一、现状分析：打击家庭暴力刑事司法的缺位

我国对家庭暴力的司法干预并非无法可依，诸多法律法规均可被直接援引为处罚施暴者的法律依据。针对被害人被侵害权益的不同，刑法亦规定了相应的刑罚，如故意伤害罪、遗弃罪、虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等。但刑法打击家庭暴力立法存在了明显的缺陷：除去虐待罪，其他罪名的犯罪主体均系一般主体，未能体现出家庭暴力犯罪的特殊性；而虐待罪“情节恶劣”的严格入罪标准在客观上造成司法实践的鲜有发生。可以说，刑事法律对于家庭暴力法律的缺位导致审判依据不足，造成对受害者的法律救济不周延，大量家庭暴力犯罪亦得不到应有的制裁。其实，刑法作为社会保护的最后屏障，应成为抑制家庭暴力的“良药”。

二、问题提出：家庭暴力犯罪在审判中的三重困境

（一）被害人举证难家庭暴力具有较高隐蔽性，一般仅有父母、子女等亲属在场,而目击者与施暴者之间特有的血缘或身份关系导致他们拒绝作证。未造成被害人重伤、死亡的虐待及未致人死亡的暴力干涉婚姻自由均属亲告罪，自诉人需承担相应的举证责任，但在实践中就有相当一部分被害人在受暴后,因缺乏法律意识没有报案或去医院接受检查,丧失了取证的时机。即使被害人及时取证，其身体伤害与行为人施暴事实二者之间的因果关系的认定也相当困难。证据的缺失业已成为制约打击家庭暴力犯罪的枷锁。

（二）对家庭暴力的溯源与过错认定难司法将婚姻家庭纠纷列为民间矛盾并明确“若被害人一方有明显过错或对矛盾的激化负有直接责任，一般对被告人应从轻处罚。”随之而来的是“明显过错”、“对矛盾激化负有直接责任”等认定问题开始困扰着审判机关。在实践中，因家庭纠纷引发的刑事案件的犯罪激化源头较为复杂，既可以是由偶然发生的小事、也可以是时间和双方行为累积及相互间多次行为的共同作用。在此类案件的审判实践中，控辩双方对起因之争尤为激烈，而让法官在简单的案卷材料及双方当事人、家属各执一词的证言中庖丁解牛式地梳理出“有明显过错或直接责任”及过错的程度，进而在量刑时以此对被告人从轻处罚显得异常困难。

（三）定罪量刑中呈现出“宽严倒错”的尴尬一方面，刑法对虐待罪与故意伤害罪“弱软失度”。家庭暴力刑事案件更为常见的是故意伤害罪，但未造成被害人轻伤以上等严重后果就不被追究刑事责任，侵害人多次伤害被害人身体，却直到造成轻伤以上的伤害结果时才受刑法规制；另一方面，刑法对“以暴抗暴”式犯罪却过份严苛。在社会机制与刑事司法程序不能有效维护其合法权益时，行为人“以暴制暴”式的自救行为具有防卫特征与特殊的行为对向，社会危害性相对较小。“以暴抗暴”下的杀人、伤害行为往往又不符合正当防卫中“不法侵害正在进行”的要件，相反其犯罪手段往往较为残忍，属从重情节。受命案问责意识的影响，责任主义原则在一定程度上已被架空，即便其犯罪社会危害性较小、犯罪起因具有可宽恕性，两者综合考虑，被告人往往会被处十至十五年有期徒刑，这值得我们从刑法制度上深思。

三、匡正思路：审理家庭暴力案件应贯彻宽严相济的刑事政策

（一）准确定罪，摆脱单纯围绕犯罪构成和法律解释的定式思维罪名的确定只是量刑的手段而不是最终目的。被告人因受到虐待或因琐事一时激愤起意实施的杀人，行为人在特殊的状态下呈现出认识范围、理智情绪受抑制的状态，对行为后果往往缺乏足够地考虑，加之个案的特殊性与复杂性，都导致法官无论适用哪种标准框定家庭暴力犯罪都会不可避免地产生争议。譬如家庭暴力引发杀人案件，其社会危害性与人身危险性相对明确，要求法官准确界定被告人的犯罪行为系间接故意杀人抑或故意伤害致人死亡并没有实质意义。贯彻宽严相济的刑事政策，不能仅限于对被告人量刑上的宽缓，更应体现在定罪上的从宽：将此类“以暴制暴”式杀人的家庭悲剧定性为故意伤害致人死亡，显然更有助于化解社会矛盾，修复遭犯罪破坏的家庭关系，实现法律效果与社会效果最大限度地统一。

（二）以客观标准把握被害人过错的认定在宽严相济的刑事政策下，应以客观标准评判被害人的行为是否具有过错、是否对矛盾的激化与刑事案件的发生负直接的责任。就量刑而言，即被害人的行为是否可被作为对被告人从宽处罚的情节要素。所谓的“客观标准”，即法官站在社会普通大众的立场来审视，在被害人同样或者相似的行为刺激下是否有无法克制而失控实施犯罪行为的可能性。一方面，不论面临何种侵犯，作为普通的社会人既有愤怒的权利但也有保持理性克制的义务，不能肆无忌惮地宣泄；而另一方面，采取客观标准也更符合社会大众的正义感，在客观上也会促使裁判结果更为社会公众所接受，树立司法权威。

（三）正确理解并适用罪刑相适应原则，最大限度地发挥刑罚的积极功能婚姻家庭纠纷引发的家庭暴力犯罪对社会公共利益并不具有根本性的危害，双方特有的身份关系决定被告人具有从宽处罚的特质，引发犯罪的婚姻家庭矛盾应当在宽严相济刑事政策贯彻中作为司法机关的重要考量因素并作为对被告人依法从轻处罚的依据。在审理该类案件时，对平时表现良好、仅因一时激愤实施犯罪、人身危险性较轻，取得被害人谅解的，可以从宽处罚并适用缓刑。对“以暴制暴”式刑事案件的被告人，在综合考察被告人犯罪原因、家庭暴力的特殊性、犯罪行为的被迫性、社会救助性不充分等因素，应从宽处理。而对已经造成重伤以上伤害结果的虐待罪或故意伤害犯罪的被告人，若大量适用缓刑则将弱化了刑罚的功能。因此，我们认为，对于虐待罪、及重伤以上结果的故意伤害罪的被告人，若未取得被害人的谅解或法定从轻量刑情节，则应一律不适用缓刑。这样显然更有助于化解家庭、社会矛盾，修复遭犯罪破坏的家庭关系，实现定争止纷的最高境界。

作者：郭坚捷单位：浙江省台州市天台县人民法院