民法典土地征收规定
民法典土地征收规定范文第1篇
关键词：物权法；制度审核；制度创新；民法典
中图分类号：D920.0
文献标识码：A
文章编号：1007-5194(2007)03-0184-05
十届全国人大第五次会议于2007年3月16日通过《中华人民共和国物权法》，这对于我国法律体系的完善、公民财产权利的保护以及社会主义市场经济的健康发展均具有十分重要的意义。《物权法》颁布后有两种极端的观点值得注意：其一，无视《物权法》颁布前我国各类立法中业已存在的物权制度，认为《物权法》颁布后，社会主义市场经济之制度保障即从无到有，各类物权主体之法律保护即由苍白变为充分；其二，认为《物权法》并无新意，只是把过去的立法、司法解释等简单叠加，对《物权法》在新时期的巨大贡献与时代意义认识不足。这两种观点，对于准确理解物权法、正确适用物权法以及弘扬物权观念和私法精神均有不利，应予矫正。对于前者，需把《物权法》置于我国物权制度的全貌与历史中去把握，以了解我国物权制度的嬗变过程，领会《物权法》制度审核之功能。对于后者，需认真解读《物权法》上的各个制度，分析《物权法》的制度设计与我国既有规定及国外立法体例之差异性，全面把握《物权法》制度创新之功能。本文旨在通过分析《物权法》之制度审核与制度创新功能，奠定准确理解《物权法》的基础，进而提出我国未来民法典完善物权制度的建议。
一、《物权法》与物权制度审核
此次立法机关通过的《物权法》为新中国第一部形式物权法，其重要意义不言而喻。然而，这并不意味着我国此前没有物权立法。我国即有法律体系中属于物权法性质的法律规范主要有《民法通则》、《担保法》、《海商法》、《民用航空法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市私有房屋管理条例》、《土地管理法实施条例》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等。《物权法》对我国以前的法律规范进行了制度审核，把分散的物权规则集合起来予以协调、契合、重构，形成一个相对科学的物权制度体系。
(一)物权法总则部分
在总则部分，《物权法》主要对物权变动之公示制度进行了制度审核，重构了不动产登记制度。考察世界各国或者地区的物权立法，多实行统一的不动产物权登记制度[1]。但是，我国的不动产登记制度，散见于《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》、《担保法》、《森林法》、《矿产资源法》等法律之中，一些行政法规之中亦有规定。与分散立法对应，我国的不动产登记机构亦不统一，包括土地管理部门、房产管理部门、农业主管部门、林业主管部门、地质矿产主管部门等。在《物权法》制定过程中，不少人认为，不动产登记机构不统一，必然出现重复登记、登记资料分散、增加当事人负担、资源浪费等弊端，不利于健全登记制度，应当统一登记机构。立法机关经研究，赞成上述意见，同时又考虑到统一登记涉及行政管理体制改革，实行统一登记需要一个过程[2]。 因此，《物权法》第10条在规定“国家对不动产实行统一登记制度”的同时，又规定“统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”。
关于不动产登记，《物权法》还规定了登记机关的职责、不动产登记的效力、不动产登记簿及权属证书的效力和查询、登记收费等问题。特别值得赞赏的是《物权法》第13条和第22条的规定。第13条规定：“登记机构不得有下列行为：(一)要求对不动产进行评估；(二)以年检等名义进行重复登记；(三)超出登记职责范围的其他行为”。本条的规定，主要是针对在立法调研过程中发现的一些问题，即一些地方的不动产登记机关，履行职责态度不端正，管理不严格，挖空心思给当事人设置障碍，炮制出评估、年检等诸多名目以收取各种费用[3]。《物权法》第13条的规定颇具针对性和警示作用。在物权法立法过程中，有人提出，许多地方存在着不动产登记收费过高的问题，并且普遍按不动产的面积或不动产转让的标的额作为计收登记费的标准。群众对这些现象有意见，认为加重了交易负担[4]。登记机构不是营利性组织，目前我国各地不动产登记机构，从事的登记工作一般也只是对登记申请人提供的材料是否符合规定的条件进行审核，在此基础上收取登记费，不宜与不动产的面积、体积或者价款的比例等因素挂钩[5]。因而，《物权法》第22条要求“不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取……”，旨在针对登记实践中的乱收费问题，予以强调和警示[6]。
(二)所有权部分
1.征收制度的完善。征收是国家以行政权取得集体、单位或个人财产所有权的行为。“在我国，由于公共建设任务繁重而征收较多，在城市是因城市规划拆迁而征收居民房屋，在农村是因公共建设、城市规划而征收集体土地。在征收集体所有土地和城乡居民房屋的过程中，侵害群众利益的问题时有发生，社会普遍关注。”[7]那么，《物权法》应如何实现征收制度的重构?征收属于政府行使行政权，不属于民事关系，但征收是所有权变动的特殊方式，是对所有权的限制，因此国外通常从民事角度对征收进行原则规定。我国《民法通则》未涉及征收问题，2004年宪法修正案则明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿。”此外，《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市房屋拆迁管理条例》等法律法规亦有相关规定。但在实践中，征收补偿不到位仍是目前征地、拆迁环节中存在的突出问题，许多群众的切身利益受到侵害，甚至引发。为此，《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”《物权法》这一规定既符合国际立法的普遍做法，同时又是对宪法条文的具体化，完成了征收制度的审核和重构。
2.征用制度的细化。征用是国家强制使用单位或个人的财产。国家以行政命令征用财产，被征用人必须服从，这一点与征收相同；但征收是剥夺所有权，而征用只是在紧急情况下强制使用单位或个人财产，紧急情况结束后被征用的财产还须返还，因此，征用与征收又有所不同。我国以前的法律曾对征收、征用不加区分，常把政府强制取得公民、法人财产权的征收行为称为征用。 2004年宪法修正案对征收和征用概念作了区别规定，恢复这两个概念的应有含义，同时也为征用制度提供了宪法依据。《物权法》第44条规定：“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。”立法机关在《物权法》中规定征用制度，主要是“考虑到征用如征收一样也是对所有权的限制”[8]。《物权法》不仅沿袭《宪法》区分征收、征用之正确做法，更重要的是还对征用制度进行了细化和完善。
3.遗失物规则的革新。《物权法》第109-113条规定了遗失物的债权规则与物权规则。在物权法草案征求意见时，有人主张遗失物之拾得人应获得报酬，遗失物所有人不支付酬金的，拾得人享有留置权。这种主张与德国等大陆法系国家的规定一致，但《物权法》未采纳这种意见，理由是“路不拾遗、拾金不昧是崇高的道德风尚，立法要有价值取向，弘扬中华传统美德”[9]。与《民法通则》 相比，《物权法》关于遗失物的规定有如下革新：其一，将拾得人可得请求的费用限制在“必要费用”的范围，更符合“无因管理”之法理；其二，首次为向悬赏寻找遗失物的失主主张权利的拾得人提供了明确的法律依据；其三，明确规定了侵占遗失物的拾得人丧失有关权利。这表明《物权法》既有弘扬传统美德的价值取向，又不失随社会发展而进行制度重构的勇气。
(三)担保物权部分
在我国，担保物权的重要法律依据是《担保法》，此次《物权法》对《担保法》及其司法解释之相关规定进行制度审核，实现了以下突破。
1.完善了担保物权体系。随着现代市场经济的发展，对担保物权种类以及当事人可选择的担保方式要求越来越高。而《担保法》规定的担保物权种类过少，以致实践中存在的在建建筑物抵押权、公路桥梁收费权质权、高等学校公寓收费权质权等，在物权法定原则的理念之下缺乏合法性基础。《物权法》明确规定了这些担保物权，还大胆承认了浮动抵押这一英美法色彩很浓的担保物权制度以及最高额质权制度、承诺转质制度。如此，担保物权体系渐趋完善，融资担保渠道大为拓宽。
2.扩充了担保财产的范围。与《担保法》相比，《物权法》赋予下列新的财产类型以担保财产的“资格”：(1)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(2)原材料、半成品、产品；(3)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(4)应收账款；(5)依法可以转让的基金份额。此外，《物权法》在对允许抵押的财产作“兜底性”规定时使用的表述是“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，而没有沿袭《担保法》“依法可以抵押的其他财产”，这一变化的意义非同寻常，因为在民事活动领域中最基本的法治原则是“法不禁止皆自由”。 故而，这一改变不仅扩充了抵押财产的范围，还定将对我国未来民事立法的发展将产生重大影响。
3.废除了禁止超额抵押的规定。依《担保法》第35条的规定，超额抵押在我国是被禁止的。这不仅不符合法理，而且也于担保融资之实践不利。首先，抵押权的设定与抵押权的实现是两回事，被抵押的财产真正被拍卖或变卖的情况仅仅是一种可能性，而且抵押权的设定也没有排除债权人通过执行债务人的一般财产获偿，所以，法律不应禁止债权人接受价值小于债权的抵押物。另外，对于已经抵押的财产，其他债权人愿意接受其为再次抵押的抵押物，无论该抵押物的余额是否大于债权的价值，法律同样没有理由干预。其次，要做到抵押财产的价值始终大于被担保的债权，就要对抵押财产进行评估而增加交易成本。再次，抵押财产的价值非一成不变，禁止超额抵押并不可行。鉴于此，《物权法》废弃了这一规定，是其制度审核功能成功运用的又一表现。
4.完善了担保物权的实现途径。担保物权的实现成本是影响担保物权效用的重要因素。按照《担保法》之规定，如果当事人不能就担保物权的实现达成协议，只能向人民法院提出诉讼，判决生效后再向法院申请强制执行，而执行中通常还得历经评估、拍卖等程序。这样，债权人为实现抵押权必须预先支付大量成本，包括诉讼费、律师费、评估费、拍卖费等，且复杂的程序必然要耗费债权人大量时间和精力，对债权人极为不利。《物权法》第195条规定，当事人不能就担保物权的实现方式达成协议的，可以请求人民法院拍卖或者变卖抵押财产。此种申请拍卖或变卖的性质属于非讼事件，法院无须对抵押权、被担保的主债权是否成立等内容进行实体审查，而仅须在形式审查后作出强制执行的裁定作为执行依据。如果债务人或抵押人对于抵押权以及被担保的主债权是否成立等实体问题有异议，则由债务人或抵押人提讼，并支付相关费用。《物权法》实施后，债权人实现抵押权的成本必将大大降低。
二、《物权法》与物权制度创新
《物权法》不仅对我国原有的物权规范进行了制度审核、重构，还结合国外民事立法的普遍趋势、我国民法理论的研究成果和我国的基本国情，对我国尚付阙如的物权制度进行了创造性的构建，显示出立法者顺应时事发展潮流、借鉴他国制度设计、填补我国法律空白的勇气与信心。
(一)物权法总则部分
《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记……”。这是新中国第一次以法律形式确立预告登记制度。这一规定对我国房地产市场的规范、交易安全的保障、广大购房人的保护以及我国不动产登记制度的完善，都有重要意义。预告登记，是指在本登记前通过限制登记权利人的处分权、以保全关于物权变动的请求权或其顺位的暂时登记。预告登记的实益在于：权利人所期待的未来发生的物权变动对自己有极为重要的意义，非要发生这种变动不可；而法律也认可这种变动对权利人的意义，并以法律予以保障[10]。《物权法》颁布前，《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》规定了商品房预售合同备案登记 ，但并非预告登记。第一，预售登记之性质为备案登记，乃国家对不动产交易的管理方式，当事人未办理备案登记之私法效果亦不明朗。相反，预告登记发生保全权利或权利顺位等私法效果在法律上是明确的。第二，预售登记为强制登记，而预告登记为自愿登记，并非不动产交易之必经程序。第三，预售登记为商品房预售人的合法义务，制度重心并非对买方利益的保护；而预告登记专为保全买方请求权而设，买方有权通过预告登记使自身对不动产的债权请求权“物权化”，但买方却不负担必须为预告登记的义务[11]。故而，预告登记是《物权法》在我国立法中首次创造的制度。而且，《物权法》之规定与国外的预告登记制度在适用范围、程序要件以及效力等方面均有所创新。
(二)所有权部分
1.建筑物区分所有权制度。二战后，发生了世界范围内的住宅危机，各国纷纷兴建高层建筑物以为对策，一栋建筑物多个所有人的情形随处可见，各国相继制定专门法律或修改民法典以调整不同所有人间的关系。在我国，随着住房制度的改革和高层建筑物的大量出现，住宅小区越来越多，业主的建筑物区分所有权已成为私人不动产物权中的重要权利。对此，《物权法》在第二编“所有权”中专章(第六章)规定了建筑物区分所有权制度，这是我国立法上的新制度。《物权法》对建筑物区分所有权的规定共14个条文，观其内容，与此前建设部《城市异产毗连房屋管理规定》之内容完全不同，就是在与国外之相关规定的比较中亦能显示出强烈的中国特色。
2.善意取得制度。善意取得，指受让人以财产所有权转移为目的，善意、对价受让且占有该财产，即使出让人无转移所有权的权利，受让人仍取得其所有权[12]。善意取得是物权取得的重要方式，但我国以前的法律没有规定，《物权法》第106条填补了立法空白。与国外的规定相比，我国的善意取得制度有其显著特色。比如，“各国通例皆将善意取得制度的适用范围限定于动产”[13]，但我国《物权法》规定的善意取得制度不仅适用于动产，也适用于不动产。立法机关如此制度设计的理由是“因国情所限”，即考虑到我国尚未建立起健全的不动产体系，农村的不动产，尤其是农民私有房屋及其宅基地使用权未进行登记的现象较为普遍，即使在城镇，居民的私有房屋及相应的土地使用权未登记的也非个别现象。对于未经登记的不动产，不能一概不承认占有的公信力[14]。此外，“对于房屋等不动产进行登记的情形中仍然难免存在登记错误、疏漏等”，所以，“不动产在我国有适用善意取得的余地”[15]。
(三)用益物权部分
在传统民法上，不动产权利人为自己不动产利用之便宜而利用相邻不动产时，有两项制度可资采用，一为不动产相邻关系，一为地役权。地役权概念源于罗马法，“指依据设定合同中规定的目的，为实现自己土地的利益而使用他人土地的权利”[16]。时至今日，法国、德国、意大利、瑞士、日本、韩国等国民法典以及我国台湾地区“民法”均规定了地役权，英美法系国家或地区也确立了这一制度。我国《民法通则》规定了相邻关系，但无地役权之概念。在物权法制定过程中，对是否规定地役权制度有不同意见。立法机关考虑到相邻关系是法定的对相邻不动产权利人权利的限制，是维护正常生活和生产的最低需要；而地役权则是扩大对他人不动产的利用来提高自己不动产的价值，不能由法律来强制，而应采用协商方式由当事人约定，这一制度有存在的必要性[17]。 因此，《物权法》专章(第十四章)以14个条文对地役权做了规定。这是《物权法》对我国原有民事立法体系的一项重要突破。随着我国人口的增长和工业化的发展，土地资源越来越匮乏，为了解决土地资源有限性与人们对土地需求无限性间的矛盾，需要通过确认土地上的各种物权以实现土地的高效利用。《物权法》确认地役权这一新型用益物权对我国这样一个人口大国、土地穷国、经济发展国来说，是重要而及时的。与国外地役权制度相比，我国《物权法》之规定至少有以下新颖之处：第一，在地役权变动方面，我国采登记对抗主义(第158条)；而国外一般采登记生效主义；第二，国外民法关于地役权的存续期间，允许当事人自由约定，而我国基于土地公有制及用益物权制度的特殊性，对于地役权的期限在允许当事人自由约定的基础上作了限制性规定，即“不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限”(第161条)。
(四)占有部分
占有，是指对动产或不动产事实上的控制与支配。占有保护为大陆法系国家或地区普遍设立的法律制度。在英美法中，虽无成文的占有制度，但同样保护占有。占有属于物权法上的一项重要制度，在整个物权法体系中，占有犹如一根红线贯穿其中，许多物权制度都建立在占有制度这一平台之上。一般认为，设立占有制度的目的在于维护物的事实秩序而非维护物的法律秩序，即维护现有的物的占有状态，禁止他人以私力加以破坏，从而维护社会的安宁与和平[18]。我国原有民事立法没有规定占有制度，此次《物权法》第五编为“占有”，以五个条文规定了占有。占有制度是《物权法》为完善我国民事法律体系所进行的又一制度创新。
三、完善我国物权法律制度的几点建议
按照立法机关的规划，制定中国民法典的三大步骤是，《合同法》、《物权法》、民法典，因而，《物权法》将来要纳入民法典之中。从这个意义上讲，《物权法》的出台，并非我国物权立法的终点，而是一个新的起点。所以，笔者欲从宏观方面提出将来民法典在物权法律制度审核和制度创新方面的建议，作为本文的落脚点。
(一)建议规定先占取得制度
先占，指以所有的意思，先于他人占有无主动产，而取得其所有权的法律事实。基于先占取得所有权于大陆法系民法迄今已有悠久历史[19]。我国最早关于先占制度的记载见于《唐律・杂律》，为宋元律承袭，明清时代得到进一步完善，后来的中华民国民法亦有规定。新中国成立后，虽然法律上没有明文规定先占制度，但是事实上的先占始终作为社会生活的习惯规则而广泛存续[20]。制定物权时，学者一致认为应规定无主物的先占取得制度， 学者起草的物权法草案建议稿亦有涉及，但后来因有人对这一制度进行无理指责，致使最终通过的《物权法》未见“先占”一词。笔者认为，对先占制度的批评乃源于没有真正理解先占制度的历史渊源、制度价值及构成要件，因而民法典应排除障碍，规定“无主动产可基于先占的事实而取得所有权。”
(二)建议规定添附制度
添附，是指不同所有人的物因结合或加工而形成不可分割的物或具有新质的物，由于回复原状之不可能或者不合理而由一所有人取得或数所有人共同取得该物所有权，并由该人对于他方所受损失予以补偿[21]。德国、瑞士、法国、意大利、日本民法典及我国台湾地区“民法”均有关于添附的规定，而我国大陆现行法律未见此种制度。制定物权法时，学者和法官均认为，“添附制度迫切需要规定在物权法中，实践中因添附问题发生的纠纷相当普遍”[22]。笔者认为，《物权法》未规定添附制度确有不当，应当补正，以防止对财产进行不经济的分割，并为法官处理相关纠纷提供法律依据。
(三)建议规定取得时效制度
取得时效，指无权利人以行使所有权或其他财产权利的意思公然、和平地持续占有他人的财产，经过法定期间，即依法取得财产所有权或其他财产权利的法律制度。自罗马法以来，各国民法莫不承认取得时效制度，旨在于维护因一定事实状态持续达一定期间而建立的经济生活秩序，期能尽快确定当事人间的法律关系，并排除因岁月流逝而发生举证之困难。同时，使长期继续占有他人之物者，无论善意与否，均能取得所有权，也具有促进物尽其用的社会功能[23]。然而在前苏联，认为取得时效与社会主义道德不符，因而予以否定。我国《民法通则》深受前苏联民法理论的影响，采取了与前苏联民法相同的立法体例。这种立法体例显然存在着明显的缺陷，我国民事立法确立取得时效制度仍是很有必要的[24]。在制定物权法时，学者还从取得时效的独特价值和实际生活的客观需要两个方面出发，论证了取得时效制度的必要性[25]。故，笔者建议将来在制定民法典时规定取得时效制度。
(四)应当规定占有和登记的权利推定效力
学者起草的《中国物权法草案建议稿》规定：“在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时，推定该人享有该项权利……”；“占有人于占有物上行使的权利，推定其为合法享有……”[26]。这里所规定的就是动产占有和不动产登记的权利推定效力。这一制度对于法官审理产权争议案件十分重要，因为法官可以直接以占有事实或登记记载判定权利的归属，仅当有人举出充分反证，法官方可占有或登记导出的权利推定。立法机关起草的物权法草案本有权利推定的规定，后因个别学者指责这一规定“使违法财产合法化”而被删除。这种批评表明论者对“推定”这一法律上的技术性概念的无知。学者指出，“权利推定”“仍将作为法律规则存在和被适用”[27]。但由于我国在传统上属于大陆法系，以成文法为圭臬，因此建议民法典明确规定占有和登记的权利推定效力。
(五)应明确业主大会和业主委员会的法律地位
《物权法》“业主的建筑物区分所有权”一章规定，业主大会和业主委员会是业主行使建筑物区分所有权之共同管理权的机构，但并未明确其法律地位。依第83条，对于区分所有权人违反义务损害他人合法权益的行为，业主大会和业主委员会有权要求其停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失，但只能由受害业主向法院，业主大会和业主委员会没有资格。从国外的规定来看，大多明文赋予业主大会和业主委员会以法人资格，使其具有当事人能力，可以独立充任原告或被告。就我国而言，“在区分所有权建筑物业管理中出现的问题已对管理团体法人化提出了要求”[28]，而且，如由若干业主分别诉讼，无疑会使业主不堪其累，也会增加法院的工作负担，造成司法资源的浪费。故而，笔者建议直接赋予业主大会或业主委员会以法人资格。
(六)应增加规定典权制度
典权是指典权人支付典价而占有出典人的不动产，并进行使用和收益的权利。解放后，我国处理典权纠纷仅有最高法院的司法解释作为依据，这与物权法定原则显有不合。应当如何对待中国习惯法上的典权，学者意见分歧，分为典权保留论和典权废止论[29]。《物权法》没有规定典权制度，笔者认为，民法典应当补充规定，理由主要有：其一，典权为中国传统用益物权制度，最具民族特色，最能体现中国物权法的固有属性；其二，现实生活中还存在房屋出典的现象，如果法律不作规定，那么实际发生的典权案件，将缺乏裁判规范；其三，随着住房商品化政策之推行，私有房屋将大幅增加，规定典权制度，增加一种交易和融资途径，供人民选择采用，于促进经济发展和维护法律秩序有益而无害。
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民法典土地征收规定范文第2篇
关键词：物权法立法建议原则制度
一、导言
（一）中国在改革开放前对民事生活的调整
中华人民共和国成立至“文化大革命”（1949—1966）开始的二十余年间，不重视法制，五十年代初和六十年代初两次起草民法典的作业，均因政治运动而中断。这一期间，调整民事生活的法律，唯有《中华人民共和国婚姻法》（1954年）一部。人民法院审理民事案件，主要是依据各项“民事政策”。所谓“民事政策”，是指“党和国家颁布的有关民事方面的规范性文件”[1]，例如，政务院于1950年10月20日的《新区农村债务纠纷处理办法》。为了使“民事政策”能够成为法院裁判的标准，由最高人民法院对一定时期的“民事政策”加以归纳、整理和解释，作成指导法院裁判工作的解释性文件。这样的文件，称为“意见”。例如：最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见（修正稿）》（1963年8月28日）。
（二）改革开放以来的民事立法
中国从1978年开始实行改革开放，纠正“文化大革命”时期的极左错误，放弃“人治”，实行法治。相继制定了若干重要的民事法律，初步形成一个民事立法体系。这个民事立法体系，分为以下层次：第一层次，是作为民事基本法的民法通则；第二个层次，是各民事特别法，包括属于债权法性质的经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法；属于家庭法性质的婚姻法、收养法、继承法；属于物权法性质的担保法；属于商事法性质的公司法、票据法、海商法、保险法、证券法、专利法、商标法、著作权法。第三个层次，是民事法规，例如工矿产品购销合同条例、加工承揽合同条例、借款合同条例、国内航空旅客身体损害赔偿暂行条例等。第四个层次，是各行政性法律、法规中的民法规则，例如土地管理法中关于土地所有权和使用权的规定、民用航空法中关于民用飞行器权利的规定、城市房地产管理法中关于房地产抵押的规定等。
（三）现行民事立法体系中属于物权法性质的法律法规
按照大陆法系民法理论，规范财产关系的法律，为财产法。财产法分为物权法和债权法两大部分。物权法是规范财产归属关系的法律，债权法是规范财产流转关系（主要是市场交易关系）的法律。中国进行经济体制改革是从发展市场交易开始的，[2]因此比较重视规范财产流转关系的法律。现行民事立法体系中，规范市场交易关系的法律法规，相对而言要完善一些。[3]规范财产归属关系的法律未受到应有的重视。物权法立法明显薄弱和滞后。
属于物权法性质的现行法律法规有：
1.民法通则
中国现行法体系中，居于民事基本法地位的法律，是1986年4月12日主席令第37号公布的《中华人民共和国民法通则》（1987年1月1日施行）。民法通则既不是民法典，也不同于民法典的总则编。它包括9章156条。即第一章基本原则；第二章公民（自然人）；第三章法人；第四章民事法律行为和；第五章民事权利；第六章民事责任；第七章诉讼时效；第八章涉外民事关系的法律适用；第九章附则。其中第一、二、三、四、七章的内容相当于民法典的总则编的规定。值得注意的是，第五章对民事权利作了列举性规定，其中第一节“财产所有权及相关财产权”，属于物权法性质的法律规则，包括财产所有权的定义（第71条）、财产所有权的移转（第72条）、关于财产共有的规定（第78条）、关于埋藏物和遗失物的规定（第79条）、关于不动产相邻关系的规定（第83条）。
2.民事特别法
有关物权的特别法有：（1）1995年6月30日主席令第50号公布的《中华人民共和国担保法》（同年10月1日施行）。主要是其中第三章关于抵押权的规定、第四章关于质权的规定和第五章关于留置权的规定。另在第七章有关于不动产和动产的定义性规定（第92条）。（2）1992年11月7日主席令第64号公布的《中华人民共和国海商法》（1993年7月1日施行）。主要是其中第二章关于船舶所有权、船舶抵押权、船舶优先权的规定。（3）1995年10月30日主席令第56号公布的《中华人民共和国民用航空法》（1996年3月1日施行）。主要是其中第三章关于民用飞行器所有权、抵押权和优先权的规定。
3.财产管理法
现行的若干财产管理法，属于行政法律性质，但其中往往有关于物权的规则。（1）1986年6月25日通过，1998年8月29日修订的《中华人民共和国土地管理法》（1987年1月1日施行），主要是其中第二章关于土地的所有权和使用权的规定。（2）1994年7月5日主席令第29号公布的《中华人民共和国城市房地产管理法》（1995年1月1日施行）。主要是其中第二章关于土地使用权出让、土地使用权划拨的规定；第四章关于房地产转让、房地产抵押的规定；第五章关于房地产权属登记的规定。
4.行政法规
按照中国的立法体制，国务院有行政立法权。由国务院制定的法律文件，统称行政法规。有关物权的行政法规主要有：（1）1983年12月17日国务院的《城市私有房屋管理条例》，主要是其中第二章关于房屋所有权登记的规定；（2）1990年5月19日国务院的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，包括8章：第一章总则，第二章土地使用权出让，第三章土地使用权转让，第四章土地使用权出租，第五章土地使用权抵押，第六章土地使用权终止，第七章划拨土地使用权，第八章附则；（3）1991年1月4日的《中华人民共和国土地管理法实施条例》，主要是其中第二章关于土地所有权和使用权的规定。
5.行政规章
国务院所属部、委的规范性文件，称为行政规章，不具有立法的性质。但在现行法律体制下，行政规章在不与法律和行政法规抵触的前提下，有相当于行政法规的效力。有关物权的行政规章有：1983年6月4日城乡建设环境保护部的《城镇个人建造住宅管理办法》；1987年4月21日城乡建设环境保护部的《城镇房屋所有权登记暂行办法》；1989年11月21日建设部的《城市异产毗连房屋管理规定》；1990年12月31日建设部的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》；1992年3月8日国家土地管理局的《划拨土地使用权管理暂行办法》。
（四）现行有关物权的法律法规的缺点
1.因经济体制的原因发生的缺点
上述法律法规大多是改革开放初期制定的，因旧的经济体制刚开始改革，而新的经济体制尚未确立，难免在法律精神和制度上反映和体现了计划经济体制的特征和要求。例如，按照生产资料所有制对财产所有权进行分类，并强调所谓社会主义公有财产神圣不可侵犯，而对自然人和法人的财产保护不力。此外，动产和不动产物权，属于基本的民事权利，由行政管理法加以规定，也未必合适。
2.因立法体制的原因发生的缺点
中国现行立法体制受行政体制的制约，除宪法、民法通则等由全国人大常委会的法制工作委员会组织起草外，多数法律法规均由国务院所属部委负责起草。负责起草的部委往往不可能从全局考虑，而是较多地考虑本部门、本系统的利益。这就难免导致现行法律法规的互不协调、重复规定、相互抵触，和缺乏基本制度的规定。迄今未能建立一个统一的不动产登记制度，其原因也在此。
3.因民法理论的原因发生的缺点
中国原有民法理论是在50年代继受苏联民法理论的基础上形成的，大体符合改革开放前单一的所有制形式和计划经济体制，而不符合市场经济的要求。例如原有民法理论片面强调对公有财
产的保护，1986年的民法通则仍规定“国家财产神圣不可侵犯”，至少给人其他财产可以任意侵犯的印象。民法通则之未采用物权概念，未规定取得时效制度和善意取得制度等，均源于原有民法理论。
4.因立法指导思想的原因发生的缺点
中国向来的立法指导思想强调所谓“立法宜粗不宜细”、“成熟一个制定一个”，不着重法律的科学性和体系性，造成现行法律法规的分散零乱，缺乏最根本的和基本的概念、原则和制度。例如，缺乏物权、动产、不动产、主物、从物、原物、孳息等概念，缺乏关于动产和不动产物权发生、取得、变更和消灭的基本规则，缺乏关于用益物权的基本规则、物权保护的原则和制度等。
5.进一步的改革开放和发展市场经济要求制定物权法
现行有关物权的法律法规还没有形成一个完善的体系。主要是缺乏关于物权的最基本的规则和基本制度。例如，区分动产和不动产的准则、不动产物权和动产物权发生、变更与消灭的基本规则、物权保护的原则和制度、关于土地使用权的基本规则、关于高层建筑区分所有权的基本规则，以及善意取得制度、取得时效制度等。有必要指出的一点是，90年代以来中国经济学界一再讨论的所谓“企业产权界限不清”、“国有资产流失”等严重社会问题，均与未及时制定完善的物权法，致社会生活中缺乏规范财产归属关系的基本规则有关。说明现行有关物权的法律法规，已经不能满足市场经济进一步的发展对法律调整的要求。
6.民法起草工作小组的成立与物权法的起草
按照国家确定的建设法治国家的目标，要在2010年前建成一个与发展市场经济和建设法治国家相适应的完善的法律体系。按照立法机关的构想，该法律体系犹如一个金字塔，最上层是宪法，其次是各基本法，再次是各特别法，下层是各行政法规。宪法和各基本法均应制定成文的法典。现今宪法和刑法、刑诉法、民诉法均已制定较完善的法典并经过修订，唯有民法仅有一个民法通则，尚未制定民法典。因此，1998年3月，立法机关委托9位民法学者、专家，成立民法起草工作小组，[4]负责中国民法典编纂和草案准备工作。
民法起草工作小组议定的计划是：1999年3月通过统一合同法；4—5年内通过物权法；2010年前完成中国民法典编纂。民法起草工作小组1998年3月25—26日会议，讨论物权法的起草。讨论了由梁慧星研究员提出的物权法立法方案（草案）。最后作出决议：委托梁慧星按照所提出的立法方案起草物权法草案。[5]会后，梁慧星研究员所领导的物权法起草小组按照立法方案进行起草，至1999年10月，完成中国物权法草案。中国物权法草案，由十二章构成，共435条：第一章总则，分为四节：第一节基本原则；第二节物；第三节物权变动；第四节物权保护；第二章所有权，分为六节：第一节一般规定；第二节土地所有权；第三节建筑物区分所有权；第四节不动产相邻关系；第五节动产所有权；第六节共有；第三章基地使用权；第四章农地使用权；第五章邻地利用权；第六章典权；第七章抵押权，分为四节：第一节一般规定：第二节最高额抵押；第三节企业财产结合抵押；第四节企业担保；第八章质权，分为四节：第一节一般规定；第二节动产质权；第三节权利质权；第四节营业质；第九章留置权；第十章让与担保；第十一章占有；第十二章附则。以下对物权法草案作简要介绍。
二、坚持对合法财产的一体保护原则
（一）放弃对某类所有制的财产特殊保护的提法
关于财产权保护的基本原则，在社会主义的传统民法理论中是所谓“社会主义公有财产神圣不可侵犯”，民法通则将社会主义公有财产区分为国家财产与劳动群众集体财产，仅规定“国家财产神圣不可侵犯”（第73条）。现今民法学界一致认为，所谓“公有财产神圣不可侵犯”，或者“国家财产神圣不可侵犯”原则，不过是计划经济体制的本质特征在法律上的反映，不能适应社会主义市场经济的要求。是否可将财产权保护的基本原则改为“私有财产神圣不可侵犯”？我们认为不可。无论“公有财产神圣不可侵犯”，或者“私有财产神圣不可侵犯”，均不能反映社会主义市场经济的本质和要求。按照中共十五大报告的提法，现在是多种所有制经济形式并存，各种所有制经济形式并无高低贵贱之分，要求法律给予平等的保护。因此，制定物权法应贯彻的基本原则只能是：凡合法取得的财产无分公有私有，均予平等对待，一体保护。依此原则，当然应放弃传统理论和立法以生产资料所有制性质划分所有权类别的做法，仅对公有物和公用物作特别规定。
（二）规定公有物和公用物制度，不规定国有企业财产权
鉴于国有企业实行公司改组后，国家与企业之间的财产关系属于公司法调整的范围，依公司法原理，国家享有股东权而企业享有法人财产权。且企业财产权中包括各种不同性质的权利，如对土地的基地使用权属于用益物权，对厂房及其他建筑物的权利属于不动产所有权，对机器、设备、车辆等的权利属于动产所有权，对企业名称的权利属于人格权，对专利、商标的权利属于知识产权，等等，应分别适用各有关法律规定，因此不宜在物权法上概括规定“企业财产”的归属问题。[6]
按照生产资料所有制划分属于国家所有的财产（所谓全民所有制财产），可以分为经营性财产和非经营性财产两大类。其中，经营性财产主要是国有企业财产，前已述及，不须在物权法上专门规定。至于非经营性财产，主要是属于自然资源的山脉、河流、湖泊、森林、草原和矿藏，及国家机关专用的建筑物、军事设施、装备等公有物，和社会公用的道路、桥梁、港口、公共图书馆、博物馆、公园等公用物。其中，自然资源一类，物权法仅规定矿藏专属国家所有，其他自然资源不在物权法上规定，而由各自然资源法规定。物权法应对公有物和公用物作出规定。
物权法草案，在第二章所有权的第一节一般规定中，专设第62条规定：“矿产资源，属于国家所有。矿产资源的开发和经营，依照法律特别规定”。按照这一规定，矿藏属于国家专有，农民集体虽然可以享有农村土地的所有权，但对于土地中的矿藏没有所有权。享有土地使用权的自然人或法人，对土地中的矿藏不享有所有权。对矿藏的开发和经营，应由特别法（矿藏法）规定。自然人或法人可以依据矿藏法的规定，取得开发经营矿藏的权利（采矿权）。
在第二章第一节，另设第63条规定公有物、公用物：“公有物和公用物属于国家所有，不得转让，不得作为取得时效的客体。但已不再作为公有物和公用物的除外”。所谓公有物，指为社会公众服务的目的而由国家机关使用的财产，包括国家机关的建筑物、军事设施、军用武器装备。不包括国家机关所有的办公用具及有价证券等动产。后者与一般财产相同，属于可交易财产，应许可转让，并适用取得时效。所谓公用物，指为社会公众共同使用的财产，例如公共道路、公路、街道、桥梁、水库、公共图书馆、公共博物馆、公园，可以航行的水道、海岸、海滩、港口、海港等。公有物与公用物的区分，在于公有物是由国家机关为社会公众服务的目的而使用，公用物是由社会公众直接使用。
另一类有必要在物权法上明文规定的财产，是宗教财产。而在现行法制之下，宗教财产的性质不明确。按照现行的有关政策，天主教、基督教和东正教教会的建筑物，归中国教会所有；佛教、道教寺庙宫观的建筑物和法器等，为社会所有；伊斯兰教清真寺的建筑物，为信教群众集体所有。但在不动产登记实务中，无论何种寺庙宫观、教堂的房产，均将宗教协会登记为所有权人，显然违背宗教财产的性质。考虑到宗教寺庙财产的特殊性（出于信徒捐赠并用于特殊的宗教目的），物权法专设的64条规
定：“宗教财产，属于宗教法人所有”。
（三）严格限定公益目的，重构国家征收制度
坚持对合法财产权的一体保护，必然要涉及国家征收制度。合法财产的一体保护，作为一项基本原则，当然包含合法财产不受侵犯、任何人不得被强制转让其财产权的含义。但国家出于社会公益并经法定程序的征收应属例外。[7]中国现在的问题是，国家征收制度被滥用，被广泛应用于商业目的。改革开放以来，各地和各级政府频繁地、大量地为商业目的用地，而征收农村集体土地所有权及农户、城镇居民的土地使用权，且往往不能给予公正补偿。如果政府将以极低的代价（补偿）征收的土地，以市场价出让给用地的企业（中国企业、外资企业及中外合资企业），则政府获得市场价与补偿价之间的差额；如果以优惠价出让给用地的企业，则企业获得此差额。无论如何，均导致严重的不公正。因此，物权法立法方案，提出重构国家征收制度的建议。采用征收方式强制剥夺自然人和法人财产，应仅限于真正的社会公益目的，并严格依照法定程序，给予公正的补偿。非真正公益目的，如商业目的用地，不得适用征收，建议改为由国家批给用地指标，再由用地人与土地所有权人、使用权人谈判签约。
物权法草案在第一章的第三节专设第48条规定：“基于社会公共利益的目的，并依照法律规定的程序，国家可以征收自然人和法人的财产。所谓社会公共利益，指公共道路交通、公共卫生医疗、灾害防治、科学及文化教育、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及水利、森林保护，以及国家法律规定的公共利益”（第1款）。“征收执行人，对自然人和法人因财产被征收所受的全部损失，应当予以公平补偿”（第2款）。“征收不得适用于商业目的。国家基于发展商业的目的而须取得自然人和法人的财产的，只能通过订立合同的方式”（第3款）。
现行法制混淆征收与征用两个不同概念。[8]所谓征用，是国家不经同意而强制使用自然人、法人的财产。征用的对象，包括动产和不动产。征用与征收的相同点，在于其强行性。不同点在于，征用只是暂时的使用，使用后将予以返还，征收是强行收买，不存在返还问题。另外，征用的对象包括动产和不动产，而征收的对象只是不动产，主要是土地。因此物权法草案严格区分征收与征用，在规定了征收之后，另设第49条规定征用：“因处于紧急状态，国家可以征用自然人和法人的财产。关于被征用财产的返还及损害赔偿，由法律另行规定”。
（四）区分委托物与脱离物，建立善意取得制度
现代民法为保护交易的安全，有所谓善意取得制度。指没有处分权的人处分他人的动产，在交付该动产于买受人后，如果该买受人属于善意，即可取得该动产所有权；原所有人仅可向无权处分人请求赔偿，而不得向该买受人请求返还。因善意取得制度之贯彻，使买受人免于因出卖人无处分权而承担购买的动产被剥夺之风险，可以保护市场交易的正常进行。中国现行法制关于善意取得未有明文规定，买受人即使对于出卖人之无处分权全然不知且其购买行为发生在合法交易场所，也有可能被剥夺所购买的动产，尤其该动产属于遗失物、盗窃物的情形，更是如此。这显然不利于交易安全之保障和买受人正当利益之保护。于是，立法方案建议参考各国立法经验，规定善意取得制度。
物权法草案第二章第五节动产所有权，其中第145条规定了善意取得的一般规则：“基于法律行为善意且有偿受让动产的占有，即使让与人无处分权，受让人仍取得该动产的所有权”。“受让人在受让动产时不知让与人无处分权，且无重大过失，为善意”。按照这一规定，发生善意取得的要件是：标的物为动产；让与人无处分权；受让人基于有偿法律行为受让该动产；受让人已占有该动产；受让人为善意。
在民法理论上，适用善意取得制度的动产，区分为委托物和脱离物两类。委托物指基于所有人的意思而丧失占有的物，如借用物、租赁物、保管物。脱离物指非基于所有人的意思而丧失占有之物，包括遗失物、遗忘物、盗窃物。对于委托物，在符合善意取得各项要件时，立即发生善意取得的效果，即善意受让人立即取得所有权，原所有人不得向该受让人请求返还。对于脱离物，在符合善意取得各项要件时，并不立即发生善意取得的效果，所有人在1年内有取回权，仅在此1年期满所有人未行使取回使时，发生善意受让人取得所有权的效果。另外，考虑到对公共市场交易的信赖，应特别规定，即使属于脱离物，如果是善意受让人因拍卖或于公共市场购买，所有人取回时必须偿还受让人支付的价金。
因此，物权法草案在规定善意取得一般规则之后，另设第146条特别规定：“受让的动产若系被盗窃、遗失或其他违反本意而丧失占有者，所有人、遗失人或其他有受领权之人有权在丧失占有之日起1年内向受让动产的人请求返还”（第1款）。“但前款动产若系由拍卖、公共市场或经营同类物品的商人处购得，非偿还受让人支付的价金，不得请求返还”（第2款）。“第一款所称动产若系货币或无记名有价证券时，不得请求返还”（第3款）。之所以对盗窃和遗失物规定有偿返还制度，及货币和无记名有价证券不能请求返还，是为了保护信赖公共市场交易的善意买受人的利益，维护市场交易的完全。
（五）借鉴各国经验，建立取得时效制度
中国现行法制不承认取得时效制度，是因为原有民法理论认为取得时效有背于道德。且在计划经济体制之下，实行单一的公有制，否认取得时效制度，符合公有制的要求。1986年的民法通则仅规定诉讼时效（消灭时效）制度，而未规定取得时效制度。现在看来，取得时效制度在市场经济条件下，有其必要性，学术界和实务界对此已经达成共识。物权法草案在第二章的第一节关于所有权的一般规定中，第65条至第86条专门规定了取得时效制度。按照该规定，仅对于可以交易的物，适用取得时效。不能在市场上交易的物，不适用取得时效。关于动产取得时效的规定是：“以所有的意思，十年间和平、公然、连续占有他人动产者，取得其所有权。但其占有之始为善意并无过失者，为五年”（第66条）。关于不动产取得时效的规定是：“现时登记为不动产所有人，虽未实际取得该项权利，但占有该不动产并依所有人身份行使其权利的，自其权利登记之日起满二十年而未被涂销登记者，实际取得该不动产所有权”（第67条）。“以自主占有的意思，和平、公开、持续占有他人未经登记的不动产满二十年者，可以请求登记为该项不动产的所有权人”（第68条）。
三、实行物权变动与原因行为的区分原则
（一）关于物权行为的争论
物权行为独立性和无因性理论是德国民法所采的立法理论。认为债权合同与物权合同是两个不同的法律行为。债权合同的效力在于使双方当事人享有债权和负担债务，并不能发生物权变动。要发生物权变动，须有独立于债权合同之外，以直接发生物权变动为目的之物权合同。债权行为与物权行为截然分开，各自独立。此即物权行为之成立和有效不受债权行为的影响。例如，买卖合同在交付标的物后，该买卖合同因意思表示有瑕疵或内容违反公序良俗而致无效或被撤销，而物权行为的效力却不受影响，买受人对于所接受的标的物仍保有所有权。丧失所有权的出卖人只能依据不当得利的规定请求返还。德国民法明文规定物权行为独立性和无因性，中国台湾地区民法虽无明文规定，但理论和实务承认此理论，其他国家如法国、日本等不采此理论，即不承认有独立于债权行为的物权行为，认物权变动为债权行为（如买卖合同）履行的后果，债权行为不成立、无效或被撤销，当然影响物权变动（买受人不能取得所有权）。
中国
民法学界自八十年代后期开始就是否采纳此立法理论进行争论。主张中国物权法不采物权行为独立性和无因性理论的学者所持的理由是：该理论违背交易之实态和人民的认识，使法律关系复杂化；对出卖人显失公平；其保护交易安全的使用已经被善意取得制度所取代。主张采此理论的学者所持理由是：该理论可以使法律制度更科学、更精确；可以确保交易安全；中国司法实务已承认此理论[9].从近年讨论的情况看，多数学者不赞成采纳此立法理论。另一部分学者虽主张承认物权行为概念，却也对采物权行为无因性持否定或者怀疑的态度。主张物权行为理论最力的学者，也认为物权行为理论的重点在于物权变动与原因行为的区分和物权变动以登记和交付为生效要件，而不在于“物权行为”及其“无因性”。因此，物权法草案不采物权行为无因性理论，而明文规定物权变动与原因行为的区分原则和公示原则。
（二）确立物权变动与原因行为区分的原则
物权法草案第一章总则第一节基本原则，其中第7条明文规定物权变动与其原因行为的区分原则：“以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任”。此项原则应贯彻于各种物权的设定。例如。关于基地使用权的设立，草案规定：“基地使用权设立合同，自合同成立之日生效（第199条）”：“基地使用权，自登记之日设定（第200条）”。关于抵押权的设立，草案规定：“抵押合同自成立之日生效（第310条）”：“抵押权自登记之日设定（第312条）”。
迄今立法和裁判实务的错误做法是，将原因行为与物权变动混为一谈。例如房屋买卖合同履行后，未向房产管理机关办理产权过户手续的，法院往往判决房屋买卖合同无效，而不是判决强制出卖人补办产权过户手续或判决出卖人承担违约责任。订立抵押权设立合同后，未向登记机关办理抵押权登记的，法院往往判决抵押权设立合同无效，而不是判决抵押人补办抵押权登记或判决抵押人承担违约责任。[10]其结果，往往使无辜的买受人、债权人遭受损害而得不到救济。按照物权法草案所规定的物权变动与其原因行为的区分原则，未办理登记手续的，只是不发生物权变动，原因行为的效力将不受影响。因此，房屋买卖合同履行后未办理登记过户手续的，只是买受人未得到房屋的所有权，但该买卖合同并不无效，买受人可请求法院判决强制出卖人办理登记过户手续，或者判决出卖人依买卖合同承担违约责任。抵押权设定合同成立后，未办理抵押权登记手续的，只是抵押权不成立，抵押权设定合同并不无效，债权人可请求法院判决强制债务人办理抵押登记手续，或者判决抵押人依抵押合同承担违约责任。
（三）关于物权变动的公示原则
关于物权之变动，各国立法上有四种模式：其一，意思主义。为法国立法模式。买卖合同有效成立，标的物之所有权即行移转，无须登记或交付。其二，登记对抗主义。为日本立法模式。买卖合同一经有效成立，标的物所有权即行移转，但非经登记或交付不得对抗第三人。其三，登记要件主义。为奥地利、俄罗斯、匈牙利立法模式。中国民法通则亦采此模式。买卖合同虽有效成立，标的物所有权并不当然移转，其所有权的移转必须以登记或交付为要件。其四，形式主义。为德国立法模式，中国台湾地区民法亦采此模式。买卖合同有效成立后，在登记或交付之外，还须当事人就标的物所有权之移转作成一个独立于买卖合同的合意，此项合意系以物权之变动为内容，称为物权行为。其中，第一、第二和第四种模式，均有其弊。唯第三种登记要件主义，既便于实行又能保障交易安全，且为现行法制所采[11]，因此无必要变更，应在物权法明文规定。
同时，现行海商法、民用航空法已经规定船舶、飞行器物权变动为登记对抗主义[12]，符合国际惯例，应维持不变。海商法、民用航空法属于特别法，其关于船舶、飞行器物权实行登记对抗主义，为中国物权法登记要件主义之例外。考虑到海商法规定的船舶为20总吨以上的船舶[13]，20总吨以下的船舶应由物权法规定，既然20总吨以上的大船已经采登记对抗主义，则20总吨以下船舶若采登记要件主义将不合逻辑，因此决定对船舶一律采登记对抗主义。既价值相对巨大的船舶、飞行器均已采登记对抗主义，则价值相对较小的汽车，其数量多、转手频繁，若规定采登记要件主义，将显得轻重倒置、不合逻辑，因此决定对汽车采登记对抗主义。
现实生活中在汽车多次转手，均未办理登记过户手续的情形，汽车的实际上的所有人与登记上的所有人不一致，一旦该汽车发生交通事故时，法院往往判决登记上的所有人对受害人承担赔偿责任，而实际上的所有人不承担责任。[14]这样的判决既不公正也不合理。按照物权法草案的规定，对于汽车采登记对抗主义，在汽车转手未办理登记过户手续的情形，登记上的所有人如果举证证明该汽车已经转让他人，即可免于承担赔偿责任。
因此，物权法草案第6条明文规定物权公示原则：“依法律行为设立、移转、变更和废止不动产物权，不经登记者无效；依法律行为设立、移转、变更和废止船舶、飞行器和汽车的物权，未经登记的，不得对抗第三人”（第1款）。“依法律行为设立、移转、变更和废止其他动产物权，经交付生效”（第2款）。
（四）建立统一的、与行政管理脱钩的不动产登记制度
不动产登记制度为物权法的制度基础。中国现在的问题是多个登记机关、多头登记。[15]甚至有的登记机关，藉登记以牟取不当利益。[16]不动产登记虽然由国家设立的登记机关办理，但本质上属于“服务行政”性质，与行政管理权之行使无关，更不应容许异化为一种“权限”并用来牟利。因此，中国物权法所设想的不动产登记机关，应当同时解决登记的统一问题和与行政管理权脱钩问题，建立一个统一的、与行政管理脱钩的不动产登记制度。实现法律根据、法律效力、登记机关、登记程序、权属文书的统一，并使登记机关没有行政管理权。参考发达国家的经验，关于登记机关设置，日本在法务局、地方法务局、支局及其法出所；瑞士在各州的地方法院；德国是设置于地方法院的土地登记局；英国为政府土地登记局。因此，建议在县级人民法院设立统一的、与行政管理脱钩的不动产登记机关。
物权法草案第一章第三节专设第20条，规定不动产登记机关：“不动产登记，由不动产所在地的县级人民法院统一管辖。关于不动产登记机关的组成、登记官员的资格，以及登记的基本程序等，由不动产登记法规定”。第21条规定不动产登记薄的效力：“不动产登记薄为证明不动产物权的根据，由县级人民法院设立的登记机关统一掌管并保存。登记簿的形式，依照不动产登记法的规定”（第1款）。“不动产登记簿对不动产物权的当事人及利害关系人公开，利害关系人不得以不知登记为由提起对登记权利的异议”（第2款）。
物权法草案第一章第三节还专设第22条规定不动产权属文书：“登记机关颁发给权利人的不动产权属证书，是享有不动产物权的证据。国家建立统一的不动产物权权属证书制度”（第1款）。“权属证书的移转占有不能作为不动产物权变动的生效要件，但法律另有规定的除外”（第2款）。“不动产权属文书的内容与不动产登记薄不一致的，以不动产登记簿的记载为准（第3款）”。专设第28条规定不动产登记簿作为证据的权利推定效力：“在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时，推定该人享有该项权利。在不动产登记簿上涂销某项物权时，推定该项权利消灭”。第29条规定了不动产登记的公信办：“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人追夺。但取得人于取得权利
时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外”。
物权法草案第35条，参考外国的立法经验，设立预告登记制度：“为保全一项目的在于移转、变更和废止不动产物权的请求权，可将该请求权纳入预告登记。预告登记自纳入登记时生效。不动产物权处分与预告登记的请求权内容相同时，该不动产物权处分无效”。关于登记机关的原因造成的登记错误，第40条规定由国家承担赔偿责任：“因登记机关的过错，致不动产登记发生错误，且因该错误登记致当事人或者利害关系人遭受损害的，登记机关应依照国家赔偿法的相应规定承担赔偿责任”。
四、从中国实际出发建构用益物权关系
（一）关于用益物权的争论
各国关于用益物权的规定不同。德国民法典规定的用益物权，包括地上权、先买权、土地负担；日本民法典规定的用益物权，包括地上权、永佃权、地役权；中国台湾地区民法规定的用益物权，包括地上权、永佃权、地役权和典权[17].中国民法学界关于物权法应当规定的物权种类曾进行争论。分歧在于，是沿用地上权、永佃权和地役权概念，或是采用基地使用权、农地使用权和邻地利用权概念。再就是关于废除典权与保留典权之争。
鉴于土地使用权这一概念，已经为现行立法和实务所接受，[18]建立以土地使用权概念作为基础概念，再依不同目的[19]，分为基地使用权与农地使用权。基地使用权相当于传统民法的地上权概念，农地使用权类似于传统民法的永佃权概念。再以邻地利用权取代传统民法的地役权。加上中国习惯法上的典权，构成用益物权体系。
（二）总结国有土地出让的经验，建立基地使用权制度
现行法律和实务上的土地使用权概念，是一个笼统的概念。其中，用于建筑房屋或其他建筑物、构筑物的，有的称为建设用地使用权，有的称为场地使用权，有的称为宅基地使用权，大致相当于传统民法上的地上权概念。物权法草案采用基地使用权一语，并在总结现行法律法规和实务经验的基础上，建立基地使用权制度。所谓“基地”，指用于承载房屋等建筑物、构筑物和其他附着物，作为其地基的土地。物权法草案第三章规定基地使用权。
首先，物权法草案第196条规定基地使用权概念：“基地使用权，是指为在他人土地上建造并所有建筑物或其他附着物而使用他人土地的权利”。为贯彻土地用途管制的政策，草案第197条规定：“基地使用权只能在法律许可为基地用途的土地上设立。基地使用权的范围由当事人在基地使用权设立时确定，并以不动产登记明确表示。基地使用权的纵向范围如未约定，以土地所有权的纵向范围为限”。草案第199条规定“设立基地使用权的合同，应当采取书面形式”。第200条规定“当事人双方应向不动产登记机关进行设立登记”。鉴于现实中行政划拨设立基地使用权方式仍在一定范围内沿用，因此物权法草案第202条规定，“在国有土地上，县级以上人民政府可以划拨方式设立基地使用权”。以划拨方式设立基地使用权的“条件、程序等，由特别法规定”。
关于基地使用权的转让，物权法草案第214条规定：“基地使用权可以让与、交换、赠与等方式转让，但农村集体所有土地上以无偿方式取得的农户住宅基地使用权除外。行政划拨方式设立的基地使用权转让时，应事先向原划拨设立基地使用权的县级以上人民政府申请批准。经批准转让的，土地所有人与基地使用权受让人可另行约定基地使用权的期限、租金。基地使用权转让时，不得变更土地的登记用途和约定用途”。
关于基地使用权期满时其建筑物和其他附着物如何处置，现行规定和实务做法是无偿归土地所有人。[20]这种做法有背于民法公平原则。因此，物权法草案第223条规定基地使用权人有取回权，土地所有人有买取请求权：“基地使用权期限届满未续期的，基地使用权人可以取回其建筑物及其他附着物，并应恢复土地原状。但土地所有人提出以时价购买基地使用权人的建筑物及其他附着物时，基地使用权人无正当理由，不得拒绝”。为协调双方利益，第224条进一步规定了基地使用权人有补偿请求权，土地所有人有延期请求权：“基地使用权期限届满，基地使用权人不取回其建筑物及其他附着物时，可请求土地所有人补偿。土地所有人可请求基地使用权人在其建筑物及其他附着物可使用期限内，延长基地使用权的期限。基地使用权人拒绝延长的，不得请求土地所有人补偿。”
（三）总结农村改革的经验，实现农地使用关系的物权化
总结中国农村经济体制改革的基本经验，可以归结于一点，即土地所有权与土地使用权的区分，由原来人民公社体制之下土地的集体所有、集体使用，改为土地的集体所有与私人（农户）使用。迄今所采取的法律形式，是家庭联产承包责任制，即由农村集体组织作为土地所有人与农民（农户）签订家庭联产承包合同。依据承包合同，农民（农户）取得承包农地的使用权，并承担向土地所有人缴纳一定金额的义务。这种以合同形式实现土地所有权与土地使用权区分，农民（农户）所获得的土地使用权[21]，是依据承包合同产生的权利，性质上属于债权。因此，这种方式在极大地调动农民生产积极性、发展农村生产力的同时，也产生了若干缺点：其一，农民所享有的土地使用权性质上属于债权，债权在法律上的效力较所有权低，不具有排他性，由此不能抗拒来自发包人（土地所有人）和乡村行政组织的各种干涉、侵害。这正是中国广大农村经常发生各种侵害农民利益的行为，[22]而一直不能得到彻底解决的原因。其二，农民所享有的土地使用权性质上属于债权，并以承包合同的期限为期限（债权有期限性），这是导致农户的短期行为，不愿作长期的投入以及合同期限将满时进行破坏性经营的根源，严重不利于农村经济的稳定发展。其三，土地使用权转让或出租须经发包方同意，不利于土地资源的优化配置；其四，农户所享有的权利和负担的义务，取决于承包合同的规定，而分别签订承包合同不能做到权利义务的明确和公平合理，现实中经常发生发包方单方面修改承包合同，加重农户负担、损害农户利益的情形。其五，遇国家征收土地时，仅作为发包人（土地所有人）的集体组织成为被征收的当事人和受补偿人，作为承包人的农户利益得不到妥当的保障。这些缺点之所以发生，都是因为土地所有权与土地使用权的区分采用的是债权（合同）方式。
因此，物权法立法方案提出的对策建议是：通过物权法的规定和不动产登记，将农户对承包土地的使用权，转变成物权性的农地使用权，实现农地使用关系的物权化，使土地所有权与土地使用权的区分方式，由签订承包合同形式转变为设定用益物权形式，使改革开放以来实行的家庭联产承包责任制度，平衡过渡到用益物权制度。物权法草案第四章规定农地使用权。主要条文如下：第230条规定农地使用权的概念：“农地使用权，是指以种植、养殖、畜牧等农业目的，对国家或集体所有的农用土地占有、使用、收益的权利”。第231条规定农地使用权的标的，包括一切适于为农业目的而使用的土地。第233条规定：“农地使用权设立合同，应采取书面形式，当事人双方应到不动产登记机关进行设立登记。农地使用权设立合同，自合同成立之日生效。农地使用权自登记之日设定”。第236条规定“农地使用权的期限为五十年。既存的农地使用权，其期限短于二十年的，延长为五十年”。第242条规定农地使用权人可以出租土地，但不得超过农地使用权期限，不得超过二十年。第244条规定农地使用权人可以将土地发包给他人经营。根据第245条和第246条的规定，禁止农地使用权转让、抵押，但国有或集体所有荒山、荒地等以拍卖方式设立的农地使用权除外。第247条规定农地使用权
可以继承，但限于从事农业的继承人实际分得农地使用权，农地使用权继承不得进行登记上的分割。第252条规定“农地使用权期限届满时”，除有法定情形的外，“按原设立条件，期限自动延长。延长的期限为五十年”。但国有或集体所有荒山、荒地等以拍卖方式设立的农地使用权，不适用期限自动延长的规定。
物权法草案规定农地使用权期限为50年，期满自动延长，以及规定转让限制（可继承、出租，禁止抵押、出卖、赠与），是为了保障广大农村人口有地可耕，避免出现农村两极分化、出现无地、少地的贫农、雇农，以此保障农村经济的长期稳定发展。
（四）借鉴传统地役权概念，建立邻地利用权制度
在传统物权法上，两个不动产所有人的不动产相邻，一方为自己土地的利用方便，须使用他方土地时，有两项制度可供利用。一项是不动产相邻关系制度，在民法通则已有规定，[23]另一项是地役权制度。相邻关系上双方的权利义务，出于法律强制性规定，但利用的程度有限。如果须超出此程度的利用，则应当采取协商设立地役权的方式。考虑到现代社会中，地役权制度仍有广泛利用的余地，例如在他人土地上下敷设管线等，物权法应当规定地役权制度。又考虑到与基地使用权和农地使用权的协调匹配，改称邻地利用权。物权法草案第五章规定邻地利用权。
（五）整理传统习惯，规定典权制度
关于如何对待中国习惯法上的典权，学者间有典权保留论与典权废止论之分。典权保留论的主要理由是：
1、典权为中国独特的不动产物权制度，充分体现中华民族济贫扶弱的道德观念，最具中国特色，保留典权有利于维持民族文化，保持民族自尊；
2、典权可以同时满足用益需要和资金需要，典权人可取得不动产之使用收益及典价之担保，出典人可保有典物所有权而获得相当于卖价之资金动用，以发挥典物之双重经济效用，为抵押权制度所难以完全取代；
3、随着住房商品化政策之推行，人民私有房屋增加，其有房屋因种种原因长期不使用而又不愿出卖者，设定典权可以避免出租或委托他人代管的麻烦，因此应保留典权。[24]典权废止论的主要理由是：其一，典权之所以产生，在于中国传统观念认为变卖祖产属于败家，受人耻笑，而现今市场经济发达，人民观念改变，于急需资金时出卖不动产或设定抵押，为正常的经济行为，因此典权无保留必要；其二，随着国际贸易的发展，国内市场与国际市场接轨，导致民法物权制度的趋向，称为物权法的国际化，典权为中国特有制度，现代各国无与之相同者，[25]为适应物权法国际化趋势，宜予废止；其三，中国实行土地国家所有和集体所有制度，就土地设定典权已不可能，就房屋设定典权虽无统计数字，但依法院受理案件的情形推论，出典房屋的实例也极少，保留典权价值不大。[26]
以上保留论与废止论双方所持理由，均有其一定合理性，如何取舍，颇为困难。考虑到中国地域辽阔，各地经济发展不平衡，传统观念与习惯之转变不可能整齐划一，纵然少数人拘于传统习惯设定典权，物权法上也不能没有相应规则予以规范。曾设想废止典权而对于少数人拘于习惯设立的典权关系准用关于附买回权的买卖的规则。但附买回权的买卖为债法制度，其效力较物权弱，一旦受买人将标的物转让他人，买回权势必落空，致出典人利益遭受损害。而依典权制度，典物所有权仍归出典人，其回赎权不致因典物的转让而落空，如其放弃回赎权，则典权人可取得典物所有权。可见，典权制度确有利于当事人利益之保护，并且较为灵活方便。尤其对于因种种原因长期不使用房屋而又不耗出让房屋所有权的人而言，将该房屋设定典权可以避免出租或委托他人代管的种种不便和麻烦，使典权在现代社会具有生命力。随着住房商品化政策之推行，人民所有不动产将大量增加，物权法规定典权，增加一种交易、融资途径，供人民选择采用，于促进经济发展和维护法律秩序有益而无害。因此决定保留典权。
物权法草案第六章规定典权，其中第288条规定典权的定义：“典权，是指支付典价，占有他人不动产而为使用、收益的权利”。此所称不动产，“仅指建筑物及其所占用基地的基地使用权”。关于典权性质，学者间有用益物权说、担保物权说之分，本法采用益物权说。第289条规定：“设定典权，应当由双方当事人订立书面合同并向不动产登记机关办理登记。典权设立合同，自合同成立之日生效；典权自登记之日设定”。第291条规定：“典权之约定期限不得超过二十年。当事人约定期限超过二十年的，缩短为二十年”[27].第300条规定：“约定期限的典权，于期限届满后，出典人可以向典权人返还原典价而赎回典物。出典人于期限届满后经过2年而未行使回赎权的，回赎权消灭，典权人即取得典物所有权”。第301条规定：“未约定期限的典权，出典人得随时向典权人返还典价而赎回典物。但自典权设定之日起经过20年未行使回赎权的，回赎权消灭，典权人即取得典物所有权”。
五、适应市场经济的要求完善担保物权体系
（一）关于担保物权的争论
有学者主张物权法不规定担保物权，保留现行担保法，使物权法与担保法并存，待编纂民法典时再作处理。多数学者主张物权法当然要规定担保物权，物权法生效，担保法关于担保物权的规定同时废止。关于担保物权种类，有学者主张增加优先权，适用于：诉讼费用、劳动工资、税金、医疗费、丧葬费等。有的学者建议规定不动产质权。另一个问题是，如何对待近年来实务中所实行的“按揭”担保？“按揭”担保，来自香港地区，而香港地区来自英美法的mortgage制度。物权法草案采取的立场是，以现行担保法的规定为基础，予以适当补充修正，并借鉴英美法mortgage制度，规定让与担保制度。物权法不规定优先权，而使海商法上的船舶优先权[28]和民用航空法上的民用飞行器优先权[29]，仍作为特别法物权。考虑到中国传统无不动产质权，且已规定典权，因此未采纳规定不动产质权的建议。
（二）完善抵押权制度，增设企业担保
物权法草案以现行担保法第三章关于抵押权的规定为基础，加以修订完善，规定为第七章抵押权。第305条规定抵押物的范围，包括：“抵押人所有或者依法有权处分的房屋和其他定着物；抵押人所有或者依法有权处分的尚未与土地分离的林木等农作物；抵押人依法有权处分的基地使用权、农地使用权；抵押人所有或者依法有权处分的机器设备、机动运输工具；抵押人所有或者依法有权处分的财产结合体；法律规定可以抵押的其他财产。”第307条规定土地所有权、法律禁止抵押的基地使用权和农地使用权、公益法人的财产，不得抵押。关于抵押登记的效力，草案作分别规定：不动产抵押，采登记要件主义，即不经登记，抵押权不发生；船舶、民用飞行器、铁路机车、汽车及其他动产抵押，采登记对抗主义，即未经登记，不得对抗第三人。
值得指出的是，物权法草案在一般抵押权（第一节）和最高额抵押权（第二节）之外，增加规定了企业财产集合抵押（第三节）和企业担保（第四节）。所谓企业财产集合抵押，是将属于企业的动产、不动产、基地使用权及知识产权等财产，作为一个财产结合体设定抵押权。设定企业财产集合抵押，应制作抵押财产目录表并予以登记。企业财产集合抵押设定后，抵押财产目录表所列财产，不得单独处分。所谓企业担保，是将企业现在所有和将来所有的全体财产，设定抵押。系参考英美法上的浮动担保（floatingcharge）制度。物权法草案第352条规定：“公司法人向银行借款或发行公司债，可以设定企业担保。”将企业担保所担保的债权范围，限定于公司法人向银行的借款和依公司法发行的公司债。第353条规定：
“设定企业担保权的合同，应作成公证证书，并登记于公司总部所在地的不动产登记机关的登记簿。企业担保物，非经登记，不生设定的效力”。第354条规定：“企业担保权的效力及于企业担保权设定后属于公司的全体财产，但对企业担保权设定后公司经营过程中被处分的财产无追及效力。”第355条规定：“企业担保因企业担保权的实行或设定公司的破产而转化为特定担保。企业担保权人就企业担保权实行、企业合并或人民法院受理破产案件时公司所有的全体财产，享有优先于其他债权人受偿的权利。”
（三）完善质权制度，增设营业质权
物权法草案第八章质权，系以现行担保法第四章关于质权的规定为基础，适当修订完善。规定了动产质权、权利质权、最高额质权和转质。特别需要指出的是，考虑到改革开放以来，各地有所谓“当铺”或“典当行”，从事以动产质押为条件的小额借款业务，而担保法对之未作规定，致发生纠纷难以解决。因此，物权法草案，在第八章质权中增加规定了“营业质”。草案第384条规定，营业质之质权人以经主管机关许可的经营者（当铺营业人）为限。基于营业质的特性，质权人不得请求债务人清偿债务，仅得就质物行使其权利。即取赎期间届满而债务人未取赎质物时，质权人即取得质物所有权，其所担保的质权同意消灭。同时规定，本章关于最高额质权、转质、质权实行方法及流质禁止的规定，不适用于营业质。
（四）借“按揭担保（mortgage）”，增设让与担保
近年来，中国大陆许多地方在房屋分期付款买卖中推行所谓按揭担保。这种担保方式相当于大陆法国家的让与担保。而一些大陆法国家迄今并未在立法上规定让与担保，而是作为判例法上的制度而认可其效力，学说上称为非典型担保。因此，中国物权法上是否规定让与担保，颇费斟酌。考虑到许多地方已在房屋分期付款买卖中采用所谓“按揭”担保，如果物权法草案不作规定，将造成法律与实践脱节，且实践得不到法律的规范引导，也于维护经济秩序和法律秩序不利。因此，决定增加关于让与担保的规定。
物权法草案第十章规定让与担保权。第408条规定让与担保权的定义：“让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利。”第409条规定：“凡依法可转让的财产或财产权利，均可以设定让与担保。”按照第410条的规定，设立让与担保权，应当由债权人与债务人或第三人以书面形式订立让与担保合同。以动产设定让与担保权，应当采用占有改定方式移转财产所有权；以不动产设定让与担保物，应当就标的物所有权移转进行登记；以权利设定让与担保权，应当依各种权利的转让方式完成权利的移转，有权利凭证的，应当将权利凭证交付让与担保权人占有。让与担保权的设定应当登记，让与担保权自登记之日设定。第411条规定，登记包括通知登记和设定合同登记两种形式，由当事人选择。第416条规定，债务人于受担保债权清偿期届满而未履行债务时，让与担保权人可以实行让与担保权；无论以何种方式实行让与担保权，让与担保权人均应履行清算义务。
结语
物权法草案完成后将提交民法起草工作小组讨论，经过修改定稿后正式提交法制工作委员会进入立法程序。考虑到中国在一个相当长的时期不承认物权概念和各项物权制度，人民对于物权法缺乏了解。且物权法涉及若干现行政策和法律法规的修改、变更。因此，可以预见物权法草案要最后通过成为法律，还须立法、实务和学术界付出巨大的努力。
[1]唐德华：《民法教程》，法律出版社1987年版，第14页。
[2]中国实行改革开放的第一个措施，是“搞活流通”。
[3] 1993年10月，立法机关委托民法学者提出统一合同法立法方案，从1994年1月正式开始起草统一合同法草案。1998年8月第八届全国人大常委会第一次审议统一合同法草案，第九届全国人大第一次会议于1999年3月15日通过统一合同法。
[4]民法起草工作小组的9位成员是：中国政法大学民法教授江平；中国社会科学院法学研究所民法研究员王家福、梁慧星；北京大学民法教授魏振瀛；清华大学商法教授王保树；中国人民大学民法教授王利明；最高人民法院原经济审判庭副庭长、退休法官费宗礻韦；法制工作委员会原民法室副主任、退休干部肖峋、原经济法室主任、退休干部魏耀荣。
[5]鉴于王利明教授关于立法方案中的用益物权、共有、不动产相邻关系和建筑物区分所有权部分，有不同意见，因此委托王利明教授按照自己的意见就这几部分提出草案。
[6]改革开放初期，民法学界关于国有企业财产权性质曾进行长期论争，提出过各种主张，如经营管理权、占有权、用益物权、双重所有权、商品所有权、委托经营权和企业法人所有权等。随着时间的推移，企业法人所有权主张逐渐占据通说地位。现在看来，企业法人所有权主张也有不周延之处。因为，现在属于企业财产范围的，除厂房、设备、制成品和现金之外，还有专利、商标、非专利技术、企业信誉等无体物，以及基地使用权、债权、担保权益等权利，岂非所有权概念所能够涵盖。但八十年代初期的所谓企业财产，是指生产资料和流动资金，基本上相当于民法所谓动产和不动产。无论如何，当时关于国有企业财产权性质的争论，是有重大意义的。
[7]例如，法国民法典第545条规定：任何人不得被强制转让其所有权，但因公用并在事前受公正补偿时，不在此限。德国基本法第14条3款规定：剥夺所有权只有为公共福利的目的才能被允许。
[8]例如土地管理法第46条：国家征用土地，依照法定程序批准，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。这里所规定的制度，应是征收而非征用。
[9]此系误解。实际上现行立法和实务关于物权变动并不要求有所谓物权行为，例如城市私有房屋管理条例第7条规定，购买的房屋，双方向房产管理机关办理所有权移转手续时，仅须提交原房屋所有权证、买卖合同和契证。
[10]例如担保法第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。该规定将抵押权设定与抵押权设立合同的生效混为一谈。
[11]城市房地产管理法第60条规定：房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记。第61条规定：房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。城市房屋产权产籍管理暂行办法第18条规定：凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。
[12]海商法第9条规定：船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。第13条规定：设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。民用航空法第16条规定：设定民用飞行器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。
[13]海商法第3条规定：本法所称船舶，是指海船和其他海上移动式装置，但是用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇除外。
[14]道路交通事故处理办法（1991年9月22日国务院）第13条规定：交通事故造成人身伤害需要抢救治疗的，交通事故的当事人及其所在单位或者机动车的所有人应当预付医疗费。第14条规定：……发生机动车交通事故逃逸案件的，由当地中国人民保险公司预付伤者抢救期间的医疗费、死者伤葬费。中国人民保险公司有权向抓获的逃
逸者及其所在单位或者机动车的所有人，追偿其预付的所有款项。其中规定的“机动车的所有人”，法院在审理交通事故案件时，往往解释为登记上的所有人。
[15]根据中国现行法制，由国土管理机关、房产管理机关、矿产管理机关、水行政机关、渔政管理机关及林业管理机关等，分别负责不动产物权或准物权的登记。
[16]有的地方规定，办理抵押权登记，依据抵押物评估的价值收取登记费。甚至规定抵押权登记，每办理一次登记，有效期1年，期满应当续登记，当然须再收费。
[17] 1998年的物权编修正草案删除永佃权，增设农用权。
[18]现行法律法规中，土地管理法、房地产管理法和国有土地使用权出让和转让暂行条例，均采用土地使用权概念。
[19]土地管理法第4条规定，国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。
[20]城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第40条规定：土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。
[21]现在的政策文件中称为土地承包经营权。
[22]其典型表现是，作为发包人的集体组织擅自撕毁承包合同，收回农户承包的土地，以及乡村干部任意向农户摊派、增加农户负担、损害农户利益。
[23]民法通则第83条规定：不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害、排除妨碍，赔偿损失。
[24]参见李婉丽：《中国典权法律制度研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》第1卷，法律出版社1994年，第446页以下。
[25]仅韩国民法典规定有典权制度。
[26]参见中国社会科学院法学研究所中国物权法研究课题组：《关于制定中国物权法的基本思路》，《法学研究》1995年第2期。
[27]典权的最长期限，中国台湾地区民法典规定为30年，韩国民法典规定为10年。
民法典土地征收规定范文第3篇
在物权法中，征收是一种非常特殊的物权变动形式，直接表现为对民事权利主体土地所有权的剥夺。中国的土地征收制度基本形成于计划体制下。在此种体制下，公权力相对于民事权利，不仅在观念上，而且在体制上一直是过于强大。事实上，随着我国化、城市化进程加快，大量农民集体用地经征用转为国家建设用地。土地征收不仅涉及农民生存的切身利益，而且直接到农村和农业稳定。因此，法律必须对土地征收予以严格限制。
一、土地征收概述
（一）土地征收的概念和法律特征
土地征收，是指国家基于公共利益的需要，而将农民集体所有的土地强制性的收归国有的行为。其法律特征在于：（1）土地征收是强制剥夺集体土地所有权的行为，是物权变动的一种极为特殊的情形。征收主体一方是政府，且政府以行政命令方式从农民集体手中取得土地所有权，集体必须服从，没有任何选择的余地。（2）土地征收属于一种附有严格法定条件的行为。在各国立法中，征收必须严格按照法定的程序，其目的只能是为了发展公共利益，绝对禁止任何商业目的的征收，且必须对被征收人以公平合理的补偿。
（二）2004年宪法修正案对征收和征用的区分
在2004年宪法修正以前，我国法律一直未对征收和征用进行区分，法律明文规定的“征用”实际上是“征收”。宪法修正案将宪法第10条第3款修订为，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿”，从立法上第一次区分了征收和征用。征收和征用虽有相同之处，但却有着本质的差别。其共同点在于，二者均对财产所有权人和他物权人具有强制性，在国家为公共利益需要而为征收或征用时，权利人必须服从。其区别在于，征收是国家从被征收人手中直接取得所有权或他物权的行为，其法律后果是导致权利的转移；而征用仅仅是国家在紧急状态下的强制使用，待紧急状态结束，被征用物返还给原权利人。
二、我国当前土地征收中存在的突出问题
（一）国家土地征收权的滥用法治国家出于对私法主体合法财产权益保护的需要，通常将土地征收限定在"公共利益"范围内。如《法国民法典》第545条规定，“任何人不得被强制转让其所有权，但因公用并在事前受公正补偿时，不在此限”，《德国基本法》第14条第3款和《意大利民法典》第834条也有类似的规定。我国土地征收制度也不例外。我国现行《宪法》和《土地管理法》也明文规定，土地征收必须基于公共利益目的。但法律法规却没有进一步明确地限定"公共利益"的范围和判断标准。相反的是我国《土地管理法》第四十三条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。 前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地”，此条规定实际上是将土地征收权扩展到了整个经济建设用地，将本应以市场行为获得的商业性开发用地也纳入国家土地征收权的客体范围，导致民事主体的私权被国家公权力不正当地剥夺。
（二）国家垄断建设用地使用权的一级市场现行的《土地管理法》规定我国实行土地用途管制，农用地转为建设用地受到严格限制。同时，通过该法第43条的规定限定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。由此，国家为集体土地使用权进入市场自由流转设置了法律障碍，其不能直接进入市场流转和增值。由于我国土地征收的补偿采取按土地原用途补偿的标准而非市场价值标准，廉价的土地征收成本使政府在征地中获取了本应属于农民的土地征收与土地出让之间的差价利益。从而土地征收权成为国家获利的工具，不仅导致原权利人与国家之间经济关系的显示公平，也不符合国家征收权的宗旨。这也是土地征收中腐败问题的制度根源。[1]
（三）补偿不够，农民利益缺乏保障
国家在征收土地时，必然要对土地权利人的财产权利造成损失，而这种损失并非权利人依法所应承担的风险、支出或牺牲，因此国家必须给予公平的补偿，使其恢复或维持原有的财产状况。[2]从西方国家的补偿政策来看，其旨在最大限度的弥补被征收人因征收造成的财产变动而引起的损失，基本特点是以市场交易规则作为补偿的依据，且补偿的范围很广，项目细化、确定。
民法典土地征收规定范文第4篇
1.1土地征收中存在的问题
土地征收过程中的强征、以租、补偿不到位问题：强征集体土地，凸显现行制度缺陷；补偿不到位，土地征收补偿制度不完善；“以租”行为具有违法性、危害性和欺骗性特点。以杭州西溪国家湿地公园强征集体土地为例。首先，违反农民意愿，给农民生产生活带来不便；其次，由于建设公园用地量较大，地方政府为符合自己的审批权限而分割地块现象存在；再者，采用“撤村并居”和“农转非”手段来进行集体土地征用，违反相关法律解释2；最后，农民则认为货币补偿标准较低，倾向于返还建设用地或者入股参与以后的利益分配。以重庆市大足县租用集体土地建设国家公园为例：首先，违反不能出让、转让、出租农村集体土地用于非农建设的规定；其次，干扰正常的建设用地管理程序，违背土地征收的前提和程序；最后，签订的土地协议不受法律保护，向农民许诺的补偿可能落空。
1.2土地流转中存在的问题
流转中的强制流转、流转定价偏低、不合法征用等问题：强制流转违反自愿原则，不利于社会稳定；由于集体土地的流转市场不完善，导致土地定价偏低，不利于提高农民积极性；以土地征用方式使用集体土地，不满足紧急需要和可以返还的前提条件，不符合法律规定。以四川宜宾红岩村建设生态公园为例。政府强行流转处于城乡结合部红岩村200多户农民的宅基地和300亩耕地建设生态公园。这带来以下几方面的负面效应：首先，以种地为生的农民本不想流转土地而被强制流转，严重影响了农民正常生活，引发社会问题；其次，政府主导下的强制流转，在价格方面表现为农地流转的价格偏低。
1.3土地权属不变时存在的问题
权属不变情况下，生态保护与农民自主经营权相矛盾：作为以生态保护为目的的国家公园，其管理条例、办法均有相应的措施来进行土地管理。而在权属不变条件下，农民对自己所拥有承包经营权的土地可以依法行使自主经营权，而其用途不符合公园规划时，就会产生矛盾。因此，如何在保护生态利益和自主产权中找到平衡点，是国家公园建设中需要进一步思索的问题。以龙虎山风景区村民建房为例，当村民的自主需求与风景区的生态保护发生矛盾时，结合龙虎山的实际情况，制定了《龙虎山风景名胜区村民建房管理办法》。该办法规定了分区分级审核、统一规划、统一设计以及保证金制度，切实平衡了两方面的需求。
2建议
建设国家公园使用农民集体土地，应当在符合法律法规的前提下，将生态保护与农民意愿有机地结合起来。本文就上述三方面的问题对国家公园建设中集体土地权属处置情况提出以下四点建议。
2.1加强部门联动，形成合力
国家公园建设涉及国土部、环保部、农业部、林业局等多个国家部委以及各级地方政府，审批建设过程时间长、任务重，需要加强各部门联动，形成合力。在前期集体土地处置时，由地方政府和国土部门主控，按照土地征收以及流转规定，加快审批，提高效率；在公园建成后，由国家公园管理委员会负责土地使用的监管。
2.2尊重农民意愿，严控征地范围，提高补偿标准
强调农民的公众参与，尊重农民话语权、议价权，将土地征收限制在国家公园的核心区。土地是农民的命根、是社会稳定的基础。农民如果失去了土地，当地有关部门应该做足安置工作，通过提高征地补偿标准、主动提供工作等措施，让失地农民无后顾之忧虑，才能得到他们满意。
2.3完善流转市场，平衡生态保护与农民利益
在国家公园建设的实验区和缓冲区推进土地流转，借鉴成都和重庆模式，加快建立集体土地流转市场，确定合理的土地价格，调动各方积极性。同时，尊重农民自主经营权，在生态保护的前提下，积极探索满足农民建设宅基地自住、经营获利的需求，制定专门的实施办法，平衡利益关系。
2.4跟踪调研，开展试点探索，完善顶层设计
民法典土地征收规定范文第5篇
一、农村土地抵押制度的渊源
长期以来，学术界一直存在一种狭隘而偏执的观念，认为抵押法律制度全部继受自西方法律制度，在中国古代并无相应的法律资源可以汲取。这对古代农村土地抵押制度的研究无异于舍本求末，更与现代农村土地抵押法律制度的需求南辕北辙。若仅了解现代抵押制度的西方背景，并不能深刻地体悟西方化的抵押制度在中国的现实土壤中实行的难易，亦不能清醒地认识农村土地抵押的乡土因素，更不能很好地构造新型农村土地抵押法律制度。因此，深入到纵向的历史中去厘清农村土地抵押制度的源流与继受，是科学解读农村土地抵押制度的应有之义。
（一）“当”“抵”“押”和“抵当”的渊源
中国古代虽不曾有近代大陆法系民法中的各类担保物权概念，但存在与担保物权功能相似的物上担保制度，如传统社会中以土地为媒介的“当”“抵”“押”和“抵当”等形式。“当”，古作“??”，从字形上分析，其起源应该与土地有关系。[1]《说文解字》曰：“当，田相值也。”也就是土地和土地价值相当、对等之意。《广雅释诂三》曰：“抵，推也。”唐代中期以前，“抵”的诸多含义中未有一种是表示财产担保。财产担保概念“抵当”之形成，最初出现于唐代，属于国家处罚的一部分，乃“以财物抵消债务”之意，但其效力局限于私人欠下的官债。[2]北宋中期，“抵当”具有了私法上的担保意义，民间社会在接受“抵当”一词的基础上对其引申、转化，用来表述借贷担保，同时官方设立了“抵当所”作为担保借贷机构。在传统民事经济关系中，“押”也是表达借贷担保的概念之一。在清代田宅契约关系中， “典”与“押”的不同在于：前者债主付出金钱后对田宅有管业权，而后者债主出借金钱后仅仅是押存业主的前手田宅契约凭据或商业铺底字据；前者交易后的状态是债主对物产进行掌管和经营，后者交易后的状态仅仅是债主保有物产的凭证以限制业主对该房产的处分。从不转移占有的角度观之，“押”较为接近今日所使用的“抵押”一词。
古代有关土地或田宅的抵押，在历代法典、各朝传世契约文书、各类判牍等史料中均有记载。虽然古代抵押习惯法规则杂乱且不成体系，国家也未从立法层面进行系统化归置，但其业已形成独具中华法系特征的农村土地抵押制度，其中不少内容蕴涵着人类制度文明的共同经验。具体而言：其一，保障亲邻先买权体现出明显的地缘共同体色彩。以地缘和血缘相结合的乡族共同体社会结构影响着法律主体民事行为的展开。典当田宅须先问亲邻，这点在五代直至宋元的法律中均有体现，虽然明清时期相关法典并未作规定，但在习惯法中也得到人们的普遍遵循。其二，强调法律关系的一体性，而忽视担保物权的从属性。在古代的田宅担保法律关系中，不存在担保物权关系和债权关系两个相对独立的法律关系，担保和借贷融为一体，并无主从之分，即担保物权并不从属于债权。与之相反，罗马法和日尔曼法中，担保物权具有较强的从属性特征。其三，在公示方法上，以田宅作抵一般须向债权人交付分家文书、房契等权属证明，以实现公示，说明田宅无纠葛，保障交易安全和实现对善意第三人的保护，但并未建立起以公示为目的的不动产登记制度。古代农村土地抵押形式的灵活性与多样性，一方面从社会实证角度验证了农村土地抵押的可行性，另一方面也证明古人重视地权交易之金融功能。农民融资，既可通过借贷方式，亦可通过地权交易方式实现。[3]
中国石油大学学报（社会科学版）2016年6月第32卷第3期杨柳春风，等：农村土地抵押的历史源流与现代继受（二）近代农村土地抵押规则的传承
清末民国时期，既往的民间抵押习惯规则与西方的抵押制度相互融合。[4]民事抵押规则逐步脱离习惯法秩序，回归国家民事立法层面。无论是立法者，还是司法裁判机关，都在试图以统一的、体系化的抵押规则规范民事交往活动。虽然近现代意义上的抵押权并非中国古代“抵”或“押”等形式自然演进的结果，但固有的本民族习惯法秩序对中国近代抵押法律规则的建构产生了深远的影响。
《大清民律草案》是中国第一部由国家正式制定的近代化法典草案，其“第三编担保物权”分别规定了抵押权、土地债务、不动产质权和动产质权四种制度，土地债务、不动产质权是典型的德国法中的担保物权类型。在抵押权的表述方面，《大清民律草案》的立法者并未完全抄袭德国或日本民法中的表达，而是尊重中国民众语言习惯，选择了之前的民间习惯中已经大量运用的“抵押”一词。南京国民政府在《大清民律草案》的基础上制定了《中华民国民法》，该部法律从中国的实际情况出发，舍弃了以担保物权命名并统领各类型物的担保的立法体例，在“第三编物权”中平行地规定了抵押权、质权、留置权和典权这四类物的担保类型。对土地债务和不动产质权的删除以及对典权的纳入反映了立法者对中国国情与文化传统的尊重。
二、近代农村土地抵押制度的特征
（一）农村土地抵押制度：封闭的习惯法转向成熟的农地金融法
古代的农村土地抵押制度基本上反映为一种民间习惯法秩序，土地抵押一般发生在亲邻之间，这与中国古代农村社会的乡土环境相契合，也反映出一定的封闭性。农村土地抵押融资实为佃户为获取小额资金而与乡村货币持有者进行的一种简单交易。农民的资金来源，主要包括典当、借贷、抵押、赊欠、预售农产品以及召集合会等，而农村资金大量外流、农村高利贷猖獗、典当业衰落、合会难以召集 、私人放贷者惜贷等状况，使农民只能将契上所载田地房产用于抵押。乡土社会的封闭性，加之缺少土地的规模经营和农村金融组织，使得农村土地抵押很难与金融业和农业的发展相融合。古代农村土地抵押的习惯法秩序完全适应于彼时的农村生产与生活秩序，一旦离开乡土社会的基础条件，其融资习惯便难以发挥作用。
为推进现代农村金融制度，民国时期制定了诸多农村金融方面的法规，包括一般法规和特别法规两类。一般法规主要包括契约法、动产出质法、不动产抵押法、限制高利贷放款法等。特别法规所包含的范围较为广泛，包括《中国农民银行条例》（1935年5月制定）、《合作社法》（1934年3月制定，1939年12月修正）、《合作金库规程》（1936年11月制定，1938年2月修正）和《农仓业法》（1935年5月制定）等等。此外，还成立了中国农民银行和合作金库，由中国农民银行办理土地抵押放款，甚至着手以农民银行为基础筹备土地银行。然而，现代农村金融机构的出现，并没有有效解决农民的资金不足问题。一方面，官僚和地主通过巧取豪夺不断兼并农民的土地，并收取地租；另一方面，土地的高度集中使得农民无地化趋势加剧。囿于当时的地权结构，土地融资形式往往表现为对农民购赎耕地放款、土地改良放款和土地重划放款。农村金融组织的资金来源主要以发行土地债券为主，但是在长时期的战争环境下，以发行土地债券吸收社会游资，无异于缘木求鱼。南京国民政府在构建现代农村土地金融制度的过程中，更多地强调公权力对金融机构的控制与管理，忽视农民对土地的私权利主张和多层次的资金需求。
（二）传统生产经营方式阻却农村土地抵押制度的纵深发展
农村土地抵押融资与传统的农业耕作模式之间具有明显的排斥性。自宋代始，直至民国时期，中国农业生产运营模式整体上属于小农经济范畴。[5]即使拥有较多土地的大地主也是将土地分散给诸多佃农经营，再收取地租。此种小农生产经营方式本身并不需要多少经营资金，农村土地抵押后用于农业投入和发展的情形较为少见，其大多是为了还款以及满足因自然灾害形成的资金需求，具有不得已为之的色彩。所以，农村土地抵押实际上是贫苦农民为获取小额资金而采取的一种消极方式，其财产价值极为有限。故而，抵押权人接触的大多都是农村的小额货币持有者，基本没有商业性金融机构。 这在一定程度上制约了农村土地抵押制度的发展，也标志着农村土地抵押制度在中国的衰败。农村土地抵押作为一种比较娇贵的融资方式，需要农业经营组织的发展、土地流转规模的形成和农村金融制度的引入等基础条件。小农家庭传统农耕方式的阻却，加之农民视土地为最重要的家庭财产的“恋土情节”，使农村土地抵押制度最终难以很好发展。因此，只有当土地流转产生一定的规模、农业经营组织成长到一定阶段以及农村金融制度发展到一定程度时，农村土地抵押制度的扩张与运作才具有现实意义。
（三）农村土地抵押制度未与近代农业的发展、金融组织的成长相结合
中国的小农经济与别国的小农经济相较，农户的借债率很高，青黄不接时，不靠借贷农民便无法免于饥寒冻馁之忧。在内地的农村地区，现代银行机构极少，农业贷款一般来自个人（商人或地主）。1932年，江西的7家近代银行投入农户的贷款仅占到其贷款总额的0078%。始于20世纪20年代的农村合作社，原本能够成为农民与银行体系的媒介，但数量不多，且侧重于将大多数信贷发放给经济实力较强的农民；而钱庄亦倾向于为当地商业提供资金。因此，农业贷款的放贷人一般是富农、地主以及商人，起着使部分农业剩余又回到农民手中的作用。 需要现金的家庭，用土地来借钱。对于短时间内可以偿还本息的小笔借款，可抵押土地作为担保；对于数额较大的贷款，因较长时间内无法偿还，则可能不得不把土地所有权转让给债权人。可见，农村土地抵押制度依然停留在一种为民间货币余缺调剂的简单状态，尚未与金融组织以及近代农业的发展相结合。
三、现代农村土地抵押制度的继受
（一）农民土地的权利配置：土地上公权与私权的博弈
中国古代农村土地权利结构中最为显著的特征是土地的终极所有权归属国家，国家拥有对土地行使最终处分的权利，而土地使用权由土地持有者长期享有，此制度特征贯穿于整个封建社会发展与演变的始终。新民主主义革命后，先通过土地改革将土地分配给农民，之后又以集体化的方式将土地从农民手中集中，并以农村集体名义经营，由此形成国家、集体和农民高度合一的结构模式。农村土地集体化的过程并非一蹴而就，此过程大致经历了初级社（土地所有权归农民）、高级社（按份共有的集体土地所有制）、人民公社（抽象的集体所有）和1982年宪法规定的农村集体所有四个阶段。国家、集体和农民关系模式的最终成型，为之后相关的土地制度改革设定了某种路径依赖。
20世纪70年代末期以来的农村家庭联产承包责任制改革，通过改变既往的集体统一经营和统一分配的农村土地生产模式，使农民从国家和集体的依附关系中逐步抽离，土地逐步回归农民。国家具有宏观管理权（如保障粮食安全、规范农村秩序和维护农民权益等）和终极权威（如掌握农村土地的征收权），农村的土地所有权归属农村集体组织，农民进行土地的具体经营并享有其收益。上述农村土地上的国家、集体和农民三者之间的权利分离，为土地流转创造了条件，农民拥有了更多土地权限，可以依照市场需求和自身意愿在法律许可的范围内对土地进行处置。但是，国家权力边界的模糊性、集体权利的不确定性和农民权利的欠保障性特征仍在较大程度上制约了农村土地抵押依照市场经济的逻辑进行良性运行。这突出表现在两个方面：其一，所有权主体缺位。农民虽享有土地承包经营权和宅基地使用权，但与所有权仍存在明显差异。实践中至少出现集体土地所有权人、集体土地所有权人的代表、集体土地使用权人等诸多与农村地权相关的角色，上述角色都可能成为法律承认的潜在或直接的当事人。其二，国家与市场共生导致残缺的土地处置权。国家控制着土地的最终归属，农民可依据市场需求理性选择土地使用权的流转模式（包括抵押），但作为所有者的农村集体组织无权买卖土地，更无权改变土地用途。农村集体组织和农民享有一种国家与市场共生导致的残缺的土地处置权，土地的抵押或其他流转形式，皆不能逾越国家权力所规定的所有权或使用权之界限。
（二）土地所有权并非农村土地抵押运行的地权秩序所需之必要条件
受自然经济、皇权专制和宗法制度等因素影响，传统中国社会公权力嚣张，私权利萎靡。中国各个历史时期农村土地所有权和使用权的关系呈现互动式演变：土地使用权和所有权相分离――土地所有权占核心地位――土地所有权限制使用权――土地所有权对使用权的制约逐步放松――土地使用权相对独立――土地使用权的长期化。[6]既往对土地抵押的认知，存在一种保守观念，认为唯有土地所有权可以抵押，但中国古代社会的实践却表明了农村土地使用权抵押的可能性。在国家所有权比较强势的时期，历代政府通过对土地占有状况的调整保证税收增长和社会稳定；而当国家所有权趋于弱化时，政府的目标是通过鼓励土地使用权的长期化来实现对土地名义上的长期占有。古代所充当抵押者，既可以是土地本身，亦可以是以土地为媒介的权利。除土地所有权之外，若以“用益物权――担保物权”的维度观察，用益物权类型还可区分为地上权、永佃权、典权、地役权等。历史的经验表明，封建社会的土地制度变迁都是在所有权既定的情况下发生的，土地制度的改进并不必然以所有权的变革为先决条件，在所有权结构不变的情况下同样存在着制度改进的空间。前述中国古代的实践亦表明，土地所有权并非农村土地流转的地权秩序所需之必要条件。从法律上看，在国家垄断土地所有权的大前提下，完全可以通过高效而灵活的地权秩序，实现对农村土地的有效利用。
国外建立农村土地抵押融资制度，其前提貌似是土地私有制，即农民以土地所有权为抵押来融通资金，然而，真实的情况是土地所有权并非农村土地抵押运行的地权秩序所需之必要条件。以英国为例，封建社会早期，国王是全部土地的最高所有者，个人只能通过保有地的形式持有地产。[7]英国农民对土地的权利是在坚持全部土地的终极所有权属于国王或国家的前提下，通过制度创新来实现的。其特点是超越对抽象的所有权的执著，注重对使用权的各种制度创新，实现土地使用效益最大化。
由中国的国情和现实需要观之，土地制度结构的第一层次是所有制，第二层次是权利构成。现行农村土地抵押制度必须以公有制为前提，也就是说土地制度结构的第一层次是锁定的，土地制度改革只能在第二个层面寻求突破，即实现土地所有权与使用权分离，并根据实践的需求推进土地使用权形态的多样化。中国《土地管理法》等法律法规基本确立了以土地所有权和土地使用权为核心的土地权利制度。《物权法》将土地物权区分为土地所有权和土地他物权，而后者又可分为土地用益物权（包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权）和土地担保物权（如土地承包经营权抵押权和建设用地使用权抵押权），由此构建了全新的土地权利制度。现实的农村土地权利体系具有封闭性和内生性，土地被当作生存手段，而非商品，更非资本。农村土地抵押的出现能够打破地权结构固有的制度刚性与路径依赖，在主体层面上，就土地权利而言，农民不再以弱势的姿态面对农村集体或国家，至少在用益物权层面真正实现私人与私人之间平等的权利构造。农村土地抵押在国家政策层面逐步获得肯定，各地区抵押实践也已初见成效，其所积累的实践经验为制度变革奠定了现实基础。中国传统土地权利制度安排中，土地担保制度设计不足，在农村抵押制度改革中，应明确农村土地的抵押权能，并以抵押融资的方式实现农村土地的资本化，充分发挥农村土地的财产功能。
（三）强化农村土地使用权的地位
考察中国古代的土地法律制度可以发现，不仅所有权与使用权分离，其他所有权权能与所有权分离也是土地所有权制度发展的必然要求。具体而言，占有权、使用权、收益权和处分权皆属于土地所有权的权能范畴。中国古代二者的分离程度较为成熟，诸多土地权能已逐渐发展成为一种独立的权利且可以进入土地市场流转，如土地租赁权抵押、土地永佃权抵押等。一个国家采取何种形式的农村土地制度，既受制于各国农村土地资源的自然属性，也反映着各国土地制度的历史传承。无论是以德国、美国、英国为代表的资源丰富型国家，还是以日本、中国台湾地区为代表的土地资源相对有限的国家和地区，在农村土地制度的总体演进过程中，都旨在从“道”上不断丰富农村土地本身的权利属性，从“术”上不断完善农村土地的经营形式。国外土地方面可以用来抵押的种类很多，包括所有权、地上权和永佃权等。[8]中国台湾地区也可以在地上权、农育权和典权等用益物权上设定抵押。[9]
现行法律制度中农村土地的所有权权能与所有权之分离并未成熟，很多权能不能独立于农村土地所有权而存在。农民不享有土地处分权，仅享有对土地的使用权以及建立在使用权之上的占有权和收益权。土地所有权权能分离的不充分成为制约中国农村土地抵押的重要因素。传统法律观念中，土地所有权具有优越性和绝对性。在将以土地所有权保护为中心的土地立法转变为以土地的现实利用主体保护为中心的土地立法方面已逐步取得共识。中国城镇实行国有土地使用权有偿出让和抵押制度，已取得较大的土地效益，“土地财政”为发展城市经济提供了坚实的物质基础。如何激发农村土地使用权的担保权能、提高农村土地的利用效率成为农村土地立法面临的重要课题。农村土地立法须不断提升土地使用权人的法律地位，扩充其所享权能，土地用益物权的类型也须根据实践需求不断被立法所肯定。
（四）农村土地抵押的本质：权利抵押
