民法典关于土地流转的规定范文第1篇

关键词：宅基地；宅基地使用权；典权

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）30-0142-03

一、农村宅基地使用权概述

宅基地使用权是我国特有的一种用益物权，是指农村居民及少数城镇居民为建造自有房屋对集体土地所享有的占有、使用的权利。宅基地使用权可以分为两种：即农村宅基地使用权和城镇宅基地使用权。农村宅基地使用权的权利主体包括农村集体经济组织的成员和符合一定条件的城镇居民。新修订的《土地管理法》和《物权法》没有确认城镇非农业户口居民在农村建房、对集体土地享有宅基地使用权。城镇宅基地使用权的主体是解放以后因历史的原因形成的城镇私房所有者及经批准在城镇建房的城镇居民。

宅基地使用权具有以下的法律特征：

第一，权利主体特定。《土地管理法》第62条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地。这意味着土地管理法将宅基地的使用权人限定为农村村民，即宅基地使用权是农村居民因建造自有住宅对集体所有的土地占有、使用的权利。而《物权法》第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”该规定对宅基地使用权人的身份并未加以限定。但《物权法》第153条规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”这说明《物权法》将对农村宅基地使用权的规制留给了《土地管理法》和其他相关立法。

第二，权利客体仅限于集体土地。这一点《土地管理法》和《物权法》都有明确的规定。首先，宅基地使用权的客体仅限于集体所有的土地上，在国有的土地上不得设定宅基地使用权。其次，宅基地使用权的客体仅以土地为限，但在解释时应不限于“地面”，宅基地使用权人在地面之上或者地下也得进行建设附属设施并保有所有权。

第三，“一户一宅”。集体经济组织的成员只能申请一处宅基地。《土地管理法》第62条明确规定一户只能拥有一处宅基地。

第四，目的特定。宅基地使用权的土地使用用途，根据现行法律规定只能用作农村村民住宅的建设。《物权法》第152条也明确规定只得在该土地上建造住宅及其附属设施。解释上，这里的住宅是指农村村民所建住房及与住房和居住生活有关的其他建筑物和设施，例如住房、车库、厕所、沼气池、牛棚等。

第五，权利的取得具有无偿性。我国现行法律中，宅基地使用权的原始取得是无偿的。按照现行《土地管理法》的规定，宅基地使用权是农村集体经济组织为了保障其成员的正常生活，无偿将土地作为一种福利向本集体成员提供失。

第六，权利无期限。我国现行法律没有对宅基地使用权的期限进行限制性规定，宅基地使用权不因期限届满而消失。

二、农村宅基地使用权的流转方式分析

宅基地是农村居民的基本生活资料，我国相关法律限制宅基地使用权的自由流转，权利人不得就其宅基地使用权单独转让、出租或者设定抵押。如：

《土地管理法》第62条规定，“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”第62条第3款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”

《物权法》第153条规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”

《担保法》第37条和《物权法》第184条规定，宅基地使用权不得抵押。

另外，国家土地管理局关于《确定土地所有权与使用权的若干规定》的第169条规定：“宅基地使用权不得单独转让。建造在该宅基地上的住房所有权转让的，宅基地使用权同时转让。”国务院办公厅1999年颁布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”国家土地管理局[1990]国土函字第97号《关于以其他形式非法转让土地的具体应用问题请示的答复》也明确规定：原宅基地使用者未经依法批准通过他人出资翻建房屋，给出资者使用，并从中牟利或获取房屋产权，是属“以其他形式非法转让土地”的违法行为之一。

从以上法律规定可以看出：第一，宅基地使用权人只能是农村村民。那么，农村村民的身份是根据什么标准确定的？是按照从业标准还是户籍标准，或是按照实际常住标准？对这一问题，我国立法没有正式的规定，个别部门规章有按从业标准的，如1989年1月16日国家工商行政管理局《私营企业暂行管理办法》第3条规定：“农村村民，指农民个人，不含农村中的非农业居民。”也有地方法规按户籍标准的，如2007年7月1日起施行的《上海市农村村民住房建设管理办法》第3条规定：“农村村民，是指具有本市常住户口的本市农村集体经济组织成员。”所以，要从立法上规范宅基地使用权制度，就有必要从立法上对农村村民的身份进行科学合理的界定，统一农村村民身份的界定标准。

第二，宅基地使用权不得单独转让、抵押，但宅基地使用权可以随房屋所有权转让、抵押。实践中，这种转让也存有限制：即受让人只能是本集体经济组织成员，而且还必须是农村村民，因为前文已述及宅基地使用权人仅限于农村村民。如果要转让给本集体组织外人员，该人员必须首先在本集体组织中落户并符合申请宅基地的条件。这种限制，违反了物权法平等保护原则，使农村的不动产难以进入市场进行交易，在一定程度上限制农民的融资手段，继而阻碍农村经济的发展；另一方面，这种限制会让农村宅基地使用权的转让出现两难境况而使得这种允许随房转让的法律规定形同虚设：目前在大量农村人口向城镇流动的情况下，许多农民已经进城打工，有的在城里已经购置了房产，在经济欠发达地区，“空心村”和宅基地闲置情况十分突出，而农村村民几乎每户都有自己的宅基地，所以，这些空置的宅基地在农村本集体经济组织内进行转让几乎没有市场可言，而对农村房屋有需求的城镇居民却无法在农村购房。在城里购置了房产的农民无法转让闲置的空房，将会造成农民房屋的长期空闲，不符合“物尽其用”的原则。

同样道理，如果农村村民通过抵押自己的房屋融资，在农村村民无法偿还借贷款物时，抵押权人的抵押权就有可能无法实现，因为该抵押的房屋无论是折价还是拍卖，继受取得房屋所有权的人也必须是农村村民，前文述及，大多数农村村民对宅基地没有购买需求。所以，这在实际上限定了农民通过自己的房屋融资的可能。而同样都是房屋，法律对城镇居民的房屋所有权几乎没有限制，对农民房屋所有权的这种限制，显然是一种歧视。近年我国农村进行产业结构调整，实行农业现代化，在这种情况下，农民需要资金发展生产，但可以取得融资的只有房屋和宅基地。所以，对宅基地使用权制度的改革势在必行。

对宅基地使用权，法律作出农民可以无偿使用不得转让的限制，主要基于以下考虑：一是为了使农民“居者有其屋”，保证农民不要成为流入城市的无业游民，造成两极分化；宅基地和住房是农民最后的生存基础，尽管在市场经济形势下，农民的生产和生活方式发生了很大变化，但农民对住房和宅基地依然有着极大的依赖性。农民的生活在很大程度上离不开房屋和宅基地，房屋和宅基地抵押转让后，一旦生活和生产发生变化，农民将无依无靠，沦为无居无业的失地农民。二是因为宅基地使用权具有一定的福利性，按照现行《土地管理法》，宅基地使用权与农村村民的身份相联系。集体组织为了保障其成员正常生活，将宅基地使用权作为一种福利向集体成员无偿提供。在目前房地一体的格局下，如果允许农村村民将宅基地上的房屋转让给非本集体经济组织的成员，处分房屋的同时也处分了宅基地，损害了集体经济组织的权益。

一般而言，无论是城镇居民还是农村村民，大多都是在急需资金而又无其他融资渠道时才会变卖房屋或抵押房屋融资，或者是房屋长期闲置而房主自己没有居住需要也不愿出租。在因为融资出卖房屋或抵押房屋后，城镇居民出现无居无业情况时，往往可以靠低保生活，但农村村民却没有低保制度的保障。笔者认为，国家应尽快建立健全农村的社会保障制度，不能因为农村社会保障制度的缺失而又通过立法限制农民对自有房屋的处分权，这种限制，是不平等的，也是一种歧视，不利于保障农民的合法权益。

三、农村宅基地使用权可否设定典权的分析

允许农村宅基地使用权随房屋转让而转让，需要制修订一系列的法律，也需要一定的时间，在立法部门没有将相关法律纳入制修订进程之前，本人认为，可以通过司法解释的方式，允许农村村民通过对自有房屋设定典权，不限定典权人身份的方式融资，①对农村村民的私房设定典权，即为宅基地使用权设定典权。这一方面可以满足城镇居民对农村住房的需求，另一方面让农民在融通到资金的同时又保有房屋的所有权，在典期届满后，农民可根据自身的需要，决定是否需要回赎或找贴房屋。

典权，是指支付典价，占有他人不动产而为使用收益的权利[1]。这里的不动产，仅指建筑物及其所占用基地的基地使用权[1]。其中，支付典价者为典权人，而以自己的不动产供典权人占有、使用、收益者为出典人，作为典权标的物的不动产为典物。

典权在我国具有悠久的历史，是中国传统思维和习惯在法律上的反映。如学者言：“典权系物权编所定物权中，唯一纯出于固有法制者，其所以兴起之缘由，乃因众人认为变卖祖产尤其是不动产，筹款周转以应付急需，乃是败家之举，足使祖宗蒙羞，故绝不轻易从事，然又不能不有解决之计，于是有折衷办法之出现，即将财产出典于人，以获得相当于卖价之金额，在日后可以原价将之赎回，如此不仅有足够之金钱，以应通融之需，复不落得变卖祖产之讥。而典权人则得以支付低于卖价之典价后，即取得典物之使用收益权，且日后尚有因此取得典物所有权之可能，是以出典人与典权人两全其美，实为最适宜之安排。”[2]

因为对宅基地使用权人的身份限定，农民出典房屋同样受到诸多限制。笔者认为，允许农村村民通过对自有房屋及宅基地使用权设定典权，而不限定典权人身份的方式融资，主要理由如下：

首先，从上文对典权的简短分析看出，典权的设定主要是为满足融资的需要，而农村村民对自有房屋设定典权，也多是基于融资需要，出典房屋可使其获得经营活动急需的流动资金，以解一时之需；同时也满足了典权人对他人不动产的占有、使用并获取收益的需要，而且，在出典人不回赎的情况下，典权人有可能取得典物的所有权。而不限定典权人的身份，一方面可以让农村村民通过出典房屋很快融通到所需资金，另一方面，即使出典人不是为了融资需要而出典房屋，也可避免该房屋长期闲置，这对于物尽其用有积极的意义。

其次，限制宅基地使用权转让主要是担心农民将房屋和宅基地抵押转让后，一旦生活和生产发生变化，农民将无依无靠，沦为无居无业的失地农民。因为《土地管理法》第62条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。但农村村民将自有房屋设定典权后，仍对房屋保有所有权，在将来可以通过回赎的方法重新占有和使用自己的房屋，在将来不会沦为无居无业的失地农民。同时也避免了损害到本集体经济组织的对宅基地的所有权及其相关利益。

再次，有利于避免不必要的诉讼纠纷。实践中农村私有房屋买卖纠纷案件比较多，①这类纠纷被界定为是名义上买卖房屋，实际上是买卖宅基地使用权，因为我国法律禁止宅基地使用权的自由流转，所以，农村私房买卖当事人如果都为农村村民，则买卖合同被认定为有效；而纠纷的诉讼双方当事人如果出卖人为农村村民，买受人为城市居民的，则买卖合同被认定为无效。②被认定为无效的这些买卖合同，交易发生的时间多在前两年以上，有的甚至在10年以上；出卖人交付了房屋，买受人入住并给付了房款，但多未办理房屋登记变更或宅基地使用权变更登记手续；大多数诉讼是缘于土地增值以及土地征用、房屋拆迁等因素，房屋现值或拆迁补偿价格远远高于原房屋买卖价格，出卖人受利益驱动而；很多买受人对房屋进行过装修、翻建、改建等添附行为。房屋买卖合同被认定为无效，买受人的利益损失往往比较大，如北京宋庄画家李玉兰与宋庄某村民买卖宅基地使用权纠纷一案。同时也纵容了出卖人不依诚信履约。如果法律允许农村私有住房出典而不限定典权人的身份，则会避免这些不必要的纠纷。房屋出典后，如果土地增值以及土地征用、房屋拆迁等使得房屋现值或拆迁补偿较高，都不会影响到典权关系的双方当事人为此而提讼。如果出典人在典期届满后不愿回赎房屋，可依照当时的市价找贴房屋给典权人。

这里还有个问题需要说明一下。农村私有房屋设定典权后，典权人有留买权，即出典人转让典物时，典权人在同等条件下有优先购买权；还有典物取得权，即典期届满，出典人不回赎的，典权人取得典物的所有权。这样，典权人最终也取得农村村民房屋的所有权，同时也取得农村宅基地使用权。有人会认为这也是名义上卖房实际是买卖宅基地使用权，应该无效。笔者认为，首先，典权设定后，典期一般都较长，大都在10年到30年之间，出典人对自有房屋是否有居住需要，在典期届满时是否有必要将房屋赎回，有足够的考虑时间。出典人转让典物或在典期届满不回赎典物的，都说明出典人对自有房屋没有居住的需要。法律限制农村私房自由转让的第一个原因，即担心农村村民转让房屋后沦为无居无业的失地农民便不存在，而且农村村民的私房属于农村村民的私产，他们有权处理，法律不应过分干涉。其次，无论是留买还是绝卖，出典人和典权人处分的都是农村私有房屋所有权和宅基地使用权，而不是宅基地所有权，即并没有侵犯到集体的宅基地所有权。典权人作为典物的使用人，长期在农村居住生活，只是没有农村户口，是否可以将其看作是农村村民？而对于农村村民的认定标准，法律并没有统一的规定。

综上，笔者认为，法律应该允许农村村民对自有房屋设定典权而不限制典权人的身份，适当放宽对农村村民私房及宅基地使用权流转的限制，以保障农村村民的合法权益。

参考文献：

民法典关于土地流转的规定范文第2篇

引 言

中国物权法草案的起草是从1998年开始的。1998年第八届人大常委会委托九名专家学者作为民法草案起草工作小组。这个工作小组在第一次会议上曾经预定了完善中国民法的三个步骤。第一步是制定统一的合同法；第二步是起草物权法，实现财产规则的统一完善；最后制定一部科学完善的中国民法典。现在第一步计划已经顺利实现；针对第二步，中国社会科学院梁彗星教授和中国人民大学的王利明教授受托起草的两部专家稿从1999年到2000年底相继完成。立法机关在这两部专家草案基础上编篡、修改、删节，然后完成了一个中国物权法草案的征求意见稿。2002年的12月人大常委会对王利明教授主持起草的中华人民共和国物权法草案进行了第一次的审议基本肯定了王利明教授的专家稿，现在物权法草案已进入二次审议的阶段。在物权法草案起草的过程中，有关学者已经对物权立法的诸多问题展开过激烈的争论，本文在此谨对物权法草案二次审议稿中所有权、用益物权和担保物权中所存在的若干问题提出一点个人的见解。

所有权部分

物权法起草过程中关于所有权立法，主要涉及两个问题：一为是否按照所有制的标准来划分所有权，二为是否坚持对国家所有权给予特别优先保护，即国家所有权是否应与其他所有权一体保护。围绕这两个问题，形成了两种针锋相对的观点：三分法和一元论。三分法观点坚持生产资料所有制的分类标准，在物权法中集中规定国家所有权和国有企业财产权，并坚持对国家所有权予以特别优先保护。[1] 而一元论观点则反对以生产资料所有制为标准，而主张以所有权的客体为依据，不在物权法中规定一般国家所有权，反对对于国家所有权给予特别优先保护，而主张对合法财产一体平等保护。[2] 对于三分法和一元论，笔者部分赞成部分反对。

一、关于所有权类型划分的问题

笔者并不赞同一元论中主张以所有权的客体为依据进行划分。正如王利明教授所说，西方国家物权法中的单一所有权是建立在私人财产所有权基础上的，对国家所有权则是通过单行法来调整的，一般不在民法典中加以规定。如果我国物权法也照搬这一模式，将物权法中的所有权限于私人财产权，而不包括国家所有权和集体所有权，则完全与现实不相符合。[3]而且这种回避所有权类型划分的做法不能真正解决我国所有权立法中存在的问题。王利明教授的物权法草案二次审议稿中的所有权部分仍然沿袭了我国现行民事法律制度，即以所有权的主体为标准划分所有权类型的模式，即分专章专门分别规定国家所有权、集体所有权和私人所有权，与建筑物区分所有权、相邻关系和共有并列。笔者认为，在我国物权法中采纳这种分类方法存在很多问题：

（一）所有权主体呈多样化趋势，如果仍按此标准划分则会出现很多遗漏之处。如果说我国曾经以所有权主体作为标准，在《民法通则》中确认所有权的类型为国家所有权、集体所有权和公民个人所有权三种形式，其主要原因在于过去我们一直认为公有制只有全民所有制和集体所有制，所以相应地在法律上也就确认国家所有权和集体所有权两种形式的话，那在当今我们已经重新认识了公有制的形式，确认公有制可以有多种表现形式，在法律上也就不能简单地只确认国家所有权和集体所有权了。[4] 例如公司财产的所有权主体应该归属拿一类呢？

（二）国家、集体、个人的分类在我国的宪法中已经有所体现，虽然说在物权法中重复规定可以说是宪法在各部门法中的具体化体现，但物权法作为私法，它是应该保护平等民事主体的所有权呢？还是应该保护所有制制度呢？

（三）王利明教授在解释为何按所有制类型划分所有权的理由时曾提到：“如果物权法不对公有财产加以规定，也难以体现出平等保护的原则。”[5] 但是如果在物权法中规定了公有财产也不一定就能体现出平等保护。如果要在物权法中体现平等保护就不能规定国家集体所有权的特殊性，而不是应不应该规定公有财产。

虽然笔者对这两种观点都不赞成，但很无奈的是笔者无法提出一个更好的解决办法。而两种观点相较之下，以所有制的标准来划分所有权似乎更加体现出物权法的固有性，因此，物权法草案二次审议稿中的相关规定也许更多的是一种无奈之举。

二、国家所有权是否应与其他所有权一体保护的问题

从理论上讲，国家所有权是否应与其他所有权应当一体保护。首先，一直以来我国就是采取优先特别保护国家所有权，这是源于苏联国家财产神圣的观念和理论，但它与我国正致力于建设完善的市场经济体制的要求不符。因此我们应当适当淡化对国家所有权的特殊保护。其次，国家所有权客体并非都由物权法调整，物权法主要调整国家所有权的外部结构、国家所有权主体外部属平等关系的内容；而国家所有权的主体内部关系中属管制关系的，带有很强的行政管制性，则由经济法调整。因此，从物权法的角度而言，国家所有权和其它所有权具有平等的主体地位，当然应该一体保护。

从客观实际出发，这种一体保护在我国是不太现实的。国家财产担负着不少社会公共职能，为了社会公共利益，在某些情况下，对国家财产的保护应优于个人财产和集体财产。并且在我国，从所有权的客体上看，如土地只能由国家或集体所有；从所有权取得方式上看，国家所有权可以通过征收的方式取得，这些都表明国家所有权存在其特殊性。而且我国公有制的体制也决定了国家所有权的特殊地位。因此我认为这种一体保护在我国存在的可行性不强。因此，笔者以为在物权法草案中应以不做出对国家所有权特殊保护的规定，也不明确表示对国家所有权与其他所有权一体保护为宜。

用益物权部分

一、概念的选择

物权立法用益物权部分，很多学者都提出了各自的构建方式。其中，对于各种用益物权使用的概念分歧很大，而问题大多数集中在采用地上权、土地使用权或者是基地使用权的概念以及采用农用地使用权或者是土地承包经营权等概念的选择之上。曾有学者认为对于这些概念的选择仅仅只是形式上的选择，或者说只是一种文字游戏，其实质内涵并没有多大的区别。对于此种观点笔者是不同意的。

科学的概念是法律体系的基石。一个科学的概念首先必须能够揭示事物的本质特征，而且各个概念间的位阶关系应当十分清晰。因此用益物权中各个概念的特定的内涵与外延应当在法律规范中表述清楚；其次要避免生造法律概念术语，注意法律概念的现实基础和社会公众的认可程度，要考虑一个概念的理论储备和实践储备，因此我国的用益物权概念的选择应当与我国现行法律的规定相一致；再次，对于国外的用益物权概念也要具体分析各国用益物权用语概念产生的历史条件和社会背景。尽管地上权、地役权、永佃权等大陆法系民法上的用益物权的概念的确比较精炼，但这些概念的产生都有其历史的和社会的特定背景。如果不加分析地照搬过来，往往容易造成法律用语的生僻以及法律体系的不协调。[6] 例如在《德国民法典》中，“土地负担”作为一种用益物权，完全是依据德国社会生活的实际情况而选择的概念。所以概念的选择是极其重要的。因此笔者将物权法用益物权作如下结构设计：第一部分：一般规则；第二部分：建设用地使用权；第三部分：农用地使用权；第四部分：宅基地使用权；第五部分：地役权；第六部分：居住权。其中笔者以为概念的选择应采用建设用地使用权和农用地使用权的概念为宜。

（一）建设用地使用权

笔者使用“建设用地使用权”的概念理由如下：

第一，使用建设用地权的概念与现行法律的规定是相一致的。我国《土地管理法》第4条从行政管理的角度将土地分为农用地、建设用地、未利用地三类，并对农用地、建设用地做出了立法解释。《土地管理法》第4条规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地……建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地等。”我国物权法对土地使用权的分类应当与《土地管理法》第4条对土地的分类保持一致。[7]

第二，地上权、土地使用权或者基地使用权等概念都不宜采用。

首先，地上权是大陆法系国家所普遍采纳的概念，不仅王利明教授的物权法草案二次审议稿没有采用此概念，在此之前梁彗星教授主持起草的草案和人大法制工作委员会所起草的草案也都未使用此概念，是有其道理的：尽管地上权的概念具有相当的科学性，但在我国现行法律条件下不宜采用。因为我国法律中的国有土地使用权与地上权所产生的社会基础是不同的。地上权产生的社会基础是“地上物属于土地”这一法律原则，而国有土地使用权产生的社会基础是解决国有土地所有权如何进入市场的问题。因此在选择使用何种概念时不得不考虑各概念产生的社会基础。

其次，土地使用权的内容过于宽泛。因为这一概念不仅包括物权意义上的建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权，还包括债权意义上的土地租赁权。而且它不仅具有所有权权能层面上的使用权，还存在他物权意义上的使用权。

再次，基地使用权的概念似乎是学者为了区别土地使用权或地上权的使用而创造的概念，其缺乏足够的理论支持。而且基地使用权与传统民法上的地上权含义相同的概念，是地上权的替代词。但既然基地使用权与地上权的含义相同，就没有必要抛弃传统的地上权的概念，而进行概念上的创新。

（二）农用地使用权

笔者认为采用农用地使用权的概念也是根据《土地管理法》第4条规定：“农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面。”因此，采农用地使用权这一概念首先能够与现行法律规定相一致，而且可以清晰地表达以农业为目的的使用土地的权利内容。

然而王利明教授在其物权法草案二次审议稿中使用了建设用地使用权的概念的同时没有使用农用地使用权的概念，而是采用了传统的土地承包经营权。笔者认为值得商榷。首先使用建设用地使用权的概念也就是对《土地管理法》第4条分类的认可，那为什么只采用了建设用地使用权的概念而抛弃农用地使用权的概念呢？其次，虽然土地承包经营权的概念在我国使用了多年，根据法的延续性似乎仍应采用。但是作为物权化的农地使用关系仍然冠以土地承包经营权这种债权化的名称，对此学界争议较大。土地承包经营权是一个既包括农业承包经营权又包括企业承包经营权多种含义的概念，而且在我国法律实践中土地承包经营权历来反映的是债权性质，如果继续沿用，不利于明确其用益物权性质，还会引起物权关系的混乱。

另外也有学者主张沿用永佃权概念。其实多数国家已经不采永佃权的概念，因为永佃权使所有人与使用人永久分离，影响农地合理使用，其“在现代社会不具资源使用的效率”。而且历史上永佃权曾为剥削制度的法权表现。我国台湾地区民法曾采用此概念，但在1999年立法院审议的物权编修正案中已删除永佃权，代之以农用权。

二、典权制度的废存

典权是指支付典价对他人所有的不动产占有、使用、收益的权利。这是我国特有的制度，在历史上均有所规定，新中国立法中虽无规定，但最高人民法院的司法解释却承认了典权制度，但只将其标的物限定为住房。物权起草过程中，曾经存在两种对立的观点：肯定说和否定说。持肯定说的学者主张在物权法里设立典权制度，这些学者往往从典权制度的价值出发，并且把典权制度是我国传统上的一项物权制度也列为理由。而笔者以为典权制度本身的弊端又是不容忽视的。

首先，一个制度的存废我们首先应该考虑该制度存在的现实意义。其实从现实社会来看，典权制度作为一种用益物权，其用益的社会功能已经渐渐丧失了。典权设立的价额过高，期限的不稳定，而租赁相较之于典权制度，其价额便宜，手续简单而且租期更为稳定。因此，现实生活中人们更加愿意使用租赁制度。而典权所体现的担保功能也在渐渐淡化。以前我国典权制度的出现是因为当时的融资业不发达，出典人只有通过出典的方式获取融资。然而现在关于融资的法律制度已经能够满足社会的需求，无需典权制度的存在，这当然不是说不承认典权，只是不需要再在物权法单独设立典权制度。

其次，有关典权的案例在司法实践中已经少之又少，在大陆地区，解放后，最高人民法院针对典权纠纷下达的有关文件的批复中，有关出典的纠纷均产生于我国进行之前。在其余的20余件房屋典权的纠纷中，案中的典权设定的时间也均在解放以前以及解放后的50年代；60年代初设立者仅有2例。而同样保留典权制度的台湾，根据台闽地区办理土地他项权利登记笔数统计，有关典权的案子1998年有16例，1999年有431例，2000年有29例，但到了2001年（1～5月）仅有9例。王泽鉴教授据此认为：就整个趋势言，典权已告式微。台湾地区“民法”物权篇修正草案仍保留典权，并增修11个条文，虽然有助于使典权制度益臻完善，但此种法律技术性的调整，实难挽回在中国大陆历经千年发展，在台湾地区施行达数世纪的典权，终将归于消逝的命运。[8]

最后，对于物权变动采取债权形式主义的我国来说，一旦在我国物权法中保留了典权制度，对于典权的设立、变更和中止都需要成立专门的登记机构，这必将耗费大量的人力、物力和财力，而如前所述，关于典权的案例在我国的数量又极为有限，这使得这些专门的登记机构使用率极低，从经济学的角度分析是一种严重的资源浪费。

典权虽是中国固有的制度，但是因为其担保功能可为抵押权所取代，其用益功能可为其它用益物权或租赁所取代，又因典权需支出典价，金额又很庞大，如有能力支出典价也是会有能力购买，如需某标的物，付自备款后其余贷款直接购买即可，有能力设定典权即有能力购买产权，无须设立典权。因此，典权在现代社会几已无运用的实益。[9]综上所述，笔者认为我国物权法不应保留典权制度。

三、宅基地使用权流转的问题

我国《宪法》和《土地管理法》规定：土地使用权“可以依法转让”，当然实际上这仅仅是针对国有土地而言，因为《土地管理法》规定：农民集体所有的土地的使用权不得“出让、转让或者出租用于非农业建设。”虽然我国《农村土地承包法》允许农民土地承包经营权可以依法流转，但从物权法草案二次审议稿中第163条规定了“宅基地使用权不得单独转让”，第164条也有“宅基地使用权不得抵押”的字样来看，农民宅基地使用权是不能。我认为，这样的规定值得考虑。

关于宅基地使用权能否流转的问题，长期以来人们将分配取得的宅基地使用权作为农村集体经济组织内部成员应享受的基本福利，因此，在实践中宅基地使用权的取得大多是无偿的。基于我国农村宅基地使用的福利性，宅基地使用权的权利主体必然具有特定的身份，原则上只有本集体经济组织内部成员才可以取得。然而，因经济发展、人口流动等原因，原宅基地使用权人不再使用其宅基地的，法律对转让或出租房屋使用权的行为不予限制。按照现行《土地管理法》的规定，对于本集体经济组织内宅基地未达到规定标准的村民申请新的宅基地是允许的；但对于上述的受让方再次申请或购买宅基地，是不允许的；我认为，根据目前的情况，应对法律的相关内容进行突破，也就是说，可以通过合法购买取得他人拥有的宅基地使用权。这就涉及到一个建立农村宅基地有偿流转制度的问题。笔者认为，我国农业人口众多，建立农民宅基地有偿使用制度好处颇多。

首先，在广大农村，农民宅基地闲置和低效利用的现象严重，造成了土地资源的极大浪费，而且在一定程度上加大了农村的贫富差距。建立农民宅基地有偿使用制度可以培养农民珍惜节约土地的意识，促进土地资源的集约、高效、合理利用，有效保护耕地。立法可以规定凡在宅基地标准面积之内的使用费适当降低标准，减少数额；超过标准面积范围的，适当提高标准，增加数额；土地级差收益较高的地段，标准要适当提高。与此同时还应照顾到农民的承受能力，不能因此加重其负担。

其次，农民宅基地使用权的自发流转会严重损害国家、集体利益，造成集体所有土地的失管和土地资产的大量流失，建立农民宅基地有偿使用制度能够规范土地市场。而相应可以加强农民宅基地登记工作，以及农民宅基地变更登记工作。改变宅基地权属关系或用途的，应凭有关批准文件及申请资料，办理宅基地使用权变更登记手续，从而能够有效地对宅基地使用权流转进行监督，及时发现和制止违法行为。关于登记机关的设置，可以参考发达国家的经验，日本在法务局、地方法务局、支局及其派出所；瑞士在各州的地方法院；德国设置于地方法院的土地登记局；英国为政府土地登记局。[10] 因此，我认为可以考虑建立一个统一的不动产登记制度，而这个机关可以考虑是不动产所在地的县级人民法院。

担保物权部分

一、担保物权立法定位的选择

1995年颁布的《中华人民共和国担保法》在立法定位上是十分矛盾的：从立法形式上看是一种债权。它采取了与《法国民法典》和《苏俄民法典》相同的立法模式，即不区分“人的担保”和“物的担保”，把具有担保债权实现功能的担保方式，均集中在一起加以规定，使之构成一个完整的担保制度，以便在担保问题上实现从内容到形式的高度统一；[11] 而从立法内容上看却又属于一种物权。《担保法》在担保物权的种类、设立、公示以及效力等方面的规定体现了较为浓厚的“物权”性质。因此，从现行法上看，我国担保物权立法定位的选择是难以确定的。

而学术界中，对于担保物权立法定位的选择主要存在三种观点。首先是主张以物权法定位的观点。此观点以梁慧星教授为代表，他认为：“担保法中关于保证和定金的规定，属于民法典的债权编，而关于抵押权、质权和留置权的规定，属于民法典的物权编”，因此认为，“以民法通则第五章第一节的规定和现行担保法关于担保物权的规定为基础，设计民法典的物权编。……考虑到担保物权的权利性质及其成立的法定性，应与用益物权一并规定在物权编。”[12] 王利明教授也认为：“物权法作为调整财产关系的基本法，必须设立完整的担保物权制度，如果物权法中没有担保物权制度，则就不能形成完整的物权法体系，物权法在内容上也就是支离破碎的，而且也不符合其作为财产基本法的地位”；[13]

其次，以李开国、军华等学者为代表主张给担保物权以债权法定位。其主要理由是：首先从晚近制定的两部民法典（俄罗斯民法典和我国澳门地区民法典）看，显示出在民法典债编统一规定债的各种担保方式的发展趋势；其次，建立统一的债的担保制度，有利于明确法律的适用范围，张扬和实现法律的制度价值，而将它们放在物权法中规定，除了有利于人们从理论上认识抵押权、质权、留置权的物权性外，对法律制度价值的张扬和实现，就不如放在债法中有利。[14]

再如孟勤国教授认为，担保物权本质上属于债权，不应在物权法中规定，其主要理由为：一是担保物权不具支配性，担保物权人不能现实地支配物；二是认为担保物权主要是基于当事人的意思，主要是基于合同产生的，因此属于债权，所以应当将担保物权置于债权编进行规定。[15]

针对于上述观点，笔者以为对于担保物权立法定位的选择应由担保物权性质的决定。而担保物权体现更多的物权性质，即支配性、排他性和追及性。

（一）担保物权中的权利人既可以支配提供担保的标的物，也可以支配标的物的价值。当然，担保物权人支配的主要是物的交换价值，设立担保物权等权利的目的主要也是为了支配物的交换价值，并能够在债务不能清偿时就拍卖、变卖标的物所得的借款优先受偿，这是符合物权的支配性的特征的。

（二）担保权人享有的担保物权可以排除来自任何人的干涉，有效地对抗第三人。例如在第三人侵害抵押物，造成抵押物毁损的情况下，抵押权人就可以行使物上请求权，这也表明，担保物权能够对抗第三人。这即体现了物权的排他性。

（三）就担保物权的追及性而言，在抵押权中表现得较为明显，抵押权人有权在他人非法占有抵押物的情况下，享有追及权。但在质押和留置的情况下，由于占有是其成立和存续要件，故当权利人丧失对担保标的物的占有时，质权和留置权都将消灭，当然，对于非法侵害人，质权人和留置权人还是享有追及权的。

从最近部分学者阐述的观点可以发现，物权法定位已成为通说，并被大多数大陆法系国家的立法所采纳。将担保物权定性为物权，并将之归入物权法加以规定，应该说更符合该项权利的本质特征，更有利于我们把握担保物权与其他债权担保方式之间的区别，也更符合大陆法系大多数国家担保物权的立法实践。因此，应将担保物权作物权法定位。而一旦在物权法中规定了担保物权，则笔者认为《担保法》已没有存在必要了。因为现行《担保法》只是一部民事单行法，但其内容却既包括了普通担保，又包括了特殊担保，这是一部民事单行法所难以单独承担的，也是与民事单行法的地位不相称的，必须加以改变。因此，在物权法中整合了担保物权的内容后，现行的《担保法》应当予以废止。

二、让与担保制度的存废

让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利。[16]

王利明教授主持起草的物权法草案在2002年12月的第一次审议稿中没有规定让与担保制度，但令人不解的是在第二年8月的物权法草案二次审议稿又规定了让与担保制度。事实上对于让与担保制度，王利明教授并不主张将让与担保纳入物权法的。他认为让与担保实际上是一种流质契约，容易导致债权人利用债务人的急需而谋取暴利，从而将设立让与担保行为作为一种高利贷方式；同时，让与担保设立人与债权人之问常常存在一种通谋的行为，极容易导致债务人利用此种方式逃避债务；另外，让与担保也与我国实践中流行的按揭并不相同，而按揭这种由我国实践发展出来的方式显然比动产让与制度要好。[17]

同样中国政法大学课题组也主张不宜规定让与担保制度。该课题组认为，让与担保这一担保方式从根本上改变了传统担保物权概念（传统担保物权提供担保的只是所有权中的部分权能）。相应地，让与担保制度虽然为债权实现提供高强度保护，但是仍存在如何能够平衡保护债务人利益的新问题。因为债务人在以所有权提供担保后，他将面临恶意债权人不当剥夺其财产、却又难以对债权人进行有效制约的危险。如果还没有及时解决这些问题就以立法加以固定，难免显得仓促。[18]

我国台湾学者谢在全教授认为，按让与担保，系设定人为达到担保债务清偿之经济目的，依信托约款（让与担保契约），将标的物之权利，移转于债权人之非典型担保，故其基本构造系信托行为的债之关系加上权利（所有权）之移转。准此以观，当事人问就让与担保之设定虽具有担保债务清偿之目的与担保之作用，然并非创设法律所未规定之担保物权。[19] 可见，依谢在全教授的观点，当事人间设定让与担保，并未创设担保物权。既然并未创设担保物权，当然也就不能称其为担保物权，自然也就不能在物权法中规定。综上所述，笔者不赞成在物权法中规定让与担保制度。

注 释：

[1] 王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，北京 中国法制出版社，2001年。

[2] 梁慧星：《中国物权法草案建议稿（条文、说明、理由与参考立法例）》，北京 社会科学文献出版社，2000年，第212页。

[3] [5] [13] [17] 王利明：《物权立法若干问题新思考》，法学，2004年，第7期。

[4] [18] 中国政法大学物权立法课题组：《关于〈民法草案？物权法编〉制定若干问题的意见》，政法论坛，2003年，第2期。

[6] 徐涤宇：《物权法体系构造之若干问题探讨》，法制与社会发展，2002年，第4期。

[7] 李开国：《关于我国物权法体系结构的思考》，现代法学，2002年第8期。

[8] 王泽鉴：《民法物权（二）》，北京 中国政法大学出版社，2001年。

[9] 谢哲胜：《民法基础理论体系与立法——评中国大陆（中华人民共和国）民法草案》， 河南省政法管理干部学院学报，2004年，第2期。

[10] 梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》 西南政法大学学报 2000年 第1期。

[11] 余能斌：《现代物权法专论》，法律出版社，2002年3月版，第304页。

[12] 梁慧星：《制定民法典的设想》，现代法学， 2001年，第2期。

[14] 李开国：《关于我国物权法体系结构的思考》 现代法学，2002年，第4期。

[15] 孟勤国：《物权二元结构论》，人民法院出版社2004年版，第344页。

民法典关于土地流转的规定范文第3篇

一、指导思想

坚持以科学发展观为指导，以稳定和完善党在农村的基本政策为前提，以优势产业发展为重点，以农业增效、农民增收为核心，创新土地流转方式，优化土地资源配置，为规模化生产，产业化经营创造条件，推动农村土地向经营大户、高效农业示范户、农业产业化龙头企业和农民专业合作组织等主体流转，实现传统农业向现代农业转变。

二、流转的范围、方式和目标

农村土地承包经营权流转范围是农民依法取得《农村土地承包经营权证书》的农村土地。

流转方式主要包括转让、互换、转包、出租、入股等。

流转目标：从2011年起，全区各镇（乡）每年新增土地流转面积不低于500亩。

三、土地流转的基本准则

（一）农村土地承包经营权流转应当在坚持农户家庭承包经营制度和稳定农村土地承包关系的基础上，遵循平等协商、依法、自愿、有偿的原则。

（二）农村土地承包经营权流转不得改变承包土地的农业用途，流转期限不得超过承包期的剩余期限，不得损害利害关系人和农村集体经济组织的合法权益。

（三）农村土地承包经营权流转应当规范有序。依法形成的流转关系应当受到保护。

四、保障措施

（一）加强领导，落实责任。为加强农村土地流转工作领导，区成立以区委分管领导为组长、区政府分管领导为副组长，区委农工部、区农业、林业、国土、财政、监察、司法等部门负责人为成员的区农村土地流转工作领导小组，领导小组办公室设在区农业局，区农业局局长任办公室主任，区农村经济经营管理站站长任办公室副主任。各镇（乡）也要成立相应机构。

（二）健全体系，促进流转。一是镇（乡）依托本镇（乡）农经站，成立农村土地承包经营权流转服务中心。二是村级配置农村土地承包经营权流转服务员。认真履行工作职责。

(三）强化宣传，树立典型。充分利用各种媒体加大对土地承包经营权流转的舆论宣传和引导，在全区形成鼓励、支持土地承包经营权流转的良好工作氛围和舆论环境，真正让基层干部和广大农民群众了解政策，放心流转，形成推进土地承包经营权流转和规模经营的共识，促进工作有序开展。各镇（乡）要通过各种不同形式，对土地流转工作进行深入发动宣传。要注重培植典型，推广经验，每个镇（乡）力争新培育1—2个土地流转典型村。以点带面，全面推进土地承包经营权流转。

（四）搞好服务，规范流转。镇（乡）农村土地承包经营权流转服务中心应充分履行职责，依法公正办事，提高服务质量，加强工作指导。切实做好本辖区土地流转的政策宣传、协调、合同鉴证、追踪服务、合同备案、登记、考核验收和矛盾纠纷调处等事宜。村土地承包经营权流转服务员，负责本村流转信息收集、整理、上报等服务工作，并做好本村土地流转登记、备案等管理工作。

民法典关于土地流转的规定范文第4篇

我国目前尚未颁布独立的“物权法”，有关物权法的称谓还只是法理学中的一个概念。2005年全国人大常委会公布了《物权法（征求意见稿）》，我国的物权立法从此进入了实质性的阶段。但对物权法草案的意见繁多，争议颇大。其中有关热点问题更是论著辈出，卷轶浩繁。笔者根据司法实践和对物权法原形成此文，意在从法理学角度对物权法进行一些探析。

[关键词]物权，立法，热点问题

我国目前尚未颁布独立的“物权法”，有关物权法的称谓还只是法理学中的一个概念。部分物权制度散见于《民法通则》、《土地管理法》、《房地产管理法》、《担保法》、《婚姻法》等单行立法中。2005年全国人大常委会公布了《物权法（征求意见稿）》，我国的物权立法从此进入了实质性的阶段。但对物权法草案的意见繁多，争议颇大。其中有关热点问题更是论著辈出，卷轶浩繁。笔者根据司法实践和对物权法原理的理解形成此文，意在从法理学角度对物权法进行一些探析。

一、典权制度

典权是一种典型的用益物权，我国是典权法律制度的独创国。直至民国时期，我国的成文法里均有典权制度。1949年2月，国民党六法全书被宣布废除后，典权制度才在我国（大陆）的法律制度中被消灭，但民间的设典行为一直未停止，只是处于自然法约束的状态。最高人民法院关于典当方面的有关司法解释或司法性文件即达15个之多。可见，典当在我国社会生活中是一直存在的。“典”是买卖合同和融资租赁合同的结合物，介乎于抵押和买卖之间，是用益物权中极为灵活的融资方式。在典权制度中，除其一般原理外，还涉及到以下几个方面的问题。

（一）典权的设定应否经物权登记。

我国目前的物权交易登记制度中，较为典型的是房地产转让过户登记和抵押登记。过户登记主要是保护买受人的所有权，抵押登记主要保障债权人的抵押权。那么，典权制度中是否应当设立登记制呢？笔者认为，虽然不是所有的物权均须设立登记，但在某一物权有可能涉及第三人利益时，应当以其登记制度来对不特定的第三人起公示作用。否则，有可能影响物权交易秩序，这里主要涉及的是不动产设典行为。如某人因设典行为而获得典物房地产一宗，在典权存续期间，其向第三人转让了该房产，典期届满后，出典人因回赎而必须恢复对典物的占有状态。此时，由于承典人并非所有权人导致其处分行为将法定无效，第三人即买受人的房产所有权将无法实现，其只能向承典人（即出卖人）主张债权。因为在典权法律关系中，出典人虽不占管典物，但其仍保留典物所有权。只有当其在回赎期逾期不赎时，方才形成绝卖，即丧失了所有权。如果设有登记公示制时，第三人即不至于因盲目交易而受损。因此，对不动产典权设立登记制度是对第三人利益进行合理保护的体现。

（二）典物的回赎期和绝卖期是否同一。

这里应当区别三个概念。第一是典期，即典权合同约定的典权存续期间，一般不超20年。第二是回赎期，即出典人可以行使回赎权的期限。第三是绝卖期，即典期届满后的一定时期，出典人超出该期间而不赎典物的，则丧失所有权，形成绝卖。

回赎期与绝卖期是否同一，应考虑两种情形。一种是定期的典权，另一种是不定期的典权。在定期的典权中，典期并不是回赎期，在典期内，出典人不得行使回赎权。只有当典期届满之次日起，方才开始计算回赎期，该期间由当事人约定，但一般不超过二年。在约定期内或法定的二年内，出典人不行使回赎权的，从期满之日起，其丧失典物所有权，形成绝卖。故在定期的典权合同中，回赎期与绝卖期实际上是同一的。

在不定期的典权合同中，出典人可以随时主张回赎权，只有当超出法定年限不回赎的则视为绝卖。就是说不定期典权中，回赎期等同于最长诉讼时效为20年，而绝卖期则为回赎期满后的两年内，二者存在不同一的情形。

（三）找帖（找补）制度的效力

找帖制度是消灭典权的一种方式。也即在典权存续期间，出典人与承典人就典物让与达成协议时，由承典人向出典人支付该典物应值市价超出原典价的部分，并据此获得典物所有权而消灭典权的行为。找帖实为一种以买卖消灭融资的行为。具有提前结束融资行为，使典权与所有权的主体同一，从而一次性消灭典权的法律意义。

二、农地使用权

（一）物权还是债权？

农地使用权在我国目前的法律形式主要即指土地承包经营权。承包经营权是随着家庭联产承包责任制的贯彻落实而产生的一种土地使用权制度。2003年3月1日，农村土地承包法施行，农民的承包经营权由此前的债权性向物权化方向转化。此种农地使用权不仅取得了对抗相对人即发包人的权利，而且在一定程度上具有对世权的特征。承包经营权的取得不再仅仅依据承包合同，而且实行物权性的登记制度。承包人的经营权具有流转和处分上的相对独立性。如果将承包经营权的法律性质定位于债权的范畴，则由于债权的效力弱于物权，承包人无法对抗发包人和来自政府部门及第三人的侵害，转包时也应获发包人同意。租赁、抵押、转让受到禁止，引发承包人大量的短期行为。农村土地承包法施行前，由于限制交易，从而长期制约了农地权的融资功能，承包人对所承包的土地没有主人感，这正是困绕我国“三农”问题最核心的根源。因此，使承包经营权物权化是在我国现行法统下解决土地使用权的根本出路。未来的物权法将农地物权化，其必要性自不待言。

（二）土地所有权主体虚拟化的问题。

一方面有着农民倾向于土地相对私有化的现实要求，另一方面由于宪法、土地法等法统的限制，在所有权方面短期内不可能有根本性的突破，致使所有权主体和使用权主体越来越分离。所谓的国家所有权和集体所有权越来越成为法律上的一种虚拟化权利。因此，物权法只有扩大使用权主体的各项处分权能，方能使使用权与所有权最大限度地靠近，并使之实质上回归所有权的原本要义，从而最大限度地规避因所有权主体虚拟化而带来的不利影响。

（三）集体土地使用权的流转问题。

我国的集体地权基本可分为农地和宅基两种。宅基地应与城镇建设用地归为一类，共同纳入基地使用权制度中，可以充分流转，以增加其交易和融资功能。农地是集体土地使用权流转的核心问题。目前的集体地权是禁止使用权人抵押、转让、出租、出借等流转的。这在很大程序上限制了农民的自由融资权，也限制了我国城市化的发展能力，更严重的是限制了农民的财产权。物权法征求意见稿明确禁止城镇居民购买农民房地产，实际上是违反市场需求和规律的。因此，未来的物权法应打破这种限制，使之物权化。唯独如此，农民方可对抗来自集体经济组织和各级人民政府的不当侵害。

（四）农地使用权的设立和取得方式。

1、原始取得。该权利主要由集体经济组织的成员基于社员权而以分配方式取得。在现有承包经营权的基础上，不因人口数量变动和户籍迁移而直接由国家发给农地使用权证并登记于国家土地文册中。为了与国家计划生育政策配套，不得侵犯已婚妇女的合法权益并严格实行“增人不增地，减人不减地”的政策。农民获得原始土地证书后，可对其农地使用权进行合法的自由流转。

2、流转取得。包括继受和交易两种形式。非社员的任何组织或公民可基于合法交易或继承、赠与、抵押、典权等法律制度而获得农地使用权，并享有不受限制的自由流转权。流转以书面合同为设立要件，并以登记为设定条件。但继承人的权利不因未登记而受损，且继承登记既能作事实上的分割，亦能作法律上的分割，从而产生新的物权主体。

无论以何种方式取得农地使用

权的人均应按约定或法定要求对土地所有人和相对人承担地租义务。除法定税赋外，任何人不得要求农地使用权人承担其地费用。但我国中央政府已计划彻底取消农业税，故农地权人已不再承担地租义务。

三、基地使用权制度

（一）基地使用权的概念与特点

基地使用权在现行立法中指的是建设用地使用权。其应包括农村宅基地使用权和城镇建设用地使用权，各种建设用地等统称基地使用权，并不得在流转功能上区别对待。

基地使用权在现行立法中其范围涉及地上权、地下权和空间权。“基地”与“地基”是性质不同但又有牵连的两个概念。“基地”是法律术语，是地权的一种。“地基”是建筑专业术语，是指承载建筑物或构筑物的基础部分。

（二）基地使用权的原始设立和流转设立。

原始设立分以下两种情形。第一是指集体经济组织的成员基于社员权而分配获得的基地权，但此种权利的享有仅限一次。另一种是国家授予某机关或企、事业法人基地权，主要指划拨。

流转设立主要是指以征收、交易、赠与、抵押、设典、拆迁等方式获得的物权，但无论是以何种方式设立均应以物权的登记公示为设定要件。

任何基地使用权均可自由流转并不受他人干涉。基地使用权的存续系永久性的，不因建筑物的灭失而消灭。基地使用人只因征收、交易、流转、拆迁等行为方可丧失该权利，否则任何组织和个人不得剥夺该权利。更不能因基地权人对基地不开发利用而强制剥夺之，无论是荒芜或利用，均是基地权人的权利，任何组织和个人不得强制。以某一期限内不开发即取消物权的立法具有明显的掠夺性和不正当性。

基地权的设立以法定和书面合同设立并行，但自登记时设定，并不得违反土地用途管制规定。当房地权不统一时，应以基地权为主要判别根据，这是由于基地权的社会属性、自然属性和交换价值确定的。

（三）基地使用权也可适用时效取得。

现有部分物权法理论认为，基地权不得以时效取得。但实际上，这是很不严肃的，也与社会现实之间有极大的矛盾。如某人以改造自然而取得某基地且持续性地达到一定期间，后该基地的范围已纳人政府的建设规划中，如不给此类权利人以基地权，则势必引发社会物权秩序的混乱。故基地权也可适用时效取得，但应以时限较长为宜，一般以20年为准。

四、抵押登记中存在的有关问题

抵押是一种重要的担保物权制度。由于我国担保法的立法缺陷，致其在登记方面存在重大暇疵。

（一）应以“登记对抗主义”取代“登记生效主义”。

我国现有抵押登记采用登记生效主义的原则，即抵押合同自登记时生效。这种立法导致了许多无法克服的困难，也混淆了合同法上的生效条件和物权法上的生效条件。抵押合同受债权法调整，其成立与生效均应受当事人意志的约束，不应受登记这一国家意志的干预。抵押登记与抵押权的实现以及抵押物的权属改定不同，登记仅起公示作用。因而不能以登记这一公法上的效力而否认抵押合同这一私法意志。解决这一问题的途径是应以对抗主义取代生效主义。即抵押合同自成立之日起生效且抵押权自合同生效之日起设定，经登记的抵押权自登记之日起取得对抗第三人的权利。这里的关键的确认善意第三人的范围。该第三人应指在抵押合同生效后而在抵押物上享有合法物权或经申请而被人民法院在抵押物上设定司法负担的申请人。如果抵押人有证据证明第三人在明知已投抵押的情形下而仍与抵押人串通改变物权的，不属善意第三人。

（二）对单方登记效力的认可。

现行担保法要求抵押人和抵押权人双方共同登记方为有效，并未规定单方登记的效力，这在很大程度上损害了债权人的利益。应当规定，只要债权人已合法持有抵押物权利证书的，即应推定抵押人有授予抵押权人登记的意思表示，抵押权人有权持证到登记机关单方进行登记，其效力与双方登记相同。

上述制度可有效地解决现实中大量存在的债权人虽持有抵押人交付的权利证书，但又未履行抵押登记的问题。从而使当事人的私法意思和国家公法意志统一起来。因为，从双方签署抵押合同的目的来看，就是为设定有效的抵押权。抵押人当初对权利证书的交附也足以推定其意思是对该目的的支持。如果在此种情形下不赋予抵押权人单方登记的权利，则势必会使抵押人恶意改变意志，拒绝登记，从而使抵押存有暇疵，这对债权人将构成极大不公。

（三）抵押的实现顺位与登记的关系。

抵押物被设定多重抵押的，在实现抵押权时，应以抵押权登记的先后顺序来确定各权利人的优先次序。凡经登记的，应以登记在先的为优。同日登记的，按比例受偿。未登记的不得对抗已登记的。各未登记的权利人之间，应以设立时间先后为序。同日设立的按比例受偿。如前一顺位受偿后无余值的，后顺位不再于该物值中受偿。

五、建筑物区分所有权制度

（一）建筑物区分所有权的范围与特点：

建筑物区分所有权实际上是为解决基地使用权与建筑物所有权相分离以及多个建筑物所有人之间的所有权关系的制度。最常见的区分所有是指单元楼式的建筑。其范围既涉及各专有部分之间的关系，也涉及专有权与共有权部分之间的关系。此外还有物业管理、小区建设等各方面的物权法律关系。

建筑物与区分所有权的各专有部分具有相对独立性、自由性和排他性。共有部分具有附随性和与专有部分的不可分性，即一体性的特点。

（二）对基地使用权的限制

在建筑物区分所有权中，基地权一般由各区分专有人共有或由第三人拥有。由于区分建筑物的自然特性，基地权的行使必须以整体安全为原则。故基地权人不得损及各区分所有人的权益，上下层之间也不得相互基于地利优势而限制他人权利。在基地权人和区分权人之间，以及各区分权人之间均存有法定相邻关系的权利与义务。

（三）物业管理

由于区分权人的分散性、多重性等缺陷，在组建首届物业管理机构时，开发商应负主要义务。也即开发商对启动物业管理负有责任。如果区分权人会议另有决议的，开发商的义务可以免除。

在物业管理中，管理机构是服务者，区分权人会议是最高权利机构。二者是物业服务与消费的关系，其权利义务由合同法进行调整。经区分权人会议议决的物业公约具有自治宪法的效力，有违反者，物业管理机构应在约定或特别授权的范围内承担排除责任。管理机构因服务暇疵而给任一区分权人造成损失的，得负有赔偿责任。管委会的权能只能由区分权人会议授予，不得由其自行确定。

（四）对共有共用部分任意变更的禁止。

无论是管理人或区分权人未经区分权人会议决议或授权，一律不得对共有共用部分的建筑或基地作任意变更。但维修或增益行为除外。必须确认区分权人会议的权威性，因为其建筑物所有权关系中，只有区分权人是实体权利和义务和承担者。管委会的责任和权利只能限于正当、善意和有授权的范围内。对于改变构造、颜色、使用目的以及设置广告物等方面必须由区分权人会议的决议。管理人的修缮义务也只能在合同约定的范围内或特别规定的范围内承担。公共基金的设立由各区分权人出资，由管委会负责理使用。但须向区分权人会议报告并得到事后核准方为有效。使用不当的，管理服务机构应承担赔偿责任。

（五）区分所有权的灭失与重建。

区分建筑物因任何原因灭失的，均不消灭区分权人的基地权。即便是基地由第三人享有的，也不例外。此时，区分权人享有重建的权利。即灭失区分建筑物的权利人有权根据区分权人会议的决议重建各区分建筑物，重建权不因时效而消灭。区分权优于基地权，后者不得阻碍

前者的重建权。

六、土地征收、征用和房屋拆迁中的重大问题。

征收与拆迁制度中最严重的问题

目前，我国的征收拆迁制度中最严重的问题是，大量的商业拆迁主体假借行政和司法权力对公民和法人的财产权予以强制剥夺。这实际是“司法权力行政化”和“行政权力土匪化”在物权法领域的体现。

根据宪法规定或自然法的约束，任何人的财产不应受非法强制剥夺。征收应严格限定在确为公共利益且不得不为之的情形下。而征用则只能依宪法规定适用于国家紧急状态下才可实施。现在的问题是，许多征收拆迁并非为了公共利益而是为了商业目的。许多开发商与行政权力下的既得利益集团形成利益共同体并对公民财产进行强盗式的剥夺。国务院的《拆迁条例》设立的各种强制制度将被拆迁人的实体性权利几乎剥夺殆尽，而司法救济力又微乎其微，几乎起不到任何强效的作用。

在具体操作中，往往只对建筑物或附着物予以补偿，而不对基地权和农地权进行补偿，且补偿价格不是以民事方式协议或司法方式公正裁决确定，而是以政府定价乃至行政命令强制实施。许多开发商只付出极少的补偿费即可获得巨额地产利益的不公正对价。而公民几乎没有公平救济的途径，形成严重的交易不公态势。尤其是动用国家强制力实施拆迁和征收，则更为任何国家物权民事变动法中所闻所未闻的方式。新的物权法应绝对禁止此类“匪化”的物权变动形式。

七、物权法与现存有关法律的相互关系。

民法典关于土地流转的规定范文第5篇

种植合作社与社员签订合同不实行土地流转，而是对社员从购买种子到收购粮食实行统一管理，并统一安排农机进行耕作，玉米生产实现了全程机械化，所用农机主要是由村政府自己投资，部分国家补贴来购买的，由村委会管理，各合作社出资租用，或者向农机合作社租用。合同一年一签，承诺不论旱涝，每年付给农户定额收入。也就是说，中央堡村实行的并非实质上的土地流转，而是通过统一组织要素供给实现了土地的集约经营，达到了土地流转的目的。通过采用土地集体耕种，全程机械化作业，不仅大大提高了耕种效率，还提高了作物的抗倒伏性等抗性，降低了由于人为因素或非人为因素而造成的减产率。土地流转后的机械化操作也改善了农耕条件，例如，中央堡村2012年冬天的大量积雪在2013年开春融化，使得人工耕种条件异常恶劣，种植合作社的统一机械化耕种有效地避免了这一问题。据村干部介绍，实行土地流转后，加入合作社的农户人均纯收入10000多元，与之前相比，户均增收3000元左右（均不包括剩余劳动力从事其他而取得的收入）。梨树县小城子镇中央堡村实行土地流转以来，好成绩一年胜过一年，2013年取得的成绩尤其突出，但2013年仍处于合作社寻找农民的阶段，预计2014年，在农民见证土地流转带来收益的情况下，会主动加入合作社。

二、农村土地流转存在的问题

1.农民认识受限，不放手土地使用权传统农民习惯于传统的耕种习惯，认识受限，在生活安定的情况下很少愿意改变其生活状态；另外，据调查，农民本身潜意识里就排斥外来的陌生事物,而且，目前土地流转在发展相对落后的东北地区对于农民而言，仍然是个相对陌生的概念，身边没有同类成功的典型，很难使农民信服；再者，东北地区农民拥有使用权的土地面积一般相对较大，在以家庭经营收入可观的情况下，绝大多数农民选择规避风险。

2.农民的想法得不到重视国家要发展，社会要进步，总是要有带头人，然而，每个人都有自己的想法，难免出现不一致的群众呼声，政府在制定以及实施决策时不可能顾全每一个人的意见，另外，在农村这一特定地域，一方面，由于农民自身水平限制，提出的意见及建议不尽合理，另一方面，村官一般偏向由年纪较轻的人来担任，年轻气盛的村官偏向于自己的想法，有时不能切身了解农民的生活，又容易固执己见，由此忽视了农民的言行，从而使农民安全感降低。

3.非农就业机会有限实行土地流转后出现的剩余劳动力就业受限，由此无法创造额外收入，也在一定程度上致使农民对土地流转兴趣不大。

4.土地流转制度不完善传统的土地流转有转包、转让、出租、入股、互换和抵押六种基本方式，无论哪一种，都需要经过法律程序来完成使用权的过渡，但是农村土地流转程序不规范，极大地阻止了土地流转；另外，《物权法》和《农村土地承包法》造成农村集体土地所有权的虚置，那么，农民集体土地所有权的权能受限，缺位的制度安排使土地流转处于低效率的状态，由此，现有法律制度不完善极大地制约了农村土地流转。

5.政府的宣传力度不够对土地流转的生疏不仅在于农民本身，还在于其所处的外部环境，农民获取知识的途径，据调查，主要通过口耳相传、看电视和政府为感兴趣的群众开设的技能培训班。要使农民接受某一新事物，首先要让其了解它及其带来的收益大小，要达成这一目的，政府就要主动对农民宣传相关政策，这就要求政府对土地流转在目的区域内对农民进行大力宣传，然而，虽然村里半数人已经参加了合作社，却有大部分农民不知土地流转为何物。

三、促进农村土地流转的对策建议

1.塑造新时代知识型农民经济在发展，农业发展也要与时俱进，而农业的主体——农民对此起着决定性作用。而现代农业的发展趋向于机械化，科技含量提高，这就要求农民自身具备相关知识，而大规模机械化的实施要求土地流转，这要求农民转变传统观念，接受新概念和新的耕作方式。由此可见，在新时代背景下，知识型农民的塑造很有必要。

2.树立典型，做好示范作用“耳听为虚，眼见为实”。受小农思想影响，从农民的角度出发，土地流转的发起人必然会大力宣传其好处，然而，在没有成功先例的情况下，农民宁愿选择固有的生产方式，以求安稳，所以，要想普及土地流转及促进其发展实施，树立典型，做好示范作用有必要，让农民亲眼见证增收的事实，才相对较容易劝说其参与其中。

3.设立专门机构处理农民相关问题做好产品销售竞争的最后环节——售后服务，对产品的销售起重要作用。在鼓励农民参与土地流转的同时，承诺及时、合理地解决过程中出现的一系列问题对农民的选择至关重要，这就要求政府设立专门机构来处理和应对。

4.完善土地流转制度“无规矩不成方圆”。任何事情的发生或开展都应有相关的约束来规范。土地流转制度不完善，农民就无法对这一新政策完全放心，也就制约了土地流转的实施。法律作为国家的强制性“武器”，只有法律对土地流转制度有了全面的硬性规定，才能对农民的权益有根本性保证，所以，促进土地流转，完善土地流转制度的相关法律法规是关键。

四、结语