经济学的第一原则
经济学的第一原则范文第1篇
【关键词】实质课税原则,立法确认,税收征收
【正文】
一、 问题的提出
宪法保障的最重要的基本权利,除了自由权之外,便是财产权。财产权保护法律制度的建立,为人类财富的积累和人类文明的发展做出了重要贡献。国家的税权必然会对纳税人自由权和财产权形成一定的干预和介入。惟其如此,税收必须遵循严格的法律程序。政府可以利用公共利益来侵犯公民的财产权;公民也可以援引宪法的规定来保护自己的财产权。税收制度的各个层面,都应该是立法的产物,同时也都受到宪法财产权保护这个“上位概念”的约束。“税捐之课征,会深刻介入纳税义务人之财产权及工作权,影响其自由发展的机会。因此,现代国家莫不肯认税捐法定主义,认为没有法律依据,并没有纳税义务。”①
因此,税收法定主义构成税法的基本原则。只有经过特定的立法程序,纳税人抽象的纳税义务才能转化为具体的纳税义务。
“依据课税要素理论,纳税义务是否成立,取决于相关主体的行为和事实是否满足税法规定的课税要素。”②税法的规范的生活事实称为应税事实,应税事实属于法律事实的范畴,连结应税事实与纳税人的生活事实的是私法规范。应税事实的准确认定和税法规范的正确适用,是对纳税人课以合理的征税决定的两大基础。由于现实生活丰富多彩,根据“私法自治”精神所为的法律行为形式各样。税法规范的生活事实,首先在私法当事人之间应先受民法规范。是以同一法律事实,先后受民法及税法规范。问题在于自由市场经济国家,民法受“私法自治原则”所拘束,当事人有权依经济理性或其偏好,选择非典型与民法所未规范之契约类型。只要双方合意。民法承认其私法效果并且予以法律保障。然而,如果纳税人滥用法律形式而使得法律形式与其经济实质不相符,多数国家认为应就其经济实质课税。是为实质课税原则。
实质课税原则是税法解释和适用的重要原则。就制定法而言,我国法律并未明文规定实质课税原则,但在诸如《特别纳税调整实施办法(试行)》、《税收减免管理办法》以及2006年修订的《企业会计制度》等部门规章、规范性文件中明确提出了“实质重于形式”的原则及其适用。并且,税务机关经常根据实质课税原则赋予纳税人具体的纳税义务。在税务实践中,税务机关也经常借实质课税之名,行扩张课税之实。如何通过立法确定实质课税原则的内涵和外延,明确在实质课税原则争议中举证责任的分配,并据此限制税收稽征机关自由裁量权,保护纳税人的合法权益便成为一个重要的现实问题。
二、 实质课税原则的起源与域外立法实践
“实质课税原则,又称实质课税法、实质课税主义、经济观察法,是指对于某种情况不能仅根据其外观和形式确定是否应予课税,而应根据实际情况,尤其应当注意根据其经济目的和经济生活的实质,判断是否符合课税要素,以求公平、合理和有效地进行课税。”③简言之,纳税人的纳税义务应当根据其实际的负担能力决定。实质课税原则是税法适用的重要原则,也是补充税法漏洞的重要方法和形式课税原则的重要补充,并不违背税收法定原则。它是在税收法定主义的框架内实质课税,是为了弥补机械适用税收法律形式,而对纳税人造成实质损害,遵循特定的税法解释方法和目的,实现税收公平和正义的价值。
日本着名税法学者金子宏对实质课税原则作了很好的诠释:“赋税是经济的负担,故赋税法规的解释,与其重视行为的方式,不如重视其实质;与其重视法的评价,不如重视其实现的经济结果。”④然而,也有学者并不认同实质课税原则是特定的原则。例如,德国Tipke教授认为:“经济解释不是一种特别的解释方法,而仅是一个取向于经济的规范目的之目的解释。盖税捐法既然受或应受按经济上负担能力课税原则(量能课税原则)制约,则其本来自当使用在目的上适合实践该原则的概念。”⑤
实质课税原则,主要起源于德国,继而日本继受德国经济观察法的思想,提出“实质课税原则”的概念,并在韩国和我国的台湾地区发扬光大。在德国,经济观察法由1919年《帝国税收通则》的起草人贝克尔率先确认。《帝国税收通则》第4条规定,税法的解释应当考虑其经济意义。1934年制定《税收调整法》时,该条内容从《帝国税收通则》中删除,成为《税收调整法》第1条第2项:“税法的解释应考虑国民通念、税法的目的与经济意义及各关系的发展。”并增设“对构成要件之判断同其适用。”其后,经济观察法在德国税法理论界和实务界经历了曲折的历程。现今德国有关经济观察法的规定,集中体现在1977年《德国税收通则》第39条关于税收客体的归属,第40条关于无效行为和第41条关于虚假行为税收客体的有无,特别是第42条关于一般反避税条款的规定。⑥
日本税法学界全面吸收了德国经济观察法理论,并正式提出实质课税之概念。虽然如此,日本只是在所得税法和法人税法中最早使用“实质课税原则”作为法律条文标题,相当于现行法律中的“实质所得者课税原则”,难以覆盖整个税法领域。韩国《国税基本法》第14条规定:“课税的具体对象如果仅在名义上归属于某主体而在事实上实质归属于其他主体时,则应以实质的归属人为纳税人并适用税法;同时,在计税标准上也不应拘泥于税法上关于所得、财产、收益等各类课税对象名称或形式的规定,而应按其实质内容适用税法。”
我国台湾地区行政法院每年受理脱法避税案件众多,但大多数仍支持稽征机关以实质课税原则或脱法行为应予否认的见解。⑦台湾地区《税捐稽征法》自1976年以来已历经15次修订,最近2009年5月修订的版本第12条之1第1款规定:“涉及租税事项之法律,其解释应本于租税法律主义之精神,依各该法律之立法目的,衡酌经济上之意义及实质课税之公平原则为之。”该款主要参照“ 司法院”大法官会议释字第420号的解释以及“最高行政法院”1992年判字第2124号判决的意旨而设计的。最高行政法院1992年判字第2124号判决称:“然租税法所重视者,应为足以表征纳税能力之经济事实,而非其外观之法律行为,故在解释适用税法时,所应根据者为经济事实,不仅止于形式上之公平,应就实质上经济利益之享受者予以课税,始符实质课税及公平课税原则。”《税捐稽征法》第12条之1第2款规定:“税捐稽征机关认定课征租税之构成要件事实时,应以实质经济事实关系及其所生实质经济利益之归属与享有为依据。”
英美法系国家注重判例法传统,虽然在成文法上并没有太多规定,但由法院判例形成“实质高于形式”等原则。该原则与大陆法系的实质课税原则殊途同归。“英美法系国家税收司法形成了反避税的两大指导原则:其一,目的标准:商业目的原则;其二,人为标准:实质重于形式原则。”⑧
三、 实质课税原则在中国的法律实践
由于我国尚未出台《税收通则》,而《税收征管法》等税收立法中缺乏对实质课税原则的一般规定,故法学界以制定法的缺失质疑实质课税原则的存在,是有一定的道理的。在2008年1月1日施行之中国企业所得税法,首度在第六章专章规范反避税条款,除个别反避税条款如转让定价(第41条至第44条)、避税港避税(第45条)、资本弱化(第46条),并有一般反避税条款(第47条)。⑨在税收规避中,为了保护国家税权的实现,同时也为了保护其他纳税人的权利,在个别反避税条款外又加上一般反避税条款,实际上赋予了税务机关实质课税的权利。同时,也产生了税务机关自由裁量权过大的风险。应税事实的认定,是判断纳税人纳税义务的重点,也是《税收征管法》的核心。确认应税事实离不开实质课税原则的指引,在我国税收法律性文件和税收规范性文件中,体现实质课税原则精神的,还占了不少比重。
概括而言,实质课税原则在我国法律法规、各种规范性文件中的表现形式有如下几种:首先,确定纳税主体。由于经济交易的复杂性和立法者预见能力的局限性,制定法不可能准确地对纳税主体的确认做出完整的、全面的规定,而应秉持实质课税原则来找到实质的纳税人。《税收征管法》第49条规定:“财务上独立核算的承包人或者承租人应当就其生产、经营收入和所得纳税。”其次,关联企业纳税调整。《企业所得税法》明文规定了“关联企业非独立往来纳税调整”。再次,特别纳税调整。特别纳税调整制度主要由反避税的系列税法规范组成,单单反避税本身不是特别纳税调整存在的法理基础。实质课税原则的核心价值理念,能证成反避税规则和制度的合法性,可以说,特别纳税调整制度背后的理论支撑和存在依据就是实质课税原则。《特别纳税调整实施办法(试行)》规定的避税安排有:滥用税收优惠、滥用税收协定、滥用公司组织形式、利用避税港避税以及其他不具有合理商业目的的安排等。税务机关应按照实质重于形式的原则审核企业是否存在避税安排,并综合考虑安排的形式和实质,订立的时间和执行期间、实现的方式、各个步骤或组成部分之间的联系,涉及各方财务状况的变化以及税收结果。同时,我国现行的税收规范性文件还根据实质课税原则对交易性质、所得数额、税收减免资格、税前扣除额、销售收入的性质、销售收入的实现时间点、销售收入的数额等反面赋予了税收稽征机关根据经济实质确定征收额度。财政部的部门规章《企业会计制度》2008年修订时,在原有12项基本原则之上也增加了“实质重于形式原则”:“企业应当按照交易或事项的经济实质进行会计核算,而不应当仅仅按照它们的法律形式作为会计核算的依据。”可见,我国税收执法实践已经确立了实质课税原则,藉以否认法律形式与其经济实质不相符的避税安排,从而形成了否认避税安排、进而依据经济实质认定应税事实的稽征规则。⑩
四、 实质课税原则的立法确认
经济观察法在德国的讨论,主要偏重于民事法律规范认定的法律形式税收法重视经济实质之间的矛盾。但是,基于社会、历史、文化方面的差异,我国实质课税原则的立法确认应与德国有所不同。在我国,税务机关的自由裁量权过大,国家本位的思维过于严重的情况下,实质课税原则的立法确认更应体现出其对公权力的限制。“税收债务关系说”认为税收是公法上的金钱给付义务,其中国家是债权人,纳税义务人是债务人。“实质课税原则也应该受法治国理念的限制。一方面国家应受依法行政原则拘束(法律保留与法律优位原则);另一方面,纳税义务人之基本权(防御权和平等权)应受充分保障。”11形成了一定的法律确信。实质课税原则在立法上的确认,将有助于保障国家税权,同时也有助于保护纳税人的基本权利。在法治国家,实质课税原则的构建应秉持法治的理念,一方面通过明确规定实质课税原则的内涵,限制税务机关自由裁量权;另一方面明确税务诉讼中的举证责任,明确规定税务机关的举证责任,公平分配纳税人的税负负担。此外,我国大量纳税人的合法权益得不到保障。《行政复议法》、《行政诉讼法》只保护法律形式意义上的纳税人,实际纳税人的权利得不到救济。因此,应当建立以保护实际纳税人的合法权益为目标的实质课税原则。
本文认为,在《税收征管法》的修改中,应将实质课税原则明文规定,增设实质课税原则的条款,以限制税务机关的自由裁量权。我国的实质课税原则条款应该表现出自己的特色。首先,应确定税务机关可以根据经济实质确定应税事实。其次,应认可纳税人诚实纳税推定权。税务机关对应税事实负举证责任,纳税人仅负协助义务。最后,应建立纳税诉讼制度。对不服税务机关根据实质课税原则征收税收的,可以得到法律的救济。
【作者简介】汪俊华,北京 大学法学院09级法律硕士。
经济学的第一原则范文第2篇
关键字： 基本原则、一致原则、平衡、协调原则、可持续发展原则
在法理学中，原则是法的三个基本构成要素之一，它是指“可以作为众多法律规则之 基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则”，（注：张文显：《法理学》，北京法律出版社，1997年版，第71页。）它与法律规则不同，没有设定具体的事实状态，也没 有规定具体的权利、义务和责任，而是法律精神的最集中体现，构成了整个法律制度的 理论基础。按照原则的适用领域不同，可以将它分为一般原则和特有原则。一般原则不 为某一法律部门所特有，它是某几个法律部门或全部法律部门的共有原则。而特有原则 则是指某一法律部门所特有的并以之区别于其他部门法的原则，如果某一特别原则的内 容及效力可贯穿于整个部门而非只适用于部门里的特殊领域，那么这一特别原则就是该 部门法的基本原则。经济法基本原则是经济法这一法律部门所特有的原则，但它只是经 济法特有原则的一部分，一些特有原则如计划原则、反垄断原则、（注：参见邱本： 《论经济法的基本原则》，长春《法律与社会发展》1995年第4期，第22页。）维护公平 竞争原则虽然也只为经济法所拥有，但它们并没有贯穿经济法全局之效力，仅仅适用于 计划法和反垄断与反限制竞争法这些下属部门，所以它们并不是经济法的基本原则。对 经济法的基本原则，我们可以界定如下：经济法基本原则，是指在经济法的宗旨和价值 的引导下而规定于或者寓意于经济法律规则之中的对经济立法、经济守法、经济司法和 经济法学研究具有全局性的指导意义和适用价值的根本思想或准则。
经济法基本原则是经济法这一法律部门中的最高准则，所有的经济法律规范、经济法 律行为和经济法律关系都是以它为基础展开的，是“经济法的灵魂和建构经济法体系的 依据。”（注：史际春、邓峰：《经济法总论》，北京法律出版社1997年版，第161页 .）徐国栋在其《民法基本原则解释》一书中将民法基本原则视为“克服成文法局限性 之工具”。（注：徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版。）笔者认为，经济法部门中也同样存在着经济法规范之间的冲突不协调、缺位等一系列弊 端，而在此时，经济法基本原则便担当起了弥补成文法局限性或不足之重任。当然，经 济法本身的公法性质决定了在对其基本原则进行解释时，应当进行严格的法定义解释， 而不能像对作为私法的民法的基本原则解释那样，进行扩张性的解释。否则，经济公法 权力（利）的滥用将会对社会整体经济秩序造成破坏性打击。同时，基本原则的重要性要 求实践性很强的经济法部门必须有稳定而完善的经济法基本原则与之相适应。然而现实 的情况却是，尽管多年以来，尤其是近几年很多经济法学者，一直在积极主张制定一部 统率经济法部门的《经济法纲要》或《经济法通则》，（注：管斌：《全国经济法理 论研讨会综述》，武汉《社会科学动态》2000年第5期，第12页。）但具有法典性质的经 济基本法在中国通过的可能性微乎其微，经济法基本原则必将在今后一个相当长的时期 内只能停留在理论界所主张的水平上。而我国理论界有关经济法基本原则的主张纷杂无 序，既不稳定又不统一，所以令经济法制定、实施和解释机关无所适从。有些学者将经 济法的价值作为基本原则，如效益原则、资源优化配置原则；有的学者将法的一般原则 作为经济法基本原则，如发展社会主义市场经济原则、公平原则、正义原则；还有学者 将经济法特定部门的原则作为经济法基本原则，如计划原则、反垄断原则、维护公平竞 争原则等。可见，经济法基本原则理论的研究还远未达到成熟的程度，相反却仍然需要 经济法学界的强力关注。
一、价值取向-确立经济法基本原则的依据
经济法的价值取向就是经济法在调整社会经济关系时所追求的具体理想目标，它“从 哲学的高度概括了经济法的目的与宗旨，决定了经济法的调整对象、特征、原则，与它 们密切相联并统一在整个经济法律体系中。”（注：欧阳明程：《整体效益：市场经 济条件下经济法的主导价值取向》，武汉《法商研究》1997年第1期。）经济法价值取向 是基本原则的基础和本质内容，决定了基本原则的规定方向和表现形式，是基本原则得 以确立的依据。因此，我们要确立经济法的基本原则，就应当首先对经济法的价值取向 有一个深入的了解和把握。经济法的价值取向有如下两个：
（一）发展公平价值。公平是法所追求的基本价值之一，而经济法的社会经济发展法的 本位决定了经济法的公平价值观念是一种新型的公平理念即发展公平。“发展公平是可 持续发展观为公平这一古老而传统的道德与法律价值范畴注入的新理念与新思维。”（注：单飞跃：《经济法的法价值范畴研究》，重庆《现代法学》2000年第2期，第20页 .）它是经济法之实质公平的典型表现形式。经济法的发展公平价值主要体现在产业公 平、地区公平、资源公平和竞争公平四个方面。产业公平是指构成一国经济的不同产业 之间应当实现一种结构性的均衡与和谐，不得出现畸形或“瓶颈”产业，以保证整个国 民经济的持续与稳定增长；地区公平是指国家为了实现社会经济长期的协调、稳定发展 而在促进地区经济平衡发展和纠正不同地区间因自然和社会因素造成的不平衡状态的行 为过程中所持的一种基本的平衡价值观念，如我国正在实施的西部大开发战略就是经济 法的地区公平价值的绝好体现；资源公平是指国家应通过经济法规范对作为社会经济发 展基石的自然资源、人力资源和环境资源（笔者认为，环境本质上也是一种资源）的保护 与开发等问题进行规制，而不能因为民商法规范对其保护的不力而损害国家社会对各种 资源所享有的公共利益；竞争公平此处仅指竞争的机会公平，这一价值同样也是对民 商法中公平竞争价值观的一种扬弃。经济法的公平价值是指国家运用反垄断法、反限制 竞争法等法律法规对社会经济中限制竞争、破坏竞争的行为进行纠正，以实现维持良性 的竞争结构和正常的竞争秩序的目标。产业公平、地区公平、资源公平和竞争公平四者 之间应保持一种一致与统一，不能因追求其中一种或几种公平而放弃或损害其他公平价 值。
（二）整体经济效益价值。效益是衡量一个社会进步与否的重要的标志性价值。法既然 是社会的产物，就必然会将效益作为其永恒追求的价值。“法和效益的关系，实际上就 是法与其所确认、分配、保护和促进实现的社会利益的关系”，（注：孙国华：《法 理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第108～109页。）可见效益是所有部门法 所共同具有的价值取向，但不同部门法都有其特殊的、具体的效益价值。例如，行政法 有行政效率（益）价值，诉讼法中有诉讼效率（益）价值。民法中有民事活动效益，即个体 经济效益价值等。经济法同样也不例外，但经济法的社会公共利益本位决定了经济法的 效益观所追求的并非一般微观经济成果的最大化，它更加注重在个体经济效益基础上发 展起来的整体经济效益。个体经济效益与整体经济效益方向通常情况下是一致的，整体 需要的是个体的正常积累与扩张。但个体经济效益的增长并非必然带来社会整体经济效 益的提高，如，经济相对人（如一企业）采取粗放型增长方式和其他外部不经济手段追求 自身利益最大化的同时，往往会在资源和环境等诸方面造成社会整体经济利益的巨大减 损。而在此时，就必然出现民商法的个体经济效益价值观向经济法的整体效益价值观的 转变。
笔者并不赞成将“社会效益”作为经济法的价值取向的主张，尽管社会效益的提法体 现了一定的整体性，但它缺乏必要的经济性，仍然是一个极为隐蔽和模糊的概念。而整 体经济效益价值则突出地强调并兼顾了“整体”和“经济”，民法效益非整体，而行政 法之效益则非经济，只有整体经济效益才是经济法区别于其他部门法的标志性价值，是 建构经济法体系的法哲学基础。它首先是对个体经济效益价值的升华，同时体现出了经 济法以社会公共经济利益为其出发点，并兼顾个体经济利益的基本价值观念。总之，经 济法“以社会为本位，在兼顾各方经济利益的同时，维护社会经济总体利益”，⑨（注 ：漆多俊：《经济法基础理论》（修订本），武汉大学出版社1996年版，第169页。）以整 体经济利益为其最高追求目标。
二、经济法的基本原则
依据经济法的发展公平价值和整体经济效益价值，笔者认为，经济法应当包括三个层 次的基本原则，即经济权责一致原则、平衡协调原则和可持续发展原则。
（一）经济法的基础原则-经济权责一致。权利与义务是一对矛盾体，法以权利和义 务为其核心调整机制，权利和义务的不同形成了不同性质的法律规范与法律部门。例如 ，当事人间对等且平等的权利、义务所形成的只能是以民商事法律为主的私法规范与部 门；在当事人之间不平等的法律地位与不平等的权利、义务关系基础上形成的只能是有 关的公法性质的规范与部门，如行政法、刑法、经济法等。经济法主体之间，主要是指 国家机关与经济相对人之间的地位并不平等。国家机关根据法律享有的很多经济权利（ 力）是相对人所望尘莫及的，而同时经济相对人还负有一些法定的服从与配合的经济义 务。可见，国家与相对人之间的经济权利、经济义务并不像民商法那样体现一种对等。 但是，经济法律关系当事人之间的权利、义务的不对等并不影响经济法主体各自享有的 权利与承担义务的一致性，因为我国宪法不允许也不承认只享有权利而不承担义务或只 承担义务而不享有权利的社会主体存在。权利与义务的不对等仅限于作为经济法主体的 国家机关与经济相对人之间，这是国家存在和社会发展的要求。但不管国家机关也好， 还是经济相对人也好，它们尽管不对对方负有对等义务、享有对等权利，但却仍需符合 一般法理，即享有的权利与承担的义务应该一致，如国家经济管理机关在依法实施调控 行为时，尽管对相对人只拥有一定的经济权利而不负担相应的义务。但却负有对国家的 义务，“它应当也只能为国家谋求利益最大化，以最大的善意代表国家的意志和利益” .（注：史际春、邓峰：《经济法总论》，北京法律出版社1997年版，第171页。）这也即所谓的角色责任的典型体现。再如，尽管经济相对人在参与经济干预法律关系过程 中的负有对国家机关的服从义务时并不享有相应地干预国家的权利，但它却仍然享有获 得肯定性评价和法定救济等方面的权利。至此，我们可以对经济权责一致原则作如下界 定：经济权责一致原则，是指在经济法律体系中，各方主体所享有的经济权利（利益）与 其所承担的经济义务（责任）必须一致，而不管其权利内容与义务内容是否一致、权利对 象与义务对象是否相同，这一原则也可称为权利主体之角色责任原则。
有诸多学者将经济权责一致原则表述为权责利一致原则，权责利效一致原则等，这些 表述难免有些偏颇。首先，权责即权利、义务一致是任何部门法的基本特征，经济法所 注重的只是主体的经济权责一致。其次，权利与利益并不处于同一层次。法学理论中关 于权利与利益的关系，有三种学说。其一，认为利益为权利之本质；其二，认为利益为 权利之目的；其三，认为权利即法律所保护的利益。无论上述哪种学说，均一致肯定权 利本身就意味着某种利益。（注：梁慧星，王利明：《经济法的理论问题》，北京法律出版社1986年版，第160页。）所以根本没有必要担心权责的含义不完全而在其后加 上一个利益或效益的内容。此外，这里应当注意的一点是，经济权责一致本质上就是经 济权利与经济义务相一致，用“经济权责”而不用“经济权义”，旨在尊重一种表达习 惯。
经济权责一致原则是经济法的基础原则，这是经济法的发展公平价值和整体经济效益 价值的基本反映和要求。首先，发展公平价值的实现要求主体进行经济法律行为时所具 备的基本条件是依法享有一定的经济权利、承担相应的经济义务。社会发展中的产业公 平、地区公平、资源公平和竞争公平的价值理念要求参与各种不同经济法律关系的主体 之权利义务应当一致，不能失衡、畸轻畸重，以免权重责轻诱发专权擅权，或者权轻责 重令人畏缩不前，以期最终实现社会经济的公平有序发展。例如，在我国目前进行的通 过西部大开发实现地区公平价值的国民经济活动过程中，国家经济机关享有指导、促进 、计划开发权利的同时，也负有相应的角色责任，即不得滥用经济权利，如滥开发资源 ，不得不当行使权利，如单纯为了追求较高的经济增长率而产生大量污染的行为，否则 应当承担相应的责任。其次，整体经济效益价值体现了经济法所追求的社会发展过程中 的整体利益最优化目标，当然，最优化利益目标的实现的基础便是经济权利与经济义务 的最优化配置，这一点也体现了经济权责一致原则的基础性。经济法对主体权利、义务 的配置对社会整体经济效益至关重要。如果能够以经济权责一致原则来实现经济权利和 经济义务的优化配置，则社会总体经济利益的实现将成为可能，但如果经济权责不一致 ，则社会整体经济利益的维持将成为一句空话。可见，经济权责一致原则是贯穿于经济 法始终的，以经济权利和经济义务的统一配置为内容的一项静态性、基础性原则。是经 济法的其他原则的基础。
（二）经济法的中层原则-平衡协调。所谓平衡协调原则，是指经济法的立法、执法 和法律解释要从整个国民经济的协调发展和社会整体利益出发，来调整具体经济关系、 协调经济利益关系，以促进、引导或强制实现社会整体目标与个体利益目标一致原则。（注：史际春、邓峰：《经济法总论》，北京法律出版社1997年版，第165页。）平衡协调原则是经济法的中层原则，其原因在于：
1.民商法规范的天然缺陷需要经济法的平衡协调原则。市场经济的正常运转需要民商 法的规范来保障主体的意思自治，国家不得随便干预和介入，因为民商法以个人权利为 本位，只能通过调整私人之间的经济关系维护正常市场秩序。对于那些有关社会经济整 体结构和运行的经济关系，民商法规范根本无力顾及，而一个成熟的法治国家会通过立 法和国家经济行为对经济进行适度的干预，即这里所谓的平衡协调，经济法的平衡协调 原则超越了民商法的个人本位，从社会经济发展全局出发，通过国家的促导和纠正等行 为调节社会经济，实现经济结构和比例关系的均衡，促进经济的合理运行和有序发展。
2.经济法的价值取向和基础原则的落实要求将平衡协调作为经济法的中层原则。经济 法的发展公平价值和整体经济效益价值实现的基本要求是对整个社会主体的经济权利和 经济义务进行合理配置，这在经济法基本原则上直接反映为经济权责一致这一经济法的 一项静态原则、基础原则，它只为经济法价值取向的实现提供了一种基础、一种可能， 却缺乏一种具体的操作层次的原则。而平衡协调原则的不足，是对基础原则的重大发展 ，是经济法的发展公平价值和整个经济效益价值得以落实的重要依托。发展公平中的产 业公平、地区公平、资源公平和竞争公平无一不需要国家依平衡协调原则对其促成和维 持，发展公平本身即是平衡协调的直接结果。同理，要使个体经济效益有效整合为整体 经济效益，在兼顾个体时实现整体经济效益的最大化，仅有经济权责一致原则显然也是 不够的，平衡协调原则当必不可少。相对于经济权责一致原则，平衡协调原则体现出了 一定的动态性和较高层次性即所谓中层原则。
（三）经济法的终极原则-可持续发展。可持续发展是20世纪的人类社会发展过程中 所形成的重要的发展价值观念。到目前为止，给可持续发展所下的最权威的定义就是“ 既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展。”（注： 世界环境与发展委员会：《我们共同的未来》，吉林大学出版社1997年版，第52～53页 .）但是，即使是这一概念也没有摆脱环境领域的限制。我们应当清楚地看到，尽管可 持续发展思想最早起源于环境保护领域，但它“现在已成为世界许多国家指导经济社会 发展的总体战略目标”，（注：江泽民：《把实施可持续发展战略始终作为大事来 抓》，（第四次全国环境保护会议上的讲话），1996年。）已经从经济法的一个具体部门 法的原则上升为经济法的一项基本原则。经济法的可持续发展原则，是指讲究经济发展 的公平性、稳定性和可持续性，讲究个体经济效益与整体经济效益、当代经济效益与后 世纪经济效益、当展公平与代际发展公平相统一的一项基本准则。可持续发展原则 相对于经济法的基础原则和中层原则来说，是一种高位原则，体现了它的更高的层次性 ，因此，我们又将可持续发展原则称为经济法的终极原则、目标原则。但是，值得注意 的是，尽管可持续发展原则的高位和高层次使可持续发展有些接近于价值取向，但它的 原则的性质仍不容质疑。其一，经济法的价值取向只有发展公平价值和整体经济效益价 值，这二者完全可以囊括经济法的目的和宗旨的全部哲学含义，而无需延及其他。其二 ，可持续发展是在发展公平和整体经济效益价值基础上形成的，它相对于发展公平和整 体经济效益来说，对经济法的立法、执法、司法具有更强的指导意义，而且它还具有价 值取向所不具备的明确化和实用性的特点。
将可持续发展作为经济法的基本原则，具有十分重要的意义：
1.经济法价值取向的实现需要可持续发展原则的确立。经济法以发展公平和整体经济 效益为其价值，是由经济法的本质决定的。经济法之诸种具体价值，如产业公平。地区 公平、资源公平以及整体经济效益，仅靠一般的民商法规范及其公平、诚信等原则是难 以保障其实现的。作为私法的民商法规范及其原则，只可能解决当代一般的公平效益问 题，而包括代际公平和代际效益在内经济法的发展公平和整体经济效益价值的实现则迫 切需要在经济法规范中确立可持续发展原则。因为只有可持续发展原则，才能直接或间 接地纠正产业结构的失衡，地区发展的不平衡，自然资源、环境资源、人力资源的浪费 与滥用行为和各种限制、破坏正常竞争的市场保障，才能真正达到个体经济效益与整体 经济效益，当代经济效益与代际经济的有机契合。
经济学的第一原则范文第3篇
论文关键词：国际经济法，基本原则，平等互利
一、引言
任何一个法律部门都应有其基本原则，没有基本原则的法律不可能作为法律存在。国际经济法作为一个独立的法律部门，理应有其基本原则存在。但在国际经济法学界，国际经济法具体包括哪些基本原则，则是众说纷纭。总的来说有以下几种主张：一、.国家对天然财富与资源的永久主权原则、经济合作以谋求发展原则及公平互利原则；二、经济主权原则、公平互利原则、全球合作原则以及有约必守原则；三、国家主权和对其自然资源永久主权的原则、公平互利原则、国际合作原则及履行国际义务原则。
本文认为上述学者均从一定的角度对国际经济法基本原则进行了较好的分析和说明，但也存在一些缺陷或不足之处。有的把具体原则当做基本原则，有的把国际公法领域的基本原则拿来当做国际经济法的基本原则，有的对国际经济法的基本原则概括不够全面等等。
为了进一步探讨国际经济法基本原则以更好地指导国际经济法向前发展。基于此，本文对国际经济法基本原则提出点自己粗浅的看法，以求教于各学术前辈。
二、国际经济法基本原则的含义
“原则” 一词来自拉丁语的 “principium”,有 “开始、 起源、 基础、 原则、 原理、 要素” 等含义。在英语中 , “原则”一词的对应词是 “principle”,它具有如下含义: “(1)法律的诸多规则或学说的根本真理或学说 ,是法律的其他规则或学说的基础和来源; (2)确定的行为规则、 程序或法律判决 ,明晰的原理或前提 ,除非有更明晰的前提 ,不能对之证明或反驳 ,它们构成一个整体或整体的构成部分的实质 ,从属于一门科学的理论部分” 。在汉语中 , “原则” 中的 “原” 字是“源”的古字 ,有 “根本、 推求、 察究、 原来、 起初” 之意。 “则” 是规则之意。 “原则” 的现代意义是指观察、处理问题的准绳。通过以上几种语言的语义分析可以看出 , “原则” 有其他规则的来源、 依据或基础之意。这样 , “原则” 的核心语意应是根本准则。
国际经济法的基本原则指国际社会普遍接受的调整国际经济关系的最基本的指导性的法律原则。本文认为国际经济法的基本原则包括三大原则：国家经济主权原则、平等互利原则和全球经济合作与发展原则。
三、国家经济主权原则
所谓国家经济主权原则，指的是每个国家对本国的全部财富、自然资源以及全部经济活动，都享有并且可以自由行使完整的、永久的主权，其中包括占有、使用和处置的权利。经济主权原则是国家主权在经济领域中的体现，构成了国际经济新秩序的基础，是国际经济法基本原则中最重要的原则。其基本内容包括以下几个方面：
（一）各国对本国内部以及本国涉外的一切经济事务，享有完全、充分的独立自主权利，不受任何外来干涉。这是国家经济主权原则的总体现。据此，各国有权独立自主地选择本国的经济制度，并按确立和发展这种经济制度的需要，一方面独立自主地制定各种内国的和涉外的经济政策和经济立法；另一方面，独立自主地对外缔结或参加各类国际经济条约，开展对外经贸往来，不受任何外来的干涉、压制和威胁。
（二）各国对境内一切自然资源享有永久主权
各国境内的自然资源是该国人民生存和发展的物质基础。《永久主权宣言》明确规定：“承认各国享有根据本国国家利益自由处置本国自然财富和自然资源的不可剥夺的权利，并且尊重各国的经济独立。”“建立和加强各国对本国自然财富和自然资源的不可剥夺的主权，能够增进各国的经济独立。”基于这一原则，《永久主权宣言》特别强调：“为促进发展中国家的经济开发而实行的国际合作，不论其方式是公私投资、交换货物、交换劳务、技术援助，或是交换科学情报，都应以促进这些国家的独立发展为目的，并且应以尊重这些国家对本国自然财富和自然资源的主权为基础。”
（三）各国对境内的外国投资以及跨国公司的活动享有管理监督权
《宣言》和《宪章》 一再强调：东道国对于本国境内的一切经济活动享有完整的永久主权，并且突出地强调对境内外国资本和跨国公司的管理监督权。基于此，外国企业或公司在东道国的一切经济活动必须遵守东道国的法律和政策，一切有违该国法律和政策的活动必须被禁止。这种规则的理论基础或理论依据在于国家的属地管辖权。
（四）各国有权对境内的外国资产进行征收或国有化
对于境内的外国资产，各东道国只有在为了公共利益的需要时才能对其进行征收或国有化。因为它来自于私人财产神圣不可侵犯。东道国不能在任何情况下都可以征收外国资产，否则对外国资产将产生极大的负面影响，不利于外国投资主体在东道国的投资，从而最终影响东道国本国经济的进一步发展。但是东道国在本国公共利益需要的情况下，可以对外国资产进行国有化或征收，只是在公平合理的前提下东道国必须给予充分及时的补偿。
上述是对国家经济主权原则内容的阐述，从中可以看出经济主权在一个国家之中的地位和作用如何中国学术期刊网。经济基础决定上层建筑，经济主权原则是平等互利原则和全球经济合作与发展原则的基础和核心。
四、平等互利原则
所谓平等互利原则法学论文，指的是国家不分大小、强弱、富贫，在国际人格上一律平等。任何国家在同其他国家的政治、经济、文化交往关系中不容许要求任何特权，不容许要求附带任何政治条件，不能以损害对方的利益来满足自己的要求，更不能以牺牲或榨取对方为目的，只能以互利为基础。实践表明，国家之间的关系只能建立在平等的基础上才能做到互利，也只有真正实行互利才能贯彻平等原则。
在国际经济领域，平等互利原则不能只从商业意义上理解，例如，在特定国际经济交往中双方获利，而应视为与主权、独立和经济自决等密切相关。
这里之所以提到平等互利原则而不是公平互利原则，那是因为本文认为平等之中就已经包含了公平。没有公平就谈不上平等。公平互利是平等互利中的应有之意，理应包含其中。因此对于坚持公平互利原则的观点值得商榷，本文认为坚持平等互利原则的观点更合适。
五、全球经济合作与发展原则
全球经济合作与发展原则，指的是国际经济法主体在全球经济领域中应展开最广泛的合作，以达到共同发展的目的。在当今社会，随着经济全球一体化进程的进一步加快，经济已经渗透都全球的每一个角落。人类的经济生活、政治生活和社会生活的方方面面无一不与一体化经济紧密联系在一起。社会的发展和人类的进步需要社会进一步加强合作才能实现这美好愿景。经济基础决定上层建筑是哲学领域中的真理。社会的全面发展与进步，其物质基础在于经济的发展。没有经济的快速发展就不可能有社会的全面进步。而在经济全球一体化的今天，经济的基础性作用不可估量，因此开展全球经济合作就显得尤为重要。此举直接影响全球经济的发展进程。在全球范围内开展广泛的经济合作有利于世界经济的繁荣昌盛和人类社会的和平稳定。
对于全球合作原则或国际合作原则的提法，本文认为不妥。全球或国际合作的范围比全球经济合作的范围要广得多，例如，全球合作包括政治、文化、军事、经济等的合作。因此全球合作或国际合作原则范围太广不能适用于国际经济法领域，本文认为只有全球经济合作与发展原则更能适用于国际经济法这一独特的法律部门。
对于有约必守原则能否成为国际经济法的基本原则，本文持否定态度。有约必守原则是国际公法领域中的一项古老的原则，如果把此原则拿来当成国际经济法的基本原则的话，就会出现矛盾。因为之所以是基本原则，指的是在某学科领域中起指导性基础性作用的原则，因此某一基本原则只会属于某一学科，不会存在某一基本原则同时适用于两门或更多学科中。基于此，本文认为有约必守原则是国际公法中的基本原则，而不能成为国际经济法领域中的基本原则。
六、结语
国际经济法的上述基本原则既相互联系，又相互区别。其中国家经济主权原则是基础，平等互利原则和全球经济合作与发展原则是国家经济主权原则的内在要求。平等互利原则强调作为单个的国际经济法主体间的平等，而全球经济合作与发展原则则着重于所有国际经济法主体在全球经济领域中的合作。二者各有其侧重。国家经济主权原则、平等互利原则和全球经济合作与发展原则这三大原则共同构成了国际经济法基本原则体系。
参考文献：
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参考资料选编》，北京大学出版社2006年版第1编。
[6]参见《关于自然资源永久主权的宣言》第一部分，第6条。
经济学的第一原则范文第4篇
一、社会本位原则在《反垄断法》中的体现
社会本位原则是经济法的基本原则之一，也有表述为“维护社会整体利益”原则。其主要含义是经济法以保护社会公共利益为己任[1]。也有学者将可持续发展的含义与之合并。有法律性、基础性、原则性、体现经济法本质等特点，承担着经济法维护的是社会法益而非民法所维护的个体法益和行政法维护的国家法益这一法律价值，对经济法的立法、适用、修改等具有统领、指导、约束的作用。我国经济法学界对社会本位原则涉及甚少，绝大多数观点都只是固守一些传统的基本原则。社会本位在法理学界普遍认为是法律的本位思想中的内容，但由于经济法的特殊性，就决定了社会本位从一个法律的价值取向变成经济法的基本原则。而实际上，社会本位原则在经济法的条文中体现得十分明显。体现在《反垄断法》中，一般认为有如下几条表述：第1条，“为了预防和制止垄断行为，维护消费者利益和社会公共利益，制定本法”；第15条第4款，“经营者能够证明：为实现节约能源、保护环境、就在救助等社会公共利益的。不使用本法13条、14条的规定”；第27条第5款，“审查经营者集中，应考虑：经营者集中对国民经济发展的影响。”以及第28条全文。从《反垄断法》的条文中可以看出，社会本位原则主要运用在以下几个方面：第一，设于立法目的，总领全法；第二，设为免责责任，体现社会公益；第三，设为审查条件，保证经济平稳运行。由此分析，社会本位原则贯穿于反垄断法的始终，指导和限制条文规定，但由于涉及方面不全、未体系化、限制功能薄弱、适用困难等，使其并未完全发挥原则的作用。
二、社会本位原则在《反垄断法》的运用
《反垄断法》一经出台，便广泛地应用到人们的日常生活中，尤其是在中小企业保障自身权利、市场经济中的公平竞争等方面起着重大作用。引起舆论火线的周泽诉中国移动案，震惊互联网界的奇虎360诉腾讯案，都是《反垄断法》的经典案例。综合来看，这些案例有“两少”、“两多”的特征：原告胜诉案件少，走完整个诉讼过程的案件少；诉讼请求的赔偿额多，执法机关调查处理的案件比司法机关审结的案件多[2]。笔者认为，这些案件还有一个共同的特性：原则适用少，法律价值取向和立法精神考虑欠缺（本文所述价值取向和立法精神指社会本位思想和原则），生搬硬套条文多。究其原因，有以下几点：
第一，我国没有适用原则的传统。长久以来我国的司法实践中，适用成文法的传统根深蒂固，法学界投入大量精力于制定法建设上，而法律文书则更多地引用法律规则条文，我国历来缺乏适用法律原则的实践；我国宪法束之高阁，法学界就其适用问题争论不休，现实中没有发挥其作用，相应的各个部门法的“宪章”――即法律原则，发挥的作用自然也甚少。
第二，我国法律原则的适用遵从穷尽原则。我国法律原则适用的前提条件是没有具体的法律规则和法律条文适用。我国的法律体系在几年前就已经形成，大到国家的宏观政策、小到人民的一言一行，都有相应的法律予以规范和制裁，这也就决定了我国法律原则的适用频率不高、适用方面边缘。
第三，我国法律原则本身的规定过于笼统，社会本位原则的规定还存在争议。经济法的法律原则本身就是极富争议的议题，学界中关于这个问题的“一原则说”“二原则说”“三原则说”等学说，互不相让、难以统一，专门研究社会本位原则的专著和论文更是少之又少，说明社会本位原则的思想还未普及；同时，社会本位所阐释的内容还存在争议，诸如“社会利益”的界定问题，就限制了法律原则的适用范围和影响范围。
第四，社会本位原则在《反垄断法》的规定内容不全面，涉及方面较少。我国《反垄断法》规定的垄断情形主要有：协议垄断、滥用市场支配地位和经营者集中，然而社会本位原则只是就后两种情形进行了规定；同时，社会本位原则本身的表述中，概念的不一致性和不合理性使得该原则可以做出任何方向的解释，这也导致了基于维护法律威严的目的而弃之不用。
由此可见，《反垄断法》中社会本位原则运用还存在两个问题：其一，规定的内容应当做到概念一致化、有针对性、有逻辑性，而不要笼统地规定为相同的“社会公益”，却将其外延区分不清；其二，由于法律原则适用的现状和社会本位原则内在的问题，该原则难以解释和适用。
三、社会本位原则在《发垄断法》中运用的新思路
（一）社会本位原则运用的合法性基础分析
关于法律原则的适用，我国学界普遍认可的一个案例是：“四川泸州情妇遗赠案”，最终法院以“违背公序良俗原则”判定原配胜诉。此案判决一出，就引起了学界的大讨论，“原则论”学者给予法官以积极的承认，认为在没有明确法律条文支持明显正当的一方时，法官应运用自由裁量权予以补充；“规则论”学者认为，法官不能够在法律规则明显支持一方的情况下基于自身感觉和社会舆论就肆意运用自由裁量权，损害当事者的利益。而笔者认为，可以参考美国的判例，其基本案情为，孙子在已知爷爷将大笔遗产遗赠给自己的情况下，为了防止爷爷改变主意将爷爷毒死，后来法官判定遗嘱无效。其适用的是“违法者不能从自身的损害行为中获得利益”这一古老的法律原则。对于这两个案子的争议点，不外乎法律原则的适用问题，然而区别在于，“四川泸州情妇遗赠案”适用的是规定于我国民法通则的基本原则，美国的判例则是适用了一个古老的法律原则，前者是指导民法限制民法的规定，而后者则是建立法律体系的思想基础。
相对应的，对于社会本位原则而言，不仅仅是规定于我国经济法之中统领整个经济法的法律原则，更是经济法与其他部门法之前区分区别和立法司法执法的思想基础，地位比“公序良俗”原则高，功能比“公序良俗”原则的救济功能和规范功能广；同时，社会本位原则是经济法的价值导向，经济法作为国家宏观调控和公民的经济行为的纽带和桥梁，社会本位是其内在，是保护社会公益的基础。基于这两点考虑，我们可以肯定社会本位原则的适用有其合法性基础。既然有了这个前提，就可以进行下一步的分析和思考，社会本位原则的具体应用问题。
（二）社会本位原则在《反垄断法》立法的思路
根据前文讨论，我国社会本位原则在《反垄断法》中存在着概念模糊不一致，涉及范围小等亟待改善的需要完善的地方。结合法律原则的适用可以通过法律推演和法律解释两条途径[3]的考虑，可以做出如下的规定：
第一，借鉴国外规定，对社会本位原则涉及的概念由国家机关就具体事件进行解释，这样做既可以保证立法的稳定性和权威性，又可以保证法律适用的灵活性与变通性。如英国《公平贸易法》第84条规定：“决定……一个具体事件是否影响或者预计是否即将影响公共利益，垄断与兼并委员会必须考虑在相关条件下所有出现在他们面前的事件。”这是一种结合了判例和现实情况的做法，对于传统的判例法国家是一种适当的方式，对我国而言，可以借鉴由国家机关考虑和分析的方法。相对而言，日本《禁止私人垄断法》第61条规定：“相关的国家机关或公共团体为保护公共利益，可以向公正交易委员会陈述意见。”这种通过将举证责任负担到造成垄断一方的做法效果更佳。
第二，规范立法用语，细化立法思路。我国《反垄断法》存在着滥用“社会公益”词汇，概念模糊不清，内在逻辑混乱的问题。针对这点，笔者认为应当进行如下修改：第1条，将“维护消费者利益”修改为“维护经营者，消费者的合法权益”，从而防止对该条文的扩大解释；第15条第4项修改为“有利于节约能源，保护环境，救灾救助等目的实现的”，从而防止垄断者对于自己的行为增设解释，让司法工作人员基于现实来判断。结合以上两点，还可以将“经营者集中”的相关条文修改成：“国务院反垄断执法机关认为应当考虑的有助于公共利益实现的其他因素。”
（三）社会本位原则在《反垄断法》中的司法思路
在本部分的讨论中，笔者以请求权为基础的案例分析方法来对典型案例“3Q大战”进行分析，并对社会本位原则的适用进行概括。
经济学的第一原则范文第5篇
关于经济法律体系的论文不少，尤其党的十四大确立了建设社会主义市场经济体制的目标之后，但其中多数文章都力求打破传统部门法的界限，试图建立有中国特色的“社会主义市场经济法律体系的部门法新构成理论”。[1]笔者不赞成这种观点，认为“经济法律”和“经济法律体系”本不是规范的法学术语，以之为基础而进行过深的法学理论探究是歧途末路。“经济法律”和“经济法律体系”概念之所以存在和被使用，主要是因为经济学研究的需要，特别是市场经济学即法制经济学研究的需要。从法学角度讲，“经济法律”和“经济法律体系”概念只是临时借用而已，对之进行法学研究的目的在于揭示以不同经济关系为调整对象的民法、商法和经济法等法律部门之间的相互关系。
关键词：经济法律法律体系商法地位经济法律体系
正文：
一、关于经济法律和经济关系
虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语，但如果以“对象说”对之下一个定义的话，那么多数学者都会赞同：经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中，“经济关系”是关键词，只要弄清了“经济关系”的内涵、外延，并对之做出科学的分类，就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成。[1]所谓“经济关系”，是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。[2]从“经济关系”的定义可以看出，它有两个基本特征：一是经济关系是经济主体之间的关系，离开了经济主体就无所谓经济关系，经济关系的数量决定于经济主体的数量；二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中，没有经济活动就不可能形成经济关系，经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动，都取决于社会分工的程度，社会分工越细，经济主体越多，经济活动也越频繁。根据马克思主义政治经济学原理，人类社会经历了三次大的社会分工：第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来，第二次是手工业同农业的分离，第三次是商人的出现，[3]其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的，亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式发展的，它有一个量变的过程，在每一次大的社会分工之前，都发生和存在着大量的较小的社会分工，而且中间会有许多“分”与“合”的反复；社会分工也不是有终点限制的，在第三次大的社会分工之后，社会分工仍然在向前发展，而且速度更快、频率更高。由此可见，社会分工的发展有三大趋势：一是越来越细的趋势，二是不断调整变化的趋势，三是越来越快的趋势，自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加；社会分工的不断调整变化，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之，经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。
在现实经济生活中，大量的经济关系不外横向、纵向两大类，但两类经济关系的数量不等，且差距悬殊。我们知道，人类社会的经济发展经历了产品经济（自然经济）、商品经济两大阶段，产品经济是自给自足的经济，商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段，由于没有交换活动，因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后，由于交换的出现，经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段：自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段，多为平等经济主体之间的横向经济关系，从属性的纵向国家协调经济关系很少，只是到了垄断商品经济阶段，纵向经济关系才开始大量出现，但相对于横向经济关系，其数量仍然较少。而且，随着社会分工的不断细化发展，大量增加的经济关系也多为横向经济关系，因为纵向的国家经济调节关系是有限度的，社会经济主要由看不见的手——市场来调节，而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来，只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡，还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类，也要考虑平衡的问题，以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样，就形成了三类经济关系：1、横向的非营利性财产关系（经济关系）
2、横向的营利性财产关系（经济关系）
3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应，需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是，民法、商法、经济法就相应出现了。
二、关于法律体系和法律部门划分
通过上面的论述可知，为了便于分析和研究，适应法律调整的需要，将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系，但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢？要回答这个问题，必须从分析法律体系和法律部门划分入手。
（一）关于法律体系
法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（或部门法）而形成的有机联系的统一整体。[4]从法律体系的上述定义可以看出，法律体系具有两个基本特征：一是法律体系涵盖一国全部法律规范，这一点易于理解；二是法律体系划分为不同的法律部门，对此法学界有争议。
争议的焦点有二：1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？2、法律体系应划分那些法律部门？下面针对这两个问题进行分析。
1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？对这个问题，有三种比较典型的观点：
（1）有些学者认为，划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节，纯粹是费力不讨好，没有什么实际用途。一方面，法学家为法律规范的分类而忙碌着，大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面，为法律规范的“法律部门”归属而大费周折；另一方面，法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题，在立法实践中并不重要，而立法实践中出现的问题，法学并没有给予充分地关注。[5]因此提出取消法律部门的划分。
（2）有些学者认为，法律部门划分理论存在严重缺陷，其出发点和理论结构已经过时，建立在并非独立的法律部门之上，没有当代各国的立法根据，也没能正确总结现实法律体系的矛盾，因此提出放弃法律部门划分理论，而建立“法体制”理论。所谓“法体制”，是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系，可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。[6]
（3）多数学者认为，法律部门的划分具有重要的实际意义，对于立法来说，有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系；对于司法来说，有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务，并准确适用法律；对于法学研究来说，使研究范围有相对独立的领域，使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点，理由是：一个国家的法律体系十分庞大，且随着社会经济发展而日益如此，如果不进行科学的组合分类，将有碍于法律的制定、实施和研究，而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可，并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形，没有细化反而更加粗放，好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次，容易让人产生误解。
2、法律体系应划分那些法律部门？这涉及到一个标准掌握的问题，即法律部门划分的越细越好，还是越粗越好？对此也有三种观点：
（1）越粗越好，像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为，法律部门划分不宜太细，粗放一点更好，理由是：随着社会经济的发展，新的法律法规不断涌现，任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整方法上都存在一定程度的差别，如果法律部门划分过细，会导致法律部门过多、过烂，更不利于对法律法规的学习、研究和掌握。
（2）越细越好，将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为，只要正确把握划分法律部门的原则和标准，法律部门划分得越细越好，其理由是：随着社会经济的发展，法律法规将会越来越多、越来越细，现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大，与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立，这样更有利于社会经济和法律的发展。（3）折中观点，是介于粗放和细化之间的一种观点，一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为，法律部门划分得不宜过粗，也不宜过细，要适中，既要严格掌握法律部门划分的原则和标准，又要结合实际需要，只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来，超前了会使之力量过于单薄，拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点，认为实际需要是法律部门独立的首要条件，法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握，都不利于法律和社会经济的发展。
（二）关于法律部门划分
法律部门的划分，又称部门法的划分，是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动，划分的结果——同类法律规范——法律部门（或部门法），既具有符合一定原则和标准的共性，又具有相对独立性。[7]关于法律部门的划分，其学术争议的焦点在于划分原则和标准。现在我国多数学者认为，划分法律部门的标准有两个：其一为法律调整的对象，即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类，例如民法调整平等主体间的人身和财产关系，而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系，但不属于平等主体之间的关系，这样就把民法和行政法划分开来；其二为法律调整的方法，即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类，比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系，而民法以自行性调节为主要方式，刑法以强制性干预为主要调整方式，这样就把民法和刑法划分开了。[8]除了划分标准以外，还有划分原则。多数学者达成共识的法律部门的划分原则有这样三个：一是目的原则，即划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律；二是平衡原则，即划分法律部门时应当注意各法律部门不宜太宽，也不宜太细，在它们之间要保持相对平衡；三是发展原则，即法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件，但法律是随着社会经济发展而不断向前发展的，还要考虑到未来即将制定和可能制度的法律法规。[9]共识之外就是分歧。关于法律部门划分原则和标准，主要分歧在于两点：
1、划分原则和划分标准的关系问题，即两者是统一关系，还是互补关系；
2、两个划分标准的关系问题，即谁是基本标准，谁是补充标准。笔者认为，一般来说，原则和标准是统一关系，即原则是标准的抽象要求，标准是原则的具体体现，但有一个前提，即原则和标准的内涵必须一致，不能你言这，我言那，否则就成互补关系。由此可见，分析原则和标准的关系，必须从二者的内涵入手，内涵一致即为统一关系，内涵不一就是互补关系。现在来看法律部门的划分原则和划分标准，上述三个原则和两个标准在内涵上没有丝毫一致性，因而可以肯定地说：二者是互补关系，而非统一关系，即上述法律部门的划分原则非划分标准的原则，划分标准也不是划分原则的标准。基于此，在划分法律部门时，既要遵循划分原则，又要依据划分标准。另外，鉴于二者的用词和内涵，划分原则应首先得到遵循，然后再依据划分标准。关于两个划分标准的关系，有的学者认为是主次关系，即调整对象是基本标准，调整方法是补充标准，[10]笔者以为不然。现有的已经达成共识的主要法律部门，像宪法、民法、刑法、行政法、经济法等，它们相互之间的主要区别：调整对象或调整方法，从出现的几率上来看，调整方法比调整对象更多，仅从这一点上来说应将调整方法列为基本标准。考虑历史因素和未来发展，笔者认为，调整对象和调整方法是两个同等重要的划分法律部门的标准，没有主次之分。但这并不等于说是这两个标准可以孤立使用，而正因为二者同等重要才更需要将他们有机结合。在划分法律部门时应遵循这样的程序：
1、充分考虑现有的法律部门划分的实际情况，不可打乱现有的大的格局；2、按照法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，提出新的法律部门组建的初步意见；
3、根据法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，对新的法律部门组建意见进行学术论证；
4、权威机构认定，以便于立法、司法和学术研究，避免无端、无休止、无意义的争论。
三、关于商法地位
通过上面两部分的论述可见，分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门，符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但是，目前我国法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视，而对商法应否独立存在较大分歧，而且我国现行立法体例实行民商合一，因此有必要对此进行重点分析。
（一）商法产生的原因分析
商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。[11]现在多数学者认为，商法最初的形式是商人习惯法，形成于中世纪的欧洲。11世纪后，欧洲的农本经济进入了发展时期，的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通，地中海海上贸易逐步繁荣，沿岸城市不断成长，出现了定期集市，产生了商会，商人也成为社会中的独立阶层。但中世纪的欧洲仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多商事活动在一些国家受到明令禁止，各种商事原则和规则在当时的封建法制中均缺少观念基础，甚至许多国家的法律对商人加以种种歧视。为了适应商业发展和商事交易自由的需要，保护商人利益，于是商会运用其在自身发展中形成的自治权、裁判权及其商事生活习惯，订立了大量的实施于本商会内部的自治规约，经过11世纪至14世纪数百年的实行，最终形成了中世纪商法——商人习惯法。商人习惯法有三个主要特点：其一，通常采用属人主义立场，只在商人之间、商会内部实行；其二，内容已涉及现代商法中最主要的商事要素和商事活动，许多规则已明显反映了商事活动的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法产生于16世纪以后。随着资本主义商品经济关系的萌芽，欧洲的一些封建割据势力逐渐衰落，统一的民族国家纷纷形成。[13]相应地，基于自治城邦的商人团体消亡了，中世纪占统治地位的寺院法也被废弃了，各民族国家迫切需要制定统一的商事法律，以确认商事活动的合法地位，促进社会经济的繁荣与发展。欧洲大陆各国早期的商事成文法，虽然仅是对中世纪商人习惯法的确认，具有浓厚的商人法或属人法特色，但在当时的历史条件下具有重大的社会进步意义，并对现代商法的形成具有重要的过渡和促进作用。在近代商法中，最具代表性并影响深远的是1794年的《普鲁士普通法》，它不仅确认了商人习惯的基本规则，而且大量引录商法原理，其内容非常丰富，1861年《普通德意志商法典》即德国旧商法，就是以之为基础而制定的。
现代商法产生于19世纪以后。随着欧洲资产阶级革命的成功，社会关系发生了根本性变革，保护资本主义商品经济关系、推动商事活动、促进统一的商品市场的形成成为许多新兴国家的基本国策，“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。”[14]同时以判例法为特征的英美法系国家在商事立法上也不甘落后，颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》（德国新商法）、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是现代商法的代表作。
由上可见，商法的产生绝非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因：
1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求。商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大，他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚，能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动，而且社会经济越往前发展，这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后，这种经济发展的内在要求，就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，各国政府为了本国的富强，大力推行重商主义政策，其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化，于是商法作为独立法律部门出现了，并迅速法典化。这一政策措施的实行，促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。[15]
（二）商法独立应具备的条件之一分析
我们知道，一个国家的法律体系由众多的涵盖全部法律制度的法律部门组成，新的法律部门的出现必然对原有格局造成冲击，为此需要慎重分析其是否具备、已经具备哪些成为独立法律部门的条件。从上面的分析可见，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济发展的现实需要，后面将做详细论述，在此只对商法是否符合法律部门划分的原则和标准进行分析。我们已经知道，法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，在划分法律部门时必须首先并同时符合；法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，在划分法律部门必须至少具备其一。商法的情况如何呢？
1、目的原则的符合情况。无论是民商合一论者，还是民商分立论者，都承认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在，并大都承认商法学的独立学科地位，[16]只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为，存在即是道理，细分更有助于理解和掌握，为何不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢？这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商事法律吗？
2、平衡原则的符合情况。在我国，多数学者主张，商法包括商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等，[17]其数量之庞大，在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重，而且还有进一步大幅度迅速增加的趋势，如若不将之独立出来，势必造成现行民商法体系结构的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社会经济的发展。
3、发展原则的符合情况。刚才已经提到，随着我国社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的发展，以及加入WTO、2008年北京奥运会等重大历史事件的推进，商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方面发生较大的变化，商法的数量规模也将随之不断扩大，因而考虑到未来即将制定和可能制定的法律法规，商法成为独立法律部门是历史发展的必然趋势。
4、调整对象情况。商法具有自己相对独立的调整对象——因商主体实施了商行为而形成的商事法律关系，这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于，商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。[18]
5、调整方法情况。一般来说，法律调整方法有三种类型：一是自行性调节方法，二是强制性干预方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在调整方法上同民法相同，都是运用自行调节方法，但凭此并不能说明民商合一的合理性与科学性，因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一个法律部门，有一点不同就不能划为一个法律部门。
从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看，商法已经充分具备了成为独立法律部门的条件，如若不及时划出，将同时不利于民法、商法的发展，不利于社会主义市场经济体制的建立，不利于我国经济的繁荣、稳定。
（三）商法独立应具备的条件之二分析
前面已经提到，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述我们也已经知道，商法完全符合法律部门划分的原则和标准，现在让我们看一看它是否符合社会经济发展的现实需要。社会经济发展的现实需要有三层含义：第一层含义是指现代社会经济发展趋势，第二层含义是指现代商法发展趋势，第三层含义是指我国经济发展现状，那么，商法成为独立法律部门是否符合社会经济发展的现实需要也应从这三方面来论述。第一，商法成为独立法律部门，完全符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素，[20]社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达，而商法是商品经济的产物，商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展，其数量会越来越多，体系会越来越庞大，独立的要求也越来越强烈，独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的，不将商法及时从民法中独立出来，还固执坚持“民商合一”的观点，不但会使现行的民法体系结构日趋失衡，而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。
第二，商法成为独立法律部门，完全符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势，[21]其中：现代商法的动态化趋势，将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重，加之商法区别于民法的特点，立法机构需要为之成立专门部门来承担，立法上的独立将加快商法的独立；现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势，将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一，一部适用于全世界的统一的商法，是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外，世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们，一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志，同时也是造就这种状况的重要原因。
第三，商法成为独立法律部门，完全符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展，但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达，我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕，只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实，体制落后可以改革，商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展，总结世界上商品经济发达的国家的经验，非常重要的一条就是政府重视和推动，即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策，离不开商法的作用，需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。而重视发挥商法的作用，必须给予商法一个较高的法律地位，其最基本的一点就是独立性。
四、关于我国的经济法律体系
（一）经济法律体系的部门构成分析
通过上面的论述可知，商法独立后，我国的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成，各部门法的具体法律法规组成情况如下：
1、民法部门：（1）民法通则；（2）合同法；（3）知识产权法，包括著作权法、专利法、商标法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收养法等；（5）继承法。[22]
2、商法部门：（1）合伙企业法、独资企业法；[23]（2）破产法；（3）证券法；（4）票据法；（5）保险法；（6）海商法。
3、经济法部门：（1）市场规制法，包括反垄断法、反不正当竞争法；（2）宏观调控法，包括计划法、经济政策法；（3）国家投资经营法，包括国家投资法、国有企业法。[24]
（二）商法独立后各部门法之间的关系分析
1、民法与商法。民法与商法的关系最为密切，因而产生了两种观点：一是民商合一论，二是民商分立论。民商合一论者认为，商法是民法的特别法，是一国民法体系的一个组成部分，二者不但现在分离不了，而且随着民法的商法化和私法的公法化，将来就更难舍难离。其理由是：商法和民法有着共同的原理，[25]二者所调整的商事关系与民事关系的界限也很难划清。[26]首先，商主体是从事营利的个人和组织，而民事主体将之包含其中；其次，商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系；第三，民事活动的范围包括营利性、持续性的商事活动。笔者认为，民商合一论者的理由均是基于大民法思想，事先已将民法定义为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范，其本身已涵盖商法定义，当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同，这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认，那为什么不将民法的定义修改为：调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范？如若仅仅因为中国现行的《民法通则》而不做这样的修改，那么就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了；如若做出这样的修改，那么民商合一论者就将哑口无言了。2、商法与经济法。关于商法与经济法的关系，学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象，两者没有根本性的区别；另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的，商法与经济法应为两个不同的法。[27]笔者认为，商法与经济法是两个完全不同的法律部门。首先，二者的调整对象不同，商法是调整平等主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事法律关系之法，经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。其次，二者的调整方法不同，商法主要运用自行调节的方法，经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。其三，二者的性质不同，商示属于私法，其理念是维护主体的私权，以个体利益为基础；经济法原则上属于公法，它以社会为本位，着眼于超越个体利益的整体利益。[28]虽然如此，商法和经济法在各自的体系构成方面仍有较大争议，主要集中在企业法的划归上。笔者认为，企业法有广义和狭义之分，广义企业法是指规范各种类型企业的法律规范体系，除非特别说明，一般指此。由于企业法的集合性，决定了企业法调整对象性质的复杂性，因此不能笼统地说企业法是属于商法，还是属于经济法。鉴于国有企业、外商投资企业、公司分别因其国家投资、涉外、规模较大且涉及面较广而事关国家和社会整体利益，调整这三类企业的法律更多地体现了国家意志，因此将之划归经济法。其他类型的企业，像合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等，对国家和社会整体利益影响较小或基本没有影响，属典型的商事主体，因此将之划归商法。[29]这样，就从根本上解决了商法和经济法关于企业法的划归问题。
3、经济法与民法。经济法与民法的关系，在我国现行的民商合一的体例下，主要是指经济法和商法的关系，上面已详述，在此不再赘述。
注释：
[1]转引自周林彬著：《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》，北京大学出版社1998年版，第13页。
[2]刘瑞复著：《经济法学原理（第二版）》，北京大学出版社2002年版，第32页。
[3]参见前引[16]，卓炯书，《论社会主义商品经济》，第16—17页。
[4]参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第426页。
[5]参见乔新生：《法律分类，费力不讨好？》，千龙新闻网（网址：）。社会。警法速递。法制争鸣，2002-1-6.
[6]参见前引[2]，刘瑞复书，《经济法原理（第二版）》，第88—92页。
[7]参见《法律部门的划分》，网址：/lawpart.htm.
[8]参见洪恩在线：《法律硕士复习指南。综合课。法学基础理论辅导》，网址：/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.
[9]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第430—432页。
[10]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第432—433页。
[11]范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第3页。
[12]参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第13页。
[13]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第13页。
[14]转引自前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第15页。
[15]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第16—17页。
[16]参见范健等主编：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2页。
[17]参见前引[11]，范健书，《商法》，第11页。
[18]前引[11]，范健书，《商法》，第9页。
[19]参见前引[7]，《法律部门的划分》。
[20]参见卓炯著：《论社会主义商品经济》，广东经济出版社1998年版，第16页。
