家庭土地承包法范文第1篇

《农村土地承包法》第3条第2款规定：“农村土地采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。显然，农村土地承包方式主要有两类：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。目前，在理论界和实践中，往往把土地承包权等同于土地承包经营权，混淆了两种不同的法律涵义和属性，不利于“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定”和“维护农村土地承包当事人的合法权益”。本文主要通过对家庭承包中的农民土地承包权与农户土地承包经营权进行深入研究，以便理清两者的各自特征和区别，切实达到依法保护土地承包经营权。

一、农民土地承包权的概念和特征

土地承包权自20世纪70年代末农村实行农业生产责任制以来，既已客观存在，农民人人享有土地承包权。到1993年7月2日《农业法》颁布，使“承包权”上升为法律范畴，原《农业法》第13条第3款规定：“承包期满，承包人对原承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面享有优先承包权”。现根据2002年8月29日通过的《农村土地承包法》第5条第1款“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”和第47条“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”之规定并结合实际分析，土地承包权是指家庭承包的本农村集体经济组织成员（即农民）依法享有和其他方式承包的法人、其他组织、自然人有权依法授权享有承包农村土地的资格。这里值得一提的是，根据《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第48条第1款“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”之规定分析，可见，发包方成员以外的法人、其他组织、自然人的土地承包权只能依法授权才能取得。因此，家庭承包的“农民土地承包权”（即农民承包权）是指家庭承包的本农村集体经济组织成员（即农民）有权依法享有承包由本农村集体经济组织发包农村土地的资格。

根据民法理论和《农村土地承包法》规定分析，农民土地承包权具有如下法律特征：

1．土地承包权其性质为民事权利能力。土地承包权是法律赋予农村集体经济组织成员拥有的一种民事权利能力。依民法理论，民事权利能力是指民事主体取得民事权利，承担民事义务的资格。这种法律资格是任何民事主体都享有的；尽管不同的民事主体依法享有的民事权利能力的范围有所不同。没有民事权利能力便不成其为民事主体。

2．家庭承包中的土地承包权其主体只能是发包方的成员（即农民个人）。《农村土地承包法》第5条第1款规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”。而其他方式承包中的土地承包权主体是一切从事农业生产经营者，包括法人、其他组织、自然人。

3．家庭承包中的土地承包权其主体法律地位平等。农村集体经济组织的每一个成员，不论男女老少，都平均享有承包本农村集体经济组织发包农村土地的资格。因此，家庭承包的农村土地对每一个农村集体经济组织的成员是人人有份的。

4．家庭承包中的土地承包权不得被剥夺和非法限制。《农村土地承包法》第5条第2款规定：“任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”。

5．家庭承包中的土地承包权其存在具有人身依附性，且不能流转、抛弃或放弃。土地承包权均与农村集体经济组织成员的人身不可分离，不能流转、抛弃或放弃。农村集体经济组织成员自愿流转、抛弃或放弃土地承包权的，亦不能产生法律效力。

6．家庭承包中的土地承包权是一种期待权。土地承包权是法律上的客观权利（即民事权利能力），仅具有可能性，即在农村土地发包前，只有可能性而不具有现实性，可谓是一种期待权。由于土地承包权所反映的是农村集体经济组织成员与国家之间的法律关系，因此土地承包权还只是国家向由农村集体经济组织成员构成的农户提供的取得土地承包经营权的一般前提。尽管这个一般前提是取得民事权利——土地承包经营权所不可缺少的，但是家庭承包的农户要实际取得土地承包经营权，除了这个一般前提外，尚需法律规定客观情况——民事法律事实（这里指“承包合同生效”，即《农村土地承包法》第22条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”）的发生。

二、农户土地承包经营权的概念和特征

根据《农村土地承包法》的法律规范性质和内容分析，该法对家庭承包的土地实行物权保护，即通过家庭方式承包使农户取得的是物权性质的土地承包经营权。该农户土地承包经营权是指本农村集体经济组织的农户依照承包合同生效取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地等农村土地进行占有和以耕作、竹木、畜牧或者养殖为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利以及承包该耕地、林地、草地等农村土地所形成权利的处分权。

农户土地承包经营权的法律特征主要体现在：

1．它是在他人所有之农村土地上设定的物权。这里“他人所有之农村土地”，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的农村土地。

2．它是以耕地、林地、草地等农村土地为标的物的他物权。《农村土地承包法》第2条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地”。这里“农村土地”应包括耕地、林地、草地、园地（果园、茶园、桑园等用地）、养殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒沟、荒丘、荒滩，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水），不包括建设用地和“四荒”外的未利用地。同时，根据《农村土地承包法》第3条第2款规定分析，农户土地承包经营权其标的不是全部农村土地，如有的园地、养殖水面等由于数量少，在发包方内做不到人人有份，有的“四荒”虽多，但本农村集体经济组织成员有的不愿承包，显然这些农村土地不宜采取家庭承包，而只能是以耕地、林地、草地等农村土地为其标的。

3．它是享有和行使以对耕地、林地、草地等农村土地之占有为前提并以使用收益为目的的用益物权。用益物权是利用物的使用价值为目的的他物权。土地承包经营权主要就是农村土地使用价值方面对物进行支配，其目的在于对农村土地为使用收益。因此，土地承包经营权其性质属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权。

4．它是依承包合同生效而取得的民事权利。《农村土地承包法》第22条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。

5．它其权利主体只能是本农村集体经济组织的农户。《农村土地承包法》第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体组织的农户”。

6．它是一种有期限的权利，且期限较长。《农村土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。可见，家庭承包的承包期较长，超过20年。

7．它其主要内容（即承包方的主要权利和主要义务）具有法定性。《农村土地承包法》第16条规定了承包方的法定权利三个方面和第17条规定了承包方的法定义务三个方面。根据《农村土地承包法》之规定分析，家庭承包的承包方权利和义务，包括法定权利和法定义务、约定权利和约定义务两个方面。根据法理分析，承包合同条款规定的与土地承包经营权相关的内容，不得与土地承包经营权的法定内容相冲突，否则该承包合同约定的内容无效，应遵照和执行土地承包经营权的法定内容；同时承包合同双方约定的其他内容也不应违反法律、行政法规和社会公共利益。

8．土地承包经营权其权利实质上的社会保障和福利性。农村土地家庭承包经营是我国农村经营体制的基础。农村土地家庭承包，是以家庭（即农户）为单位的，人人有份的土地承包。从深层意义上讲，这是对农村集体经济组织成员的社区成员权和生存发展权利的确认，即具有社会保障和福利性，以耕地等农村土地作为广大农民生活的最基本和最可靠的保障手段，是一项关系亿万农民切身利益的重要财产权利。

9．它是以耕作、养殖、竹木、畜牧为具体内容而使用他人农村土地的权利。耕作，是指了为取得植物收获而在耕地上从事栽培等农业活动。养殖，是指为了获取水产品而在水面培育和繁殖水产动植物等农业活动。竹木，是为了取得竹木收获物而在林地、“四荒”上从事种植竹木等农业活动。畜牧，是指为了获得牧畜产品而饲养牧畜和家禽等农业活动。

10．它是以农村土地的使用目的为农业目的而使用他人农村土地的权利。农业目的是指承包方从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产而使用他人农村土地。《农村土地承包法》第8条第1款规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设”。

11．它其权利的可流转性。《农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。从产权角度分析，农村土地承包经营权流转包括物权性质土地承包经营权让渡的流转（如转让、互换、继承等）和物权性质土地承包经营权保留下的流转（如转包、出租、入股、代耕等）两方面。

12．它受承包地被依法征用、占用的限制性。“承包地被依法征用、占用的”（《农村土地承包法》第16条），土地承包经营权消灭。

13．它其法定权利的物权保护性和约定权利的债权保护性。根据《农村土地承包法》第54条规定，任何组织和个人侵害承包方的物权性质土地承包经营权的，要承担侵权责任，包括承包停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。同时，《农村土地承包法》第56条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任”。

三、家庭承包的土地承包权与土地承包经营权的区别

根据上述对土地承包权的概念和特征与土地承包经营权的概念和特征研究，笔者认为，家庭承包的土地承包权与土地承包经营权的区别主要表现在：

1．土地承包权其性质属民事权利能力；而土地承包经营权其性质属于民事权利，且属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，是新型用益物权。

2．土地承包权依法律赋予而产生；而土地承包经营权依承包合同生效而产生。

3．土地承包权是法律上的客观权利，仅具有可能性，是一种期待权；而土地承包经营权则是现实中的主观权利，具有现实性，是一种实在权，具体包括承包方享有的占有、使用、收益的权利和承包该农村土地所形成权利的处分权。

4．土地承包权的法定主体是农民，即发包方的成员；而土地承包经营权的主体只能是农户，即发包方内的农户。

5．农民土地承包权具有社区成员权特性，不得被剥夺和非法限制；而农户土地承包经营权可被依法剥夺，如“承包地被依法征用、占用的”，土地承包经营权消灭；又如发包方根据《农村土地承包法》第26第3款“承包期内，承包方全家迁入设区的市、转为非农业户口的”之规定依法收回承包的耕地和草地，从而依法剥夺承包方土地承包经营权。

6．土地承包权其存在具有人身依附性，且不能流转、抛弃或放弃；而土地承包经营权可依法流转，承包方可依法退包或依法交回承包的耕地和草地而放弃土地承包经营权。

7．农民土地承包权因“国家实行农村土地承包经营制度”（《农村土地承包法》第3条第1款）而长期存在，如甲农户依法将全部承包地上的物权性质的土地承包经营权转让给乙农户，则甲农户丧失土地承包经营权，虽在该承包期内无权向发包方要求再以家庭承包方式承包农村土地，但甲农户的每一个成员仍享有土地承包权，即在新一轮承包中还可以通过家庭承包方式承包农村土地，并取得新的土地承包经营权；而农户土地承包经营权虽具有较长期限，但土地承包经营权可因一定法律事实（如承包方依法退包等）而消灭。

四、家庭承包的土地承包权与土地承包经营权联系

按民法之理论分析，土地承包权是取得土地承包经营权的法律前提。农户只有享有土地承包权，才能实际取得土地承包经营权；如不享有土地承包权，则在任何情况下都不能取得土地承包经营权。而农户实际取得土地承包经营权，则是其享有土地承包权的具体表现。具体来说，被赋予土地承包权主体资格的本农村集体经济组织成员以户为单位参加农村土地家庭承包活动，才能使农户真正取得民事权利的物权性质土地承包经营权；如被赋予土地承包权主体资格的本农村集体经济组织成员放弃行使土地承包权而不以户为单位参加农村土地家庭承包活动，则不能取得土地承包经营权。版权所有

这里农户的土地承包权，实际上是由一个农民土地承包权或数个农民土地承包权之总和构成，其中由数个农民土地承包权之总和构成的农户土地承包权其性质应属于数个农民土地承包权的按份共有，即家庭承包属“人人有份，按户承包”。

家庭土地承包法范文第2篇

家庭土地承包合同，是农村生产方式变革中出现的一种新合同。1980年代初期在我国农村出台了一系列重要的措施，而最重要的就是家庭联产承包责任制的出现。家庭联产承包责任制是指农户以家庭为单位向集体组织承包土地等生产资料和生产任务的农业生产责任制形式。2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《中华人民共和国农村土地承包法》，以法律的形式确认了家庭联产承包责任制度，完善了家庭土地承包合同的具体制度。虽然家庭土地承包合同在法律上得到了确认和完善，但是法律并未对其概念和性质作出明确的规定。因此其性质还有待在理论上做进一步的探讨。

一、家庭土地承包合同的合同属性

我国《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》。）第二条规定“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”据此规定“合同就是协议”。法律范畴的协议是指两个或两个以上实体为了开展某项活动，经过协商后双方达成的一致意见。《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。”第十五条规定“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”第二十一条规定“发包方应当与承包方签订书面承包合同。承包合同一般包括以下条款：（一）发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所；（二）承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；（三）承包期限和起止日期；（四）承包土地的用途；（五）发包方和承包方的权利和义务；（六）违约责任。”第二十二条规定“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”依据以上法律规定家庭土地承包合同的权利义务主体是村集体经济组织或者村民委员会以及村民小组和本集体经济组织的农户；合同的内容主要是涉及土地承包经营权的转让；采取的方式是签订书面承包合同。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条的规定合同主体双方遵从民主协商的原则，承包方自愿签订承包合同。这些特征与《合同法》的规定基本吻合。唯一有疑问的就是合同主体之间是否是平等的关系。由法律的相关规定可知，家庭土地承包合同的发包方是集体所有权组织，承包方是该集体所有权组织的成员。他们之间是集体与成员的关系。这就有一个问题：在家庭土地承包合同中集体所有权组织和成员的关系是怎样的？是平等的吗？回答这个问题的前提是要区分其所要“实现”的社会关系。而在法律关系中集体所有权组织与其成员的关系就不同了。建设社会主义法治国家，一条非常重要的原则就是法治原则，它要求法律面前人人平等。虽然这条原则没有在我国法律中“明文规定”，但是已经是全社会公认的了。这里的“人人”应当理解成“法律关系主体”，而不是单个的个人。因此，集体所有权组织一经进入法律领域，具有权利能力和行为能力，受法律调整，就应该具有“法律关系主体”资格。由此，以及依据《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，家庭土地承包合同中的发包方与承包方应该是平等的法律关系主体。综上所述，家庭土地承包合同具有我国《合同法》中规定的合同的基本特征。那么它是不是就是《合同法》中的合同，即民事合同呢？从列图中可以直观地看到家庭土地承包合同要比民事合同复杂得多。而且家庭土地承包合同主体双方具有一定的从属关系。因此，不能简单的将家庭土地承包合同归属于民事合同。民事合同法律关系而家庭土地承包合同中的法律关系（图略）：

二、家庭土地承包合同的行政属性

既然不能简单地将家庭土地承包合同归入民事合同，那么能不能将其归入行政合同呢？姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》在“行政合同行为”一节中写到“20世纪80年代初在农村实行的家庭联产承包责任制，政府对农业的管理从原有的行政命令开始向行政合同转变。”这一论述显然倾向于将家庭土地承包合同归入行政合同的范畴。在此，有必要从行政合同的概念出发来分析家庭土地承包合同的性质。行政合同在我国法律中并没有统一明确的规定，在理论界也存在争议。其定义就存在许多不同的方式。在我国大陆，行政法学者对行政合同有如下定义：“行政合同是指行政主体为了实现行政目的（或为了公共利益目的），而与另一方当事人就行政上的权利义务互为意思表示并达成合意的法律行为。”“行政合同，也称行政契约，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关事项经协商一致而达成的协议。”所谓“行政合同”,是指为了公共目的,行政主体与行政相对人依法设立、变更、终止行政法上权利义务关系的协议及以之为载体实施行政行为的方式。”在德国和我国台湾，有关行政契约之意义，通说皆认为系指：以行政法上之法律关系为契约标的（内容），而发生、变更或消灭行政法上之权利或义务之合意而言。以上概念虽有不同之处，但是都表明了行政合同有以下两个重要的要素：（1）合同当事人有一方必须是行政主体；（2）合同具有行政目的或为了公共利益等。首先，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第一条的规定，家庭土地承包合同的目的是“稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定”等。从该条的规定来看，家庭土地承包合同一方面是为了维护农村现有的经济制度，促进农村经济发展和稳定，因此带有明显的行政目的；另一方面也是在以上的行政目的下实现保护农民合法权益的目的，从而实现公共利益的增值。就这一方面而言，家庭土地承包合同与行政合同之目的不谋而合。其次，家庭土地承包合同中有没有行政主体，即村集体经济组织或者村民委员会以及村民小组是不是行政主体？在回答这个问题之前首先要对行政主体有一个准确的界定。根据现行的法律规范的相关规定，行政主体的范围在我国主要指行政机关和法律法规授权的组织。由于村集体经济组织或者村民委员会以及村民小组是农村的自治组织，因此被排除在了行政主体范围之内。似乎可以下结论：家庭土地承包合同不是行政合同了。然而随着公共行政浪潮的冲击,社会呈现出权力结构调整和权力多中心的趋势。在我国,随着行政还权于社会,兴起了部分非政府公共组织,如各种行业协会,社会中介组织、公立高校、基层群众性自治组织,它们履行着一定的公共职能。虽然根据现行行政主体理论,它们既不属于行政机关,也很难把其归为法律、法规授权的组织。但是当前,非政府公共组织在我国大量存在,它的出现是行政分权的现实反映。如不对此种组织进行研究,“就无法把握我国行政权的发展方向,也无法明确各类组织的行政主体地位,从而无法追究其公法上的责任,为相对人提供合法救济”。村集体经济组织或者村民委员会以及村民小组是基层群众性自治组织。因此，在家庭土地承包合同中确立其行政主体地位，不仅是时展的要求，也是保护相对人合法权益的现实需要。

家庭土地承包法范文第3篇

关键词：家庭永包制 家庭承包责任制

中央十五大和十五届三中全会提出家庭承包土地长期化的问题，各地农民是翘首以盼，但是承包土地长期化，选择哪一种模式较好呢？笔者认为农村土地家庭永包制是家庭经营土地长期化的一种较好模式。本文就对农村土地家庭永包制进行一些探讨。

一、农村土地家庭永包制的概念、特点和理论依据

（一）农村土地家庭永包制的概念

农村土地家庭永包制是以一定时点的人口为依据，把土地资源的使用权按人口平均的、永久的承包给农户，国家对农户提出一定的责任要求，换句话讲就是以农户为基本单位进行“永包”，同时农户负有一定的社会责任。农村土地家庭永包制是在家庭承包责任制的基础上，进一步延长土地承包权的期限，扩展土地承包权的内容，强化承包权的财产权和分配权的一种土地承包长期化的经营模式。

（二）农村土地家庭永包制的特点

1、农村土地家庭永包制的权利规制。一是使用权永久性占有。农村土地家庭永包制的最大特点就是土地使用权永久性占有。二是承包权可以与使用权统一于农户，也可能单独存在，其单独存在就体现农户的生存就业保障权利。三是农户对土地具有一定的处置权。这种处置权不是土地非农化的处置权，而是农户转让土地使用权和承包权的权利。

2、农村土地家庭永包制的使用约束。一是土地用途约束。永包的土地必须遵循国家产业政策和法律的规定，按照按照规定的用途使用，不能转为工业用地和房产开发等非农用地，永久性耕地绝对禁止改变使用方向。二是权利人的条件约束。永包的条件必须是集体的成员和具有一定民事行为的农民。

3、农村土地家庭永包制的义务要求。一是生产责任。农村土地家庭永包制要求土地必须有一定的生产责任，永包的条件是每年要有一定的生产成果基数，而且要随着生产力的发展而逐步递增。这主要是防止土地任意抛荒。如不能达到合同的要求，集体经济所有者或者土地的终极所有者可以依法收回。二是税收责任。永包的土地必须按要求交纳土地使用税（或者租金）、土地增值税和生产经营中的各种税收，拖欠税金，集体或者国家可以终止永包关系。

（三）农村土地家庭永包制的理论依据

1、农村土地家庭永包制符合物权法的产权二重分离的原则。在物权法上，所有权与使用权分离是适应市场经济的要求，搞活财产使用权的条件下产生的。市场经济越发达，越成熟，使用权就越重要，使用权的相对独立性就越强。这是物权变化的一种基本趋势。我国地权的发展也应适应这一发展趋势。土地永包制正是这一原则的体现。在永包制下土地终极所有权属于乡村集体，使用权永久承包给农户，所有权与使用权适度分离，在这种分离的形式下强化了土地使用权，淡化土地所有权，符合地权发展的趋势。淡化土地所有权并不是否认、贬低所有权，只是为了更加突出使用权的作用。

2、农村土地家庭永包制符合土地资本二重性的原则。土地对乡村集体而言具有终极所有权，是资本。资本的本性决定了要追求利润，既然土地对集体来说是资本，那么投资（永包）给农户后，乡村集体不能收回，但是可以回购，可以在国这有宏观政策的指导下监督使用。乡村集体把土地资本投资给农户，土地使用权作为永久使用的生产性资源，又是资产，既然是农户的自有资产，农户就有置换、盘活的处置权，这就创新了农户之间的市场机制，解决了土地使用权流转的理论障碍。

3、农村土地家庭永包制符合法人财产权的基本准则。农村土地家庭永包制不是土地私有制，因为土地所有权还在集体或者国家手中，农民仅拥有类似公司企业一样的法人财产权，就如土地是所有权主体的一种资本一样，对农户进行投资，所有者享有获取红利和土地增值的权利，也享有土地最终所有权，但是只要承包经营者不违反法律或者国家规定的产业政策，所有者就不能够收回这种投资。承包者拥有永久的使用权和在法律规定内的处置权。这与公司制企业的法人财产权利有异曲同工之妙，基本上符合公司法人财产权的基本准则。

二、农村土地家庭永包制是社会生产力发展水平决定的

以家庭为单位的土地承包经营责任制是符合我国现有的生产力水平和制度的实际需要，而家庭永包制则是对承包责任制时限的永久延伸，因此，农村土地家庭永包制也是由我国现在的生产力水平决定的承包土地长期化的经营模式。

1、农村土地家庭永包制由我国特殊的国情决定的。一方面我国生产力水平较低，城市二、三产业不发达，还不能满足庞大的农村剩余劳动力转移的需要，另一方面我国人口总量大，而且农村人口在总人口中所占的比重大，这就决定我国的就业和社会保障的任务、压力相当大，这就要求土地必须在一个较长时期内，承担就业和社会保障功能，而不能一下子全部放开土地市场，或者将土地私有化，否则将会有许多人失出就业生存保障，反而会影响整个社会发展。这就决定了土地家庭经营是一个长期趋势。家庭经营的长期性与土地承包经营的短期性和契约的不稳定性，就要求土地承包权长期化，以适应生产力发展的需要。因此，当前的国情就是土地既要家庭经营，经营权又要长期化，较好的方式就是选择土地家庭永包制

2、农村土地家庭永包制由我国过去的发展所决定的。因为过去我国为了发展工业，采取以牺牲农业和农民的非均衡发展战略，农民的各种社会保障基金都用于扩大再生产，农民没有建立相应的社会保障基金，国家目前也没有能力拨出一定的资金帮助农民建立保障资金，社会保障只能从土地上想办法。因此，在农民没有社会保障基金的情况下，土地承载一定社会就业和保障功能是我国过去高积累、低消费的分配模式所决定的。

3、农村土地家庭永包制是农业渐进改革的方式决定的。我国的地权改革是渐进式的增量改革，这种改革就决定了改革不可能一步到位，必须又一个较的过程。土地经营的层次和经营模式就是由这种改革的方式所决定的，土地承包的期限只能逐步延长。在改革的效率上，遵循帕累托改进的要求，这就要求我国的土地制度要在不影响社会稳定和发展速度、整体效益的前提下逐步改革，家庭承包责任制在开始是一个大多数人都能接受的模式，在经过二十多年的摸索后，再进一步延长土地的承包期限，不会引起太大的争议和阻力；在改革的路径上是先易后难，由于我国长期受公有制的影响，土地物权化难以一下子接受，这就决定了我国的土地物权化是一个逐步完善的过程，所以土地也只能随着土地物权化而由低级向高级逐步流转，这就决定在制度选择上只是先选择非物权化的家庭承包经营，再过渡到物权化的空话永包制；在改革的策略上，是增量改革和边际革命的方式，这就决定了土地权利完善也是一个渐进的过程，土地所承担的社会保障和就业功能也只能以逐步淡化，而不能一下子取消，土地的生产要素性质也需要逐渐恢复。

5、家庭永包制是农民对体制创新的“内生”需求。我国最初的改革措施，即在农村实行家庭联产承包责任制，就是农民“内生”要求的结果。家庭永包制也是由于农业市场化过程中存在土地所有权交易障碍（因为我国规定所有权为国家所有，不允许买卖）和农民对承包土地的预期不足，而又影响农业市场经济体制和土地生产要素性质的关键问题，才内生出了对家庭承包责任制长期化的要求。

6、农村土地家庭永包制是土地流动的“内生”需求。因为我国在土地所有权与使用权之间增设了土地承包权，这就使" 行土地使用权的流动有两种情形，一是土地承包权和使用权同时转让，这种情况就是我们平时所说的土地转让，它可以弥补所有权不能流转的缺陷。虽然承包土地可以流动，但是承包使用权的商品性、价值性和财产性却至今尚无定论。另一种是只转让土地使用权，即土地在所有权与承包权分离的基础上，再进行第二次两权分离，承包农户保留承包权，转让土地经营使用权，其转让不超过第一次承包的期限，承包农户仅以一纸契约获得土地报酬，这种报酬如何支付，其存在的理论根据是什么并不清楚，也没有任何文件规范。如果是生存、就业和社会福利功能的体现，没有法律依据。如果是“租”的性质，其财产性又不明确。因此，土地双重两权分离的理论基础不充分使承包土地的财产性质受到了制约，而现在土地流动又是目前农村制度需要解决的最大难题，也就说土地流动的相关制度是市场及其微观主体的最需要的制度，因此家庭永包制是土地流动的“内生”需求。

三、推进农村土地家庭永包制的现实意义

农村土地永包制使土地经营模式有了比较准确的发展方向，是对家庭承包责任制的创新，适应了市场经济的要求，比较彻底的解决了农业发展的土地制度供给瓶颈，提高了农民对土地的预期。农村土地经营模式从家庭承包责任制向家庭永包制过渡对完善农业经济制度，推动农村土地市场化有不可估量的意义。

1、农村土地永包制是农村家庭承包责任制的重大突破。家庭永包制继承了家庭承包制的合理“内核”，即以家庭为单位，确保了农民的就业生存保障的权利。可以说具有家庭承包责任制的特点。但是又突破了家庭承包制的范畴，农民的承包权不是暂时性的、短期性的，而是长期占有，是对家庭承包权承包期的无限延伸。

2、农村土地永包制降低了交易费用、管理费用和磨擦成本。由于乡村集体与农户之间的行政关系变成了所有者与经营者之间的有关土地使用的委托关系，定期契约变成了一次的契约，节约了谈判成本和契约成本，减少了集体与农民的讨价还价的时间和成本；减少了集体这个本身就不存在的经营单位，经营边界缩小，进而减少了阶段性分配费用；由于农户与集体之间的上下级行政关系变成了土地所有者与土地使用者之间的关系，集体只负责土地的使用和土地经济实现形式的实现，没有必要再对农户的生产经营进行管理，减少了集体的管理费用。

3、农村土地永包制提高了农民的预期，投资收益内在化。由于土地变成“自己的”，农民就不会再担心对土地进行长期投资后，不能及时收回土地收益。这就为农民进行长期投资提供了动力机制和收益保障机制，也就是土地的收益内部化。因此，农村土地永包制就解决了农民不敢投资和土地投资不足，肥力日趋递减的趋势。

4、解决了土地流转的难题。在家庭承包制下，承包土地流转有一个难题，即承包农户既不是土地所有者，也不具有一定的物权，为什么可以进行有偿出售的问题。而家庭永包制下这一难题就迎刃而解，因为在永包制下，土地在一定程度上确认为农民的财产，是财产就必然有一定的价值，从而承包者就可以对其出售。

5、为农村吸纳社会资金创造了条件。在土地永包制下，土地变成了真正的生产要素，而且土地还是不动产，因此具有保值、增值功能。因此，许多投资于股票、存款和债券的资金就会转向投资于土地，这既解决了农村投资长期不足的问题，也扩大了土地流动的范围，提高了土地流动的成功率，提高了土地流动的频率和速度，促进了农村地产市场的完善。

四、创新适应农村土地家庭永包制的相关制度

农村土地家庭永包制是继中国解放初期的土地改革、二十世纪70年代末和80年代初期的农村土地家庭承包经营责任以来的第三次土地制度大变革，这一制度的变迁需要其相关制度与之配套。

1、制定土地财产法，明确承包土地的财产权。个人财产权的法制化与延续性是西方国家繁荣昌盛的根本原因。在中国这样一个不太重视产权，没有维护产权习惯的国家中，只有确立土地财产权的法律依据，才能保证农业资本的扩张和积累，才能获得农村社会发展的永久动力。据此，应制定《土地财产法》，或在宪法中明确集体所有土地的农民承包使用权和承包权是一种财产权。农民所拥有的集体所有的承包使用权是农民以合同契约形式取得的一种财产权，在合同有效期内为农民所占有、经营、使用，其产品为农民所支配，在规定的使用期限内可以继承、再租赁、赠予、拍卖、抵押、入股。使农民的土地财产权在长度、广度、独立性和确定性上保障。

2、所有权逐步由集体所有向国家所有转变，提高土地市场化配置效率。在承包权由定期变成永久后，所有权应适应这一变化，由集体所有，变为国家所有，集体可以作为国家土地管理的人。因为如果在土地永久化后，土地还由国家所有，土地就无法进行社会化配置，跨区域流动还存在许多障碍。从实际上看，当前土地的终极所有权在国家所有，集体所有权的体现就是经济实现形式即收取提留和鉴定承包合约，集体没有最终处置权，所以集体也只是名义上的所有者，或者说所有权的人，真正的所有者仍然是国家。当土地承包权长期化以后，集体也不需要鉴定合约了，其所有权主体地位更加名不符实了，不名正言顺如回归土地人的位置，又符合地权的发展趋势，而且还有利于土地管理和土地生产要素在社会范围内发生作用，可以更加有利于保护农民的承包权。

3、建立土地保障的替代机制，逐步还土地生产要素性质。要积极而稳妥地推进农村社会保障制度改革，逐步将农村的社会保障由依靠承包地转变为依靠社会和制度。采取“因地制宜，量力而行，形式多样，农民自愿”的原则，多渠道、多层次、多方式地兴办养老、医疗、生育、伤残等保险。途径是先通过建立“承包地+个人帐户”的双重社会保障制度，积累社会保障基金，在积累一定的资金后，承包地的保障功能逐步退出，即将“承包地+个人帐户”的双重保障体制向单纯的“个人帐户”式的社会保障制度转化，还土地以正常的生产要素性质，尽可能的发挥土地的经济功能。

家庭土地承包法范文第4篇

第一阶段：1978－1984年

农村土地承包经营权制度基本确立

农村家庭承包制是由农民自发推行的制度创新实践。1978年秋，安徽省凤阳县小岗村的村民和干部达成了一项秘密协议，约定瞒上不瞒下地实行“大包干”到户。小岗村的做法得到了基层领导的默认，“大包干”终于在小岗村得以存续并迅速蔓延至其他地区，从而揭开了农村土地制度改革的序幕。1981年12月，中共中央召开了第一次全国农村工作会议，会议形成的全国农村工作会议纪要(1982年中央l号文件)指出：“目前实行的多种责任制，都是社会主义集体经济的生产责任制。其中包括小段包工等额计酬，专业承包联产计酬；联产到劳；包产到户；包产到组；包干到户；包干到组。”这意味着，国家从政策上对承包制给予了正式认可。

1984年1月1日中共中央的《关于1984年农村工作的通知》(1984年中央l号文件)规定：“土地承包期限一般应在15年以上，生产周期长的和开发性项目，如树、林木、荒山、荒地等，承包期应该更长一些。”至此，承包制作为农业基本经营制度正式确立。在这一阶段，广大农民自发推行家庭承包制的改革，国家从政策上认可并确立了家庭承包制，在家庭承包中，农民事实上获得了相对独立的土地承包经营权。

第二阶段：1985－2003年

土地承包经营权制度的稳定和规范

在实行家庭承包制后，许多地方不断进行频繁的土地调整，一些地方还开展了“两田制”等形式的制度探索实践，面对实践中出现的各种问题和频繁的土地调整，中央不断从政策上规范和稳定家庭承包制和土地承包关系，农民获得的土地承包经营权不断从政策上得到强有力的保护。

在第一轮土地承包到期之前，中央明确宣布土地承包期再延长30年不变，营造林地和“四荒地”治理等进行开发性生产的土地的承包期可以更长。为了保护农民的土地承包经营权，落实土地承包期延长30年不变的政策，1997年中共中央办公厅、国务院办公厅在《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》中明确提出，不提倡实行“两田制”，没有实行“两田制”的地方不要再搞，已经实行的必须按中央的土地承包政策认真进行整顿；对原来为了平衡农户负担而实行的“动账不动地”形式的“两田制”，无论是“口粮田”还是“责任田”，承包权都必须到户，并明确30年不变，不能把“责任田”的承包期定得很短，随意进行调整。

对于“反租倒包”等不规范的土地流转，2001年12月，中央在《关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》中明确指出：“土地流转的主体是农户，土地使用权流转必须建立在农户自愿的基础上。在承包期内，农户对承包的土地有自主的使用权、收益权和流转权，有权依法自主决定承包地是否流转和流转的形式。这是农民拥有长期而有保障的土地使用权的具体体现。任何组织和个人不得强迫农户流转土地，也不得阻碍农户依法流转土地。由乡镇政府或村级组织出面租赁农户的承包地再进行转租或发包的‘反租倒包’，不符合家庭承包经营制度，应予制止。”

总之，在这一阶段，对农民在土地承包中获得的土地承包经营权，国家不断从政策层面进行规范和保护。这集中体现在以下几个方面：

土地承包期限不断延长，第一轮承包时土地承包期规定15年以上，第二轮承包时土地承包期延长30年不变，农民的土地承包经营权越来越长期化；对土地调整的频率和幅度进行规范，土地大调整得到限制，土地小调整的条件、程序越来越严格，机动地得到控制，农民的土地承包经营权越来越稳定化。

规范集体经济组织的土地发包行为，严格土地承包合同管理，向农民颁发土地承包经营权证书，限制集体经济组织随意干涉农民的土地经营。

取消国家农业种植计划和“三提五统”，将捆绑在土地承包合同上的税费等义务与土地承包经营权脱钩，保障农民对承包的土地拥有自主的使用权、收益权和流转权，农民土地承包经营权的权能越来越充分。

对不规范的土地流转形式进行限制，保障农民在土地流转中的主体地位，保障农民有权依法自主决定承包地是否流转和流转的形式，保障农民依法、自愿、有偿地流转土地，土地承包经营权越来越市场化。当然，在规范、保护和强化农民的土地承包经营权的同时，1998年修订的《土地管理法》确立了土地用途管制制度，初步形成了有用途管制的土地承包经营权制度。

第三阶段：2003年至今

土地承包经营权法制化

对土地承包制的政策规范，使农民的土地承包权趋向稳定化、长期化、市场化，土地承包经营权的权能更加完整，特别是取消“三提五统”的农村税费改革，彻底剥离了过去捆绑在土地承包经营权上的诸多债权性质的义务，这些都为依法赋予农民长期而有保障的土地承包经营权，按照物权界定和保护农民的土地承包经营权创造了条件。而从人地关系变化来看，得益于计划生育政策。人口的快速增长势头得到有效控制，人口增长速度逐步下降；并且随着农村劳动力和人口不断向非农产业和城镇地区流动转移，自上个世纪90年代后，农村人口和农户家庭数量的增长速度明显放缓，农林牧渔从业人员数量也趋于稳定。这些变化为减少频繁的土地调整、稳定土地承包关系、依法规范农村土地承包制提供了外部条件。

1986年6月25日颁布的《土地管理法》就对农村土地承包经营做了规范，但是，该法规定：“发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。”农民的土地承包经营权主要由土地承包合同约定而不是直接由法律界定，实践中农民土地承包经营权的期限不统一，权利和义务不明晰，土地承包经营权的法律性质不明确，助长了发包方对承包方的各种侵权行为以及各种土地承包纠纷的发生。因此，1998年8月29日修订的《土地管理法》废除了有关发包方和承包方之间的权利义务以及土地承包经营期限由承包合同约定的条款，明确规定“土地的承包经营权受法律保护”。

在第二轮土地承包后，2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过《农村土地承包法》，自2003年3月1日起施行。《农村土地承包法》对土地调整、土地承包权利义务、土地承包经营权流转、土地承包期限等做了严格规范，从法律上初步统一了土地承包经营权的权利内涵，改变了过去土地发

包方和土地承包方的权利义务关系主要依靠土地承包合同来规范，农民在土地承包中获得的土地承包经营权的期限、权利内容、权利义务、权利效力也主要由土地承包合同约定的状况，使土地承包经营权成为法定的、农民对土地直接支配的权利，标志着农村土地制度全面进入法制化建设的新时期。

自2007年10月1日起施行的《物权法》明确规定了土地承包经营权的用益物权性质。无论是通过家庭承包取得的土地承包经营权，还是通过招标、拍卖、公开协商等其他形式取得的土地承包经营权，无论是集体所有农用地实行家庭承包经营形成的土地承包经营权，还是国家所有农用地由集体经济组织实行承包经营形成的土地承包经营权，都是土地使用者依法享有、受到法律保护的用益物权。至此，30多年前农民在自发推行家庭承包制的制度创新实践中获得的土地承包经营权上升为受国家《物权法》保护的财产权利。

家庭土地承包法范文第5篇

关键词： 承包经营权 家庭承包 继承法

中图分类号：DF521 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2014）02-0005-10

随着农村经济的活跃，诉至法院的土地承包经营权纠纷逐渐增多。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]6号，以下简称为《审理土地承包纠纷案件的解释》）第1条将土地承包经营权继承纠纷作为一种单独的纠纷类型，并规定对涉及承包经营权继承的纠纷，人民法院应当依法受理。① 但在实体法上，对于农村土地承包经营权能否继承的问题，我国现行法的规定并不明确；在当下进行的《继承法》修订中，对此问题应如何处理也存在较大争议。本文拟就此谈些看法，期望对争议的澄清和立法的完善有所助益。

一、既有的法律规定及学界争论

（一）土地承包经营权能否继承的既有规定

在我国1985年制定《继承法》时，对于农村土地承包经营权能否继承的问题即存在激烈的争论。② 最后通过的《继承法》第4条规定：“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。”最高人民法院的《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第4条规定：“承包人死亡时尚未取得承包收益的，可把死者生前对承包所投入的资金和所付出的劳动及其增值和孳息，由发包单位或者接续承包合同的人合理折价、补偿，其价额作为遗产。”上列规定中均区分收益与权利，仅规定个人承包的收益可以继承，对土地承包经营权能否继承则未予明确。③

1993年制定的《农业法》第13条第4款虽然规定了“承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包”，但在2002年底修订时又将该规定删除。就此来看，现行《农业法》对土地承包经营权的继承似持否定态度。

2003年实施的《农村土地承包法》将土地承包区分为家庭承包和其他方式的承包两种，并在“家庭承包”一章的第31条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”另外，在“其他方式的承包”一章第50条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”④该法继受了《继承法》第4条规定的精神，区别收益与权利，并进一步区分土地承包经营权的不同类型和承包地的类别，予以区别对待。其中，家庭承包中的林地承包人和其他方式承包中的“四荒”地的承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包。关于“继承人可以继续承包”的含义有两种解释：一是将其解释为合同主体的变更，非为继承法意义上的继承；⑤ 二是解释为承包经营权的继承。⑥ 笔者认为后一理解更为符合现行法的立法精神。⑦ 因为前者以土地承包经营权是债权为基础，后者以土地承包经营权是物权为基础，而《物权法》已肯定了土地承包经营权的物权属性；另外，如果不属于继承问题，则“可以继续承包”的主体在表述上也不必限定为“继承人”。

最高人民法院2005年的《审理土地承包纠纷案件的解释》第25条中，依据既有法律规定，承认了林地承包经营权和以其他方式取得的土地承包经营权的继承，而对家庭承包方式取得的土地承包经营权的继承则明确持否定态度。⑧

2007年实施的《物权法》中，设专章规定了土地承包经营权，明确其为用益物权的一种，且规定该项权利可以多种方式流转，但对其能否继承的问题，则采取了回避态度，未作明文规定。

（二）学界对土地承包经营权能否继承问题的争论

制定法层面的模糊与回避为学界的讨论留下了空间。对农村土地承包经营权是否能构成继承权的客体，学界存在肯定说和否定说两种不同的观点。

1.肯定说及其主要理由

肯定说实际上又可细分为三种主张：其一，不区分农村土地承包经营权的类型，均可以作为继承权的客体。如有学者主张，“继承权的客体不仅仅局限于林地承包经营权和通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的农村土地承包经营权，还应当包括耕地、草地的承包经营权”。⑨“应赋予农民对包括耕地在内的一切土地承包经营权以继承权（法律有特殊规定或合同有特别约定的除外），只要在登记簿上进行必要的变更登记即可”。⑩ 梁慧星教授主持拟定的《中国物权法草案建议稿》中还对农地使用权继承中的具体问题提出了处理方案。B11其二，土地承包经营权原则上均可以继承，但应区分家庭承包与非家庭承包的不同情况：非家庭的个人承包（包括个人为一“户”的情况），在承包人死亡时，其个人享有的承包经营权本身就是遗产，可以继承；而家庭承包中的部分户内成员死亡时，发生的是具有共有关系的成员之间的份额权的继承问题；发生“绝户”情况时，则按照类似于法人的清算终止程序处理。B12其三，认为个人享有的承包经营权可以继承，而家庭承包的情况则另当别论。如杨立新、杨震教授担纲的“继承法修正案草案建议稿课题组”拟定的《〈中华人民共和国继承法〉修正草案建议稿》第7条即规定：遗产是被继承人死亡时遗留的个人财产，包括“个人享有的土地承包经营权和承包收益”。B13此外，在肯定说中，有人主张应对继承人范围予以限制，即非从事农业生产经营的继承人不得继承农村土地承包经营权。但多数学者认为应坚持“继承平等”原则。B14

肯定论者的主要理由，可以概括为以下几点：

第一，土地承包经营权是一种用益物权，在承包人死亡后，法律应当允许其继承人继承。B15“物权法把土地承包经营权明确规定为用益物权的一个种类后，应当说，妨碍土地承包经营权继承的法理障碍已彻底清除”。B16

第二，土地承包经营权是一种财产权，法律既然承认其可以多种方式流转，亦应允许继承。“土地承包经营权作为公民的一项重要财产权，应当可以继承。承认农村土地承包经营权可以以转包、出租、互换、转让、入股、抵押或者其他方式流转，也应当可以继承。欠缺继承性的财产权就某种意义上说属于不完整的财产权，也是难以顺利流转的。”B17

第三，考察域外法制和我国的现实需要，应当允许农村土地承包经营权继承。如有学者提出，无论是大陆法系的德国、法国，还是英美法系的英国、美国和印度，及我国香港、澳门特别行政区和台湾地区，农地使用权都是可以继承的。从农村养老保险的角度考量，允许农村土地承包经营权继承，也符合我国客观现实的需要。B18

2.否定说及其主要理由

早期的否定说系根据《继承法》的规定精神，认为仅承包收益可以继承，而承包的客体、承包合同和承包权均不得当作遗产而继承，理由是：第一，作为承包合同标的的农村土地不是承包人的私有财产，其属于集体所有，承包人并不享有所有权，根本不发生继承问题；第二，承包合同关系是不能继承的，土地承包经营合同因当事人一方死亡而终止，不发生继承问题；第三，土地承包经营权是基于承包合同关系所产生的经营管理权，而非财产权，不属于财产继承的范围，故此种权利不能继承。B19

在《农村土地承包法》和《物权法》颁行后，继承否定说主要系针对家庭承包的农村土地承包经营权而言。如有学者认为，家庭承包方式获得的农村土地承包经营权只能属于农户家庭，而不可能属于某一个家庭成员。根据《继承法》第3条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，而“农村土地承包经营权不属于个人财产，故不发生继承问题”。B20还有学者指出，“农地使用权可以继承”的理由不够充分。首先，虽然土地使用权是农民拥有的最大宗财产之一，但作为从事农业生产的继承人可以依据自己的集体组织成员权，取得维持其生存的土地使用权，作为非农业生产的继承人则有城市保障体系的保证。而对于新增加的农业人口，如果无法保障其土地使用权，则可能危及其生存问题。其次，随着农民子女的择业自由和择业范围的扩大，农地使用权可能因继承事实的发生而转移到非农业人口手中，这显然不利于土地的合理利用与农业的有效发展。B21最高人民法院在《审理土地承包纠纷案件的解释》的阐释书中也明确指出：《农村土地承包法》将土地承包确定为家庭承包及其他方式承包两种承包形式。家庭承包是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位、人人有份的家庭土地承包经营，它强调的是福利性及生活保障性，将承包经营权作为农村集体经济组织成员的一项权利。以家庭承包方式取得承包经营权有其自身的特殊性，它是以集体成员权为前提的；此种承包经营权具有社会保障功能，它为集体成员提供基本的社会保障。因此，如果依照继承法的一般原理承认其继承人的继承权，则会对承包地的社会保障功能产生消极的影响；如果这种承包经营权由村集体外部的人取得，将会损害村集体内部社会保障的基础，对集体经济组织其他成员的权益造成损害。B22

3.简单的评述

肯定说侧重于土地承包经营权的物权和财产权属性，认为既然承认土地承包经营权是一种用益物权，可以转让或以其他方式流转，就应当肯定包括家庭承包方式在内的各类土地承包经营权可以作为继承的客体。但其忽略或者说回避了家庭承包的土地承包经营权的主体身份限制和功能的特殊性。就家庭承包的土地承包经营权的流转而言，我国法律虽然承认了其可以包括转让在内的多种方式流转，但《农村土地承包法》第41条对转让的条件、程序和受让人都有严格的限制，而非可以自由转让。因此，不能简单地认为立法既然允许土地承包经营权的转让，就应当承认其可以继承。如果允许家庭承包方式下的承包经营权可继承，则会造成土地承包经营权的外流或部分成员获得两份或多份承包地，而本应得到承包地的成员却得不到承包地，从而背离农地的社会保障功能，这是不符合现行法的立法精神的。

否定说的有些理由产生于《农村土地承包法》和《物权法》颁行之前，显然已经过时而丧失了说服力。而有学者所持的“家庭承包方式获得的农村土地承包经营权只能属于农户家庭，而不可能属于某一个家庭成员”的观点也过于绝对，因为现实生活中的确存在个人为一户的现象，且不能排除原来的户内家庭成员因死亡而仅余一人或全部死亡的情况。唯有从家庭承包的土地承包经营权的特殊性角度阐释的理由，具有一定的说服力，但在这方面，继承否定论者挖掘得还有不足，被重视的程度也不够。

笔者认为，欲探究土地承包经营权能否作为继承的客体并发生继承问题，必须区分不同的承包方式来讨论；而否定家庭承包的土地承包经营权的继承，则须从此种权利的主体限制及功能特点入手进行深入分析。

二、不同承包方式下土地承包经营权的主体与功能的差异

（一）不同承包方式下土地承包经营权的主体之不同

“土地承包经营权是指农业生产经营者为种植、养殖、畜牧等农业目的对其依法承包的农民集体所有或国家所有由农民集体使用的土地享有的占有、使用、收益的权利”。B23根据《农村土地承包法》的规定，我国农村土地承包经营有两种形式：一种是按照人人平等、民主协商、公平合理原则而对本集体经济组织成员所采用的“家庭承包”；另一种是对荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农地通过招标、拍卖、公开协商等方式建立的“其他方式的承包”。B24以不同方式获得的土地承包经营权，其主体即“土地承包经营权人”也有不同。《农村土地承包法》第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”第41条规定，在农户转让通过家庭承包方式获得的土地承包经营权时，受让方也应当是从事农业生产经营的农户。可见，家庭承包方式下的土地承包经营权以成员权为基础，其具有较强的身份性。农村集体组织成员身份既是取得家庭土地承包经营权的必要条件，又是充分条件。B25根据《农村土地承包法》第47、48条的规定，通过其他方式获得的土地承包经营权，其主体可以是本集体经济组织的成员，B26亦可以是本集体经济组织以外的单位或者个人，但后者要想取得“四荒”等农地的承包经营权，除须尊重前者享有的在同等条件下的优先承包权外，还须经多数村民的同意，并报乡（镇）人民政府批准。

（二）不同承包方式下土地承包经营权的功能之差异

土地承包经营权虽然是一种用益物权和一种财产权，但其具有一定的身份性。B27土地承包经营权的身份性在发包阶段和流转阶段均有体现。B28赋予土地承包经营权一定身份性的根本原因在于我国还未全面建立农村社会保障制度，农村土地仍然承载着社会保障功能，优先保障农民的基本生活需要。B29限制非集体经济组织人员获得农村土地承包经营权，可以缓解大量的农村人口和有限的土地之间的紧张关系。需要指出的是，家庭方式承包获得的土地承包经营权具有较强的福利性和社会保障功能，通过这种方式获得的土地承包经营权是一种特殊用益物权，该种土地承包经营权的取得以集体成员权为基础，虽然经济组织以外成员可通过其他承包方式获得土地承包经营权，但是集体经济组织以外的成员承包土地与集体经济组织内部的农民取得的土地承包经营权在程序和权利范围等方面都是有区别的。B30以不同的承包方式获得的土地承包经营权，其社会保障功能的强弱差异主要体现在以下几个方面：

第一，从对主体的限定中可以看出，在家庭承包方式下，无论是发包阶段的承包方，抑或是转让时的受让方，都只能是从事农业生产经营的农户。而四荒地的承包方或受让方则无此种限定。

第二，从取得方式上看，由于家庭承包负载着本集体经济组织成员的基本社会保障功能，所以其应遵循人人平等、民主协商、公平合理的原则进行；而四荒地的承包经营几乎不负载社会保障功能，故可以引入招标、拍卖、公开协商等商业化的取得方式，通过竞争机制最大化地发挥四荒土地资源的价值。

第三，家庭承包的土地主要是耕地、林地和草地，承包地本身关乎农民的基本生存需要；而其他方式承包的土地主要是“四荒地”等不适宜家庭承包的土地，其与农民的生存需要关系不大。

第四，是否需缴纳税费不同。我国自2006年取消了农业税后，农民种地不需再缴纳各种税费，而且还会得到不同的补贴；而以其他方式承包，则需缴纳有关税费。

第五，从土地承包经营权流转的规定中，亦可窥见立法精神的差异。根据《农村土地承包法》第41条的规定，以家庭承包方式获得的土地承包经营权在转让时，应当符合以下条件：1.转让方有稳定的非农职业或稳定的收入来源；2.经发包方同意；3.受让方应当是从事农业生产经营的农户。而通过其他方式获得土地承包经营权的转让，法律未作如此限定。除了转让外，我国法律还许可将“四荒”地的承包经营权抵押，而以家庭承包方式取得的土地承包经营权，由于更侧重其社会保障功能，因而法律未允许抵押。

综上，虽然两种承包方式下的土地承包经营权主体均具有一定的身份性，但是家庭承包方式取得的土地承包权的身份性是绝对的，招标、拍卖等方式取得的土地承包经营权的身份性是相对的（《农村土地承包法》仅在第47条中强调规定了本集体经济组织成员同等条件下的优先承包权）；前者承载着较强的福利性和社会保障功能，而后者的福利性及社会保障功能较为薄弱。由于作为遗产的条件之一必须是非专属性的，可以在不同主体之间自由转让。B31而不同的土地承包经营权所存在的上述差异，直接决定了其是否可作为遗产。

三、家庭承包中土地承包经营权的继承问题

家庭承包中的“农户”是一个集合概念，它以农村人口户籍管理中的“户”为基本单位。户内的成员可以是多个家庭成员，也可以仅为一人；且户内成员处在一个流动状态，可能增加，亦可能减少。农户中的成员共同享有土地承包经营权，只要农户存在，土地承包经营权即存续，不受农户成员数量变化的影响。因此，当由多个成员组成的农户作为土地承包经营权的主体时，户内一个或部分成员的死亡，不发生土地承包经营权的终止及继承问题，只有当该户内成员全部死亡或者一人为一户的成员死亡时，才存在其承包经营权是否终止或能否继承的问题。

（一）家庭成员部分死亡的效果

根据法律和相关政策规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的“农户”，该农户通常由在一个家庭共同生活的数个成员组成；每户承包土地的面积多少，根据发包当时本集体经济组织内农户的数量、户内人口的数量和本集体经济组织的农用土地面积，按比例平等分配。如此，以“农户”为单位取得土地承包经营权，在该户内成员之间形成共有关系。依据“增人不增地、减人不减地”的原则，当农户中的某一个或部分成员死亡时，不发生继承问题，而只会产生生存的户内成员权利份额的自然扩张，比如四口人的农户变成三口人的农户，每个成员的份额由原来的四分之一自然地扩张为三分之一。农户中的部分成员死亡，该农户中的其他成员在承包期内继续承包，这不是继承，而是按照承包合同的约定继续履行承包合同的行为。B32有人把这种在剩余承包期内的继续承包看做土地承包经营权的继承，实际上是一种误解。而对这一问题的准确理解，首先须明确农户成员对其共同享有的土地承包经营权究竟是一种什么关系。

笔者认为，作为同一农户的家庭成员对其取得的土地承包经营权，是一种“准共有”关系。所谓准共有，是指两个或两个以上的主体按份共有或共同共有所有权以外的财产权。我国《物权法》在“共有”一章第105条对准共有问题规定：“两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。”由于以家庭承包方式取得的土地承包经营权是以家庭关系为基础的共有，因此应是一种共同共有关系，故应准用法律关于共同共有的规定。但需注意的是，土地承包经营权这种以“户”为单位的准共有，具有其特殊性，即因为该项权利的福利性和社会保障功能，其主体资格具有严格的限定，并非任何人均有资格成为准共有人。另根据《物权法》第99条的规定，一般情况下，在共同共有的基础丧失之前，共同共有人不得请求分割共有物。在家庭承包关系中，成员部分死亡，只要作为土地承包经营权主体的农户家庭还存在，则共有的基础关系即存在，其他共同共有人即不得请求分割共有物。根据举轻以明重的解释规则，死者的继承人更不得请求继承土地承包经营权。即使农户中仅剩下一个成员，该成员也应当构成一个承包经营户。B33还需要注意的是，土地承包经营权准共有中的基础关系不同于家庭普通财产共有中的基础关系，前者体现为“农户”的存在，具有一定的形式性。比如夫妻一方死亡，夫妻关系即告消灭，死亡一方的继承人可以要求继承其在普通共同财产中的相应份额，但是却不得主张对土地承包经营权的继承，因为虽然夫妻一方死亡，但是作为承包主体的“户”还存在。同理，已经“分户”出去的其他近亲属，属于集体经济组织成员的，自然也有其承包地和承包经营权，该户内的成员部分死亡的，也依照同样精神处理。依据“增人不增地、减人不减地”的原则，既不存在户内成员之间的承包经营权继承问题，更不存在“跨户继承”另一户内成员的土地承包经营权问题。

承包期内，农户中的成员部分死亡，除了死亡成员的继承人不得要求继承土地承包经营权外，发包方亦不得因为农户中的部分成员死亡而收回相应的承包地。根据“增人不增地、减人不减地”的原则和《农村土地承包法》第26、27条的规定，除有法定情形外，在承包期内发包方不得收回或者调整承包地，而承包户中部分成员的死亡，不属于收回或调整承包地的法定情形。

（二）家庭成员全部死亡的效果

农户中的成员全部死亡，该户的土地承包经营权及其与发包人的承包合同即因承包方主体的消亡归于终止，其原承包的农地应收归农村集体经济组织并可另行分配，而不能由该农户成员的其他继承人继承或继续承包经营。之所以对以家庭承包方式取得的承包经营权的继承进行限制，也是基于家庭承包的土地承包经营权的身份性和社会保障功能。B34同样的道理，城市中生活困难的市民领取低保的资格和权益，其继承人不得继承；经济适用住房房主的继承人不符合申购条件的，不得继承经适房，唯可以继承由政府回购所得价款。在承包期内，承包户中的成员全部死亡，有权继承其遗产的其他继承人如果隶属于集体经济组织（包括隶属于本村集体和迁入其他村集体），则其在“分户”或另行立户后已单独分得了承包地，再跨户继承其他户的土地承包经营权，实质等于其获得了两份福利和社会保障；而如果继承人已经丧失了集体经济组织成员的身份取得了城市户口，则其本已享受了城市居民的福利和社会保障，其同样无理由再通过继承的方式获得农村居民的社会保障。因此，在承包户中的成员全部死亡的情况下，如果允许其他继承人继承承包经营权，则无论如何都会造成继承人获得两份承包地或城市居民取得农村土地承包经营权的现象。而从法理和社会公平的角度讲，任何人均无由获得两份社会福利和基本社会保障，尤其是不应享有具有不同身份属性的双重社会保障。故此，在某一承包户发生绝户情况时，如果允许其他继承人继承其土地承包经营权，既明显违背农村土地承包制度的初衷和导向，也会加剧农村中的人地矛盾，引发社会不公。

需要指出的是，承包人的土地承包经营权不得作为遗产而发生继承问题，但根据法律和司法解释的规定，因承包经营所取得的收益，应区别于土地承包经营权本身，可以作为被继承人的遗产；死者生前对承包地所投入的资金和所付出的劳动及其增值和孳息，应由发包单位或者接续承包合同的人合理折价、补偿，其价额属于遗产。此外，在承包户内成员全部死亡时，由于其承包经营权归于消灭，故在承包期内发生转包、出租、入股等关系，也随之归于终结，但承包人转包、出租、入股所应得的转包费、租金、股息等法定孳息，也属于遗产，可以由继承人继承。

另应说明的是，在承包户中的成员全部死亡时，本应由发包方收回该土地，但是实践中，由于种种原因，存在着作为发包方的农村集体经济组织不积极行使权利而任由承包户的继承人占有并经营土地的情况。但这种个别现象的存在，并不说明法律上认可了家庭承包方式取得的土地承包经营权的可继承性。B35

通过家庭承包方式获得的土地承包经营权原则上不得作为遗产，但是《农村土地承包法》规定了一种例外，该法第31条第2款规定“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”最高人民法院《审理土地承包纠纷案件的解释》第25条也规定：林地家庭承包中，承包方的继承人请求在承包期内继续承包的，应予支持。据此规定的精神，通过家庭承包方式获得的林地承包经营权可以继承。法律规定此种例外的原因是“林地的承包期较长、投资大、收益慢，另外林木所有权的继承与林地不能分离，如果不允许林地继承，不利于调动承包人的积极性，还可能会造成滥砍滥伐、破坏生态环境的情况”。B36依法律规定的意旨，林地承包经营权的继承人，不限于本集体经济组织成员，也可以是其他集体经济组织的成员，甚至还可以是城市居民。不过，在林地承包经营权的继承中，还有两个未明问题值得考虑：

第一，法条中所规定的“承包人死亡”，在承包人是个人的情况下，其含义无须争议，但在由数人组成的农户为承包人的情况下，则可能有多种理解：其一，每一个户内成员死亡时，其相应的份额即可以由其继承人继承。其二，一个或部分成员死亡时，由于农户仍然存在，应由其他成员继续承包，不发生继承法上的继承问题。只有当承包农户中的成员全部死亡时，才发生继承问题。而当承包人全部死亡时，是每个成员的继承人都有权主张继承，还是只有该农户中最后一个死亡成员的继承人可以继承，则又有不同的认识。对此问题，基于林地的承包经营权可以作为遗产来继承的立法精神，笔者倾向于前一种理解。但如此理解，确实又存在与家庭承包经营权的主体限制和功能定位是否吻合的问题。

第二，继承人有多个时，林地的承包经营权如何具体分配？对此，笔者认为，梁慧星教授主持拟定的《中国物权法草案建议稿》第247条所提出的方案具有相当合理性，可资参照，即：发生林地承包经营权继承时，继承人不得将土地进行登记上的分割，可以采取折价分割的方式；从事林业生产经营或属于农业人口的继承人，可以优先分得林地承包经营权；被继承人的其他财产不足以与该林地承包经营权的价值相当时，可采取折价补偿的方式找平；继承人均为非从事林业生产经营或者非农业人口的，在继承林地承包经营权后一年内，应将林地承包经营权转让给从事林业生产经营者。

从立法论的角度看，笔者认为，法律关于家庭承包的林地承包经营权例外地可以继承的规定是否合理，不无疑问。因为其同样是按照人人有份原则由本集体经济组织成员所进行的承包，具有较强的身份性和社会保障功能，如果家庭承包获得的林地承包经营权可以继承，则会造成林地的外流或继承人获得两份承包地的结果，同样背离了家庭承包的土地承包经营权的本旨和功能。且立法机关所述的例外允许林地承包经营权作为遗产继承的理由也并不充分（比如，同样可能是投资大、收益慢的果园等特殊土地的承包，为何不能同样地允许继承？）因此，不如一律否定家庭承包下的承包经营权的继承，以保持体系和立法精神上的一致性。

四、通过其他方式获得的“四荒”地承包经营权的继承

由上文阐述和相关法律规定可知，对于不宜采取家庭承包方式的“四荒地”通过招标、拍卖、公开协商等商业化方式而取得的承包经营权，财产属性更为浓厚，B37其在权利的主体、客体、取得方式、承包期限、流转方式等方面与家庭承包经营权显有不同，几乎不具有身份性，也不承载社会保障功能。因此，《土地承包法》第50条规定，“四荒地”的承包人死亡的，不仅其应得的承包收益可以依照继承法的规定继承，其继承人还可以在承包期内继续承包（即允许继承）。B38而承包人的继承人，既可以是本集体经济组织成员，亦可以是本集体经济组织以外的人乃至非从事农业生产的城市居民。

唯需注意的是，由于“四荒地”的承包人是多元的（可以是一个人或数个人、家庭及法人或其他组织），因此，承包人死亡或消亡后所发生的法律后果也有不同。其中，以个人名义承包的情形居多，这种情况下在承包人死亡后，其承包经营权允许继承，自不待言。B39 但在个别情况下，“其他方式的承包”中也存在以家庭为单位的承包，B40此种情况下是否允许继承，尚有疑义。笔者认为，此种承包不属于前文论及的“家庭承包”，其并不负担社会保障功能，作为家庭成员的承包人也不需要具有本集体经济组织成员的身份，因此每一名成员死亡后，其继承人均可在承包期内继承其相应份额的权益。由多个自然人共同承包的情况，亦同。在由企业或其他单位作为承包人而承包人在承包期内消亡的情况下，其在剩余期限内的承包经营权及应得的收益属于企业或其他单位的财产，应由消亡单位权利义务的承受者接收，此不涉及继承法上自然人死亡的遗产继承问题。

虽然通过其他方式获得的“四荒地”承包经营权可以继承，但是土地承包经营权的继承具有一定的特殊性，尤其是在承包地的面积较小或继承人较多时，如果分别继承承包地，则会造成土地的零碎化，不利于土地的利用效率。王汉斌同志在《关于〈中华人民共和国继承法（草案）〉的说明》中也提到：“这种继续承包不能按照遗产继承的办法。如果按照遗产继承的办法，那么同一顺序的几个继承人，不管是否务农，不管是否有条件，都要均等承包，这对生产是不利的。”故此，有学者指出，为了防止“四荒地”使用权过分零碎而导致规模不经济，当有若干符合条件的继承人时，应规定只能选择其中一人或少数人继承，而对其他继承人的利益采取经济补偿的办法处理。B41这一主张与前述梁慧星教授主持拟定的《中国物权法草案建议稿》第247条所提出的方案大致相当，可资采纳。不过，当承包地面积较大或分割后不会减损土地价值和利用效益时，则无妨采用分割继承的方式。

五、承包地征收补偿费的继承问题

与土地承包经营权继承相关的另一个问题是所承包土地被征收情况下的补偿费的继承问题，即被继承人在征地补偿方案批准之后，征地补偿费支付之前死亡的，其继承人能否要求继承征地补偿费？根据《物权法》第42条第2款、第132条和《土地管理法》第47条第2款的规定，征收土地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费等费用。对于上列费用得否继承的问题，笔者认为不应一概而论。

土地补偿费，是对集体土地所有权被征收的补偿而不是对土地承包经营权的补偿，我国《土地管理法实施条例》第26条也明文规定土地补偿费归农村集体经济组织所有。因此，土地补偿费不属于承包人的遗产，其继承人不得主张继承。

安置补偿费，源自原土地承包人的承包经营权，是该项权益的变体。所以，笔者认为其归属和在承包人部分或全部死亡时能否继承的问题，应依据前述与承包经营权同样的规则处理：即在家庭承包的情况下，这些费用同样不能作为遗产而由继承人继承；以其他方式承包的，则可以继承。

地上附着物和青苗归承包人所有或属于承包人的承包收益，国务院《土地管理法实施条例》第26条第1款也规定地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。在承包人死亡的情况下，这部分补偿费即转变为死者的遗产，当然可以按照《继承法》的规定继承。唯需注意的是，当家庭承包中的一个或部分成员死亡时，由于地上附着物和青苗的补偿费属于家庭共有财产，所以应先进行财产析分，只有死者的应有份额部分才属于遗产。

应当说明的是，我国已颁行的《农村土地承包法》、《物权法》和目前正在进行的继承法的修订，都是以当时、当下的国情和需要为基础的。本文以上观点也主要基于对现行法律和政策及现实国情的考量而从解释论的角度进行阐述。随着我国农村和整个社会的进一步发展、城乡二元体制差异的消亡，从未来的立法论上考量，家庭承包的土地承包经营权未必永远不可自由流转和继承——当我国未来的“农民”不再是一种身份而是一种职业，基本社会保障制度惠及到每一位国民，各种土地承包经营权均不再具有身份性和社会保障功能而成为纯粹的财产性权利的时候，它就自然可以作为遗产，并可以由继承人依照继承法的规定继承。

A Probe into Inheritance of the Right to the Contracted Management of Rural Land

LIU Bao-yu LI Yun-yang

Abstract：