿整个反倾销调查程序的原则，最大限度地保护国家的整体利益。
(2)明确界定“公共利益”范围或应考虑的因素
在公共利益调查中，哪些当事方可以参与公共利益审查，参与方应享有哪些权利，都是不容回避的。而且，对这些问题的回答又能反映出立法机关和反倾销主管机关对公共利益的理解。如前所述，由于我国立法中并未明确利害关系方包括下游企业和消费者，因此，在我国以往反倾销调查案中下游企业和消费者的利益往往得不到重视。对此WTO《反倾销协议》、欧盟和加拿大都已形成一套较为成熟的做法，公共利益一般需要从3个方面加以考量：国内相关产业的利益、倾销产品工业用户(下游企业)的利益以及消费者的利益。为保证公共利益原则发挥应有的作用，我国应明确而具体地规定公共利益所指的当事方：申诉产业、被调查产品的下游企业、中间商，最终消费者及其组织，以及其他认为反倾销措施将对其产生负面影响的个人和组织。我国也可以在评价公共利益时，把倾销对竞争机制的影响考虑进去，如果倾销行为实际上活跃了市场，促进了竞争，迫使相关产业加快结构调整，提高竞争实力，则不实施反倾销措施。正如许多学者指出的，真正的公共利益条款，应当要求执法当局不仅倾听和重视用户和消费者的利益，而且应该采取“经济得失评析”方法，以符合国家整体利益和有利于市场竞争为准绳，来权衡该不该反倾销，究竟采取哪种反倾销措施。
(3)明确公共利益调查的程序机制
完善程序机制是公共利益实体权益的有效保障。欧盟反倾销制度赋予了利害关系方比较充分的程序性权利，使利害关系方在调查程序一开始就可以登记应诉、发表意见、申请听证会、查阅非保密资料等等，使利害关系方有充分表达的机会，以便调查机关进行全面的评估。我国现有规定缺乏下游产业和消费者的主动介入机制。我国可以法律或行政法规形式明文规定向下游企业、消费者搜集材料，听取意见的机制；应规定除调查机构依职权取证和召开听证会外，下游企业代表、消费者代表可以主动提供证据材料及申请召开听证会；只要是在合理的期限内提出的申请，调查机构都应该接受、考虑证据材料或召开听证会，在期中复审和终期复审时也应给予他们提出意见、维护自身利益的机会。同时，还应明确规定各利害关系方在调查程序中的陈述与抗辩等核心权利，完善制定公共利益调查辩论式听证程序，避免主管机关偏听偏信而失之偏颇，使各利害关系方都有充分的机会表达意见。
(4)规定健全合理的时效制度
《条例》对反倾销调查的时间作出了规定，但规定过于笼统，缺乏调查各阶段应有的时间限制。相比较而言，加拿大反倾销法对其规定则极为详细和严格。如限定调查启动后的35天利害关系方提出书面申请书，46天利害关系方提出书面答辩书，56天举行公开的听证会，100天法庭作出判决。加拿大的这种弹性极小、时限严格的规定，有利于行政机关及时行使职权，使国内工业的受损害程度降至最低。对此，我国可借鉴加拿大的做法，明确规定从反倾销程序启动开始，便搜集有关公共利益审查的意见和信息，并严格规定每个调查阶段的时效，而且要对等地明确规定行政机关违反时效应负的责任。
(5)增加“较少征税规则”的规定
“较少征税规则”直接体现了在反倾销中应考虑公共利益的思想。WTO《反倾销协议》、欧盟《反倾销条例》对此都作了规定。因此，我国的反倾销立法应顺应国际反倾销立法的基本方向，增加该规则，以减少对工业用户和消费者利益的损害，从立法上推动公共利益原则的有效实现。
[摘要]公共利益原则是反倾销避免片面保护国内产业而损害国家整体利益的安全阀。将公共利益原则纳入反倾销立法是现代反倾销制度的发展趋势之一。欧盟与加拿大的公共利益原则较为完善和发达，同WTO的相关规定一起体现了国际反倾销法中公共利益原则的发展方向。我国的反倾销立法虽已确立了公共利益原则，但仍存有缺陷。因此，应借鉴国际反倾销立法的成功经验，进一步完善我国的相关立法，以维护社会整体利益。
[关键词]反倾销法；公共利益原则；立法；完善
参考文献：
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公共利益原则范文第2篇
关键词:反倾销;公共利益原则;实施作用
Abstract:To explore the essence of principle of public interests from the origin of the principle of public interests and the status quo in the legislative practice to ascertain the function of the principle of public interests in anti-dumping is in favour of improvement of anti-dumping legal system and maintenance of community′s overall interests and national interests.
Key words:anti-dumping; principle of public interests;implementation role
公共利益是与私人利益相对应的范畴，是人们的一种价值追求和价值取向。从法理的角度讲，公共利益是指“涉及政治组织社会生活并以政治组织社会名义提出的主张、要求和愿望”。作为政治学的一个基本概念，公共利益是指“社会或国家占绝对地位的集体利益，不是某个狭隘或专门行业的利益”。[1]也就是说，公共利益是一种共同受益的群体利益，是全社会的整体利益和国家利益，不是特定的、部分人的利益。公共利益作为实施反倾销措施的一个重要要素，在国际反倾销实践中越来越引起人们的关注。反倾销的公共利益直接涉及一个国家的产品产业利益、贸易中间商利益、生产者和消费者利益等。从更深层次来讲，反倾销的公共利益还影响到一个国家的产业结构调整、产业及整体经济的安全、贸易结构和水平，海外投资、贸易赢余与外汇储备，甚至还会影响一个国家的经济发展速度和发展战略。可见，公共利益在一定程度上来讲是指国家的长远利益，研究反倾销的公共利益问题，不仅仅是为了解决反倾销争端问题，对一个国家经济的长远发展也具有重要意义。
一、公共利益原则概述
公共利益原则不是与反倾销制度一起出现的，从1904年加拿大颁布第一部反倾销法到1967
年GATT肯尼迪回合达成的《反倾销守则》，国际上都没有对公共利益的立法规定。直到20世纪80年代初，为了减轻通货膨胀的压力和增加就业，保持世界经济的复苏势头，促进各成员国经济繁荣发展和持续增长，GATT与OECD(经济合作组织)各自组成专家委员会，经过对大量的资料进行研究后认为，经济增长依赖于开放的世界贸易体系以及合理的政策制定程序，对已经采取或将要采取的一切政策性措施，都应该用成本效益法做出评估，从而对整个国民经济或民众福利的利弊进行权衡，切忌受制于本国某个产业部门和局部利益的驱使。两个专家委员会在研究结论中第一次涉及到了公共利益问题，从而也推动了国际社会对公共利益的评价和立法工作。
究竟何谓公共利益原则，由于各国贸易实践的差别以及对反倾销看法的不同，目前没有形成一个得到普遍认同的明确定义。公共利益理论认为，反倾销是对倾销的一种反制措施，是对市场失灵的一种干预，是对社会公共利益的一种再分配，其目的致力于维护贸易公平和社会整体利益及国家利益;[2]然而，反倾销措施本身是否能够达到其目的，一直受到法学界和经济界的质疑。
首先，认为反倾销是一种保护进口国国内产业、实施贸易保护主义的工具，以征收反倾销税等措施不仅不能从根本上解决倾销的问题，相反，由于反倾销可能导致对方国家的贸易报复行为，会减少本国的贸易出口，起不到实现本国国际收支平衡的作用，甚至会加剧国际市场间的隔断，造成国际贸易秩序的扭曲，这与反倾销的目的和初衷以及WTO的自由贸易和公平竞争的根本宗旨是相悖的;因此认为，应以公共利益原则来指导反倾销行为，反倾销措施的实施需要考虑整个社会的利益，包括国内的和国际的，不能仅从本国的角度来考虑公共利益问题。
其次，认为反倾销考虑的是倾销给进口国产业带来的损害，保护的是进口国国内厂商的利益，而没有考虑倾销给进口国消费者带来的好处，忽视了在实施反倾销过程中受到负面影响的利益方(如消费者)的权益。因此说，反倾销中引入公共利益原则，对于遏制反倾销措施的滥用以及平衡多方利益具有现实意义;同时，反倾销中强调公共利益原则，是对反倾销自身局限性的矫正，也是现代反倾销立法的一个重要发展趋向。
二、国外公共利益原则的立法实践
最早进行公共利益立法的是加拿大，1985年制定的《特别进口措施法》第45节规定，在作出最终损害裁定后，如果有充分理由表明反倾销调查机构按确定的倾销幅度征收反倾销税不符合公共利益，加拿大国际贸易法庭可以自行或依据利害关系人的请求发起对公共利益调查，纠正反倾销措施的不合理现象。
日本在《关税定率法》第9条第1款规定，在具备倾销、损害、因果关系三个条件之后，还必须有维护其产业必要性的确认才可征收反倾销税。这里的“必要性”，实际上就是对公共利益的要求。
韩国《反倾销法》规定，当局从受理申诉到最终征收反倾销税期间，都要重点考虑其行动和保护国内产业的必要性之间的关系。即使存在倾销，也因此造成损害，但如果没有保护国内产业的充分性和必要性，则可以不征收反倾销税。
欧盟第3283/94号《反倾销条例》首次对“欧共体利益”下了定义，指出欧共体利益包括国内工业、消费者和使用者三方的利益，规定各方的代表机构在欧共体反倾销调查中均享有提供情报、要求听证、发表意见的权利。该定义说明，欧盟是否实施反倾销措施，是以欧盟整体利益考虑为前提的。
WTO《反倾销协议》中没有明确规定“公共利益标准”，但鼓励成员国在反倾销调查时，给予工业用户和消费者组织提供相关信息的权利，采取“较少征税规则”，尽量减少对公共利益的损害，这为一国主管机关在实施反倾销措施时，充分考虑公共利益问题提供了依据。例如，WTO《反倾销协议》第6条第12款规定:主管机关应向被调查产品的工业用户，或在该产品通常为零售的情况下，向具有代表性的消费者组织提供机会，使其能够提供与关于倾销、损害和因果关系的有关信息;第9条第1款规定了“较少征税规则”，即在所有征收反倾销税的要求均已满足的情况下，是否征税以及征税金额是否应等于或小于倾销幅度，均由进口成员的主管机关决定，如反倾销税小于倾销幅度即可消除对国内产业的损害，则征税额最好小于倾销幅度。[3]
通过对上述国家反倾销立法的对比可以看出，现行的反倾销法规虽然考虑了多方的利益，但仍然是把进口国生产者的利益放在最优先的位置，主要还是为了保护进口国产业和增加进口国的就业。现行反倾销法规对进口国的进口商、工业用户和消费者等利益相关者的意义不大，公共利益条款只在极少的情况下才对这些利益相关者具有显著意义。
三、我国反倾销问题的“公共利益原则”取向
第一，强化反倾销中的公共利益意识。我国法律条款上并没有明确公共利益问题，但2004年新修订的《反倾销条例》第2节第33条规定:商务部认为出口经营者做出的价格承诺能够接受并符合公共利益的，可以决定中止或终止反倾销调查，不采取临时反倾销措施或者征收反倾销税;第2节第37条规定:终裁决定确认倾销成立，并由此对国内产业造成损害的，可以征收反倾销税，征收反倾销税应当符合公共利益原则。尽管条例规定只简单将公共利益原则限定在征税环节，对公共利益问题也未做出明确规定，但我国的反倾销立法在立足本国国情、借鉴国际经验等方面有了一大进步。
第二，增强反倾销应诉中对公共利益的抗辩力度。在反倾销应诉中，除了法律程序和会计证据的支持外，还应充分利用公共利益原则，加强与进口商、消费者的合作和支持。对于大多数国家不承认我国的市场经济地位，我们应该鼓励进口商和消费者加入和协助我国企业的反倾销诉讼活动，这将大大降低我国反倾销诉讼胜诉的难度，使反倾销的最终裁决更加合理公平，有利于保护全社会利益和国家利益。
第三，做到保护国内民族产业与维护国家公共利益两者的统一。在对外产品的反倾销问题上，既要消除来自国外的不公平竞争行为，为我国相关产业的健康发展创造良好的环境，同时也不能忽视我国工业用户和消费者的利益。很显然，允许外国产品在我国倾销可使国内消费者获得廉价的商品，但会使我国相关产业受到损害;相反，阻止外国倾销产品的进入虽可使我国产业得到保护，却需要我国消费者为此付出代价。所以，必须在保障民族产业发展和保护消费者利益之间做出选择，把两者辨证地结合起来处理问题。[4]
四、公共利益原则在反倾销中的作用
法律是“刚”，公共利益是“柔”，在反倾销行为过程中，如果把反倾销法与公共利益原则有机结合起来，做到“刚中有柔、柔中有刚、以柔克刚、刚柔相济”，那么公共利益原则必将在国际反倾销领域中发挥重要作用。
(一)公共利益原则的政治作用
公共利益的基本观念是立法应当反映“公意”，代表全社会和全体人民，反倾销立法的根本宗旨是维护贸易公平和正义以及社会公众利益。但反倾销法立法也可能“从维护最大多数人的最大利益的神圣权利，变为侵犯人民权益的手段，从表达社会公平与正义的价值标准，变为立法者专横统治的工具”。[5]在这种立法“异化”的情况下，公共利益的价值观念及政治作用就显得更加突出了，它以政治领域(追求公益)和经济市场(追求私利)的严格区分为前提，通过民意调查、舆论监督和司法审查等民主形式的干预来纠正这种不道德的异化。
在反倾销调查中，进口商和最终消费者是影响调查机关作出相应裁决的重要力量。由于公共利益原则的压力，调查机关在实施反倾销措施时普遍存在一种矛盾心理，尤其在当前世界经济增长放缓和发生金融危机的情况下更是如此。因此，应积极协同进口商和最终用户，在国内的物价水平、就业机会、社会福利和民生等政治因素方面向调查当局施加足够的影响和压力，这样，可能使调查当局得出倾销没有造成损害的结论，甚至在立案调查前就将其分化瓦解。
(二)平衡不同利益集团的经济利益
首先，对各利益集团经济利益的影响。实施反倾销措施的背景是很复杂的，各利益集团不仅相互关联，同时利益也是存在差异的。例如，在一次倾销行为过程中，产品倾销商和产品进口商采取低价措施来占领更多的市场，以获取最大利润;同类产品或相似产品的国内生产商则将抵制这种倾销行为，目的是保障自己的市场份额和产品利润;对于工业用户和消费者来说，能在倾销行为中获得廉价的工业用料和廉价的商品消费。如何协调这些利益集团之间的利益冲突，就必须依靠公共利益原则来协调，从而使各利益集团在反倾销过程中都能进行全面衡量和换位考虑，权衡各方利弊，放弃眼前利益，着眼长远利益，舍小利求大利。
其次，对产业链条各环节利益的影响。在经济活动中，每一个产业并不是孤立存在的，各个产业的相互作用和影响使整个经济由一个庞大复杂的“产业网”构成，一个产业需要其他产业为自己提供各种产出，以满足自己的生产要素需求，同时也把自己的产出作为一种市场供求提供给其他产业;而实施反倾销措施对这种以供给和需求关系形成的“产业链条”产生的影响是链条中各环节利益的再分配，如钢铁产品，其上游产业有焦碳、能源、电力等产业，下游产业有建筑、机电设备、运输工业和家用电器产业等，一旦上游产业的价格上涨会给下游产业带来严重影响。如果忽视了公共利益原则，不可避免损害中下游产业、进口商、零售商以及消费者的利益。
(三)增加我国应对反倾销调查的灵活性
据统计，从1979年到2006年底，国外对华反倾销起诉案件819起，涉及商品4 600多种，导致我国直接经济损失高达1 500亿人民币。由于我国处于发展中时期，工业生产能耗较高，污染较严重，产品环境成本缺位，同类产品价格和发达国家相比相对偏低，导致我国出口产品屡遭国际反倾销调查。[6]针对这种情况，我国在反倾销应诉时应充分利用公共利益原则，正视我国经济发展中带来负面影响的事实，强调任何国家在经济发展中都必须经历相同的阶段和过程，不要为了保护某一产业而损害国家利益和国家关系以及广大消费者的利益。这样，有利于提高我国在对外贸易谈判中的回旋余地，增加应对反倾销调查的灵活性。
(四)遏制反倾销措施的滥用
作为纠正不公正贸易、维护自由竞争市场秩序的一种有效手段，反倾销法在保护国内工业免遭国外倾销产品冲击方面的作用是十分明显的。但是，对贸易利益的狭隘认识以及经济中政治因素作用的存在，往往使一些国家出于不合理的贸易保护主义动机，在合法的幌子下任意实施反倾销措施。近年来，国际贸易冲突日益加剧，反倾销形势愈演愈烈，其道德观和合理性正在遭到人们的质疑。很明显，实施公共利益原则将有利于遏制反倾销措施的滥用，对于改良现行反倾销规则，使之回归到反倾销的本质和初衷，真正做到有序竞争、公平贸易、正义往来、合作双赢，的确是很有意义的。
参考文献
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[2] 刘重.论国际反倾销中的公共利益权衡[J].对外经济贸易大学学报，2005(4).
[3] 吴华明.反倾销法公共利益条款析评[J].亚太经济，2005(6).
[4] 盛建明.反倾销调查要引入公共利益考量[N].深圳商报，2003-10-23.
公共利益原则范文第3篇
在民事审判中曾经出现用公共利益原则判案的情况，公共利益是个不确定的概念，实际操作比较难。因此，我们有必要对公共利益的内涵加以探究，从而达成共同体的一些最基本的认识，以指导对公共利益的司法审查。
一、导 论
在我国民事审判中，曾经出现过用公共利益原则判案的情况，如曾经的“包二奶”案，很大，人们对此的争议也颇大。由于社会生活的不确定性、复杂性，而立法的智慧也是有限的，所以，需要“公共利益”这样一些不确定的概念作为一种兜底条款，让法有相对的伸缩空间，操作起来更具有灵活性。这本身也符合合同法的基本和立法的基本趋势，使法律的生命力和活力更强。
但应当看到的是，“公共利益 ”这一概念的内涵和外延都是非常不确定的，因此，我们有必要探究公共利益的内涵，以指导涉及公共利益的司法审查。
二、对公共利益 的追溯和理解
(一) 关于“公共利益”的立法例
我国《民法通则》、《合同法》上均有公共利益条款。有关的法律上的措辞有：公共利益、社会公德、国家计划、社会经济秩序、公共秩序等。立法措辞上显得有点混乱，但从其他措辞的基本意义来看，我国的公共利益的概念是和其他国家的“公序良俗”概念是基本相当的。
世界范围内首先以法律形式将公序良俗原则规定下来的是1804 年《法国民法典》。该法典第6条规定:“个人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。”第1131 条和第1133 条规定:“原因违反善良风俗或公共秩序时， 此种原因为不法原因; 基于不法原因的债， 不发生任何效力。”此时， 公序良俗不过是对于契约自由原则的例外的限制。
到了《德国民法典》， 公序良俗的观点成为了支配私法全部领域的基本原则，该法典第138 条规定:“违反善良风俗的法律行为， 无效。”以后许多国家或地区制定的民法典纷纷效仿这一规定。如《日本民法典》第90 条规定:“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为， 为无效。”我国地区民法典第72 条规定:“法律行为， 有悖于公共秩序或善良风俗者， 无效。”《苏俄民法典》第49 条规定:“实施目的违反国家和社会利益的法律行为无效。”《民主德国民法典》第68 条规定:“为社会主义道德准则所不容的契约无效。”
（二）、关于公共利益的性认识及其评估
1、主观公共利益 论和客观公共利益论
防止恣意决定公共利益 的含义，存在着两种进路。一种是从实体出发，说明权力的合法边界；另一种是从程序出发，以宪政框架下的民主决策程序限制恣意行使权力。按照前一进路，客观上存在公共利益 概念的合法边界；按照后一进路，公共利益概念是主观的，随参与决策程序的主体以及决策规则的不同而有所变化。[1]
公共利益客观说在大陆法学上受到重视。德国学者华特克莱恩的“量广”、“质高”理论，影响颇大。华特认为，公共利益是受益者尽量广、对受益人生活尽量有益的事物。[2]此外，在经济学上的公共货物理论也提供了一种客观解释。该理论把产品和服务分为公共货物和私人货物。在私人提供公共货物的情况下，消费者将“免费乘车”，即享有这些货物而不付款。潜在的供货人会因此转向其他地方谋取利润。因此，如果私人无法提供某种公共产品或者服务，那么，它就需要由国家予以实现的公共利益。公共货物说的理论大致是清晰的，然而在现实生活中，公共货物的外延却是一个悬而未决的。
公共利益客观说是有它的意义的，但是实际上并不能提供公共利益 性的客观判断标准。更令人不安的是，公共利益 客观说具有决定论的色彩，导致以权威损害民主。因此，另辟蹊径，假定公共利益 是主观的抉择，依靠公正的程序界定，在有的时候似乎更能够起到比较好的效果。这就是主观说。
3 公共利益 的具体表述的两个不同
第一种方法是，具体列举哪些是属于公共利益。如粱慧星的《物权法（草案）》中第48条对公共利益的表述是：“所谓公共利益，指公共道路、公共卫生、灾害防治、文化事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。”走的是日韩等国的列举概括。在我国的其他单行立法中，也是有这些方面的列举性概括的，比如，我国信托法第六十条，就规定了几种类型的信托属于公共信托。这些列举虽然不能完全确定公共利用的内涵，但有在部分领域内相对确定的意义。即在这些领域只有这些情况属于公共利益。
第二种方法是，澄清公共利益的内在含义
民法学家史尚宽先生在谈到公共利益 时指出：“在日本民法不用公共利益 二字，而易以公共福祉者，盖以公共利益 理解为偏于国家的利益，为强调社会性之意义，该用公共福祉字样，即为公共福利。其实，公共利益不独国家的利益，社会的利益亦包括在内。”这种说法，旨在表明公共利益并不等同于国家利益。
公共利益原则范文第4篇
条约的解释是为了确定缔约方间的权利义务，以与条约目的和宗旨相一致的方式解释具体规则将有助于加强规则的确定性和可预期性。DSU第3.2条要求争端解决机构“依照解释国际公法的惯例澄清协定的现有规定”，因此，WTO协定的解释应遵守《维也纳条约法公约》第31条、第32条的规定，有国外学者甚至认为这两条规定构成了条约解释的习惯国际法原则的一般表述。笔者认为，根据公约关于条约遵守、解释、失效之规定，TRIPS乃有效条约，对其各成员有法律拘束力，必须善意履行，且TRIPS目前并无公约第46条至第53条规定的条约失效情形，因此，TRIPS协议第7条具有法律约束力，并对其后条款的解释具有约束和指导效力。作为WTO协定附件1C的TRIPS，其法律效力正如该协定第2.2条规定：“附件1、附件2和附件3所列协定及相关法律文件为本协定的组成部分，对所有成员具有约束力。”尽管学界对条约序言的效力尚无定论，但TRIPS第7条是该条约的主体部分——正文的一部分，应当具有法律效力。
一、从文义解释和国际条约立法结构看TRIPS协议第7条的含义与效力
对TRIPS协议第7条的理解存在分歧的原因之一，是因为“条约是谈判导致妥协以调解经常是广泛的分歧的产物。就多边条约而言，谈判国的数目越多，满足各方冲突利益的富于想象力的灵活起草的需要就越大。这一过程不可避免地产生了许多不清楚或模棱两可的用词。尽管在起草时非常小心并积累了很多经验，但没有任何条约是不可能产生一些解释问题的”。①如同许多GATT的规则，这种含糊的规定看来也是经过深思熟虑的。②在WTO体制中，要找出缔约方的共同目的有时并不容易。因为诸条约中经常有着不同的甚至是相互冲突的目的和宗旨。③此外，伊恩·布朗利教授认为，很多条约解释问题绝不是狭隘的技术问题；安托尼·奥斯特也认为，条约的解释在某种程度上是一种艺术，而不是一种严格的科学。因此，法律解释问题在国际条约中更具重要性与复杂性。1969年《维也纳条约法公约》第31条规定了条约解释的通则之一：“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨具有之通常含义，善意解释之。”“通常意义的确定不可能抽象地进行，只能根据条约的上下文及其目的与宗旨而予以确定。……在实践中，考虑其目的与宗旨更多的是为了确认一项解释。如果一项解释与该目的和宗旨不相符合，它很可能是错误的。但第一项给予文本解释以优先地位。”④条约用语的通常意义是全面考察该用语的上下文、条约的宗旨和目的后得出的。应当考察的内容包括：条约约文、序文和附件。⑤尽管对1969年《维也纳条约法公约》第31条诸解释要素间的关系学界存在较大分歧，对条约的目的是否独立的解释依据也似无定论，但许多学者并不否认条约目的在条约解释中的重要作用。例如，Arthur Watts认为：“国际法委员会强调，第31条是一个‘完整不可分的合并的(解释)操作方法(a single combined operation)’”⑥；Anthony Aust也认为，第31条名为“解释之通则”(General rule of interpretation)。该单数名词形式强调该条只包含在第一项中的一项规则。因此，我们必须考虑条约解释中三个主要因素——条约约文、它的上下文和条约的目的和宗旨——的每一个因素。解释条约时人们自然地是从约文开始，随后是上下文，然后是其他事项，特别是嗣后的资料。⑦李浩培先生指出，国际法委员会认为条约解释程序是一个统一体，从而《维也纳条约法公约》第31条的各项规定组成一个单一的、互相紧密地连在一起的完整的规则。⑧第31条第1项规定的诸解释要素之间“并没有法律效力上的优劣或上下等级之分”。⑨此外，该公约第32条对约文解释方法规定了谨慎的限制：如果依第31条规定的解释方法“所获结果显属荒谬或不合理时，为确定其意义起见，得使用解释之补充资料，包括条约之准备工作及缔约之情况在内。”与依公约第32条规定的“解释之补充资料”进行解释相比，国际法委员会认为依该第31条进行解释具备权威性。TRIPS协议第7条既明确规定了整个协议的“目标”，同时又与第8条共同构成了公共利益原则的重要内容，对其后条款的解释具有法律约束力和指导效力，是缓解知识产权持有人的私人利益与发展中成员公共利益间冲突的“缓冲器和调节器”，是整个协议的基础性条款之一，具有极大的重要性。这是因为TRIPS是发展中国家在美国等国强大压力下无奈的妥协结果，协议更多体现了发达成员的利益，并不重视保护使用者的权利，因此，许多条款对发展中成员存在较大负面影响并具 有内在的冲突性。“面对发达国家要求在GATT/WTO中纳入保护和实施知识产权的实体性标准，发展中国家曾极力抗争，不久它们就认识到这无济于事，于是转而要求将知识产权的保护与促进社会经济福利、技术转让、权利义务平衡等联系起来。当欧共体和美国在1990年提交了草案文本(MTN. GNG/NG11/W/68)之后，发展中国家别无选择，只好提出自己的草案文本。”⑩该文本借鉴了《国际技术转让行动守则》(草案)。发展中国家的主张最终被纳入TIRPS协议第7条和第8条。建议中第2条第(1)、(3)款被TRIPS第7条吸收，其余条款被第8条纳入。可见，发展中国家同意知识产权保护与国际贸易挂钩是换取发达国家在其他领域扩大市场准入的无奈之举。
TRIPS协议第7条前三个目标——技术创新、技术转让和传播、技术知识的生产和使用——主要着眼于技术发展，可能不会对知识产权的所有形式产生影响，而该条的后两个目标就具有更广阔的视野，实际上涵盖了知识产权的所有形式。(11)第7条规定的5个目标为实施TRIPS提供了重要指南，为明确协议中发达成员对发展中成员的特殊与优惠待遇条款提供了支持。其第3个目标——促进技术知识的生产者和使用者的互利——强调了这两个方面的同等重要性。(12)第7条与《WTO协定》序言关于给予发展中成员“特殊与差别待遇”的规定一脉相承。因此，“协议中的例外和限制应与协议规定的权利具有同等重要性”。(13)在某种程度上，第7条为未来例外和限制的发展铺平了道路，这些未来的例外和限制能被用来修复国际知识产权制度中的失衡。该目标对欠发达国家尤为重要，因为它们是国外生产的技术的主要使用者。由于这些国家中的消费者远多于生产者，当把使用者广义地解释为包括最终消费者和使用技术知识的商品和服务的生产者时，第7条将使得这些国家极大地获益。(14)第7条的最后两个目标则强调了促进社会经济福利和保护知识产权持有人利益间实现利益平衡的必要性。
TRIPS协议数个条款中以不同措辞涉及了“公共利益”的规定：公共政策(序言部分)；发展和技术目标(序言部分)；社会和经济福利(第7条)；公共利益(第8条、第63.4条)；公共秩序(第27.2条)。“第7条是对序言中涉及公共政策内容的明确规定。……公共秩序的基本内容应当至少包括公共利益、基本政策、道德的基本准则和法律的基本原则等四个方面。对于TRIPS公共秩序原则的内涵应作全面理解。”(15)可见，公共利益一词在不同国家中有着不同表达，是为了维护国家利益的弹性规定，起了“安全阀”的作用。实际上，公共利益与私人利益间的界限并非泾渭分明，而是互相依存，但二者的地位又非等同。“迄今为止对公共利益的内涵还没有一个广泛公认的明确而可操作的定义。然而有一点是可以明确的：那就是公共利益应该代表社会大众的利益而不能被视为是个人欲望和要求的总和，也即公共利益不应是个别私营利益的累加。公共利益有很多具体的表现形式，比如消费者福利，发展权，技术的分享传播。公共利益应该是立法的方向和准则。……在知识产权制度中个体利益和公共利益的理想平衡点应该保持在能够激发知识产权人创造力的下限值上，并且始终要让位于那些不可损抑的基本公共利益。”(16)该平衡应是动态、相对的平衡，应作个案分析，TRIPS协议第7条起到一个基轴线的作用。如何具体实现这种权利与义务的平衡在个案中值得进一步认识。
国外一些学者从谈判历史、用语、序言的法律效力等方面对TRIPS协议第7条的效力和适用范围进行了评析，其中的一些观点曲解、限制或否认了TRIPS协议第7条的含义、效力，笔者并不赞同。
(一)TRIPS协议第7条的谈判历史与该条的含义、法律效力
有学者从TRIPS协议第7条的谈判历史来说明该条并不适用于所有知识产权领域，并认为应把该条置于协议序言之中：“与通常理解正相反，第7条并没有规定协议的目标，而是规定了知识产权保护和实施的目标。实际上，仅有某些知识产权确实有助于推动技术创新，即那些具有技术性质的客体，例如专利、集成电路布图设计、未披露信息和涉及技术创新的版权，诸如软件和对数据的原创编辑。TRIPS的其余领域与‘促进技术创新’就没有任何关系了。商标和地理标志旨在保证降低消费者在搜寻商品和服务中的成本。它们都会吸引生产者加强质量控制和提高质量标准，而不是产品或服务的创新。事实上，地理标志的本质是传统，结果便是生产过程的标准化——这正与创新相悖。而且，明显地，与专利保护形成对比，商业秘密保护对技术的传播并无助益。第7条起源于12个发展中国家向与贸易有关的知识产权(包括假冒商品)乌拉圭谈判小组提交的建议。该建议给予专利特别是对专利权的限制之关注反映了乌拉圭回合中发展中国家对主要知识产权的关切，以使其利用专利来促进技术和经济的发展成为可能。第7条使用的语言最初是在专利的背景下使用的，所以，适用于其他知识产权领域并不适当。”(17)实际上，应把TRIPS协议第7条置于协议序言中，与协议中的其他发展目标(第5和第6小节)放在一起会更合适。尽管如此，把第7条保留在TRIPS现有位置的背后原因似乎是为了使这些目标成为可实施(operational)条款。可是，由于该条的不精确性这个唯一理由，第7条的语言并不允许其自身成为一个可实施的条款。如上所述，对地理标志的保护和实施“应当会有助于促进技术创新和转让以及技术的传播”之说法毫无意义。另外，如果把第7条用作对协议的解释工具，它将会对那些仅规定一个主要技术内容的知识产权条款产生影响。换言之，第7条规定的仅是知识产权的几个领域的目标。协议序言第1段和第4段中其实对这些目标已有界定。(18)
笔者认为，TRIPS协议第7条被规定在协议的正文第一部分中——总则与基本原则，与该协议第3条国民待遇和第4条最惠国待遇等规定一起共同构成TRIPS基石，即使学界对条约序言效力有分歧，但第7条的效力显然与协议的序言不同，毕竟，序言主要是为了对“在缔约方加入协议时的打算和目的进行最后记录而设置的”。(19)并且，“补充的解释资料包括条约准备工作以及缔约情况”。(20)在加拿大——药 品专利保护案中，专家组指出：“在解释TRIPS具体条款时必须考虑相关背景——TRIPS的谈判历史时，其范围可以超越TRIPS而扩大至被纳入协议的其他知识产权文件。”(21)可见，TRIPS的谈判历史在解释TRIPS协议第7条含义和效力方面的作用应仅在符合《维也纳条约法公约》第32条规定的某些情形下方可采用。“补充性因素如条约的准备资料没有包括在第31条之中，因为该条仅限于制定解释条约的首要准则。解释在于阐明约文的意义，而不是对当事国假定意图的一种新近的考察。此外，条约的准备资料在性质上没有其他要素那样可靠，经常是不完全和容易引起误导的。”(22)
TRIPS协议第7条构成了国际知识产权法中公共利益原则的重要内容，具有直接适用性和法律约束力，与其他相关原则性规定一起，构成TRIPS整个规则体系的解释、实施的基础，并对之加以整合。正如Cornish所正确指出的，“对不同标的法律给予的保护不同。不向标的运行的规则也不同，这是因为它们需要在公共利益与私人利益之间达成不同的平衡。”知识产权法的所有领域——不限于技术领域——无不体现了公共政策目标，商标和地理标志的保护目标包括维护市场公平竞争秩序、保护消费者合法利益、创立与保护国内外知名品牌，发展农村经济，提高农民收入，这些目标都是第7条规定的公共利益原则中的应有之义。
此外，用语的高度概括性与抽象性正是法律基本原则的特征与优势，非如此，则难以起到对各具体规则与价值的衔接与统领作用，既无助于排除具体条款的矛盾与模糊，也难以弥补法律漏洞。法律基本原则的可实施性主要体现在其相对于其他具体条款的基础性、本源性，是具体规则与一般原则的稳定器，对法律解释与法律推理的指导性、对执法者和WTO中的专家组的自由裁量权的限制性、对成员域内法的制约性等，这些正是TRIPS协议第7条可实施性的具体体现。要求体现国际知识产权法基本原则之一的协议第7条具备一般规则的确定性的观点存在缺陷，因为较强的稳定性、更大的宏观指导性、抽象性正是法律原则的特点，而适用的确定性才是法律规则的明显优势，法律规则是法律原则的具体体现，不能将二者混同或割裂。WTO法律规则中存在的局限性离不开依据条约目标、原则所体现的缔约方共同认可的价值进行判断、甄别、解释；同时也不应忽视法律规则及其具体目的，不能顾此失彼。
TRIPS协议第7条规定的五个目标是一个体系，彼此间既相互联系又存在区别，仅通过条约的谈判历史以及论证某个领域的知识产权保护并不能促进技术创新，来限制、否定第7条的效力与适用范围，在逻辑上讲不通，同时也不符合条约法公约的规定。TRIPS协议第7条中的“知识产权保护”一语应理解为包括所有的知识产权领域，而非某个/些领域，这也符合《维也纳条约法公约》第31条的解释要求。Jeff Waincymer认为：“尽管在WTO争端解决实践中经常提及并关注争端所涉特定条款的目的和宗旨，但《维也纳条约法公约》第31条指的是条约本身的目的和宗旨，即整个条约作为一个整体的目的和宗旨。因此可以说，仅仅着眼于特定条款的目的和宗旨是与按照国际习惯法规则的适当解释要求不相符的。”(23)
(二)条约用语与TRIPS协议第7条的法律效力
有学者认为，从条约解释的角度看，与“必须”(shall)条款形成对照，TRIPS协议第7条是一个“应当”(should)条款，指出这一点是重要的。尽管该措辞的选择已导致某些工业集团和评论者争辩说，该条款“仅是劝告性的规定”，其解释性价值与序言中的任何规定相当，但是，不应忽视该条款在协议中的位置。事实上，根据Gervais教授的观点，具有该性质的TRIPS协议第7条被包含在协议正文中而非规定在序言中的事实似乎是为了提高其地位。其观点在“United States—Standards for Reformulated and Conventional Gasoline”一案中获得上诉机构的进一步支持：条约解释者应对所涵盖协议中“实际使用的词语给予充分考量”。(24)TRIPS协议第7条不可被用来减少其他条款中“必须”(shall)或与此相当规定的范围，多哈文件并没有提升第7条的法律地位。(25)第7条使用了“应当”(should)一词进一步提醒成员，更高水平的知识产权保护并不一定带来更多创新、知识的传播或技术转让。(26)可见，围绕情态动词的差异与第7条的效力问题，学者间存在很大分歧。
对于“应该”(should)一词的理解，在不同地方的使用可能有不同的意义。在危地马拉对墨西哥普通水泥的反倾销措施案中，专家组承认该词可以用于表示劝告性的、鼓励性的意义，而在考察了更广泛的上下文后，又认为AD协定附件一第2款中被意图赋予强制性意义(WT/DS156/R, footnote 854)。在加拿大影响民用飞机出口的措施案中，上诉机构认为DSU第13.1条中的“应该”(should)一词规定了成员方对专家组要求的信息迅速充分地作出答复的一种义务(WT/DS70/AB/R, para. 187)。而其他一些专家组则认为“应该”(should)的通常意义是非强制性的。在印度专利(欧共体申诉)案中，专家组认为DSU第9.1条关于如一个以上成员就同一事项请求设立专家组、只要可行就“应该”(should)设立单一专家组的规定的“应该”(should)一词，是指导性的或建议性的而非强制性的(WT/DS79/R, para. 7. 14)。在美国“外国销售公司”税收待遇案中，针对专家组关于有法律约束力的法律文件被期望使用“shall”而不是“should”的观点(WT/DS108/R, para. 7. 65)，上诉机构表示不能苟同，并指出，许多有约束力的法律文件都使用“should”一词，该词的意义取决于上下文的不同情况，既可以暗示一种劝告性的意思也可以表示一种义务(WT/DS108/AB/R, footnote 124)。(27)争端解决机构在司法实践中对“should”与“shall”间的区分并不清晰。由此，一些国外学者得出第7条使用了“should”一词便无约束力的结论，既无充分论据，也有失偏颇。
其实，公共利益的具体内容在不同国家以及同一国家的不同发展阶段会存在一定差异，特别在涉及基本人权保护、发展权保护时，国家应有权确定该国公共 利益的内涵与外延，而不应受TRIPS具体条款——特别是严重损害上述目标的条款——规定的严格限制，也不论使用什么情态动词，因为对基本人权的保护属于国际强行法的范畴。
此外，即使将TRIPS协议第7条置于协议序言中，也并不能否定第7条的重要地位与作用。“协议序言中所规定的目标和原则可能会在协议条款的解释和实施中起到根本性作用。”(28)尽管条约序言价值与条约的其它部分相比较不那么重要，但《维也纳条约法公约》第31.2条明确规定：就条约解释而言，上下文包括条约的序言和附件。而且事实上TRIPS协议第7条的位置并不在序言中，因此，其效力不应与序言等同。“美国—禁止进口虾及虾制品”一案涉及条约的目标和原则在条约具体规则解释中的重要作用，专家组认为，对GATT1994第20条开头语在根据该条语境(context)和GATT/WTO的目标和原则进行解释时，该开头语仅允许成员在不损害WTO多边贸易体制安全性和可预见性的前提下背离GATT条款。(29)此外，《维也纳条约法公约》第31条规定了条约之目的、宗旨和序言在条约解释中的地位和作用。实际上，TRIPS协议第7条、第8条与序言一道有助于全面理解协议的目标与原则及具体条款的含义，如果存在差异的话，那就是第7条、第8条具有完全的法律约束力。“词语的通常意义不应抽象地予以决定，而应按该词语的上下文并参考该条约的目的和宗旨予以决定，这是常识和善意的要求，也是折中地采纳了目的解释。……善意履行条约以善意解释条约为必要前提条件，因为不善意即歪曲解释条约，必然导致不善意履行条约的结果。”(30)目的解释学派强调条约解释应符合条约的目的和宗旨。郑成思教授认为：“TRIPS协议第7条指出了整个协议的总目标。……该条是讲述缔结协议的总的目的。就是说，知识产权保护本身，并不是目的。目的是促进技术进步与技术贸易，进而发展各国的经济。”(31)据此，不应认为TRIPS协议第7条的适用范围仅限于“知识产权保护和执法”，而应将其适用于知识产权一切领域。尽管第7条中“应当”(should)与“必须”(shall)之间在语法上可能存在某种差异，但应根据《维也纳条约法公约》第31条规定以及WTO司法实践，将其置于TRIPS协议的第一部分——总则和基本原则的整体框架之中进行考量，鉴于第7条规定的五个目标构成了整个TRIPS的法律基础，是解释、实施、发展TRIPS条款的路标，已构成国际知识产权法基本原则——公共利益原则的重要内容，已对所有成员具有约束力，适用于国际知识产权法的所有领域，而非个别领域的具体规则，WTO成员依据TRIPS协议所享有/承担的具体权利义务是建立在TRIPS协议基本原则体系(包括第7条公共利益原则)基础之上的，是其追求的价值目标的具体体现，是TRIPS具体条款的精神和灵魂。任何依据条约用语来限制、否认第7条效力而曲解其本义的做法，是与WTO司法实践相悖的，因为“根据专家组和上诉机构在许多案件中的观点，有两点是值得注意。一是对条约的‘有效解释’，即条约中的每一个术语都是有意义的，不能随意忽略不予考虑；二是‘协调一致’，即同一个条约下的不同条款相互之间只能是互补关系，而不会互相冲突”。(32)因此，在解释TRIPS协议第7条含义及效力时，不应贬低或无视第7条的公共政策目标，把处于协议基本原则地位的第7条与协议的其他具体规则的地位及效力相提并论，更不应因第7条本身的用语而否定其基本原则的地位与效力，甚至人为地、非善意地加以曲解，因为条约的善意解释是善意履行的前提。有学者把《维也纳条约法公约》第31条、第32条条约解释规则诸要素间的关系概括为：“善意解释是根本原则，约文解释是基本方法，参照目的和宗旨解释是条约解释正当性的保证，使用准备资料是解释的辅助、补充手段。……Jeff Waincymer认为，国际法委员会曾指出，规避WTO协定的实质意义的一种严格的文本解释，是对善意原则的违反。”(33)
值得强调的是，“关于条约的立法结构，国际法上没有必须遵守的规则。比较正式的条约由五个部分组成：1、条约的名称；2、序言；3、正文；4、最后条款；5、签名。”(34)《维也纳条约法公约》第26条规定，条约必须遵守。凡有效之条约对其当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。TRIPS协议乃生效条约，且其第7条属于条约的正文部分，对成员方应当具有约束力。国家不履行生效条约义务，其法律后果可能是引起国家责任，责任的具体内容取决于具体条约规范。
二、从WTO案例实践看TRIPS协议第7条的含义与效力
我们可以通过对“加拿大—药品专利保护案”中在解释TRIPS协议第30条时对TRIPS协议第7条的应用，来说明TRIPS协议第7条体现了知识产权制度的权利与义务的平衡，该条有制约后面条款的效力。
在争端解决程序中，TRIPS协议第7条显然很可能会被经常适用，因为在不能证明存在对智力创新和/或技术的转让或传播时，该条可能被援引来对保护或实施一项被授予的知识产权的义务进行限制。这种性质的条款被规定在协议的正文中而非规定在序言中之事实似乎就提升了其地位。当权利持有人没能促进社会、经济发展，或换句话说，行使了其权利而没有履行其义务的时候，对社会福利和经济福利的提及和对权利与义务平衡的提及或许能起到使对排他性权利规定的例外合理化的作用。有些评论者认为，对药品的保护并不一定符合发展中国家的利益。应使用知识产权法中正确确立的原则来评估权利与义务的平衡。确实，“促进技术革新、技术的转让和传播，符合技术知识的生产者与使用者间的互利”(35)是对这些最重要原则的概括。只有既能使创新者的付出、投资在合理期间内获得补偿与回报，又能保证公众对这些创新成果的利用，才能维持TRIPS协议第7条所规定的权利与义务平衡。利益天平如果偏向公共利益，就可能窒息私人创新的动力，减少作品、专利等的产生，这正是给予发明者一定期限的垄断权的合理之处；天平如果偏向创新者，即意味着对知识产权的过度保护，就可能会形成垄断，从而制约必要的竞争与创新，这正解释了专利期间的有限性和不可续展的原因，其他的例子还包括TR IPS协议第27条基于公共利益对某些发明的可获专利的排除。
与《巴黎公约》等不同的是，TRIPS强调“权利与义务的平衡”。“成员有权在增强知识产权保护与TRIPS第7条、第8条产生的公共利益或避免知识产权滥用之间谋求平衡，这种权利的合理解释是，只要成员采取措施时并不为追求这些目标而消除对知识产权的保护，所采取的额外措施就是合法的。相比之下，在防止知识产权滥用行为和确保TRIPS第7条、第8条规定的政策目标(如技术转让、公共健康或者营养)的措施上，没有明确的目标，仍需要留给成员国去平衡保护、转让和传播技术与通过防止知识产权滥用行为而维持合法贸易之间的关系，这仍属于成员主权的范畴。”(36)问题是知识产权的保护与公共政策目标间经常发生冲突，无视或贬低TRIPS协议第7条的效力或曲解其含义，割裂TRIPS协议第1部分基本原则与其他部分具体规则间的内在联系及制约关系，而片面强调具体规则中有利于知识产权持有人的规定，将阻碍TRIPS目标与基本原则的充分实现。“在美国海龟案中，上诉机构指出，条约解释者必须从要解释的特定条款的约文出发并集中于约文。缔约方的目的和宗旨必须首先在构成该条款的、在上下文中解读的用语中去寻求。在约文本身所表现的含义模糊或无法确定时，或者须对约文本身的解读的正确性进行确认时，参照作为一个整体的条约的目的和宗旨是有益的。”(37)
在“加拿大—药品专利保护案”(WT/DS114)中，争端各方并没有否认TRIPS协议第7条的法律效力，主要分歧在于对TRIPS协议第7条、第27.1条、第30条和第33条解释方面的差异。加拿大认为：“该案中的唯一问题是加拿大的措施是否属于第30条所规定的含义中的‘有限例外’。对该问题的回答必须考虑‘第三方的合法利益’，该利益必定涉及对TRIPS中其它条款提及的社会价值(societal values)的考量，特别是第7条的规定。”欧共体主张TRIPS在社会价值方面保持中立，该观点会使协议第7条、第8条、第30条变得毫无意义。这正是除瑞士外的该争端的所有第三方都同意加拿大观点的原因，即只能将TRIPS协议第30条理解为使成员方能在对重要的公共政策的关注和专利持有人权利之间获得平衡的一个条款。获得适当平衡是TRIPS的一个中心目标。通过对第三方利益的促进且不影响处于保护期中的专利持有人的商业利益，加拿大的措施有益于达到一个适当平衡。TRIPS协议第30条正是第7条规定的目标——包括社会和经济福利、权利和义务的平衡——得以实现的机制。(38)加拿大还认为，TRIPS协议第7条要求权利与义务的平衡，并且第30条为实现专利领域的该平衡作了实体性规定。尽管如此，第30条仅规定了例外，而没有明晰权利。(39)不像GATT第20条，TRIPS协议第30条的措辞并没有提及特定的价值，但也非确认协议对社会价值是中立的，加拿大认为，第30条更可能是表明本条语言的重要特点是，该条并没有把成员方限制于特定目的或政策目标，而是为成员方行使自由裁量权规定了宽泛的标准。作为争端的第三方，美国并未赞同TRIPS没有考虑社会利益的观点，而是认为TRIPS协议第30条的宽泛用词“回应了”(echo)第7条规定的诸目标，(40)第30条规定的第2个和第3个条件与TRIPS协议第7条规定的目标相一致。如果第30条规定的例外是“微小的”或“不重要的”，那么就很难明白如何实现TRIPS任何目标，第7条规定的全面平衡也不能获得。在这种情形下，至少会将TRIPS协议第7条和第30条置于“无用”的境地。条约解释原则也不会允许出现这样的结果。第30条是赋予第7条所承认的社会价值以效力的载体(vehicle)。总之，加拿大认为，TRIPS创设的知识产权与成员方政府的其他重要社会经济政策之间的平衡是协议的关键目标之一。TRIPS协议第7条、第8条所规定的公共政策目标需要对第30条规定的三个条件进行自由解释，目的是使得政府拥有必要的灵活性，以使专利权与国内其他重要政策目标间维持所需的平衡。加拿大指责欧共体主张孤立地理解TRIPS协议第30条的用语，试图回避讨论TRIPS为何规定了第7条的问题。
对于知识产权与重要的国内政策之间获得平衡的所述目标，欧共体并无异议，但对TRIPS协议第7条、第8条的含义、效力及与其他条款的关系却有着不同理解。“欧共体认为，作为一个整体，TRIPS对社会价值是中立的，第8.1条的措辞支持了本观点，因为在前半句中提及的公共政策考虑并不能被援引来证明那些与TRIPS不一致的措施的正当性。加拿大同意，政策考虑并不能证明与TRIPS不符的措施的正当性。”尽管如此，加拿大认为：“TRIPS条款包括了第30条。与第30条相符的措施也是如此，这要么是因为这些措施与专利的正常使用间并不存在冲突，要么是因为如果确实存在冲突，但考虑到第三方的合法利益，该冲突并非不合理。通过对TRIPS本身规定的社会利益的提及——包括序言、第7、8条中的规定，确定了第三方的合法利益。因此，对公共政策的考量就与确定什么与TRIPS条款相符密切相关。”(41)欧共体还认为，由于TRIPS协议第7条并未规定第28条所界定的知识产权的范围，仅规定了知识产权的保护和实施，因此，第7条并未为第30条提供任何背景(context)，仅适用于TRIPS的第二部分(标准)和第三部分(实施)。欧共体认为，“第7、8条体现了在谈判TRIPS最后文本中就已存在对目标平衡的描述；第7条的目的不是要WTO成员对TRIPS条款重新进行谈判。将第30条视为对政府就TRIPS全面平衡进行‘再次谈判’将是对该社会—经济政策的重复考量。尤其是对第8.1条的最后一个短语，欧共体要求保护重要的社会—经济政策的政府措施应与TRIPS义务相一致。TRIPS序言和第1.1条证明了TRIPS的基本目标是为知识产权的保护和实施规定最低要求。”(42)欧共体强调单个成员以及专家组都没有获得授权援引第7条作为变更TRIPS条款的正当理由。
专家组认为，TRIPS协议第30条的存在相当于承认了第28条规定的专利权的定义需要某些调整。另外，第30条规定的三个限制性条件充分证明协议的谈判者们当时并没有打算让第30条产生相当于对协议的基本平衡进行重新谈判的效果。明显地，第30条的准确权力范围将依赖于其限制性条 件的具体含义。在这一点上，必须特别小心地对这些限制的措辞进行审查。在这么做的时候，必须将第7条、第8条以及表明目标的协议其他条款中规定的目标和限制牢记于心。(43)专家组还认为，TRIPS协议第8条并非旨在对协议的再平衡，仅是对事实的宣告。当存在冲突时，知识产权不应成为实现公共健康的障碍。
该案的裁决受到一些学者的批评。Denis Borges Barbosa认为，WTO裁决机构不应推定涉及条约中的每个独立部分的平衡已被打破，而应在适用于争议中的特定法律问题时，对关于每个条约条款的原则重新予以平衡。Robert Howse批评WTO专家组无视TRIPS协议第7条所规定的关于平衡和相互受益的用语，并批评专家组主要从知识产权权利持有人的角度解释协议专利条款，仅关注权利持有人可能丧失多少利益，而非关注社会可能获得多少。Ruth L. Okediji表达了失望：尽管专家组的注意力集中于协议的目的和宗旨以及谈判背景，但专家组几乎是在仅依据私权利持有人的经济预期来解释协议条款。(44)还有学者认为，TRIPS协议第7条没有授权成员将知识产权保护水平降至最低标准之下。尽管存在对专家组的上述指责，但可以认为，在解释TRIPS条款含义时，不应否认、贬低或曲解第7条、第8条等基本原则的效力或含义。
应强调的是，TRIPS协议是在综合实力极为悬殊的两类国家间缔结的，发达国家成功地将知识产权国际保护与贸易制裁捆绑到一起，确立了能最大程度保护其利益的协议，而无视发展中国家的国情，增加了广大发展中国家发展的成本和消费者的负担，造成权利、义务间的不平衡。通过TRIPS协议第7条等相关条款的规定，来矫正利益天平的失衡，便显得十分必要与紧迫。《关于TRIPS协议与公共健康的宣言》使利益失衡在公共健康领域得到了一定程度的矫正，既是TRIPS协议第7条原则性规定的具体体现，也应是TRIPS未来发展方向。“知识产权法尽管在总体上属于‘私法’性质，但都有公共利益目标，只是在不同的知识产权专门法律中有所不同而已。”(45)传统的国际条约，通常以列举的方式来对知识产权作出限制。如《巴黎公约》第5条规定的强制许可制度，《伯尔尼公约》第10条规定的版权合理使用制度。而在新近产生的国际条约中除了有上述规定外，还有更为概括性的规定，更加突出了保护公共利益的重要性。(46)TRIPS协议便是如此，这是广大发展中成员努力争取及与发达成员相互妥协的结果。
有学者认为：“结论是，通过规定权利持有人必须遵守的义务和规定取消权利持有人对其他人说‘不’的权力，来获得权利与义务间的平衡。但是旨在获得平衡的措施不能减损权利——如果这些措施减损了权利的话，则这些措施将导致产生‘不平衡’的因素。创造平衡的义务并不减少权利——它们仅仅使得知识产权所有人不可能以立法者不希望的方式使用其说‘不’的权利。”(47)然而，“……这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价都是行不通的。例如，生命的利益应当被宣称为高于财产方面的利益”。(48)公共利益应高于个人利益，片面强调不得通过减少知识产权所有人权利的方式来维持权利和义务间的平衡，既难以真正实现二者间的平衡，同时又极大地压缩了TRIPS协议第7条的适用空间，是对第7条作用的部分否定。TRIPS本身就侧重于保护知识产权所有人的利益，造成与知识产权使用者间权利与义务的失衡，因此，对协议条款的解释应秉持协议的基本原则精神——特别是公共利益原则，同时也遵守DSU第3.2条对争端解决机构的司法解释权的限制性规定，使协议的目标和原则真正得到落实。此外，TRIPS协议第7条中提及的“权利”是否仅指实体性权利以及政府在“权利与义务平衡”中的作用如何也值得学界进一步探讨。
三、从国际技术转让与国内知识产权保护看TRIPS协议第7条的含义与效力
从当前国际技术转让和知识产权保护的国内现实法律规范来看，TRIPS协议第7条的五大目标应能够制约、指导其后的条款，否则会给公平、合理的国际技术贸易与正当的知识产权保护造成障碍，《国际技术转让行动守则》、TRIPS协议及我国相关国内法对此有明确规定。
尽管由联合国贸易和发展会议组织起草的1985年《国际技术转让行动守则》由于分歧巨大，迄今仍只是供各国政府审议的草案，但该守则对国际技术转让实务具有示范作用，其规定的一些基本原则和定义的解释已在国际技术转让中产生一定影响。其第2章规定了国际技术转让的目标和原则，在发展中国家提出TRIPS草案文本时，借鉴了该守则的相关条款。
TRIPS协议第7条、第8条规定了协议的目标和原则，在强调对协议遵守的前提下，吸收了上述守则的相关规定。特别是第7条规定的五大目标在其后某些条款中得到落实与肯定，例如，第27.2条规定了授予专利的公共秩序例外；第40条规定了合同许可中反竞争行为的控制，以避免妨碍技术的转让与传播；第63.4条强调了提高透明度过程中的公共利益例外等等。由于两类成员间在知识产权国际保护、国际技术转让领域中的一些重大问题存在难以弥合的分歧，TRIPS协议已成为该领域国际协调的最新成果。同时，协议条款也不可避免地存在诸多模糊、矛盾、漏洞，引起成员间新的纷争，其实质主要在于知识产权持有人的私权与发达成员的公共政策目标间的冲突与协调问题。与守则不同的是，TRIPS协议对成员有法律约束力，而非任意选择性内容。WTO争端解决的实践已证明，TIRPS协议第7条对其后的条款具有相应的法律约束力和解释上的限制力。
关于国际技术转让与知识产权国际保护中保护公共利益的条款，在国内法层面上，我国在《技术进出口管理条例》(第4条、第29条)，《合同法》(第329条、第344条)，《专利法》(第1条、第5条、第48－50条等)，《商标法》(第16条)，《版权法》(第4条、第22条等)，《对外贸易法》(第30条)等法律中都有明确规定。
上述国际条约、国内法都试图在知识产权持有人私人利益与社会公共利益间达到相对平衡，以实现保护私权和维护公共政策的双重目标，通过对知识产权的保护来促进技术转让、增加社会福利、实现权利与义务的平衡。TRIPS条款的修改、解释应秉承第7条、第8条的价值、理念，否则，私益与公益 间的失衡将损害国际知识产权保护和国际技术贸易的顺利进行。
发达成员中的许多学者主张高水平的知识产权保护有利于国际技术转让。“技术转让是知识产权保护的另一个目标。原则上，如果给予知识产权高水平保护，权利持有人在其他国家确定合作关系过程中就会更有信心，就会减轻权利持有人对在这些国家直接利用其无形资产必要性的担忧，并避免面对他们并不了解、并不习惯的环境中的文化和政治限制。由于两个因素的存在，较高水平的知识产权保护，特别是在专利和商业秘密领域，可能会在促进技术转让中具有相关作用。在实施专利和商业秘密过程中所增加的信心可能会有利于使权利持有人在其他国家向合作者转让秘密信息以及进行涉及管理、转售和涉及新产品和服务销售的所有其他方面的技术和培训。此外，较高水平的知识产权保护所提供的被提升的法律确定性降低了权利持有人通常向被许可人要求的担保的履行成本。这些担保的常见形式有附条件合同、保险政策或在签订合同时支付款项，所有这些方式都是为了在被许可人不履行合同义务时减少权利持有人的损失。在给予知识产权较高水平保护之下，上述担保方式就没必要了，因此，降低了技术价格。尽管如此，应强调的是，与知识产权没有任何关系的其他因素对促进或阻碍技术转让具有类似的重要性，比如汇率、税收、其他的政策激励，最重要的是，合同惯例方面的政府控制的存在。对合同中的专利权使用费以及其他一般性条件的政府干预，对于向发展中国家转让的技术的数量和质量都会产生很强的负面影响。”(49)许多人认为，协议的实施有助于发展中国家提高知识产权的保护水平，从而产生四个方面的好处：(1)由于跨国公司觉得它们的知识产权在发展中国家是安全的，其结果将会是增加投资(1996年联合国贸易和发展大会也是这样认为的)；(2)在安全的法律背景下，技术转让与许可将增多，并最终促进商业秘密与专有知识的转让以及当地经济的发展：(3)知识产权保护将提高国内创新水平；(4)在WTO争端解决机制下，在双边贸易中的侵害行为将减少。(50)实际上，成员方政府对国际技术转让的干预并非没有任何制约。TRIPS协议成员应遵守TIRPS协议第7条、第8条、第40.2条、第66.2条的相关规定。
专利保护确实促进了技术的传播。作为TRIPS协议第29条和《巴黎公约》第12条规定的结果，这样的传播是专利法基本特征的一个自然结果。专利文件中对专利的描述之根本目的是通过对所主张的技术思想的边界的划定来产生法律确定性，从而告之第三方不可逾越这些边界。尽管如此，应把这些关于边界的信息与技术转让相区别。技术转让推定受让方不仅将获得对知识的通知，而且推定受让方将会以能够使知识得到再生产的方式吸收这些知识。所以，与仅收到知识相比较，对知识的吸收要更加复杂：它意味着供方和受方之间的真正合伙关系。因此，根据TRIPS协议第7条，尽管技术转让依赖许多因素，知识产权保护只是其中的一个因素，但通过使专利文件能为公众所知悉的方式自动实现技术传播，并通过世界各地的主要专利局网站以近乎零成本进行综合性搜索。专利产品的广泛获得也能产生传播技术的效果，因为消费者因此获得了技术教育。(51)
一些发展中国家则认为协议的规定构成了国际技术转让的障碍。以技术转让为例，“技术转让流于表面。协议达成10年以来，在技术转让方面没有任何实质性变化，发达国家给予发展中国家一定的技术支持的义务，由于没有任何具体的执行和惩罚机制，变成了一纸空文。”(52)“协议在发展中国家的实施将产生什么样的影响，究竟是利大于弊、还是弊大于利呢？应当辩证地看待这一问题，具体问题具体分析，而不是一刀切，对不同国家、不同领域将产生不同影响。”(53)当然，公共利益与私益间的冲突并非不可调和，我们也反对“私益”打着“公共利益”的旗号滥用TRIPS协议第7条规定。“知识产权作为激励创新的法律制度，在终极层面上代表着人类最根本的共同利益，在操作层面上则不仅与公共利益不冲突而且在诸多方面还维护着公共利益。应当特别警惕并防止某些私益冒社会公共利益之名以图限制甚至取消他人合法私权的危险。”(54)
四、结语
TRIPS协议第7条、第8条勾画出了协议目标和原则的轮廓，具有法律约束力，构成了“实施和解释协议的一个中心”，(55)应比协议序言具有更大重要性。第7条的目标应是WTO全体成员的共同目标，而非特定缔约方各自的目标。第7条规定的五个目标为实施和解释协议提供本源，具有整合协议条款的重要地位，而《伯尔尼公约》和《巴黎公约》中均无类似TRIPS协议第7条、第8条的条款。在某种程度上，这两条是对知识产权法中涉及公共利益保护的多边标准的统一。协议中的例外和限制应与协议规定的权利具有同样的重要性。
一方面，协议是在发达国家高压下发展中国家妥协的结果，是十二个私营企业家将私权国际公法化的结果。协议的签订并非公共利益的体现，而是特定产业利益的体现，导致了公共利益与私人利益之间的失衡；(56)另一方面，知识产权政策制定者们存在打破TRIPS机制中仅存的相对平衡的倾向，例如，美、欧等国通过TRIPS—plus/minus条款，规避TRIPS协议第7条的规定。应在坚持TRIPS协议第7条、第8条的同时，依据TRIPS序言的宣示，将协议目标和原则与WTO协定的目标一同考虑，以实现包括知识产权在内的WTO贸易体制的更广泛平衡，因为知识产权保护也是国际经济法规的一部分，知识产权与WTO其他领域中的权利间相互作用也将会更加频繁，以最终寻求实现TRIPS规则体系中知识产权生产者和使用者间的权利义务平衡以及公共政策目标。《多哈部长宣言》第19段明确指出TRIPS协议第7条、第8条具有特殊重要性，进一步表明它们在协议解释中具有重要地位。《维也纳条约法公约》第31条规定条约的目的也是解释条约所应考虑的一个因素。DSU第3.5条也规定不得妨碍适用协定任何目标的实现。2001年《关于TRIPS协议与公共健康宣言的多哈宣言》第5条规定：“根据上述第4款，在维护TRIPS规定的义务的同时，承认上述灵活措施包括：a)应用国际法的习惯解释规则，TRIPS的每一条均应根据协议所表达的目标和意图进行理解，特别是根据该协议规定的目标和原则来进行理解。”
可以说协议本身条款的规 定，说明了协议本身应体现公共利益原则，尽管它与其内容和实际效果有些自相矛盾，但这正好也给发展中国家提供了一个巨大的契机，可以根据这些条款据理力争，要求对TRIPS协议进行修订或作出更有利的解释。正如吴汉东教授所言，公共利益原则是知识产权国际保护制度不可或缺的重要原则，体现了知识产权制度的最高价值目标；这一原则的实现，也是推动当代知识产权国际保护制度改革的直接动因。(57)发展中国家应充分利用包括TRIPS协议第7条在内的国际知识产权保护规则中存在的弹性与空间，积极维护本国公共利益，推动协议的目标与原则得到真正落实与实现。即使发展中国家的某些公共利益措施可能与TRIPS具体规则中某些特定标准不符，也应考虑该措施与TRIPS的整体相符性。“与第8条一道，从法律上说，第7条在协议的实施和解释中起到了重要作用：在经济方面，第7条在促进社会和经济福利以及发展目标的同时，也促进了创新、技术转让和知识生产；在政治方面，第7条为发达国家和发展中国家把协议作为一个合法的讨价还价结果提供了一个亟须的平衡；在结构上，第7条缩小了协议和其他国际制度间的鸿沟；从全球来看，第7条已为协议制度内外新国际标准的发展播散了种子。尽管发展中国家建议中的大多数草案语言未能进入协议，但是，第7条的语言选择远非慰藉。事实上，它可能是一个假扮的祝福！尽管如此，第8条能否成为一个真正的祝福将依赖于WTO成员能否根据其自己的利益在最大程度上有效使用第7条。”(58)可见，进一步明晰与落实协议给予发达成员的特殊与优惠待遇，真正实现TRIPS协议第7条目标与第8条原则规定，应是TRIPS今后发展的方向。而学界对TRIPS协议第7条的深入研究，是其中不可忽略的一步。
注释：
①④⑦(22)安托尼·奥斯特：《现代条约法实践》，江国青译，中国人民大学出版社2005年版，第200页，第205页，第203页，第203页。
②［美］约翰·H.杰克逊：《世界贸易体制：国际经济关系的法律与政策》，张乃根译，复旦大学出版社2001年版，第270页。
③⑥⑨(23)(27)(33)张东平：《WTO司法解释论》，法律出版社2005年版，第147页，第146页，第23页，第158－159页，第81页，第26页、第145页。
⑤(34)王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第315页，第297页。
⑧李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第351页。
⑩发展中国家草案文本第2条规定了四个原则：(1)成员方认识到，授予知识产权不仅是为了承认发明者和创造者的贡献，而且是为了有助于技术知识在以有利于社会和经济福利的方式从中获益的国家中扩散和传播，并且同意知识产权所有制度中的权利与义务的这种固有平衡应当得到遵守；(2)在制定或修改国内知识产权法律和规章时，为了保护公共道德、国家安全、公共健康和营养，或促进对其社会经济和技术发展具有极大重要性领域中的公共利益，成员有权采取适当措施；(3)成员同意，对知识产权的保护和实施应有助于促进技术创新并加强技术的国际转让，以使得技术知识的生产者和使用者互利；(4)为防止滥用知识产权或防止借助国际技术转让中不合理限制贸易行为或有消极影响的行为，每个成员将采取其认为适当的措施。成员方应就此进行协商和合作。MTN. GNG/NG11/W/71, May 14, 1990。
(11)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.
(12)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 104.
(13)James Boyle, Shamans, Software and Spleens: Law and the Construction of the Information Society, 1996, at 138.
(14)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 104.
(15)陈海峰：《TRIPS公共秩序原则的适用分析》，《湖北社会科学》2010年第2期。在世界各国的法律实践中，对公共秩序的称谓更是千差万别，如“公共秩序”、“公共政策”、“法律政策”、“善良风俗”、“公共利益”、“社会、政治制度和法律原则”、“法律秩序根本原则”、“国家和法律秩序的基础原则”、“法律的基本原则”等等。在措辞用语上的不同，反映了各国对公共秩序内涵理解的差异，但是他们的立法目的都是为了维护本国的公共秩序安全。值得特别关注的是，TRIPS协议在知识产权领域对公共秩序原则的内涵及其适用作出了统一规定，并要求各成员与之保持一致。
(16)(52)(56)周超：《论TRIPS协定与公共利益》，中国政法大学2007年博士论文，第46－67页，第25页，第25页。
(17)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, pp. 122, 123.
(18)Nuno Pires de Carvalho. The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, p123. 由于这个原因，当《关于TRIPS协议和公共健康的多哈宣言》第5段(d)提及“to the object and purpose of the Agreement as expressed, in particular, in its objectives and principles”时，该《宣言》就具有误导性了。确实，第5段(d)似乎暗指第7条规定了TRIPS协议的目标(“in its objectives”)。借助第7条来解释《关于TRIPS协议和公共健康的多哈宣言》这个单一的宣言或许有意义，因为该宣言主要涉及专利(宣言还提及了实验数据以及宣言对商标可能具有某种偶然影响)。但是，将第7条中确定的目标作为TRIPS协议的目标则无论如何也是错误的并具有误导性，因为这意味着授予了第7条整合协议条款的重要地位，不像序言中所规定的目标，第7条并无这样的地位。
(19)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.
(20)伊恩·布朗利：《国际公法原理》，曾令良、余敏友等译，法律出版社2003年版，第690页。
(21)WT/DS114/R, paras. 7. 14 and 7. 15.
(24)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.
(25)Daniel Gervais, T he TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis (2nd Edition), London Sweet & Maxwell 2003, p. 116.
(26)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 97.
(28)Id, at 12.
(29)WT/DS58/AB/R, 12 October 1998, para. 112.
(30)李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第351页，第272页。
(31)郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第2页、第42页。
(32)朱榄叶编著：《WTO国际贸易纠纷案例评析1995－2002》(上)，法律出版社2004年版，第3页。
(35)Daniel Gervais, The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis (2nd Edition), London Sweet & Maxwell 2003, pp. 116, 117.
(36)孔祥俊：《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年版，第471页。
(37)WT/DS58/AB/R, para. 114. 转引自张东平：《WTO司法解释论》，法律出版社2005年版，第168页。
(38)WT/DS114/R, paras. 4.33 and 4.34.
(39)WT/DS114/R, note 223 at p. 70.
(40)WT/DS114/R, para 2 at p. 72.
(41)WT/DS114/R, p. 71.
(42)WT/DS114/R, para. 7.25.
(43)WT/DS114/R, para. 7.26.
(44)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009, note 54.
(45)冯晓青：《利益平衡论：知识产权制度的理论基础》，《知识产权》2003年第6期。
(46)罗文正、古祖雪：《试析国际知识产权法的基本原则》，《湖南社会科学》2002年第4期。
(47)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, p135.
(48)［美］E. 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第400页。
(49)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International pp. 127, 128.
(50)Duncan Matthews, Globalising Intellectual Property Rights, Route Ledge 11 New Fetter Lane, 2002, p. 108. 转引自吴汉东：《知识产权国际保护制度研究》，知识产权出版社2007年版，第214页。
(51)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, pp. 130, 131.
(53)吴汉东：《知识产权国际保护制度研究》，知识产权出版社2007年版，第214页。
公共利益原则范文第5篇
要坚决克服在现实生活中存在的各种侵害群众利益的现象。——胡锦涛 转引自《求是》杂志2005年第1期
在现实生活中，公权机关或者其官员侵害群众利益的事情常有发生，但再没有比滥用公共利益之名侵害群众合法利益的事情更让人沮丧和伤心的了。在这种情况下，许多被侵害的人失去了所有正常的救济途径，因而显得那么无奈和无助。许多著名法学家，对此也深感无能为力。因为，在我们的法律词典里，没有任何一个法律概念比“公共利益”这个词更加模糊，更少受到限制，以至于许多汉语词典拒绝将其列作一个词汇加以解释（例如上海辞书出版社1999年出版的《辞海》四卷彩图本）。而我们的法律、法规却又在大量使用这一概念，仅法律就不少于60部。
我也想回避这一课题。因为探讨公共利益合法性边界是一件很困难的事，而且可能是费力不讨好。但我在“二论私权优先”一文（《燕南学术网》，2005年3月21日）里，为私权优先原则设定了唯一例外：就是私权和公权发生冲突时，如果公权的行使是为了维护公共利益，那么应当实行公共利益优先。让我感到不踏实的是，如果这一例外处理不好，足以颠覆私权优先的原则或者使其成为一句空话。因此，我必须试一试。好在已经有不少学友做过不少有益的尝试。我也就站在他们肩膀上，论述一下为什么“公共利益”会被滥用的根源，以及怎样确定公共利益合法性边界。
一、“公共利益”之名容易被滥用的原因
也许，许多人会觉得：滥用公共利益之名侵害私人的基本权利，是由于某些掌握公共权力的官员为满足其个人私利所至。其实也未必。有些滥用者还真是以为在为群众办好事，办实事。因此，我想探究更深层的原因：
(一)“公共利益”的意义被不适当地拔高，被神化了，其真实属性被掩盖了
公共利益是在个人利益发展中，需要相关的其他个体给予帮助时发生的，是以个人利益为出发点和终点的。没有个人利益的地方，也就不存在公共利益。这本来是不难理解的。但自从维护公共利益成为一种特殊的职业之后，也就是国家机器产生之后，统治者为了说明其统治的合法性，为了说明其特权的合法性，将本来源自个人利益、服务于个人利益的公共利益无限拔高，直到被描述成为个人利益的源泉和目的（正好颠倒过来了）。
公共利益被披上神圣的外衣之后，就被赋予了完美无缺的外表和不受质疑的特权。只要人们祭起“公共利益”的大旗，他们的所作所为也就被赋予了正当性，至少他们自己这么认为，也有相当多的人会这么认为，甚至还有一些被侵害的人也这么认为。正义的天平就已经倾斜了。
我并不否认公共利益存在的合法性。即使是最强烈主张优先保护个人权利的各种学说以及立法，都不得不为“公共利益”让出一条通道。著名的《法国人权宣言》（1789年）第十七条庄严宣告，人的财产权利是神圣不可侵犯的，但同时也不得不承认：如果确系合法认定的公共利益的需要，并经过公平和预先补偿的条件下除外。联合国宪章、许多发达国家宪法都有保护公共利益的有关规定。
人类从野蛮社会进入文明社会开始，就非常关注部落、氏族和国家整体公共安全等公共利益。在生产力不发达的情况下，人类有组织的集体活动成为生存的基本方式，整体的生存安全经常要求个体利益作出牺牲。宗法制度、封建专制制度也正是在这一基础上得以产生和发展。从目前到可以预测的遥远将来，看不出人类可以完全脱离整体而以个体的方式独立生存。因此，人类个体对整体的依赖只是程度问题；公共利益的存在也只是范围和方式问题。
我要提请各位注意的是：人类个体对整体的依赖程度与生产力发展水平是成反比的。人类文明程度越高，个体对整体的依赖程度就越低，公共利益的内涵和外延以及存在的方式也会相应发生改变。
（二）“公共利益”概念没有法定边界
一切存在都有边界，连我们所在的宇宙也是有边界的，没有边界的存在是不合法的存在。在自然界如此，在人类社会生活中也应当如此。如果一个概念没有明确的边界，要想不被滥用是不可能的。一切以特定事物为研究对象的科学，其首要的任务就是研究该事物存在的边界。
除此之外，我国法律使用“公共利益”概念基本上是以下三种情况：
1．大多数法律是要求有关行为不得损害“公共利益”，或者说不得违背“公共利益”，属于义务性规范，例如《合同法》第六条规定：当事人订立、履行合同，不得损害社会公共利益；
2．也有不少法律是授权公共权力机关为了“公共利益”可以对私人权利进行适当的限制甚至剥夺，我国宪法仅有的两处关于“公共利益”的明文规定（第十条第三款、第十三条第三款）和《城市房地产管理法》等近20部法律就属于这一类；
3．还有一些法律是为了说明立法的宗旨，或者规定国家机关及其工作人员的职责，前者如《行政许可法》第一条规定：“为了……维护公共利益和社会秩序，……根据宪法，制定本法”，后者如《法官法》第七条、《检察官法》第八条。
如果法律对“公共利益”规定表述基本一致也罢了。问题是许多法律将“公共利益”和“国家安全”、“国家利益”、“集体利益”、“社会公德”等本属于公共利益范畴以内的概念并列使用，使得“公共利益”的含义更加扑朔迷离。
还有一个更大的法律问题。比起它来，上面讲的都显得不那么重要了。
请看这样的法律规定：
“不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”（《著作权法》第四条）；“违反法律、行政法规或者损害社会公共利益”的行为无效（《信托法》第十一条）。
这些法律规定暗含这样一个规定：即使你的行为符合全部的法律、法规要求，但如果违反“公共利益”，也是不合法的。这相当于刑法上的类推和国际私法的“公共秩序保留”。但刑法上类推也好，国际私法中的“公共秩序保留”也好，其适用是有非常严格的限制的。由于类推制度的种种弊端，我国新刑法已经取消了类推。
我不反对公法上保留“公共利益”作为具体法律规定的补充，但应当是在非常特定的场合使用，并需要作出非常严格的限制。
（三）公权机关单方面垄断了关于“公共利益”的话语权
公共利益的名义被滥用，除了上述原因之外，还有一个重要原因，就是国家公权机关单方面垄断了关于公共利益的话语权。
其实法律上并没有明确授权国家公权机关解释什么是公共利益和如何补偿。但由于许多人受公权本位观念的影响，认为对公权机关来说，法律不禁止就是授权。" 也就是说，什么是公共利益，以及如何保障公共利益实现，对为实现公共利益做出牺牲的当事人如何进行补偿，应当由国家公权机关说了算。而国家公权机关，特别是国家行政机关，实行的是首长负责制，即个人说了算。因此，如果行政首长，特别是基层公共机构（如乡镇政权机关、村委会等）负责人，有意或者无意地滥用“公共利益”的名义侵害群众的利益，在法律程序上并没有太大的障碍。
小结：滥用公共利益之名损害私人基本权利，不管是有意的还是无意的，在政治伦理上，都是一种恶行。
二、如何界定公共利益的合法性
许多学者提出了界定公共利益合法性的不同方案。例如韩大元提出了“六性”：公益性、个体性、目标性、合理性、制约性、补偿性；①莫于川也提出“六性”：合理性、受益性、补偿性、参与性、制约性、权责统一性；②袁曙宏也提出了“四性”：公共性、合理性、正当性、公平性。③还有其他一些论述，在这里不一一提及。
上述意见基本上是将所有特征放在同一个维度里论述，可能让人感到不十分明晰。因此，我把公共利益的合法性划分为三个维度：内涵的合法性、外延的合法性和具体发生程序的合法性。
（一）公共利益内容的公共性
公共利益一词由“公共”和“利益”两部分组成。“利益”比较好理解，它的核心内容是使人受益。这种“受益”，可以是财产方面的，也可以是精神方面的，也可以是其他方面的。对“公共”的理解就费劲一些了。一般理解为“公众”。就一个小的范围而言，公共利益也通常被理解为“公众利益”。学术界有许多观点，胡锦光、王锴在“我国宪法上公共利益的界定”一文中有比较详细介绍。④
我认为，在公法上谈“公共”一词的含义，应当注意与私法衔接。换句话说，就是凡私法可以界定的法律关系，通过私法去解决。只有通过私法无法界定的受益人的共同利益，才纳入公法中的“公共利益”的范围。例如，在城市建设中，一栋新的楼房太高，对附近房屋业主利益（如采光、通风等）造成了一定的损害，如果可以通过民法上相邻关系进行民事诉讼，那么，这就属于私法的范畴。尽管受影响的人可能比较多，也不构成公共利益，公权机关不宜以公共利益的名义进行干预。但如果新楼对附近较多的邻居产生的危害（如交通不便利、与其他楼宇功能相冲突等）无法通过普通民事诉讼解决，就要考虑通过城市规划等公法渠道协调解决。
如果这样说还不是很清晰的话，我想换个说法。即公共利益的受益人应当是不特定的人。公共利益中“公共”或者“公众”应当是一个开放的群体，而不是特定的群体。例如城市基础设施的受益者是不特定的，受益群体是开放的，不是封闭的。如果受益人是特定的，属于私法范围。例如在某一块地上建一个大型商场，其直接受益者是商场业主和经营者，是特定的，因此不是公共利益。有人说，建商场方便群众购物，顾客也受益，而顾客也是不特定的，为什么建商场就不是公共利益呢？道理很简单，顾客和商场经营者的关系是普通民事关系，顾客对商场的使用也是民事法律行为，可以也应当通过私法调整。这同公众使用公共基础设施的性质是不同的。这里用得上我国著名民法学家梁慧星说的一句话：私权所至，公权所止。⑤
如果还不十分轻清晰，我再换个说法。即依法应当由政府提供的公共服务，可以纳入公共利益范畴，例如改善治安、环境、公共基础教育、基本社会保障等。政府是面向不特定的人群提供公共服务的，或者是提供与商业服务性质不同的服务。之所以说“可以纳入”，而不说应当纳入，是因为政府提供的公共服务有许多可以通过向私人购买提供，如政府补助的公共设施特许经营；也可以直接授权私人以商业经营方式提供，如建设收费高速公路。这些行为应不应当纳入公共利益的范围加以特别保护，可能要具体情况具体分析。
至于有些公共机构对某些人群有所偏好，有意无意地为其提供法律规定以外的特殊服务，包括为公共机构职员谋取特殊利益，那当然就超出了“公共利益”的范围，不属于本文研究的问题。
（二）公共利益范围的确定性
如果我们假定公共利益就是能让很多不特定的人受益的利益，那么，其范围仍然是过于宽泛而不具有可操作性，仍然难以避免公共权力的滥用。因此必须要通过法律明确规定它的具体范围。只有在法律明确规定范围内的“公共利益”才是合法的公共利益。
公共利益的外延是随着经济和社会的发展而发展的。传统的公共利益重点是国家安全、抗击自然灾害和公共基础设施建设。因此，关于国防建设、军事行动、防灾减灾、市政建设、公共基础教育等工作成为公共利益的重要内容。
但随着经济和社会的发展，人们在满足上述利益要求的前提下，又有新的共同利益要求。最重要的例如环境保护、安全生产、公共卫生、残疾人保障等，都关乎广大人民群众的切身利益，被提到各级政府工作的重要议事日程。
也许，由于自然条件和经济发展水平的不同，一个国家的不同地区，其“公共利益”的外延也会有所区别，至少是需要给予关注的程度不同。例如在干旱地区，公共饮水是重要的公共利益，有序的引黄（引黄河之水）灌溉也是公共利益。在经济发达地区，保障居民就业是公共利益，扶持高新技术产业发展也是公共利益，旧城改造也有公共利益在其中。在对外经济贸易领域，依法保护民族工业也是公共利益。
因此，通过国家法律具体界定公共利益的范围就显得十分必要。否则，你说是公共利益，他说不是公共利益，问题就复杂了。
但是，为了防止公共利益外延不适当地扩大到不必要的领域，界定公共利益范围的权力只能到国家法律为止。其他法规、规章、规范性文件都不应当被授予解释公共利益具体范围的权力。
建议修改《立法法》，对解释“公共利益”具体范围的权力作出规定。
（三）公共利益实现程序的正当性
有学者提出：其实公共利益的范围并不重要，重要的是由谁、通过什么程序决定那些属于公共利益，以及如何进行合理补偿。而我认为两者都重要。
公共决策正当程序的重要性怎么讲都不过分。这也正是经济学公共选择理论试图阐述的。在许多领域，结果是什么也许并不重要，重要的是：结果是怎样产生的。换句话说，无论目的是多么正当、合法，如果不通过正当程序产生的结果，仍然是不正当、不合法的。这也是我为什么特别强调，实现程序的正当性是公共利益合法性的三个必要条件之一。
我在前面引用过《法国人权宣言》第十七条。其全文是“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共利益所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺”。其中有两个非常关键的词语，就是“经合法认定”、和“公平而预先赔偿”。这里讲的就是公共利益实现的基本程序要求，它包括公共利益的认定和预先赔偿两个基本环节。
1．公共利益的认定。法律规定的公共利益的范围仍然是抽象的。在具体发生的事件里，是否属于法律规定的“公共利益”，还有一个具体认定的问题。例如某居民区小学学位不足，需要新盖一所学校，是不是公共利益？建设经营性的高速公路是不是公共利益？搞经济开发区是不是公共利益？显然这里都有一个认定的问题。
授权什么机构、通过什么程序认定所发生的需要是不是公共利益，是我国公共利益保护法律制度没有解决好的一个问题。宪法没有要求，法律也没有规定。目前我国关于公共利益认定程序主要散见于各种突发事件应急预案。
一般说来，公共利益的认定属于公共行政决策的范围。现代科学决策理论强调公共决策一般应当经过三个环节：征求公众意见（包括当事人的意见）、技术论证和公共权力机构决" 定。后一项以前两项为重要依据。
完善公共利益认定的程序，许多人首先想到的也许是成立一个委员会，有专家、有民意代表，有行政长官，大家共同决策；也有的提出提交本级人民代表大会审议决定。这些意见我都赞成。但我还想说的是，要尽可能让公众直接参与。如果不是突发事件，又不是纯粹的技术问题，让公众参与公共利益的认定，甚至直接交付公众决定，包括“是”与“不是”的认定，和“需要”与“不需要”的认定，更加具有十分重要的意义。但即使是对突发事件的处理，在可能的条件下征求公众意见也是十分必要的。正如俗话所讲的：鞋合不合脚，脚最清楚。
2．对私权造成损害的赔偿问题。对因服从公共利益需要作出的牺牲进行赔偿，是公共利益实现的重要环节。我国宪法也有关于必须给予补偿的明确规定。可惜对如何补偿没有提出具体要求。许多滥用公共利益之名侵害群众利益的事情之所以酿成悲剧，主要原因就是赔偿（在这里与补偿同义）问题没有处理好。
我认为《法国人权宣言》第十七条基本上讲清楚了：公平和预先的赔偿。公平赔偿是指足以弥补其所遭受的经济损失，包括私法上规定各种损失（直接的和间接的损失，物质的和精神的损失等），其计算标准原则上是同期市场价格。预先的赔偿是指在实际损害发生之前给予赔偿。但这里的预先，我理解主要指约定的预先，而不一定是实际支付的预先。如果情况紧急，可以约定在前，实际支付在后。
3．因公共利益发生的合法损失只能是财产权益和其他非人身利益。人的生命、肢体和心智的健全、作为人的基本尊严，不能为任何公共利益所牺牲，至少法律上不能允许。
小结：公共利益的实现和个人权利之间发生冲突的范围大小和激烈程度，与一个国家或者一个地区的经济发展水平和政治文明程度成反比。
三、实现公共利益并不是必然要牺牲私人合法利益
现实公共利益的最终目的，仍然是保障和促进具体人的个人利益。如果在实现公共利益的过程中伤害个人利益，第一原则是避让，第二原则才是补偿。
我的一个朋友是主管市政工程设计的。他给我讲过一个实例：一条市政道路改造原图纸上是直线，要经过某大楼。如果机械执行，就要拆除该大楼。但拆除该大楼会产生许多问题，补偿问题是大问题，还有这么多企业的经营问题，员工的就业问题等。最后他决定绕过这座楼，将市政道路转了个弯。多花的钱比起补偿费用和其他利益损失，还是值得的。
我倒觉得，经济上合算不合算还不是最重要的问题。充分尊重私权的观念更有价值。如果每一个公权机关在作出任何决定之前，先认真考虑一下如何充分维护私人的基本权利（尽管结果不一定每次都能像我的朋友所做的那样绕过冲突）这样的政府还能不受人民拥护吗？还有什么问题不能解决的呢？
其实我国宪法第十三条也包含了这一层意思。它的第三款是这样说的：“国家为了公共利益需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。这里讲的是“可以”，不是“应当”。也就是说，实现公共利益不一定要牺牲私人利益，如果可以不牺牲，就不能牺牲。
可以不牺牲而让公民的利益受到了牺牲，就是公共利益名义的滥用。
小结：公共利益对于个人利益的优先权是可以，不是必须，更不是必然。
在文章结束之前，我举一个许多成年人不愿意回答的问题反证公共利益的边界问题。说的是在一个飞行中的热气球上载有5个人，有医生、教授、科学家、诗人、商人各1名，因为故障承受不了这么大的重量，需要推下去一个人才能保证其他4个人的生命。原来的问题是：应当把谁推下去？得奖的回答来自一个儿童。他的回答是：把最胖的人推下去。
但在政治伦理和在法律理论上，这都是一个无法回答的问题，因为它超出了政治学和法学的研究范围。你也可以问：其他4个人的生命是公共利益吗？我也不知道。
但我可以回答的是：在法律理论上，即使是在这种极端的情况下，任何一个人或几个人将他人推下去，都是不合法的。
亲爱的官员，尊敬的公民，请您对不合法的“公共利益”说“不”！
注：
①参阅韩大元“宪法文本中公共利益的规范分析”，《法学论坛》2005年第1期
②参阅莫于川“判断公共利益的六条标准”《法制日报》2004年5月27日）
③袁曙宏“公共利益”如何界定？转引自《中国农村研究网》2004年8月11日
