劳动法律制度
劳动法律制度范文第1篇
关键词:劳动规章制度;法律效力;定型化契约
中图分类号:D912.5文献标识码:A 文章编号:1673-0992(2010)06A-0039-02
一、我国用人单位劳动规章制度相关立法规定
《中华人民共和国宪法》第53条规定:“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律,保守国家秘密,遵守劳动纪律,遵守公共秩序,尊重社会公德”,以基本法的形式将“遵守劳动纪律”作为公民的基本义务之一。劳动者遵守用人单位依法制定的规章制度是遵守劳动纪律的重要表现。
我国《劳动法》根据《宪法》的这一规定,在确定劳动者在劳动过程中应享有的权利和应履行的义务时,进一步明确,“劳动者应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德”,并规定,劳动者严重违反用人单位规章制度的,用人单位可以直接解除与其订立的劳动合同。08年实施的新《劳动合同法》延续了这一规定,将严重违反用人单位规章制度作为用人单位得以单方解除劳动合同的情形。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第19条规定:“用人单位根据《劳动法》第4条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”因此,毫无以为,合法的工作规则在司法过程中,具有裁判依据的法律效力。
我国《宪法》和《劳动法》等相关法律法规的上述规定,使得用人单位依法制定的规章制度具有了对劳动者普遍的约束效力。
二、学者间劳动规章制度效力来源争论综述
国内外理论界虽然对劳动规章制度是否具有法律效力有着不同的看法,但承认或认为规章制度应当具有法律效力的观点正成为一种得到普遍认同的观点。至于规章制度为什么具有法律效力,主要形成了两派最主要的学说,即非以本人同意为前提、具有强制性的法律规范说和以本人同意为前提的契约规范说。
(一)法律规范说
“法律规范说”的主旨在于将劳动规章制度的法律性质与法律规范联系起来进行思考,发掘两者在法律性质方面的共性。“法律规范说”的基本见解可以归纳为:劳动规章制度发生拘束力的根源,在于劳动规章制度具有法律规范的性质,而与劳动者主观的意思表示无关。依据学界主流看法,一般根据对作为劳动规章制度基础的法律规范的性质认识的不同,把“法律规范说”更为详细地界分为“经营权说”、“习惯法说”和“授权法说”等三种分支学说。
1.经营权说
“经营权说”认为,用人单位是企业的资本所有权人,因此有权支配生产手段,设定劳动秩序。这就是说,制定劳动规章制度是用人单位基于其对于企业内部一切物的、人的关系的经营统制(指挥)权,而具有的一项法的规范权能。“经营权说”的理论基础在于,对劳动者的惩戒、调职、晋升、解雇等标准的设定应当作为用人单位的人事事项。这些事项在传统的社会观念中,被认为由用人单位根据自己的标准判断,劳动者没有参与的余地,因此包含企业人事事项的劳动规章制度可以“以‘经营权’称呼之”。因此,基于此经营统制权由用人单位单方制定的劳动规章制度,本身就应具有法律规范性质。
“经营权说”的弊端在于,企业管理者究竟基于怎样的一种权利基础而得以制定这种有法律性质的规定呢?即便有,其范围也应仅仅局限于一种“职场规律”,例如生产工具,生产流程等,而不应加以扩大到劳动条件、安全卫生等范围。
2.习惯法说
“习惯法说”将劳动规章制度视为工作场所的习惯法。其主要观点是,劳动规章制度是企业内部的社会规范,在劳动实践中用人单位是凭据它的指挥命令权来确保劳动规章制度的执行的,因此,将劳动规章制度看成是企业内部的习惯法。根据“习惯法说”,劳动规章制度是以习惯法的机能在运作,劳动者对劳动规章制度也具有法律规范的确信。
而事实上,习惯法的形成需要事实的存在和法的确信这两个条件。但是“法律上并不承认对立平等地位间之劳动契约关系一方当事人当然有法规制定权”, 劳动规章制度始终处于企业经营管理运行的层面,没有上升到国家认可的高度。
3.授权法说”
“授权法说”又被称为“保护法授权说”。该说以劳动基准法作为基础和来源来寻求劳动规章制度作为法律规范的根据,并进而认为劳动规章制度之所以具有法律规范的拘束力,不是因为人们对劳动规章制度这种社会规范产生法律规范的确信,而是因为劳动基准法出于保护劳动者的目的,才赋予劳动规章制度法律规范的效力。
我国持“法律规范说”的学者多倾向于从法律规范授权的角度去理解劳动规章制度的法律性质,认为劳动规章制度本身是由用人单位制定的,无论从何种角度将其定位都不可能具有法律法规的属性,因此,认为规章制度本身并不是法律法规,其之所以具有法律效力,“纯属是由法律赋予的”。
然而,“法律规范说”的一个假定前提是用人单位具有立法权,属于立法主体。但用人单位实际上并不具备立法主体资格,因此“法律规范说”的前提无法得到满足。
(二)契约规范说
契约规范说认为,劳动规章制度不过是劳动合同的雏形,其之所以具有约束力,是因为其经过劳动者的同意成为了劳动合同的内容。劳动规章制度是劳动契约的一部分,劳动契约既已成立,劳动规章制度只要内容合法,就与劳动契约一样具有法律效力。依照契约规范的主张,对于不同意规章制度内容的劳动者来说, 规章制度本身不具有约束力。然而,由于劳动者对规章制度的同意,事实上多数体现为默示同意或录用时的概括性同意,规章制度几乎对所有劳动者都具有约束力。
然而,契约规范说最大的硬伤在于,多数情况下,劳动者都是在签订劳动合同之后才了解用人单位的劳动规章制度。说劳动规章制度是用人单位与劳动者之间的合意,只不过是一种拟制,事实上并不存在。
此外,还有少数学者持“集体合意说”及“根据二分说”的观点。持有前一观点的学者认为,劳动工作规则是根据劳动集体统一设定的规范,其产生法律约束力正是基于劳动者的集体合意。而根据二分说则把工作跪着分为两部分,即基于劳动双方合意的契约发挥效力的部分及基于用人单位的指挥命令产生约束力的具有法律规范性质的部分。
三、劳动规章制度属于一种定型化的契约
笔者认为,探究劳动规章制度的法律效力来源,应从其形成过程出发。
劳动规章制度是我国现行法律使用的称谓。在国际上,也有称工作规则、就业规范等。根据一九五九年国际劳工组织ILO特别委员会报告书对之所下定义为:“供企业之全体从业员或大部分从业员适用,专对或主要对就业中从业员之行动有关的各种规则。”
考察劳动工作规则设立的最初来源,最主要的目的是为了企业经营的便利以及正常的生产经营活动的实现。台湾学者黄越钦指出“企业界与劳动者各别订立劳动契约之际,如与多数劳动者就劳动契约之内容磋商、协定,则其烦杂之情形,势将使企业经营与劳动者双方不便,故劳动契约之缔结,多少均有某种程度上的定型化趋向,从而缔结劳动契约之际,一般辄以‘工作规则’之形式出之”。这更像是一种“定型化契约”。
所谓“定型化契约”是定型化契约是指当事人为了重复使用而预先拟订的,且在订立合同时未与对方协商的条款。其又称为格式合同、标准合同、附和合同等。由于契约领域是公认的私法领域,无论是利益还是不利益,只要是当事人自由协商的结果,任何人均不得干预。定型化契约也以契约自由理论为基础。
劳动规章制度本身来看,也符合定型化契约的特点:第一,从制定主体上看,用人单位享有制定劳动规章制度的主动权。在制定劳动规章制度的过程中,虽然职工享有参与讨论、提出方案和意见并平等协商的权利,但最后做出决定和进行公布的主体还是用人单位。第二,从生效条件上看,劳动规章制度的生效需要经过公示程序,只有经过公示的劳动规章制度才具有法律上的效力。第三,从效力等级上看,劳动规章制度必须符合法律法规与劳动政策的规定,同时,当劳动规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致时,可以优先适用合同约定。
四、结语
因此,劳动规章制度具有法律效力的依据是基于其定型化契约的性质,故其不可以违背基于双发合意而形成的劳动合同的约定。它并不是用人单位单方基于其“经营权”而制定,只不过在现实中,用人单位基于其地位的优越性,而在工作规则的制定中,拥有了更多的话语权。同时,也不是来源于劳动基准法的直接授权,我们在相关法律中所见的规定,仅仅是对其形成和效力的确认,而不是劳动规章制度法律效力的直接来源。
承认劳动规章制度定型化契约的性质,并不排除对劳动者利益的保障。相反,为了防止定型化契约导致的不公平结果,在实践中,应当从立法或司法的角度采取一定的监督措施,例如在对劳动规章制度解释时,采取偏向弱者的解释原则等,以维护劳动者在工作中的利益。
参考文献:
[1] 黄越钦.劳动法新论[M]. 北京:中国政法大学出版社,2002.8
[2] 蒋月.劳动法与社会保障法[M]. 杭州:浙江大学出版社,2010.1
[3] 王全兴. 劳动法学[M].北京:高等教育出版社,2004.1
[4] 沈同仙.劳动法学[M]. 北京:北京大学出版社,2009.10
[5] 马静. 定型化契约新探[J ].行政与法,2001,(4)
劳动法律制度范文第2篇
关键词：劳动规章制度 违法问题 法律规制
一、我国现阶段的劳动法律法规与用人单位内部规章制度
伴随着改革开放的深入发展，劳资矛盾已经成为影响中国经济发展和社会发展的主要矛盾之一。同时，虽然为劳动法已经颁布施行，但由于多方面因素，实施效果并不明显。《劳动法》执法中发现的诸多问题，包括不签合同、短期合同过多、试用期签用、劳务派遣不规范等问题，严重暴露了《劳动法》的执行力不足，特别是合同环节缺少刚性约束。
在《劳动合同法》尚未实施前，我国主要存在的劳动者合法权益受到侵害主要表现在以下几个方面：（1）劳动合同签订率低，出现劳动争议时劳动者的合法权益得不到有效保护。2005年全国人大常委会在劳动法执法检查中发现，中小型企业和非公有制企业的劳动合同签订率不到20%；（2）劳动合同短期化，劳动关系不稳定。全国人常委会劳动法执法检查显示，有60%以上的用人单位与劳动者签订的劳动合同是短期合同；（3）用人单位利用自己在劳动关系中的强势地位侵犯劳动者合法权益。有些用人单位滥用试用期。上述问题已经严重影响到劳动关系的和谐稳定。特别是震惊全国的山西“黑砖窑事件”直接促成了增强劳动者权益保护的《劳动合同法》的诞生。wWw.133229.cOm
在《劳动合同法》出台后，国务院法制办、原劳动和社会保障部再次起草了《劳动合同法实施条例》和《就业促进法》。至此，我国形成了以《劳动法》为基本框架，劳动合同法、就业促进法、劳动争议调解仲裁法为三大支柱，《实施条例》为细则的的劳动法律体系。
用人单位的规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和。也称为内部劳动规则，是企业内部的“法律”。根据1977年11月劳动部颁发的《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》，规章制度主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定。规章制度包括行政法规、章程、制度、公约四大类。然而，截至目前，我国尚无全面、系统地规范劳动规章制度的专门法律法规。
二、《劳动合同法》第四条的内容要件与程序要件
劳动合同法第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。可以看出，第四条在内部规章制度方面向用人单位提出了以下要求：
第一，内部规章的内容必须合法根据《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对第4条的说明：“依法”应当作广义理解，指所有的法律、法规和规章，包括：宪法、法律、行政法规、地方法规、民族自治地方还要依据该地方的自治条例和单行条例，以及关于劳动方面的行政规章。
第二，企业内部规章制度应当公平合理并符合实际情况。
第三，内部规章的制定程序必须合法。最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。因此，企业内部劳动规章草案应通过民主程序制定。
第四，企业内部规章制度的适用对象是本单位的全体职工和本单位行政的各个组成部分。经公示的规章制度，全体职工和企业的各个组成部分都应当遵守执行。所以必须明确告知广大职工，必须为单位的所有成员所知晓。公示可以采取张贴、印发等手段。
三、《劳动合同法》第四条执行力的相关分析
企业作为社会经济的重要参与者，是追求经济利益最大化的理性人。用经济学来研究对用人单位内部规章制度存在的问题及法律规制问题，是基于以下认识：
以前大多数对劳动合同法的研究，都是以民商法学为背景的，在微
观研究、方法论、分析工具及跨学科研究等方面还显欠缺经济学相关理论。经济学认为法律制度是企业面临的一种强有力的外部约束，事实上这种外部约束使的经济学领域的科斯定理中的科斯定理在现实世界中永远是大于零的。经济主体在面临这样强有力的约束时，在进行分析决策时就不得不考虑法律这个因素。通过探究劳动合同法对企业进行成本决策时的影响，进而分析这个对用人单位内部规章制度存在的问题的深层原因。
劳动者与企业通过劳动合同而建立关系，合同原则反映在他们建立合同的过程中，而这个过程我们认为是一个博弈互动的过程。博弈就是一个求均衡的过程，最终形成的劳资关系事实上就是这个博弈的一个结果。通过运用博弈论的方法对劳动者与企业的博弈进行探究，将能帮助我们很好地认识这个问题。
从经济学角度分析其中的原因：首先，大、中型企业规模大、员工多、管理规范，内部规章制度已经相对成熟、规范，须做的只是进一步的完善，并非全方位的改革或者重新建立一个全新的规章系统，经济成本相对较低；而相对小企业而言，新建一个符合法律规定且规范科学的内部规章系统的成本是非常昂贵的。其次，大、中型企业由于企业管理系统完善，对规章制度的重视更多，能更加充分地运用了规章制度的管理功能，提高企业效益；而新的内部规章制度系统对小企业而言，大多数都是一纸空文，无法投入管理，不能带来收益，反而成为悬在企业头上的一把利剑。再次，大、中型企业完善内部规章制度还可以起到规避法律责任的作用，是企业化解和防范法律风险的一个重要方面；而与大中型企业相比，小企业的管理者的管理理念、法律意识较为落后，管理者对职工的管理还停留在工业时代的传统管理。靠加大劳动强度、增加劳动时间来提高企业收益的情况屡见不鲜。
四、提高《劳动合同法》第四条规制力与执行力的建议
《劳动合同法》第四条对用人单位规章制度的法律规范具有巨大的进步意义。但现阶段，我国的经济状况和企业状况还需要相当较长时间的发展才能够达到现有法律规定的标准。
首先要从立法的角度对用人单位内部规章制度进行监督。立法机关应结合《劳动合同法》第四条的实施现状不断地完善健全法律条例。各地立法机关应结合本地用人单位内部规章制度的实际现状出台相应的地方法律法规。从立法途径提高《劳动合同法》第四条是提高第四条法律规制力，将用人单位内部规章制度纳入法律规制范围的根本途径。其次，将用人单位规章制度纳入行政单位的监督范围之内。要求用人单位在相关管理部门定期登记、更新规章制度。同时劳动监察部门定期对企业的内部规章制度进行监察和监督。再次，引入社会监督，以起到监督企业事半功倍的效果。
劳动法律制度范文第3篇
[关键词]法律制度 人力资本 法律环境指标
[中图分类号]F069.9 [文献标识码]A [文章编号]1000-7326（2014）02-0088-07
作为推动经济增长的要素之一，人力资本的作用是巨大的。日本和德国近几十年的经济腾飞明显地例证了人力资本在经济增长中的重要作用。继Jacob Mincer，T.W.Schultz，Gary Becker，Edward F.Denison，Galbraith等经济学家开创并完善人力资本理论以来，学界对人力资本对经济增长的影响及其作用机制、人力资本对企业发展的影响乃至不同人力资本类型的区别进行了深入研究。然而，关于制度与人力资本的探讨目前尚未形成体系，只有部分学者在其著作中或多或少地提及制度特别是法律制度对人力资本的作用。人力资本理论奠基人之一Gary Becker在其《人力资本》一书中明确提到：“有三种同家政策会改变家庭结构，一为单单补助单亲母亲的福利政策；二为没有理由亦可离婚的婚姻法律制度：三为对贫穷孩子不公的教育制度”。Becker通过分析这三种法律制度对家庭结构的影响。进而总结出法律制度对人力资本培养可以造成消极影响。James J.Heckman通过实证研究我国1990年代教育回报率发现，当时扭曲的劳动力政策和缺乏激励机制的教育政策导致劳动力缺乏学习技能的欲望以及形成低边际生产率。此外，姚洪亮、小八重祥一郎（1998）、Cooter，Raia and Schafer（2005）、Dias and MeDermott（2009）等学者的研究也都体现了类似观点。
现有关于法律制度如何影响人力资本水平的作用机制研究较少，相关研究主要集中于工资制度、税收与补贴制度、劳动者保护制度、户籍制度、产权制度等比较具体的方面。在我国，影响人力资本最为重要的法律制度即以《劳动合同法》为核心的劳动法律制度，它直接影响区域人力资本存量（劳动力供给）、人力资本就业率及人力资本产出效率等。本文试图从较为宏观的视角出发，研究劳动法律制度的完善程度对我国人力资本水平的影响，对促进人力资本水平增长的动因提出有别于以往研究的新思路。
一、劳动法律制度影响人力资本水平的理论分析
一般认为，人力资本是存在于人体之中由投资形成的具有经济价值的知识、技能和健康状况等质量因素之总和。笼统的人力资本的概念最早可以追溯到古希腊时期，然而尽管当时的学者已经在一定程度上认识到用于提高人的素质的投资有益于促进经济增长，但他们认为教育仍仅是消费品，其经济作用也是问接的。直到近现代，Adam Smith首先较为系统地论述了人力资本思想，他认为劳动力是解决进步的主要力量。全体国民“后天取得的有用能力”都应被看做资本的一部分。早期经济学一直把人视为一种单纯的自然禀赋，由此导致在经济理论体系中，人力资本投资一方面被当作一个均质且外生的变量。这种传统理论观念在20世纪50年代中后期遇到了挑战，新古典经济学坚持资本同质、劳动力同质假设的增长理论和资本理论对许多经济现象不能够给予解释，从而产生了一系列“经济之谜”。现代人力资本理论的核心观点在于。人力资本是由对劳动者进行投资而形成的，是将会对经济增长产生驱动作用的外生变量，并且在经济增长中，人力资本的作用大于物质资本的作用；人力资本的核心是提高人口质量，教育投资是人力投资的主要部分。
从人力资本的概念来看，其构成范围十分宽泛。具体到个体而言，人力资本即为一切因人力资本投资形成的对经济产出有促进作用的个人能力；而从一定区域来看，地区的人力资本水平不但包括劳动者的个人能力（即质量），还包括劳动者数量以及实际产出的效率等方面。人力资本分初级和高级两个层次，前者是指健康人的体力、经验、生产知识和技能，后者是指人的天赋、才能和资源被发掘出来的潜能的集巾体现——智慧。正因如此，法律制度对人力资本的影响是复杂、多元的，具体的某一条或某一部法律影响的一般是人力资本内涵中某一个或某几个方面。也就是说，各个具体法律以形成一个完整体系的方式贯穿于人力资本的各个方面，其作用是整体性而非割裂的。而无论从影响范围还是影响程度而言、劳动法律制度是尤为重要的一个方面。它直接影响了区域人力资本存量（劳动力供给）、人力资本就业率以及人力资本产出效率等，影响涵盖了人力资本内涵的绝大部分；同时，劳动者作为人力资本的载体，其在经济运行中涉及的最为重要的法律关系就是劳动法律关系，而调整这一法律关系最为直接有力的法律制度即为劳动法律制度。
自1994年《中华人民共和国劳动法》颁布以来，如何完善劳动合同法律制度促进企业与劳动者之间的有机结合一直是我国劳动法律制度改革的重点。劳动合同制度改革，特别是2007年的新《劳动合同法》对我国人力资本水平的提升是否有积极影响，是近年来争议最多的话题之一。以张五常为代表的观点认为，新《劳动合同法》规定的无固定合同将“维护懒人，导致铁饭碗；该法的实施把改革得大有看头的中国经济搞垮”。不少企业主在接受采访时认为，新《劳动合同法》增加了用工成本，将进行裁员或减少招聘。但也有学者认为，无同定合同的确立能够保护劳动者通过长期学习形成竞争优势，还能促进企业培养专有性人力资本以形成企业核心竞争力；新《劳动合同法》有利于雇佣关系的稳定性，是促使劳动者与企业实现合作双赢的政府的理。本文研究认为，劳动法律制度与人力资本水平之间存在内在的联系。
第一，劳动法律制度影响着劳动者对自身人力资本的投资行为。劳动法律制度在认定劳动关系是否有效、确定劳动报酬及经济补偿细则、分配举证责任等方面的规定对人力资本的积累产生了重要的作用。这种作用是通过影响人力资本投资和人力资本实现效率两个方面来实现的。清晰的法律规定有利于降低交易成本，进而提高人力资本投资收益率。例如，《劳动合同法》关于劳动合同长度的规定，尤其是无固定期合同的规定，以法律形式促进了企业与人力资本间合同长度的增加。这一方面使得劳动关系更为稳定，劳动者对自身进行人力资本投资的预期回报率增加，激励了人力资本投资的动机，同时也使企业更愿意对员工进行培训，使得“干中学”更容易实现；另一方面由于长期雇佣关系在许多情形下是有效率的，因此劳动合同期限的增加也使得同质的劳动力对产出有更高的贡献，也即人力资本的实现效率得以提升。相似地，法律对于劳动者的保护程度也影响了劳动者对于自己的权利受到侵害时可能得到的补偿的预期。在良好的劳动者保护环境下，劳动者获得收益的不确定性降低，且其收益与其创造的价值更为接近，使得增加人力资本投资是有利的。因此，完善的劳动法律制度有助于人力资本的积累。
第二，立法、司法和执法上的区间差异导致各地区劳动法律制度完善程度不一，影响了该地区的人力资本实现效率。以《劳动合同法》为核心的国家立法虽然在全国范围内是一致的，体现了国家通过强制性规范保护劳动者的国家意志，但各地区的立法和司法导致了各地区的具体劳动法律环境存在差异。从立法上来看，各省、直辖市及自治区可以根据上位法制定切合本地经济发展的地方法律法规。相比于《劳动合同法》，地方法规具有更大的灵活性及可操作性。地方立法可以通过“选掉”或“改造”《劳动合同法》这一上位法的某些规则以在劳动者保护与经济发展之间作衡平。各省、直辖市、自治区及其辖下地区制定的劳动相关地方法规可操作性越强、调整对象越具体，其对劳动法律关系的调节能力也就越强。此外，尽管作用相对次要，但地方劳动保障部门出台的部门规章为劳动者保护提供指导作用，同样对劳动者保护发挥着积极作用，某一地区劳动保障部门规章立法越多，对劳动者的保护就越充分。从司法上来看，地方司法意见为统一裁判规则、提高法律确定性奠定制度基础，其关于劳动关系的界定、劳动报酬计算以及程序性举证责任分配等方面的细化规则为法官更好适用劳动合同法提供了指导性规则。地方司法意见对案件结果具有直接的影响力，因此，这类司法意见对劳动者保护水平有十分重要的意义，并因此影响了地区内的劳动法律制度完善程度。从执法上来看，行政机关对违反劳动法律制度的民商事主体的稽查力度及对司法判定后案件的执行强度也影响了行为人对于纠纷结果的判断，对劳动关系的规范同样具有较为重要的影响。良好的劳动法律环境有助于劳动法律关系的稳定，减少不确定性风险，降低交易成本，进而使得原本蕴含于劳动者当中的人力资本得以更有效率地实现到经济生产当中。这样，也就使得一个地区人力资本水平的观测值有所增加。
根据以上分析，我们使用2007-2010年省级数据，以劳动法律制度完善程度为X轴，人力资本水平为Y轴做散点图（如图1）。可以看到，散点图表现了明显的趋向性：在我国劳动法律制度完善的地区，人力资本水平一般也较高。基于理论分析和对现实情况的观察，我们提出命题：劳动法律制度的完善对我国人力资本水平的提高有显著促进作用。
二、劳动法律制度影响人力资本水平的实证分析
（一）实证模型
为了检验上述命题，提出以下实证模型：
hc=c+a·law+βXi+ε
其中，hc为人力资本水平，law为劳动制度完善程度，X1为控制变量，ε为扰动项。
法律变量的加入主要依据上文的理论分析，参考Acemoglu，Johnson and Robinson（2001）的方法，将法律制度与其他控制变量并列为人力资本水平的重要影响因素。
关于影响人力资本水平的控制变量，现有研究已经形成了基本统一的观点：人力资本的形成来源于对人力资本进行的投资。最早在人力资本理论领域取得瞩目成果的学者T.W.Schultz认为，人力资本是通过后天的投资形成的，他认为人力资本的投资主要有以下几种方式：用于正规学校教育的费用、刚于在职人员培训的费用、用于医疗保健的费用和在择业的过程中产生的流动和迁移的费用。同为人力资本理论的奠基人之一的Gery Beeker也认为，所有用于增加人的资源并影响其未来货币收入和消费的投资为人力资本投资，并指出对于人力资本的投资是多方面的，其中最主要的是教育支出、保健支出、劳动力周内流动的支出或用于移民入境的支出等。这一说法得到了广泛的认同并沿用至今。在相关实证研究巾，Kendriek（1976）、Eisner（1985）、张帆（2010）等学者均选取了类似的变量作为影响人力资本形成的因素。综合现有文献进行综合分析，考虑到变量设置的合理性和数据的可取得性，从目前常见的影响人力资本水平的变量中选取以下三个变量作为控制变量：教育投入、卫生及社保投入、文体及娱乐业投入。此外，由于本文实证采用省级数据进行研究，为避免各省区经济发达水平对研究结果造成影响，将这一因素也列入控制变量。
（二）指标选取及数据来源
1.人力资本指标。
关于人力资本水平的衡量，学术界普遍存在成本法、收益法、教育指标法、整合法等方式。成本法采用货币指标核算人力资本存量，它认为人力资本的价值等于花费于对人的一切支出的总和：收益法的基本思想是一个人价值的大小应与其所能获得的收入多少成正比，因此人力资本的货币价值等于未来每年预期收益的现值总和。收益法强调价值是由收益来体现的，因此通过对未来收入流的精准确定来估算人力资本存量，在理论上具有较强的信服力，故西方学者多用收益法来估算人力资本的价值；教育指标法用于测算人力资本的指标主要有成人识字率、学校入学率、劳动人口教育获得水平、教育总年限等。人力资本的形成最主要的途径就是通过接受教育，因此教育指标同样存在较强的信服力。对于本文实证而言，成本法的缺陷是较难弥补的：首先，由于不同劳动者的资质存在差异，导致投资和产出之间没有必然联系；其次，各种作为人力资本投资的成分往往难以确定，具有很大的主观性。因此，本文选取以下两种指标分别衡量人力资本水平。（1）首选指标：各省区城镇单位就业人员平均工资。这一指标基于收入法选取。本文实证目的并非测量人力资本存量的精确水平，而是分析制度与人力资本水平之间的关系。而在样本数量较大的情况下，尽管存在着个人收入与付出不对等的现象，但其趋势可以认为是一致的。此外，通过增加各省区经济发达水平这一控制变量，也将地区差异的问题剔除。因此，使用平均丁资作为人力资本水平的指标是可行的。（2）替代指标：中专及高中以上学历人数占总人口数量的比例。，这一指标基于教育指标法选取。由于我国存在关于九年义务教育的法律规定，个人在初中以前教育水平选择的自主性是较小的。因此，选取中专及高中以上学历作为指标的分界线，以其所占百分比来衡量人力资本水平。
2.法律指标。
2007年《中华人民共和国劳动合同法》颁布后，各省市的各级法院、政府、部门均对《劳动合同法》制定了相关的法律法规及规章，而在上位法一致的前提下，下位法的出台作为上位法的细化和补充，无疑有助于明确法律适用过程中的问题如何处理，提高法律适用效率，完善劳动法律制度。因此，我们选取个省区就《劳动合同法》累计出台的相关法律（广义概念）数量进行加权打分作为衡量该地区劳动法律制度完善程度的指标。
值得注意的是，不同的法律法规的实际影响力是不一样的。法律位阶的划分可以通过三个准则来确定：（1）权力的等级性，是指法律位阶的高低以权力的不同等级为确立基准；（2）事项的包容性，是指法律位阶关系以立法事项的包容性为标准，由此形成法律与法律之间的层层递进关系；（3）权力的同质性。指法律位阶的划分以权力的同质性为基础。制定法律的主体层级不同，其适用范围和约束力也相应不同。下位法必须在上位法的规则范围内制定，并不得与上位法相冲突，因此上位法的影响力无疑要大很多。同时，立法主体的性质不同，也会对其制定的法律效力造成一定的影响。法院出台的司法解释等法律文件对指导司法的作用最为直接有效，因此对完善法律制度具有最显著的作用。各级政府出台的法规等法律文件一定程度上具有原则性的指导意义，尽管其作用不及法院的立法，但对于法律制度的完善仍具有较强的作用。各级劳动部门出台的规范性法律文件主要规范一些相对次要的细节问题，或者是对法院和政府出台的法律文件使用做出说明，因此作用比较次要。
综上，按照法律位阶的高低和实际作用的大小进行加权打分。具体加权方式为：法院颁布的法律计10分，重要条例和通知计9分，省政府颁布的法律法规计6分，省行政机关颁布的法律法规计4分，省劳动部门颁布的法规计3分，市政府颁布的法律法规计2分，市劳动部门颁布的法规计1分。用最终得分表示该省区的劳动法律制度完善程度（如表1）。
3.其他指标。
综合考虑指标选择的合理性和数据的可获得性，选取如下指标：教育投入用人均地区教育经费衡量，卫生及社保投入用人均地区卫生、社会保障和社会福利固定资产投资衡量，文体及娱乐投入用人均文化、体育和娱乐业固定资产投资衡量，各地区经济发达水平用人均区域生产总值衡量。
本文采用2007-2010年省级面板数据进行实证研究，数据除法律制度变量外均来源于中国统计年鉴，法律制度变量来自作者自行收集。
（三）回归结果分析
首先对模型进行固定效应的hausman检验，统计结果显示Prob>ehi2=0.0000，即模型应采用同定效应模型进行回归。用收入法衡量人力资本水平，结果如表2所示。其中，模型（1）仅对人力资本水平和法律制度变量进行回归，模型（2）中加入主流研究中认为对人力资本形成具有重要作用的控制变量，模型（3）在前者的基础上进一步增加了地区经济发展水平这一控制变量。
首先，在3个模型中，法律制度变量都表现出良好的显著性（1%水平），且系数为正。这一结果有力地支持了前文提出的命题：完善的劳动法律制度对人力资本水平有促进作用。
其次，主流观点认为，教育投入、卫生及社保投入、文体及娱乐投入均为促进人力资本增长的重要原因。就前两者而言，我们的结论与之一致。这是因为：从人力资本的形成来说，获取教育是提升其质量的最重要的原因，而卫生及社保投入提升了个人的健康水平和福利，使得固有的人力资本水平得以在生产过程中实现。实证的结果显示，文体及娱乐投入并未对人力资本水平形成显著影响。这可能是因为。在我国文体及娱乐投入并未直接促进劳动者知识水平特别是劳动相关技能水平的增长。对个人健康的促进作用也不显著。
最后，经济发达水平这一控制变量表现出良好的显著性（1%水平），这意味着地区的经济发展对人力资本水平也存在促进作用，这一结论与我们的直观感受是相符的。一方面，经济越发达，对高技术型劳动者的需求就越为强烈，这也促使个人和政府增加人力资本投资；另一方面，发达经济提供了更好的物质条件，使得个人的人力资本投资更有效率，并使其技能在工作巾得以更好发挥。
为进行稳健性检验，换用教育指标法衡量人力资本，使用与前文一致的同定效应模型进行同归分析。由于个体对自身教育程度的选择一般无法立即实现，因此对于法律制度的变化造成的影响来说，教育指标的反应较为迟缓。为减轻这一影响，尝试将2007年法律制度变量滞后3期，与2010年其他指标数据构成截面数据，使用OLS回归，结果如表3。
可以看到，回归结果与表2中的结果是极为相似的。法律制度及教育投入在所有模型中均显著，尽管显著水平略有下降；卫生及社保投入在模型（2）中不显著，但在模型（3）中达到了5%的显著水平；经济发达水平依然表现出良好的显著性，达到1%的显著水平。稳健性检验的实证结果支持了表2中得到的结论，并且说明教育指标滞后性的猜想很可能是正确的。可以预见，随着时间的推移，完善的劳动法律制度对人力资本水平的促进将会更明显的通过教育指标体现出来。
三、结论与对策建议
本文通过对于劳动法律制度影响人力资本的途径和方式进行研究，提出“完善的劳动法律制度对人力资本水平的提高具有促进作用”这一命题。而后基于法理学关于法律位阶的理论，选取各省区就《劳动合同法》累计出台的相关法律（广义概念）数量进行加权打分，作为衡量该地区劳动法律制度完善程度的指标。在此基础上，采用2007-2010年的省级数据进行实证分析，验证了命题。实证结果还表明，与主流观点相一致，教育投入和卫生及社保投入同样也是促进人力资本增长的重要原因，而文体及娱乐投入并未对人力资本水平形成显著影响。基于本文分析，提出以下对策建议。
第一，鼓励各地区根据实际情况颁布司法意见。理论分析表明，各地区颁布的司法意见对劳动者的保护是最为直接的。南于各地区经济情况、工业布局及劳动密集程度等因素均不相同，最高院颁布的司法解释不能“放之四海而皆准”。因此，各省法院在面对劳动争议纠纷时除严格恪守形式逻辑法律推理外。还必须考虑到地方特色，在明确《劳动合同法》劳动者保护的立法宗旨、明确依法进行劳动合同案件法律适用、明确司法审判的实体与程序争议的“三明确”基础上，应当鼓励各地区根据实际情况颁布适用于本地区的内部司法意见。
劳动法律制度范文第4篇
〔关键词〕南非；劳动合同；权益；损失
〔中图分类号〕D9〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-2689（2016）05-0071-06
各国都非常重视劳动合同制度，有些国家制定了专门的劳动合同法，如中国，日本。有些国家则在劳动法律法规中进行规定，如南非。南非的劳动雇佣法律思想在荷兰殖民统治时期起就已萌芽，但是纵观其劳动立法的历史，其并未制定专门的劳动合同法。在对南非的劳动关系、劳动权益、劳动行为等进行专门立法以前，有关雇主和雇员之间的关系、权利和义务等的明确要求就已经在相关的立法里进行规定。现行南非劳动立法都要求雇主在雇佣之时就应当与雇员签订一份详细的有关劳资双方的权利和义务、工作时间、雇员的福利待遇、法定的节假日等的书面劳动合同。如果雇主未能按照法律的规定与雇员订立劳动合同，将会受到劳动争议处理部门的制裁和承担相应的法律责任。①
可见，南非政府及法律部门对劳资双方是否订立劳动雇佣合同是非常重视的。
一、 南非劳动合同法律制度的历史及渊源
南非劳动合同法律制度的历史发展与其宗主国的法律移植密切相关。17世纪时期，由荷兰殖民者移植于南非的罗马-荷兰法为南非劳动雇佣合同的发展奠定了相关的理念基础。如在罗马法里，有偿服务的提供被认为是根据双方合意订立的雇佣合同中某种类型的租契或雇佣合同。由于处于奴隶地位的劳工在很大程度上可以满足劳动的需求，而且在罗马习惯中，为获得工资而提供服务是不受惩罚的，所以，从现今的罗马法里看不到系统的雇佣合同理念的发展。[1]（20） F・舒尔茨也在《古典罗马法》中指出，“此类已出现的有偿提供服务的雇佣在很大程度上受限于不需要技能的服务，并且弱势方的社会地位和经济方面都得不到特殊保护。”[1]（23）虽然上述服务合同的标的不只是受限于这种不需要技能的服务，但是，罗马-荷兰法也同样将这种个人有偿服务的提供视为雇佣的一种情形。当事人的权利和义务主要由地方政策和法规决定，由此可以解释雇佣合同完全不受对此习以为常的作家关注的原因。[1]（23）这是罗马-荷兰法及罗马法有关雇佣合同法律思想的发展概况。
18世纪时期，民法体系中开始形成一种比较明显的根据双方合意形成的雇佣关系。从其蕴含的法律思想来看，是指通过对提供个人服务的协议和租赁物的协议进行区别，使得它们所引发的潜在经济关系的差异发生效力。但是租赁物的协议被视作对简单经济交易关系的描述，是指某特定人将某物以双方共同协定的价格交给其他人，而个人服务的提供则被视为‘支配自身自由的个人之间的自由交易是关于特定工人服务的租赁（the letting and hiring）’。这种新的描述所包含的思想体系是指合同的自由，也就是说，在劳工市场中，雇主和工人享有免于国家干涉的自由、订立合同双方的选择自由及决定合同内容的个人自由。从司法实践来看，南非法院受罗马-荷兰法的影响，已牢固树立将雇主和雇员关系作为一种雇佣类型，并且认为，‘关于各种合同的潜在原则在服务出租和土地出租之间或任何能够被租用和租赁的事物之间不存在区别’。因此，虽然它们导致的这种关系的自然属性存在明显的和实质性的区别，但是普通法雇佣关系仍然保留对物的租赁制度的关联。[1]（23）
在英国的殖民统治时期，英国普通法在罗马-荷兰法的法理基础上进行全面改造，取长补短，最终形成南非普通法劳动雇佣合同法律制度。20世纪初期以后，新南非成立以前，由于罗马-荷兰法、英国普通法、制定法和习惯法的相互影响和作用，南非形成了独具特色的混合法律体系，其中英国普通法、制定法成为南非劳动雇佣合同法的重要法律渊源。此外，集体协议的条款同样可以作为重点参考的依据。一般来说，集体协议包括法定的集体协议和非法定的集体协议。前者是指那些具有劳资委员会或调解委员会水平且已经由《劳动关系法》颁布的协议。非法定协议的情形不仅包括劳资关系法体系以外订立的工会和雇主之间的集体协议，也包括该体系内订立的但是还没有公布的集体协议。虽然非法定的集体协议不具有普通法效力，但是实际上，它们与完全订立于法定体系以外的集体协议没有区别。所以说，集体协议也是其时雇佣合同的法源之一。
在种族隔离政策实施时期，种族隔离以及多种族的劳动力结构模式使得劳动关系变得更加复杂，从而成为南非劳动立法比较棘手又不得不关注的领域。普通法与制定法各有特点，相比之下，制定法具有较强的保护特性并且其中的某些条款为普通法所不支持，但是它们都是调整劳动雇佣合同关系的主要法律。普通法规定由当事人确定他们协议的内容，但是雇员的弱势谈判地位表明了他们的雇佣条款主要由雇主决定。所以，普通法雇佣合同也同样成为由制定法调整的私营行业中的雇主和雇员关系基础的一部分。由此可见，那时的劳动雇佣合同的定义是很丰富的，但是任何一个定义都不能完全概括出当时劳动关系的内容和特点。其部分原因是劳动关系内容繁多，如多种劳动关系中的每一种劳动关系都具有普通法、制定法和包括集体谈判在内的市场影响力的特点，而不是单一的劳动合同类型。此外，公共行业和私营行业的雇员适用不同的管理制度，这些现实状况使劳动合同关系变得复杂，并不是所有私营行业的雇员都属于保护性立法调整的范围。如国内农场工人一般适用普通法和他们的雇主制定的实质性雇佣条款进行调整。新南非成立以后，南非劳动雇佣合同所适用的法律仍主要为本土化的英国普通法和制定法，以及集体协议。
二、 南非劳动合同法律制度的运行现状
南非劳动合同法律制度主要体现在《劳动关系法》和《就业基本条件法》中。以下内容将对南非劳动合同的定义、形式、内容、类型及效力在实践运行中的基本要求展开论述，可以看到南非普通法和制定法对南非劳动合同现状的具体影响。
1 劳动合同的定义、形式和内容
通常情况下，合同的当事人一般包括双方或者多方，其目的是为了保护订立合同者免于依据合同本身的违反行为或者违法行为。雇佣合同是很重要的文件，它调整雇主和雇员之间的雇佣期限和雇佣条件。它规定雇主应当依据劳动立法和福利政策为雇员提供相应的条件，以及雇员依据公司政策、公司福利和劳动立法享有的权利。同时，它调整雇员在工场中的行为表现。因为公司所有的政策和程序及纪律规则是雇佣合同内容的一部分。如果没有规范这些事项的合同，那么雇主是很难采取措施应对雇员存在的问题。如果没有合同约束雇主和雇员之间的劳动权利和义务，那么雇员或者雇主随时都可以结束雇佣关系，从而导致双方的权益受到侵害的潜在危险。为了规范劳动的类型，劳动合同存在一定的表现形式。它是劳动合同当事人双方意思表示一致的外在形式。根据普通法的规定，签订雇佣合同时没有具体的形式要求。只要雇员接受雇主提供的雇佣条件时，雇佣合同也就产生了。
南非2010年《就业基本条件法修订案》中增加了“劳动雇佣合同”的定义。该定义为：“劳动雇佣合同是指普通法雇佣合同或者某人同意为某雇主工作而签订的协议或者工作安排，但是不包括独立承揽人所谓独立承揽人，是指 “独立承揽人是指为某客户或者某顾客工作或者提供服务，且该项工作或者服务是其个人业务、工作或者专业操作范围的人员。”[2]签订的工作合同。”在雇佣合同的形式上，上述制定法要求雇主必须在雇佣开始之时，与雇员签订书面的雇佣合同，其内容包括《就业基本条件法》规定的工作时间、工资、星期日工作、年休假、病假、产假、薪酬扣除、交通补贴、雇佣关系结束的程序、雇佣禁止，其他就业条件等。[3]为了消除种族隔离制度在劳动领域造成的遗留影响，现行南非劳动立法要求雇佣合同从内容和形式上注意避免种族歧视，保障就业公平和同等对待，确保劳动者的基本劳动条件、劳动报酬和福利待遇。
虽然南非普通法没有要求雇佣合同的形式，但是制定法一般都有具体形式的要求，如1997年《就业基本条件法》第29条规定“雇主向雇员提供特定雇佣的书面合同形式”。但这并不意味着要求书面合同的合同才是有效地，口头合同同样具有法律效力。特定的雇佣合同必须是书面形式，其他立法也同样有此要求。这些特定的雇佣合同有：与商船水手订立的雇佣合同、与适用《技能发展法》规定的见习驾驶员订立的雇佣合同，以及与候选人订立的雇佣合同。当雇佣合同签订时，雇佣双方应当就雇员从事的工作达成一致的意见，雇员有义务按照雇主的指示和要求开展工作。双方应当在合同中对工资达成一致的协议，工资可以现金或者实物的形式支付，并且可以采取多种支付形式，如月工资或周工资、周工资或日工资，或甚至是不定期的支付工资。[4]
与此同时，1997年《就业基本条件法》第29条[3]还规定了劳动合同的基本内容，即雇主必须在雇佣雇员之时即以书面形式对下列事项进行明确规定，如雇主的全称和地址；雇员名称和职业或雇员工作的简单描述；工作的地点以及雇员被要求的工作地点或被允许的各种工作场所；雇佣开始的时间；雇员的日常工作时间和工作日；雇员工资或者计算工资的比例和方式；超时工作支付的比例；雇员被允许的任何其他现金支付；雇员被允许的任何实物支付及实物支付的价值；酬劳被支付的频率、雇员酬劳的扣减；雇员被允许的请假、终止合同要求通知的期限或者如果是为了特定时期的雇佣，那么该日期为雇佣终止之日；对理事会或者涉及雇主业务的不同行业的情况的描述；雇员先前的雇佣时间也计算在本次雇佣的时间内；以及劳动合同包含的其他事项。如果上述内容发生变化，那么书面的事项也必须修改以反应变化，并且必须提供给雇员一份反映该变化的文件副本。如果雇员不能理解这些书面的项目内容，那么雇主必须确保用雇员能够理解的语言和方式进行解释。雇佣终止后，雇主必须对根据第29条规定的事项用书面的形式保存三年。除此以外，外国雇员在南非工作还必须获得工作许可证（又称为临时居住许可证）。工作许可证的类型多样，主要包括：（1）一般工作许可。主要针对特定类型的雇员，有效时间为5年。（2）法人许可。适用于雇佣多种族外国雇员的公司申请人，有效时间为5年。（3）特别技能许可。针对具有特别技能和资格的个人以及劳动局长确定的其近亲属成员。（4）公司内部转让许可。对于受雇于南非商业运行的分支机构、子公司和附属机构的外国雇员，一般规定其在南非工作的时间不得超过2年。工作许可证的发放需要着重考虑南非公民或者具有适当技能的永久性居民是否适合于该项工作。申请该证的花费大约是1200美元和2500美元之间，获取证件的时间为10天到30天，取决于大使馆、高级专员公署或者申请者提交的领事馆。[5]
2 劳动合同的主要类型
南非劳动合同的类型多样，有无固定期限劳动合同、固定期限劳动合同、试用期劳动合同及项目劳动合同。在南非，雇主以书面形式与雇员缔结永久性雇佣关系，该书面合同的类型即为无固定期限劳动合同。在具体适用中，南非的固定期限劳动合同，也称为临时劳动合同，基本类似于无固定期限劳动合同。唯一的区别是固定期限劳动合同固定了雇佣开始和结束的时间，雇佣关系在劳动合同规定结束的时间终止，雇员自合同关系结束之日起不再受雇于雇主。虽然这两种合同类型在对待雇员的福利待遇方面有所差异，如养老金、医疗援助、准备基金、任何团体人寿保险设施等方面，但是除此上述明显的不同以外，固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同是一样的。固定期限劳动合同的任何一方当事人都可以提出终止劳动雇佣合同关系，但是必须提前一个月通知对方具有终止劳动雇佣合同关系的意图，并且应当具有为法律所认可的充足理由。雇主可以在合同持续期间的任何时候因雇员的不当行为、没有工作能力或者雇主业务的操作性要求而终止劳动合同。因上述原因导致的劳动合同的终止，雇员没有权利要求雇主给付未曾支付的任何福利包括工资。根据1997年《就业基本条件法》的规定，受限于此合同的雇员享有带薪年休假和病假（自被雇佣的第一天开始），以及被雇佣四个月之后享有的家庭责任假。
项目劳动合同是指以完成一定工作（工程）为期限的劳动合同，是把完成某项工作（工程）规定为合同终止条件的劳动合同。项目完成的时间是未知的或不确切的，可以是6个月，也可以是12个月或者更长的时间。这实际上是一种特殊的定期劳动合同或者临时合同，但不存在合同延期的问题。项目合同的雇佣开始于规定的时间，并且将在项目完成时结束。此类劳动合同的任何一方当事人可以法律认可的充足理由提前一个月通知另一方即可结束雇佣关系。雇主也可以以雇员行为不当、不具备工作能力或者雇主工作的操作性要求的理由而终止雇佣关系。雇佣关系因上述原因被终止后，雇员没有权利向雇主要求支付未清算的福利待遇包括工资。最后需要阐述的是南非试用期雇佣劳动合同，其试用期的条件一般常见于无固定期限的合同中。试用期就是供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位的一项制度，即在法律规定的时间内，企业考察劳动者是否与录用要求相一致，以此避免用人单位遭受不必要的损失。它被包括在劳动合同期限内，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，同时，劳动者也可以对用人单位是否符合自己的要求进行了解。然而，此合同类型的重要性在于雇主应当规定适用于该试用期间的所有条件。雇主不得擅自延长试用期。因为雇主是最好的“法官”，其可以决定特定雇员是否“达到标准”，也可以判断新雇佣的员工应当需要多长时间才能“达到标准”。如果雇员在规定的试用期内（三个月）不能证实自己的能力，那么任何时间的延长都不能够达到预期目的。也就是说如果雇员在雇主提供的合理时间内不能够证实自己的能力，那么他是不可能有能力证实自己的才能的。因此，没有必要延长试用期，延长时间只会浪费雇主的时间和金钱。此外，雇主还可以适用2002年《劳动关系法修正案》中附录8“良好行为规范”的第8条规定。根据该条的规定，新雇佣的雇员可以被置于合理的工作环境进行一段时间的试用。试用的时间由工作的性质决定，并且试用的时间决定雇员是否具备继续工作的合适性。当合适时，雇主应当给予雇员评估、操作指南、培训、指导或者建议，相应地，雇员也可以要求雇主提供令人满意的工作条件。试用期的解雇应当在解雇之前给予雇员陈述的机会以作为对解雇的回应，并且其可以获得工会代表或者其他的帮助。试用期满后，除非雇主已经给予雇员评估、操作指南、培训、指导或者建议，并且在给予合理的改进时间之后，雇员仍然表现不佳以外，雇员不得因为不佳表现而被解雇。即使解雇雇员也应当遵循一定的程序，即对雇员的不佳表现的原因进行调查的同时，雇主应考虑采取其他的措施或方式，除了解雇以外，雇主还应当积极对解雇事件进行补救。在解雇的过程中，雇员有权利提讼和获得工会代表和同事的援助。[6]
3 劳动合同的效力
依法订立的劳动雇佣合同自生效之日起即具有法律效力，但是在劳动雇佣关系期间出现的各种情势的变化可能导致劳动雇佣合同关系的终止，为保障劳动者的权益，1997年《就业基本条件法》的第5章作了具体的规定，但是仅适用于为雇主工作时间一个月内不少于24小时的雇员。具体包括：（1）雇佣终止的通知。根据1997年《就业基本条件法》第37条的规定，“由合同当事方提出请求下的雇佣合同的终止只能通过通知的形式予以终止。”但是由于雇员雇佣时间的不同，通知终止的时间限制也不一样。如果雇佣时间为4周或者少于4周的雇员，应当提前1周通知；如果雇佣时间超过4周但是不超过1年的雇员，应当提前2周通知；如果雇佣时间为1年或者更久以及受雇时间超过4周的农场工人或者家政工，则提前4周通知。集体协议终止的通知时间可以比上述雇佣合同终止的通知时间更短。任何协议不得要求或者允许雇员的通知时间长于雇主的通知时间。雇佣合同终止的通知时间必须是书面形式，除非该雇员为文盲。如果接收终止通知的雇员没有能力理解该通知，则该通知必须由雇主以雇员能够理解的官方语言口头向雇员解释。由雇主给予的雇佣合同的终止通知不得在第3章规定的休假期间作出，并且不得在第3章规定的休假时间同时作出，除了病假以外。（2）以薪酬支付代替雇佣终止通知，除非雇佣双方另有协定。（3）雇佣合同终止时，由雇主解决雇员的居住问题。雇员可以依据1997年《就业基本条件法》第37条或者第38条的规定于合同终止日期之前，要求雇主为其提供一个月时间的居住，或者如果时间更长一点，可以直至雇佣合同被合法终止之时。（3）雇佣终止时的薪酬支付。雇佣终止时，雇主必须支付雇员依法可以获得的带薪休假或者带薪年休假的薪酬。（4）支付解雇金。（5）颁发服务证书。在雇佣关系终止时，雇员有权获得服务证书，其内容为：雇员的全称、雇主的名称和地址、任何理事会的说明或者雇主业务涉及的行业雇佣标准、雇佣开始的时间和终止的日期、关于雇员在雇佣结束之时被雇佣的工作名称及简短的工作描述、雇佣终止时的薪酬，并且如果雇员要求雇主给予雇佣终止的原因说明时，那么雇主应当满足雇员提出的此类要求。[3]
三、 比较与启示
南非劳动合同法律制度与中国劳动合同法律制度有着不同的立法背景，即劳动立法历史、渊源和法律理念基础都不一样。近现代南非劳动合同法律制度深受英美法系的影响，所以劳动纠纷案件在司法解决中，依据的法律有习惯法、判例法和制定法。而中国劳动合同法律制度受社会主义法系的传统影响较深，劳动争议案件的司法处理一般是适用制定法。在经济全球化发展的形势下，为实现两国经济深层次的合作与交流，积极推进中国企业“走出去”战略，其中中国企业“走进非洲”是这个战略的重要组成部分，熟悉和掌握非洲国家的劳动保障法律知识日益显得迫切。中国目前对于南非劳动合同法律制度的研究较少，而劳动合同法律制度是各国在劳动雇佣过程中最首要的法律制度。中国颁布了专门的《劳动法》和《劳动合同法》，对劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止，以及集体合同、劳务派遣，以及非全日制用工都进行了规定。现将两国的劳动合同法律制度稍作比较：对于劳动合同的定义，南非专门提出了劳动合同的定义范围，排除了独立承揽人订立的工作合同，中国则指有劳动权利义务关系的双方在平等自愿的前提下订立的合同，并没有单独进行定义，订立的主体相对比较广泛。从劳动合同的形式来看，南非普通法和制定法对合同的形式要求不一样，但是总体来说，两国都要求雇主和雇员之间订立书面的劳动合同，而且南非允许有口头合同，并且具有同等的法律效力。两国对劳动合同的内容要求方面，南非相对来说更加严格，要求雇主应根据雇员的理解程度，对变更后的合同内容的事项进行解释说明，要求劳动合同的内容以书面形式予以保存三年。此外还对在南非进行工作的外国雇员，从时间和资格上进行了约束，以保障本国公民的就业率。在劳动合同的效力方面，中国仅要求雇主给予解雇的雇员经济补偿，而南非则要求雇主不仅要给予解雇的雇员经济补偿，而且还应当为解雇的雇员提供生活帮助，如一定时间的住宿，以及经验和技术方面的证明，颁发服务证书，这将为解雇的雇员的再次就业提供一定的便利。在劳动合同类型方面，两国劳动合同有三种类型是一样的，即无固定期限劳动合同、固定期限劳动合同和项目合同，中国将第三种类型的劳动合同类型称之为以完成一定的工作为期限的劳动合同。南非的第四种类型的劳动合同是试用期劳动合同，而中国则将试用期规定在劳动合同的基本条款内。南非对于试用期的解雇也是非常重视的，雇主应当有充足的理由并且按照解雇程序进行解雇，期间应当采取一定的补救措施，而与此同时，雇员也有权利提讼和获得工会和同事的援助。从上述两国劳动合同法律制度的比较来看，给于我们的启示是，南非劳动合同法律制度倾向于对雇员的劳动权益考虑，法律的规定更加明确具体，操作性强，因此，中国企业在南非投资设厂和雇佣员工的时候，一定要重视南非劳动合同法律制度对于雇主在雇佣和解雇雇员中的起到的重要作用，企业不能随意解雇雇员，所以在雇佣之前必须要慎重，即使必须解雇雇员，也应当具有合法解雇的充足理由和遵循合法解雇的基本程序，才可以避免因违反南非劳动合同法律制度带来的不利影响和经济损失。与此同时，从法理的角度来看，在劳动的过程中，劳动者往往处于弱势地位，因此，劳动法的制定和实施应当充分注意到法的利益性和正义性，以人为本，注重保护劳动者的合法、正当的权益，积极调整用人单位和劳动者之间的利益关系与矛盾冲突，实现劳动社会关系的和谐、均衡发展。
〔参考文献〕
[1]Alan Rycroft， A. and Jordaan， A. A Guide to South African Labour Law[M]. Cape Town： Cape Town Wetton Johannesburg， Juta Co， Ltd， 1990.
[2]Basic Conditions of Employment Amendment Bill[Z]. The Government Gazette of the Republic of South Africa， 2010-12-17.
劳动法律制度范文第5篇
关键词：养老保险；法律制度；资格；条件
在我国，社会老龄化问题日趋严重，如何使这些老人的基本生活得到保障，使其能够安居乐业，这就涉及到一个很重要的社会问题--养老保险。所谓养老保险，也叫老年保险，是指劳动者在达到国家规定的退休年龄或因年老完全丧失劳动能力、退出社会劳动领域后，由社会提供物质帮助，保障其基本生活需要的一种社会保险制度。
养老保险一般具有以下几个特征：
第一，由国家立法，强制实行。强制性是社会保险的共同特征，此处的养老保险就是一种社会保险，因此，也要通过国家立法，依法强制实施。当然，商业保险中也有关于养老的保险条款，但它属于自愿保险，是否愿意投保以及投保多少，均由投保人与被保险人自愿所为，不受国家强制性规定的限制，与社会保险中的养老保险是两个概念。世界上多数国家均已实行社会养老保险，这些国家都制定了相应的养老保险法律、法规，强制征收养老保险费（税），建立了养老保险基金，并规定了养老保险的待遇项目、享受条件及给付标准。
第二，养老保险的基本对象是劳动者，即从事一定的社会劳动并取得劳动报酬的人。当然，也有少数国家在普遍养老金制度中包括非雇佣者，其前提条件是按规定缴纳养老保费。
第三，养老保险是劳动者在年老时退出社会劳动岗位后，才开始发挥其作用。养老对于在职的劳动者而言，只是一种期待权，只有符合法律规定的条件按规定退休以后，才能享受养老的现实权利。这一点也与普通商业保险中的养老保险不尽相同，商业保险中的养老保险可以约定享受养老保险的年龄，这种约定通过保险条款的有关规定和投保人的意愿而定。例如在中国人寿保险股份有限公司推出的国寿金色夕阳养老年金保险条款中，在投保时便可以约定从55周岁开始领取养老金，也可以从60周岁开始领取养老保险金。
第四，养老保险的目的，是为退出社会劳动后的劳动者提供稳定可靠的经济来源，以保障其退休后的基本生活。养老保险的享受条件和待遇标准是法定的，其物质基础来源于养老保险基金，其最后责任人是国家，可见其稳定性和可预见性。
第五，养老保险实行基金化和社会化服务管理。基金化和服务化管理的社会化，是社会保险最根本的特征。该特征在养老保险方面体现得最为充分。养老保险基金在社会保险基金中所占份额最大，退休人员的社会化服务管理工作是社会保险化服务管理工作的基础。
养老保险在保障基本生活，促进经济发展稳定社会等方面起着极其重要的作用。首先，养老保险保障了劳动者在年老时退出劳动后的基本生活，保护了劳动者的社会经济权利。养老保险制度通过强制征收养老保险费（税），建立养老保险基金，规定一系列的诸如享受条件、待遇标准及支付办法等制度。保障功能是养老保险制度固有的基本功能，养老保险制度其他作用的发挥都要以此为基础。其次，养老保险促进了经济发展，这是通过养老保险制度的内部激励机制来实现的。通过规定养老保险待遇标准与工作业绩挂钩的办法，尤其是与就业关联的养老金直接取决于缴费标准、缴费年限及工作年限。这样，对于那些长期勤奋工作、对经济发展做出较大贡献的劳动者，退休后就可以享受较高的养老保险待遇。最后，养老保险制度正是通过内在的社会互济与激励机制相结合，充分发挥其保障基本生活与促进发展的功能，既安定人心，又激励进取精神，从而从整体上起到了稳定社会的作用。稳定社会、促进经济与社会的协调发展，既是养老保险立法的根本目的，又是养老保险法律制度的总体功能。
此外，养老保险从理论角度出发，根据国家对养老保险承担责任方式的不同与发挥作用的不同，可以将养老保险分为强制储蓄型、自保公助型、国家福利型和国家保障型四大类。强制储蓄性养老保险也叫储金性养老保险，其雏形是18世纪英国产业革命的“职业保险基金”，由国家实行强制储蓄的一种社会养老保险。它通过国家立法强制要求雇员与雇主各自缴纳等额的保险费，共同出资建立特别基金，作为专款分别存入每个雇员的账户，作为雇员的存款；当被保险人发生事故（即生、老、病、死、伤残和失业）时，连本带息一次性发给本人；在少数情况下，被保险人可以选择分期领取年金，或者将存款留给其继承人。这类养老保险的理论基础是由雇主和雇员个人承担资金责任，国家对养老保险不承担任何资金责任，其现实基础则是减轻了国家的负担能力。自保公助型的养老保险又称作投保资助型养老保险，它以“国家干预主义”为理论依据，国家承担养老保险一定的资金责任。该理论起源于俾斯麦时期德国的养老保险，后被美国、日本等国家仿效。它强调养老是个人的事，因此，应以自保为主，国家予以一定的资助。该类型的养老保险的主要资金责任，养老金的支出来源于一般税收，基本由国家与企业共同负担，个人不缴纳或者只须缴纳少量的养老保险费。而国家保险型养老保险是以社会保障学说为理论依据的。我国目前也采用该制度，它是由国家宪法把以养老作为主要内容的社会保障制度作为基本原则确定下来，老有所养是公民在宪法上享有的一种社会经济权利，由生产资料公有制作保证。个人无须缴纳养老保险费，退休金的支出，全部由国家和企业负担，工会可以参与决策与管理。
