土地抵押权论文范文第1篇

一、土地承包经营权抵押的理论基础和法律依据

担保简单来说是指促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。担保具有两项公认职能，其一是保障债权实现；其二是促进商品流通和资金融通。抵押是一种重要的担保方式。在传统民法中，抵押权是指在债务人或第三人不移转占有的不动产上设定的担保债权人债权的担保物权。只有可以流通的不动产才能设定抵押。随着社会经济的发展，财产种类也日益多样化。原来不动产是最主要的财产类型的观念逐渐更新。某些动产（如飞行器、汽车等）、不动产物权（如地上权、采矿权等）的价值或所包含的价值往往超过一般不动产，且对社会经济运行、国计民生关系重大。由于这些类型的财产被过多限制或不能抵押，其经济效用没有得到最大限度的发挥，从而阻碍了社会经济的发展。鉴于此，名国纷纷突破陈规，先后立法允许在动产及某些不动产物权上设定抵押权，其结果是，不但无损抵押权制度的原有作用，而且能顺畅地达至抵押权的功能。我国现行《担保法》也不再囿于传统民法中的抵押权为不动产物权的概念。从《担保法》第34条所规定的来看，抵押权标的既有不动产也有不动产物权，以及其他可依法用于抵押的财产。以土地使用权设定抵押是我国抵押制度的一项特色。这也为以不动产他物权设定抵押开了先例。土地承包经营权与土地使用同属于不动产他物权。从理论上讲既然土地使用权抵押制度可行并获得成功，那么土地承包经营权抵押制度同样可行，亦能获得成功。土地承包经营在农民所拥有的全部财产中所占比例极大，但由于法律不允许（或限制过多）流转，其财产价值并没有得于充分发挥。农民手中有土地承包经营权，却苦于无资金投入，往往又告贷无门，农民难于筹措资金，很大程度上是因为农民不能为借款提供担保，毕竟农民能用于抵押或质押的财产不多。以土地承包经营权设定抵押无疑能保障债权得以实现，又能使农民筹借到资金，从而缓解农民借款难的矛盾，促进农业资源合理配制。

《民法通则》、《农业法》都有关于土地承包经营权的规定，但这两部法律都没有涉及土地承包经营权的流转，更没有涉及到土地承包经营权的抵押。《担保法》虽然规定了抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒滩等地的土地使用权可以抵押。但毕竟土地承包经营权不同于土地使用权。因此，该规定并不能成为土地承包经营权抵押的法律依据。首部规定土地承包经营权抵押的法律是《承包法》，该法第49条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”可见，该规定和《担保法》第34条第六项是土地承包经营权抵押的直接法律依据。从《承包法》第49条来看，用于抵押的土地承包经营权应具备两个条件。第一、土地承包经营权须通过“其他方式”承包土地而取得，即通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地；这是相对家庭承包方式而言；第二，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书。既然通过“其他方式”取得的土地承包经营权可用于抵押，那么通过“家庭承包方式”取得的土地承包经营权可否设定抵押？《承包法》第32条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。”这里既没有明确允许，也没有禁止土地承包经营权通过抵押这一方式进行流转。从民法理论层面来考虑，既然法律没有禁止，只要不违反公序良俗、损害公共利益，土地承包经营权人就可在通过家庭承包方式取得的土地承包经营权上设定抵押权。但是，我们注意到，抵押权的实现往往耗时过长，而通过家庭承包方式承包的土地多为耕地，其中基本农田所占比例极大。耕地（含基本农田）多以种植粮食或其他短期农作物为主，时间紧、季节性强是其经营特点。抵押权实现拖时间久了，容易导致错过种植季节，最终造成耕地抛荒的后果，这不利于耕地的保护，也不利于农村经济的发展。因此，笔者认为，在抵押权实现耗时过长这一技术问题解决之前，不宜用通过家庭承包方式取得的土地承包经营作抵押。同时呼吁有关部门尽快就此方面作出规定。下文提到的土地承包经营抵押仅指通过“其他方式”取得的土地承包经营权抵押。

二、土地承包经营权与其地上种植物（不包括林木、草地）

土地承包经营权是承包方依法享有承包土地使用、收益和土地承包经营权流转以及自主生产经营和处置产品的权利。在承包地上种植农作物是土地承包经营权人进行生产经营的主要形式。地上种植物是依附于土地的财产，和土地承包经营权有密切联系。但两者不是主物与从物的关系，因此，在土地承包经营权上设定抵押权时，抵押权效力不适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第63条“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物”的规定，即以土地承包经营权设定抵押时，抵押权效力不及于地上已有种植物，除非当事人事先有约定。由于土地承包经营权与地上种植物有密切联系，特别是与地上长期种植物关系尤为密切，单独以土地承包经营权或地上种植物作抵押，在实现抵押权时会遇到困难，因此，笔者建议规定如当事人以地上长期性种植物设定抵押的，应连同土地承包权一并抵押。

三、抵押合同和抵押物登记

土地抵押权论文范文第2篇

关键词：抵押权、优先受偿性、不可分性、次序升进、所有人抵押

我国正在制定《中华人民共和国物权法》（以下简称为《物权法》），需要人人献计献策，以便未来的《物权法》成为优秀的法典。本着这种想法，本文检讨我国现行法的有关规定，评论《中华人民共和国物权法征求意见稿》（以下简称为《物权法征求意见稿》）的若干条文，形成如下文字，既抛砖引玉，又接受批评。

一、关于所谓抵押权的优先受偿

性通说断言抵押权等物权具有优先受偿性，或者说优先受偿的效力，《担保法》关于抵押的界定（第33条）似乎是接受了这种观点，《物权法征求意见稿》完全承继（第252条）。但称抵押权具有优先受偿性，或者说优先受偿的效力，实际上不够准确。因为“受偿”系债权的属性和功能，物权则以物权人直接支配标的物并实现其利益为特质，无请求债务人清偿的内容，何谈受偿？实际上，是抵押权担保的债权在受偿，而且是优先受偿，而非抵押权本身优先受偿。

被抵押权担保的债权具有优先受偿性的机理，可作如下描述：抵押权作为物权之一种仍然具有优先性，该性质不因抵押权担保债权而消失。抵押权担保债权实际上是抵押权和债权相结合，或者说是抵押权附着在债权上，因此种结合或曰附着，抵押权的优先性传染给债权，使债权发生性质和效力的变化，由原来的平等性转化为优先性，这类似于两种物质结合发生化学反应，使物质的性质改变。优先性体现在债权上，不是该债权的存在就排斥其他债权继续存在，而是该债权在顺位上名列前茅，顺位在先者先实现，债权的实现就是获得清偿，于是，债权的优先性就是优先受偿性。

既然如此，对于抵押权等担保权的效力表述，此次制定《物权法》应当称之为具有优先性，而不宜说抵押权具有优先受偿性。

二、对抵押权的不可分性的态度

必须指出，法释[2000]44号第72条第2款后段关于“第三人提供抵押的，抵押权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任”的规定，是对抵押权的不可分性的排除。对此，笔者表示赞同。其道理在于，债务承担人的责任财产可能少于原债务人的责任财产，并由此导致债务承担人不能全部或全部不能清偿抵押权人的债权，抵押权人选择行使抵押权的路径来实现其债权，抵押人因此而丧失抵押物的所有权，至少受到抵押物的使用价值的损失，暂时的损害。尤其在原债务人的责任财产不足以清偿数个并存的债权时，抵押人的追偿权也部分或全部地失去实际效用，遭受终局性的损失。在抵押人不同意债务承担的情况下，令抵押人承受此类的损失，是不合理的，一部良法应当给这样的抵押人必要的保护。法释[2000]44号第72条第2款后段的规定，符合这个精神，值得肯定。

三、对抵押权物上代位采取何种法律构成

其一，关于代位物的范围

我国现行法对抵押权的物上代位的规定，使用的表述为在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿（《担保法》第58条、法释[2000]44号第80条第1款），遗漏了抵押物的另外的变形物类型，如抵押物为房屋，而该房屋被毁，变成一堆砖、瓦、门、窗、椽等。由于砖、瓦、门、窗、椽是各个动产而非不动产，亦非不动产的一部分，所以，抵押权的效力及于它们的根据，不是抵押权对抵押物本身的作用力，也不是抵押权的效力及于抵押物的一部分，还不是抵押权对抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金的优先效力，只能是抵押权物上代位效力及于抵押物的变形物的原理。有鉴于此，未来的《物权法》规定代位物的范围，若采取列举的方式，就要全面且清晰；若采取概括式，就直接使用代位物和变形物的术语。

其二，关于物上代位的法律构成

抵押权存在于抵押物的变形物———保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权———之上，若采取债权质说，那么按照中国现行法的架构，要么是抵押人和抵押权人双方达成了在保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权设立质权的协议，要么是法律直接规定在保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上当然产生质权。但事实不是这样，中国现行法直接规定抵押权的效力存在于保险金、赔偿金、补偿金上，而不是质权存在于它们之上，亦非质权存在于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权。由此可知，对于抵押权的物上代位，在其法律构成上，中国现行法未采取法定债权质说。

此次制定《物权法》，有无必要采取法定债权质说？笔者初步认为，因以保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权为标的物的担保物权属于债权质，故债权质说比较符合逻辑。但基于抵押权为价值权，抵押权的效力当然追及于抵押物的价值变形物上[6]，当然追及于作为抵押物的变形物的保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上，更为简洁。所以，两种方案均有其道理。

至于是物上代位于赔偿金、保险金、补偿金“现物本身”，还是物上代位于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上，笔者曾经赞同前者[7].但因对于赔偿金、保险金等“现物本身”的效力，不是物上代位问题，而是担保权的直接效力的问题，即，是担保权的追及效力问题[6]，故现在修正以往的意见，改为抵押权物上代位于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上的观点。

既然是抵押权物上代位于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上，那么，为了减少迂回曲折，为了降低风险，法律应当规定抵押权人有通知义务，即，抵押权人应当将抵押权存在的事实及时地通知给有关保险公司、赔偿义务人、补偿义务人，以便这些义务人知晓并实际向抵押权人支付保险金、赔偿金、补偿金；若怠于通知，这些义务人不负任何民事责任，抵押权人向抵押人主张抵押权的追及效力。

四、土地使用权抵押与附合物、混合物、加工物

（一）土地使用权抵押与附合物

所谓附合物，日本民法及其学说称为附属物，是从属于不动产的附合之物（第242条）。附属物是因为附属失去独立的存在，而且被不动产的所有权吸收[6].并认为，附属物被《日本民法典》第370条规定的附加物所包含，至于是否与附加物的外延相同，则存在两种对立的学说。经济一体说认为，《日本民法典》第370条所说的“附加后成为一体”具有经济一体性的意思，所以，附加物不只是《日本民法典》第242条规定的附属物，也包含《日本民法典》第87条规定的从物的意思[8].构成部分说则主张，“附加后成一体的物”仅仅是指“附属物”，作为物的具有独立性的“从物”不包含在其中[9].近江幸治教授赞同前者。从附加物和附属物的中文文义来看，两者似乎相同，尤其是附属物系失去独立存在之物，它已经被不动产的所有权所吸收，而从物是独立于不动产之物，所以，假如中国民法使用附属物的概念，那么本文赞同附属物和附加物的外延相同，都不包括从物的观点。

中国民法采用了附合物的称谓。虽然《担保法》未规定抵押权的效力是否及于附合物，但法释[2000]44号填补了这一漏洞，明确规定抵押物因附合使其所有权归第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物的所有人的，抵押权的效力及于附合物；第三人与抵押物所有人为附合物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额（第62条）。正值制定《物权法》，究竟是采纳法释[2000]4号第62条的方案，还是仍然如同《担保法》那样不规定抵押权的效力及于附合物，抑或其他方案？

由于附合物与抵押物的所有权合而为一，抵押权不因对抵押物的附合而消灭，所以，只有抵押权的效力及于附合物，在附合物就是抵押物且归抵押人和第三人共有时，抵押权的效力及于抵押人的共有份额，才符合法理。结论就是，《物权法》应当采纳法释[2000]4号第62条的方案，明确规定抵押权的效力及于附合物。

在土地使用权作为抵押物的情况下，有无抵押权的效力是否及于附合物或曰附属物的问题？如果附合物为树苗、农作物种子、花草等，它们被栽种于土地之中时，是与土地使用权附合吗？笔者认为，它们是与土地使用权所作用的土地附合，那么它们成为土地的组成部分，具有土地使用权的客体的地位。如果从价值的角度看，土地使用权客体的价值提高，土地使用权本身的价值很可能也随之增加，似乎可以说抵押权的效力及于这些树苗等附合物。但是，另一面，树苗等与土地附合，成为土地使用权客体的组成部分，在民法的构成上，毕竟不是成为土地使用权本身的成分，加之作为土地使用权客体的土地新添了附合物，士地使用权的交换价值未必因此而提高，所以，为慎重起见，不宜把土地使用权客体的附合物作为土地使用权抵押的效力所及的对象。

具有独立使用价值、可以作为独立交易客体的房屋等建筑物，在我国法律上不是土地的成分，而是独立于土地的不动产。一种意见认为，它们是与地上权（土地使用权）“附合”[10].不过，这只是形象的说法，有助于理解建筑物因地上权的存在而不属于土地的成分。实际上，建筑物是独立之物，既独立于土地，也独立于地上权（土地使用权），不是地上权（土地使用权）的成分。这样，土地使用权抵押的效力不当然及于它。

（二）土地使用权抵押与混合物

《担保法》未涉及抵押权的效力是否及于混合物，法释[2000]44号填补了这一漏洞，明确规定抵押物因混合使其所有权归第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为混合物的所有人的，抵押权的效力及于混合物；第三人与抵押物所有人为混合物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额（第62条）。此次制定《物权法》，究竟是采纳法释[2000]44号第62条的方案，还是仍然如同《担保法》那样不规定抵押权的效力及于加工物，抑或其他方案？

由于抵押物发生混合，抵押物的所有权覆盖于混合物全部，抵押权不因抵押物有混合现象而消灭，所以，只有抵押权的效力及于混合物，在混合物就是抵押物且归抵押人和第三人共有时，抵押权的效力及于抵押人的共有份额，才符合法理。就是说，《物权法》应当明确规定，抵押权的效力及于混合物。

抵押物系土地使用权时，存在着混合物的问题吗？从混合发生于动产之间的概念可知，无论是土地使用权本身，还是士地使用权客体———土地，都不发生混合现象，所以，土地使用权抵押场合，不存在抵押权的效力及于混合物的问题。

（三）土地使用权抵押与加工物

《担保法》欠缺抵押权的效力是否及于加工物的规定，法释[2000]44号填补了这一漏洞，明确规定抵押物因加工使其所有权归第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为加工物的所有人的，抵押权的效力及于加工物；第三人与抵押物所有人为加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额（第62条）。此次制定《物权法》，究竟是采纳法释[2000]4号第62条的方案，还是仍然如同《担保法》那样不规定抵押权的效力及于加工物，抑或其他方案？

首先说明，第三人和抵押人对加工物共有，如果加工物与抵押物以外的物合而为一，抵押权的效力不及于加工物，除非法律另有规定或者当事人另有约定。只有加工物与抵押物合而为一时，抵押权的效力才及于抵押人对该共有物享有的份额。

其次，由于加工物与抵押物的所有权合而为一，抵押权不因对抵押物的加工而消灭，所以，只有抵押权的效力及于加工物，在加工物就是抵押物且归抵押人和第三人共有时，抵押权的效力及于抵押人的共有份额，才符合法理。

抵押物系土地使用权时，存在着加工物的问题吗？从加工的对象限于动产的要求看，无论是对土地使用权本身，还是对土地使用权客体———土地，都不存在加工现象，所以，在土地使用权抵押的情况下，不存在抵押权的效力及于加工物的问题。

五、土地使用权抵押与从物

土地使用权的从物，比较少见，但不宜说没有。如果有，土地使用权抵押的效力是否及于它们？《担保法》未加规定，《物权法草案征求意见稿》亦然，法释[2000]44号明确规定：“抵押权设定前为抵押物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”（第63条）制定《物权法》，究竟采取什么方案呢？在抵押权设定之前，抵押物的从物已经存在，由于从物帮助抵押物发挥效用，两物之间具有的依存关系决定，所以，抵押权的效力应当及于该从物。因此，制定《物权法》，应当采取法释[2000]44号第63条的规定。奉行“经济一体说”的日本学者，把《日本民法典》第370条所说的“附加后成为一体”的物，解释为包括从物，从而得出抵押权的效力当然及于从物的结论。日本的判例也承认抵押权的效力及于从物②。

土地抵押权论文范文第3篇

我国《物权法》和《担保法》均规定“耕地使用权不得抵押”。但是，在理论观点和地方规范性文件中，都混杂着土地承包经营权之收益权抵押和质押。那么，在权利抵押和权利质押的二元担保体系下，土地承包经营权之收益权融资担保的方式到底是抵押还是质押?土地承包经营权之收益权抵押或质押能否回避“耕地使用权不得抵押”的禁令?正值最高人民法院制定《〈物权法〉担保物权司法解释》之际，亟须在梳理理论争议、明辨实践分歧、解析土地承包经营权之收益权抵押与质押利弊的基础上，确定抵押抑或质押的立法选择并构建具体法律规则，为促进土地承包经营权之收益权融资担保合法化提供一个说得通的法律依据①和一条切实可行的路径。

一、“混沌错位”:土地承包经营权之收益权融资担保的现状

(一)抵押与质押的理论争议及其“混沌错位”在理论界，除主张以土地承包经营权本身抵押的观点之外，尚有学者将实践中利用土地承包经营权之收益权融资担保的一些典型案例视为抵押。例如，有人认为，“民间融资已经采用农地抵押的办法。云南文山自治州的民间借贷中对于无力偿还借款的农户，采取了暂时收取其承包的土地，转租给其他人耕种若干年，以土地收益偿还全部贷款本息后，再将土地归还贷款人(即原土地承包人)的方式。此案例违反了严禁农地承包人私自转让、抵押农地的规定，但这种民间融资抵押案例为农村金融发展的‘抵押难’，提供了一个探索性的解决方案，这也说明我国建立农地抵押制度是可行的、必要的”①。还有人认为，“宁夏回族自治区同心县农户(借款人)用转包或出租土地的收益价值来偿还农户土地协会②(保证人)为其代付的贷款金额的反担保也是抵押”③。更有人认为，“平罗案例中‘存地证’的抵押，实际上是出租不动产和动产所产生的债权，抵押的是农民土地的‘收益权’。倘若发生了贷款不能正常归还的情况，其操作办法是所属存地‘收益权’暂归贷款银行，以‘存地收益’归还贷款，直到借款人将贷款归还完毕，存地人方可收回‘存地证’。实际上，放贷金融机构所处置抵押物是存地收益权而不是经营权”④。甚至有人建议，“土地承包经营权收益可以抵押，而且任何组织或个人不得以抵押为由变卖或者以其他方式永久性处分农民的土地承包经营权”⑤，“抵押权人可以取得土地承包经营权，以自己代替原权利人行使的方式或采用雇佣他人经营的方式行使土地承包经营权，并在此基础上逐渐从年收益中扣除”⑥，亦即将逐年获取流转收益或者经营收益作为土地承包经营权之收益权抵押唯一或者主要的实现方式。但是，也有学者将土地承包经营权之收益权融资担保定性为质押。例如，有人认为，“土地承包经营收益权质押贷款是指土地承包经营者以一定期限的土地承包经营收益权到农村信用社等农村金融机构办理质押贷款。如果发生不能按时清偿债务的情况，信用社可以取得一定期限的土地承包经营收益权并转让清偿债权或者控制承包人的农作物销售合同，要求买受人将款项交付信用社清偿债权，或者直接控制农作物，拍卖、折价、变卖清偿债权”⑦;“土地合作社在办理土地使用权质押贷款时，以土地使用权流转收入作为质押对象和还款来源，以‘农村土地经营收益权’为质押标的物，即以土地上的农作物、树木、林果等附着物收入为第一还款来源，抵押的是土地收益，土地承包权仍然归农民所有，经营权归合作社使用”⑧;“农村土地承包经营权上的各种农副产品收益权也可以质押，而且可以打消立法者对土地承包经营权抵押、转让造成农民失去土地和生活保障的疑虑”⑨。由此可见，土地承包经营权之收益权质押的标的是土地承包经营权之收益权而非土地承包经营权本身;土地承包经营权之收益权质押可以避免农民失去土地承包经营权。但是，也有质押论者认为，“可以以土地承包经营权转让收益质押，而且质押可能会因为不能按时还款而导致土地承包经营权的丧失”瑏瑠。基于上述梳理可以发现，抵押论者与质押论者的观点不仅存在采取何种担保方式的争议，而且还存在诸多“混沌错位”之处:(1)抵押论者内部的“混沌”。一般而言，“以土地承包经营权作为抵押标的，当债务人逾期不偿还债务时，必须按照《物权法》的规定，拍卖、变卖土地承包经营权，从变价款项中优先受偿”瑏瑡，而以土地承包经营权转包或出租之收益权抵押，实现抵押权时却“不得变卖或者以其他方式永久性处分农民的土地承包经营权”。由此可见，两种抵押观点在抵押标的和实现方式上存在明显差异。那么，“以土地承包经营权之收益权为抵押标的，以土地承包经营权之债权性流转为实现方式”的担保“创新”，还是抵押吗?(2)质押论者内部的“混沌”。例如，有的主张“以土地使用权流转收入作为质押对象，以土地上的农作物、树木、林果等附着物收入为第一还款来源”、“收益权质押不会导致农民失地”，而有的又主张“以土地承包经营权转让收益质押，可能会导致农民失地”。那么，质押标的到底是土地承包经营权流转收入还是附着物收入?是土地承包经营权的债权性流转收入还是物权性流转收入?土地承包经营权之收益权质押会不会导致农民失地?(3)抵押观点与质押观点的“错位”。例如，质押论者和抵押论者都认为可以“以土地承包经营权出租、转包等债权性流转收益权”作为担保标的，那么债权性流转收益权能否同时作为抵押和质押的标的?如果不能，显然不是抵押错位就是质押错位。再如，“以土地承包经营权转让收益权质押，可能会导致土地承包经营权丧失”的质押观点，似乎并非是以质押时已经转让且尚未领取转让款的收益权质押，而是以质押时未转让且待不能按时还款时才转让土地承包经营权并以其收益权质押。既然如此，那么此种转让收益权质押与土地承包经营权本身抵押的效果是一样的，担保的性质也应该是一致的。即此种转让收益权担保实质上就是土地承包经营权抵押，将其定性为质押有错位之嫌。

(二)抵押与质押的实践分歧及其“混沌错位”许多市、县人民政府转发的，不管是以“土地承包经营权抵押”还是以“土地承包经营权质押”命名的规范性文件(表略)，在允许土地承包经营权本身抵押和质押的同时，大部分还包含着土地承包经营权之收益权抵押和质押。土地承包经营权之收益权融资担保的内容，具体体现在两个方面:(1)从担保标的看，明溪县、成都市、湖州市、济宁市等抵押和新沂市、温岭市、襄阳市等质押规范性文件，都授权“自然人和法人可以以通过转包、出租、入股、转让等合法流转形式取得的土地承包经营权担保贷款”，即担保标的除了通过物权性流转取得的用益物权性质的土地承包经营权以外，还包括通过债权性流转取得的债权性质的土地经营权。而以债权性土地经营权融资担保的标的，实质上是土地承包经营权之收益权而非土地承包经营权本身。(2)从担保标的的处置方式看，在万年县、成都市、郴州市、黔江区等抵押规范性文件规定的处置方式中，都包含“再流转”，而“再流转”又包括出租、转包等流转方式，所以这部分抵押规范性文件又都允许以“通过土地承包经营权债权性流转获取收益的方式”实现担保债权，这一点正好与大部分主张土地承包经营权之收益权融资担保的观点是一致的。由此可见，各地规范性文件不仅存在是以“土地承包经营权抵押”还是以“土地承包经营权质押”命名或者是采取抵押还是质押的分歧，而且还存在是以土地承包经营权本身还是以土地承包经营权之收益权为融资担保标的的分歧。再详细审视，以“土地承包经营权抵押”和“土地承包经营权质押”命名的规范性文件，亦存“混沌错位”之处:(1)在权利抵押与权利质押共存的二元担保体制下，地方性规范性文件允许土地承包经营权和土地承包经营权之收益权，必然混淆权利抵押与权利质押的应然差异，破坏权利抵押和权利质押二元担保体制的和谐。(2)部分抵押规范性文件允许土地承包经营权抵押的抵押权人“通过土地承包经营权债权性流转获取收益的方式”实现担保债权，与抵押应当支配标的物交换价值的本质不符。(3)新沂市、江北区、慈溪市、襄阳市质押规范性文件都允许以土地承包经营权质押，而且又只有“转让”或者应产生转让效果的“变现”、“回购”、“收购”和“拍卖”等处置方式，明显与质押论者“质押的标的是土地承包经营权的收益权，且可以防止农民失地”的主张存在偏差。

二、抵押抑或质押:土地承包经营权之收益权融资担保的辨析

理论界和实践中之所以出现土地承包经营权之收益权抵押与质押截然不同的主张及其“混沌错位”的现象，主要是因为未能辨清权利抵押与权利质押之应然差异以及土地承包经营权之收益权性质所致，也只有在辨清的基础上，才能准确确定土地承包经营权之收益权融资担保的方式及其特征。

(一)权利抵押与权利质押的应然差异:基于国内外立法例的考察正如质押早于抵押一样，权利质押的产生亦早于权利抵押。“至优士丁尼时期，占有质的对象延伸至可以转让的永佃权、地上权、役权、债权等多种权利，这种制度被后来的学者概称为‘权利质押’制度”①。权利抵押产生后，分解了权利质押并与权利质押一起形成了二元权利担保制度，而二元权利担保制度的形成与维系必然要求权利抵押与权利质押具有应然差异。通过梳理同属于大陆法系的国内外立法例，可以发现:尽管不动产抵押与动产质押、不动产质押的主要区别在于是否转移标的的占有，而不在于标的性质的不同;但是，权利抵押与权利质押的主要区别则在于担保标的性质的不同，而不在于是否转移标的的占有。国外立法例中，权利抵押的标的一般不能是债权②，只能是不动产用益物权，而且在不同国家可以抵押的用益物权的种类又存在差异。例如，《法国民法典》第2397条规定，权利抵押标的是“在用益权期间，属于可交易的不动产及其添附部分的用益权”①;《德国地上权条例》第11条、第12条规定“地上权可单独作为抵押权的标的，在土地上有建筑物时，建筑物一并随地上权一同抵押”②;《意大利民法典》第2810条规定“抵押权可以设定于可流通的不动产及其附属物的用益权、地上权、永佃权等”③;《日本民法典》第369条规定“地上权及永佃权亦可为抵押权的标的”④。而权利质押的标的则相对宽泛，除股权、知识产权中可转让财产权外，许多国家都认可债权质押。例如，《德国民法典》第1273条规定“质权的客体也可以是权利”，第1280条对“可转移的债权出质的效力”做出了规定⑤。《日本民法典》第362条规定“质权可以以财产权为标的”，第364条和366条则分别对“以指名债权为质权标的”和“以指示债权为质权标的”的债权质权的效力做出了规定⑥。《法国民法典》关于无形动产质权的12个条文中，除第2355条规定无形动产质权的定义并明确“在没有特别规定的情况下，就债权设立约定的无形动产质权，受本章之规定调整”外，第2356条至第2366条也主要是针对债权质权的规定⑦。至于不动产用益物权能否成为权利质押的标的，各国基本采取否定的态度。例如，《韩国民法典》第345条规定“质权，可以以财产权为其标的。但以不动产的使用、收益为标的的权利，不在此限”⑧。尽管《法国民法典》第2387条、2389条和《日本民法典》第342条、第356条都规定，“可以通过转移不动产占有的方式设定质押，并允许质权人在质押期间使用不动产并获得收益”，但是，根据其民法典的规定，质押物的处置方式又都准用抵押的规定。因此，由质押物的处置方式看，不动产质押的标的应当是不动产本身或者是不动产所有权，并非不动产用益物权。在韩国，亦有类似于不动产质押的兼具用益功能和担保功能的传贳权制度，但是《韩国民法典》第303条在规定“传贳权人因支付传贳金而占有他人的不动产，并根据该不动产的用途进行使用、收益”时，却明确要求“农耕地不得为传贳权的标的”⑨。在中国，《担保法》和《物权法》规定的权利抵押的标的亦仅限于用益物权，如国有土地使用权和取得土地承包经营权证的“四荒”土地承包经营权。一般认为，在取得土地承包经营权证之前，“四荒”土地承包经营权只是债权性权利，取得土地承包经营权证之后才转化为用益物权。根据《农村土地承包法》第49条的规定，未取得土地承包经营权证的债权性“四荒”土地承包经营权，不具备抵押贷款之标的物的合法资格。中国《物权法》第223条在《担保法》列举的票据、债券、股权、知识产权中的财产权等权利质押的基础上，增加了“应收账款可以出质”的规定，而且“应收账款实质上属于一般债权，包括尚未产生的将来的债权”瑏瑠。因此，凡是能够纳入应收账款的债权质押在中国《物权法》中都能找到明确的法律依据。据上，用益物权只能成为权利抵押的标的，而债权却只能成为权利质押的标的，是大陆法系立法例遵循的普遍规律。因此，以土地承包经营权本身为标的的融资担保应当是抵押而非质押，而土地承包经营权之收益权融资担保的方式到底是质押还是抵押，关键在于收益权的性质是物权还是债权。另外，不能以土地承包经营权之收益权无法转移占有而否定其质押的可能性，因为是否转移标的的占有并不能成为权利抵押和权利质押的有效区分标准。尽管史尚宽认为，“权利质权依债权证券之交付、质权设定之通知或其他方法，使发生占有之移转或其类似之效力”①，但是也有学者认为，“以债权证书的移转作为债权占有移转的做法并不合乎逻辑;而且在知识产权质权问题上，几乎所有的国家都将知识产权质权的设质登记作为质权的生效要件，这些设质登记并不必然意味着财产权的占有移转”②。既然部分权利质押的债权证书的交付、质权设定的通知等是否具有转移占有的效力存在争议，而且部分权利质押与权利抵押一样都以登记为生效要件，那么很显然以是否转移标的的占有为标准，无法有效地区分权利抵押和权利质押。债权证书的交付和质权设定的通知，虽然不一定构成质权标的有效的占有转移，但是却是债权质权有效实现的基础和保障，可以为土地承包经营权之收益权融资担保的公示方法及其实现提供立法经验。例如，根据《法国民法典》第2387条和《韩国民法典》第353条的规定:债权质权除可以与权利抵押一样采取拍卖、变卖等实现方式之外，还可以直接收取作为质权标的的债权。但是，如果没有《法国民法典》第2362条“用债权设质，应当通知用于设质的债权的债务人，或者该债务人应当参加设质行为，以便设立的债权质权对设质债权的债务人能够产生对抗效力”③的规定，和《韩国民法典》第349条“无论是以记名债权为标的设定的质权还是以无记名质权为标的设定的质权，出质人未依第450条的规定，通知第三债务人质权设定的事实或第三债务人未同意的，不得以其对抗第三债务人或其他第三人”④的规定，那么质权人可能根本无法直接收取作为质权标的的债权。

(二)土地承包经营权之收益权融资担保方式的确定:基于收益权的分析为了确定土地承包经营权之收益权融资担保是采取抵押还是质押的方式，需要在澄清几组概念———用益(物)权与收益权、债权性流转收益权与物权性流转收益权、自营收益权与他营收益权、既定收益权与期待收益权的基础上，合理界定土地承包经营权之收益权的性质。用益权不同于收益权，用益权是一种独立的用益物权。而对于收益权的法律属性，学界尚存分歧。第一种观点认为，“公路等不动产收益权不应属于普通债权，也不属于特殊债权，将之定性为用益物权较为妥当”⑤。第二种观点认为，“不动产收益权在本质上是一种取得一定债权的资格”⑥;“不动产收益权并不是对不动产使用、收益的权利，而是对利用该不动产的人收取利用费的权利，其具有债权的性质，但又不同于一般债权;故，将一般债权和不动产收益权设计为并列的质权标的”⑦。第三种观点认为，“收费权指权利人对将来可能产生的收益所享有的请求权，实质上是一种预期债权，可以纳入应收账款。而且，《物权法》采纳了此观点”⑧。即《物权法》第223条“应收账款可以出质”的规定，包含了最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(简称《担保法解释》)第97条规定的“以公路、桥梁、隧道或者公路渡口等不动产收益权出质”。对土地承包经营权之收益权性质的探讨，不能一概而论，应当根据其分类分别定性。土地承包经营权之收益权根据收益的产生渠道不同，可以分为物权性流转收益权和债权性流转收益权;根据收益的创造者不同，可以分为自营收益权和他营收益权;根据形成时间的不同可以分为既定收益权与期待收益权。物权性流转收益权主要指转让土地承包经营权的处分收益权;而债权性流转收益权类似于他营收益权，是指土地承包经营权通过转包、出租等方式流转获得收益的请求权。不管是债权性流转收益权还是物权性流转收益权，如果是既定收益权———物权性流转行为已经完成、债权性流转合同已经到期，而流转受让人尚未支付给转出人的固定收益，则当属既定债权;不过，如果只是期待收益权———债权性流转合同已经签订、流转行为正在进行中，转出人可以根据流转合同约定从确定的第三人处获得未来期限内的固定收益，那么此种“正在流转之债权性流转收益权”当属预期债权;或者土地承包经营权尚未进行流转，只是承包权人登记并承诺会按照约定流转后才能从尚未确定的第三人处取得的期待收益，那么此种“尚待流转之债权性流转收益权”很类似于不动产收费权，在本质上更像是一种取得一定债权的资格，按照上述影响了《物权法》立法的学者观点，亦可视为预期债权。至于自营收益权的性质，鉴于自营原物所生之天然孳息———地上种养物符合物权原始取得，不应属于债权性质。因为物权性流转和债权性流转之既定收益权具有及时实现性———即使可能有一定的支付期限但是一般也不会很长，土地承包经营权之既定流转收益权融资担保的意义不大，而且无论是理论争议还是实践探索的土地承包经营权之收益权融资担保，都应当主要是针对土地承包经营权之期待收益权的。在土地承包经营权期待收益权中，物权性流转收益权质押与土地承包经营权抵押实现效果上的一致性，使其性质无法截然区分;而且根据国内外立法例，此种情形只能设定土地承包经营权抵押，应排除土地承包经营权之物权性流转收益权质押的可能性。既然可以把“正在流转之期待收益权”和“尚待流转之期待收益权”视为预期债权，并纳入《物权法》第223条“应收账款”名下，那么土地承包经营权之债权性流转期待收益权质押(以下简称“土地承包经营权之收益权质押”)便顺理成章;而土地承包经营权之收益权抵押的“创新”，则违背了大陆法系“债权不得单独抵押只能质押”的国内外立法例。综上，土地承包经营权之收益权质押与土地承包经营权抵押相比，具有如下特征:(1)土地承包经营权抵押的标的是土地承包经营权本身，并且可以附带地上附着物一并抵押;而土地承包经营权之收益权质押的标的是债权性流转之期待收益权，且由于债权性流转之期待收益权与地上附着物权利属性不同，又可能分属不同权利主体，不应将地上附着物一并设定质押。(2)土地承包经营权抵押的实现方式是拍卖、变卖(即被动转让)土地承包经营权;而土地承包经营权之收益权质押的实现方式可以是拍卖、变卖债权性流转之期待收益权，也可以是直接请求支付期待收益或者请求进行债权性流转以获取期待收益，却不应包括转让土地承包经营权。(3)尽管抵押和质押都是对担保标的交换价值的支配①，但是土地承包经营权抵押和土地承包经营权之收益权质押支配标的及其实现方式的不同，直接派生了支配土地承包经营权价值之差异:以土地承包经营权本身为标的的抵押，是对土地承包经营权交换价值的支配;以土地承包经营权收益权为标的的质押，从收益权的视角考察，是对收益权交换价值的支配，而从土地承包经营权的视角观察，则是对土地承包经营权使用价值的支配。

三、土地承包经营权之收益权质押的制度选择与构建

(一)“分步走”:先质押再抵押土地承包经营权抵押无法克服农民失地的风险，现在就解除“耕地使用权不得抵押”的禁令的立法时机可能还不成熟。而构建土地承包经营权之收益权质押，不仅契合抵押论者和部分质押论者“用收益权担保，以债权性流转收益实现担保债权”的主张，避免了抵押论和质押论的“混沌错位”，而且更为重要的是获得了理论上的自圆其说和《物权法》第223条的明确法律依据。但是，毕竟，“抵押制度对交易安全与效益最大化的双重关爱，使之获得担保各方的共同推崇，被誉为‘担保之王’”①。因此，应当将土地承包经营权融资担保设计为“分步走”:先放开土地承包经营权之收益权质押，待立法者认为时机成熟时，再放开土地承包经营权抵押。质押和抵押“分步走”，既是兼顾土地承包经营权社会保障功能与融资担保功能的权宜之计，也是突破土地承包经营权抵押立法“瓶颈”的务实之举。

1．质押能更好地解释地方实践“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”②。立法的生命力来源于实践。既然“土地承包经营权是由田间地头走进文件和法律的”③，那么，土地承包经营权融资担保的制度设计就应当眼睛向下，善于从乡间实践中发现规则，并能运用法理阐释社会实践，而不能过度地对国有土地使用权抵押、“四荒”承包经营权抵押产生路径依赖，也不能仅仅根据“允许转让亦应放开抵押”的简单逻辑推理，强硬地给土地承包经营权施加抵押功能。毕竟土地承包经营权转让的结果是农民主动失地，而土地承包经营权抵押的结果是农民可能被动失地，特别是当农民抱有侥幸心理时，更是如此。土地承包经营权之收益权质押则不仅契合了地方规范性文件中“通过债权性流转实现担保债权”的规定，而且还契合了实践中云南文山自治州和宁夏同心县等典型案例，可以有效避免农民彻底失地。

2．质押能更好地衔接农地入股农地入股的法律性质尚存是物权性流转还是债权性流转的理论争议和实践分歧④。但是，江苏省《农民专业合作社条例》“农民可以以承包地的经营权作为主要出资方式，设立相应的农民专业合作社”的规定，以及黑龙江省《农民专业合作社条例》“农民可以用其土地承包经营权的预期收益作价出资加入农民专业合作社”的规定，则契合了债权流转说，是以债权性的收益权而非物权性的承包权入股，使土地承包经营权入股兼具出资和租赁双重属性;而基于租赁属性获得的固定保底收入，又可以视为租金收入，作为质押标的价值评估的一个依据。因此，土地合作社对社员入股的土地经营权并不享有用益物权。按照国内外权利抵押之立法例，土地合作社应当不具备以抵押人的身份在社员入股的土地经营权上设定抵押的资格。然而，土地合作社将入股的土地经营权流转且需要融资时，可以以“正在流转之期待收益权”直接质押;如果土地合作社自己经营农地且需要融资时，可以以“尚待流转之期待收益权”质押。由此可见承包土地的收益权入股与土地承包经营权之收益权质押标的的一致性，为入股和质押搭建了对接的平台，亦可推进农地的融资担保与规模化经营的互动发展。

3．质押可以回避农地融资担保的法律障碍担心抵押会导致农民失地，甚至会引发社会不稳定，一直是禁止土地承包经营权抵押的主要理由。例如，2007年《物权法》之所以未能解禁土地承包经营权抵押，正是因为“考虑到目前中国农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，现在放开土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟”⑤。2010年央行和最高院商榷《〈物权法〉担保物权司法解释》时，亦有人指出，“农村土地承包经营权抵押难以放行的最重要原因是高层担忧在农村社会保障体系尚未建立的情况下，农民大规模将自己的土地承包经营权抵押给银行，如果无法还贷，土地被银行收走了，失地农民缺乏生活保障，演变为‘流民’，进而危及社会稳定”①。显然，并不支配土地承包经营权交换价值的土地承包经营权之收益权质押，可以化解农民长期失地的担忧，回避《物权法》和《担保法》“耕地使用权不得抵押”以及《担保法解释》第52条“当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效”的规定，为土地承包经营权融资担保合法化开辟了一条新路。

4．质押可以兼顾农民的生存权与发展权土地承包经营权之收益权质押尽管也可能导致农民在一定期限内丧失土地承包经营权之债权性流转收益权，但是却保住了农民土地的根，农民并不会丧失物权性流转收益权，也不会永久丧失土地承包经营权。而且“丧失土地承包经营权之债权性流转收益权的期限”又可以通过调整贷款数额和贷款率得到控制。特别是，如果将贷款率设定为质权实现时每年流转净收益的还款率，那么便可为农民保留一份生活费。因此，土地承包经营权之收益权质押有利于保障农民的生存权。更为重要的是，土地承包经营权之收益权质押不会导致农民彻底失地，不仅为“延长农民土地承包经营权承包期限”的政策设想预留了制度设计的立法空间，而且还可以使农民通过分享土地增值收益的渠道共享改革发展成果，兼顾农民的发展权，从而在一定程度上实现对农民的倾斜保护，这不仅有利于缩小城乡收入差距，实现实质公平正义，而且在促进农民经济实力提升的基础上，亦能充分保障民生、增强其进城能力，有利于改善农民待遇，促进其平等主体法律地位和意思自治之实现。

(二)土地承包经营权之收益权质押的制度构建基于土地承包经营权之收益权质押与土地承包经营权抵押的应然差异，以及土地承包经营权之收益权抵押的悖论，应当对以“土地承包经营权抵押”和“土地承包经营权质押”命名的规范性文件的主要内容进行梳理、扬弃、修改和补充，使其净化为名副其实的土地承包经营权之收益权质押。

1．质押人各地规范性文件对抵押人的规定有三种模式:(1)只能是自然人，而且其提供质押的农村土地承包经营权必须是借款人所有，并依法取得了农村土地承包经营权证。如，江北区和慈溪市的质押规范性文件即有类似规定。(2)只能是通过土地承包经营权流转而取得土地经营权的自然人和法人。如，万年县和嘉善县抵押规范性文件便如此要求。(3)可以是通过承包、转包、出租、转让、入股、互换或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式取得农村土地经营权的自然人、法人和其他组织。如，明溪县、成都市、湖州市、济宁市等抵押和新沂市、温岭市、襄阳市等质押规范性文件均如此规定。第一种模式和第二种模式均有失偏颇，土地承包经营权之收益权质押的质押人应当采纳第三种模式。第三种模式既能满足尚未流转土地承包经营权的权利人，又可以满足规模经营主体的贷款要求，而且无论是原承包经营权人还是流转受让人，都可以设定“正在流转之期待收益权质押”和“尚待流转之期待收益权质押”。

2．质押同意权各地方性规范文件普遍规定:原承包经营权人抵押或质押时，须取得发包方同意抵押或质押的书面证明和同意处置土地承包经营权的书面承诺;流转受让人抵押或质押时，须取得发包方和原承包方同意抵押或质押的书面证明和同意处置土地承包经营权的书面承诺。“须取得发包方的同意和承诺”的规定，可能是因为各地规范性文件中含有“转让”或者类似转让效果的担保物处置方式，并受《农村土地承包法》第37条“转让土地承包经营权须经发包方同意”的影响。但是，既然土地承包经营权之收益权质押的处置方式是转让“债权性流转之收益权”而非土地承包经营权，《农村土地承包法》要求“转让须经发包方同意”的顾虑并不存在，那么“须取得发包方的同意和承诺”的要求就不甚合理。不过，原承包方以“尚待流转之期待收益权”质押以及流转受让人以土地承包经营权之期待收益权质押，均须取得原承包方“同意债权性流转的承诺”。该承诺和质押登记正是质权人“取得一定债权(债权性流转期待收益权)的资格”的前提和保障。

3．质押标的土地承包经营权之收益权质押的标的只能是土地承包经营权之债权性流转期待收益权，既要排除物权性流转之期待收益权，也要排除土地承包经营权本身和地上(下)附着物。《法国民法典》第520条第1款规定，“根植于土地上的一切都是不动产的一部分，其中包括连于根系、尚未收割的庄稼以及树上尚未采摘的果实”①;“德国、日本、意大利、英国、美国相关立法以及我国学界一般也均认为未与土地分离的附着物系不动产”②，而不动产及其附着物按各国通例又是抵押而非质押的标的。

4．标的价值既然质押标的是债权性流转之期待收益权，那么可以由当事人或者评估机构根据“年租地平均净收益×(土地承包经营权的剩余使用年限—贷款期限)”确定土地承包经营权的潜在价值，并将其作为授信贷款数额的依据。即不仅应当排除地上附着物的价值，还应当以“土地承包经营权的剩余使用年限—贷款期限”替代各地规范性文件中的“经营期限”③，因为质权人是在贷款期满后而不是贷款期内享有流转收益权。另外，为了充分保障质权人的债权安全性，各地规范性文件规定的60%～70%的贷款率，也可以予以保留。而且，可以考虑将贷款率设定为质权实现时每年流转净收益的还款率。

5．贷款期限贷款期限不仅是影响贷款数额的一个主要变量，而且也是影响农民可能失去流转收益的期限长短的一个重要因素。各地规范性文件关于贷款期限的规定主要有两种模式:(1)贷款期限最长不超过3年。例如，湖州市抵押规范性文件规定，“贷款合同到期日设定原则上应早于承包经营期限且已支付1年以上土地流转金，贷款期限一般为1年以内，最长不超过3年”。(2)只规定抵押或质押期限不得超过土地承包经营权的剩余使用年限。例如，新沂市、慈溪市质押和成都市、郴州市抵押规范性文件均是如此规定。第一种模式仅仅笼统地规定“贷款到期日应早于承包经营期限”，可能会导致贷款到期后剩余承包期内的流转收益根本不足以满足质押债权;第二种模式似乎暗含着“贷款期限不得超过土地承包经营权的剩余使用年限的二分之一”④，但是，作为规范性法律文件，理当将第二种模式隐含的贷款期限限制明确化，以便当事人在此范围内基于各自的利益自由协商。

6．公示方法与质押效力地方规范性文件均以“在农业行政主管部门或者农村土地流转服务中心登记”作为土地承包经营权之收益权质押的生效要件，与法国、韩国等国债权质押的公示方法和生效要件存在显著差异。考虑到土地承包经营权之收益权质押有“正在流转之期待收益权质押”和“尚待流转之期待收益权质押”之分，质权人在实现质权程序上的差异性以及质权人贷款的安全性，应当在规定质押登记生效的同时，亦要求“通知用于设质的债权的债务人，或者该债务人应当参加设质行为，以便设立的债权质权对设质债权的债务人能够产生对抗效力”。通过质押登记，防范并阻止质押人未经质权人同意私自流转土地承包经营权;通过设质通知，为质权人实现质权提供保障。另外，在以土地承包经营权“尚待流转之期待收益权”质押时，由于质权人债权实现的难度加大，质权人亦可要求借款人提供保证人等保障措施。

7．再质押和流转新沂市、江北区质押规范性文件规定“农村土地承包经营权质押期间，未经质押权人同意，质押人不得将质押物再次质押或流转，登记部门不得为已办理登记的农村土地承包经营权办理变更登记”;黔江区抵押规范性文件也规定“农村土地承包经营权抵押期间，抵押人不得将抵押物再次抵押或流转”。在质押期间，应当禁止土地承包经营权之收益权再次质押，即使是原承包方以入股合作社的土地承包经营权之收益权质押后，亦不允许土地合作社再以该土地承包经营权之收益权质押，否则贷款期限和贷款率的限制性规定将被虚置，从而危及质权人债权的实现或者延迟其债权的实现。但是，允许流转有利于从“尚待流转之期待收益权质押”升级到“正在流转之期待收益权质押”，允许再流转有利于实现借款人流转收入的增加;不管是流转还是再流转又都将有利于质权人债权的实现。因此，质押期间不应禁止土地承包经营权流转或者再流转，只需征取质权人的同意并通知用于设质的债权的债务人(即再流转受让人)，以便设立的债权质权能够对其产生对抗效力。之所以须征取质权人同意，是因为土地承包经营权再流转后，将导致流转收益之支付人(债务人)变更，按照《合同法》债务转移的规定也应当经债权人同意。

土地抵押权论文范文第4篇

内容提要：本文阐述了土地抵押权的概念及其法律特征，着重探讨土地抵押权的法律内涵。通过对土地抵押制度的分析论证，旨在解决现行土地抵押权制度的不足及弥补措施。提出关于土地抵押权制度在运行和实践中存在的种种问题，其着眼点在于通过对土地抵押权的法律规定和法律原理，结合土地抵押权的实践状况，进行理论性的解说，为土地抵押权制度的完善提供参考。

主题词：土地使用权抵押

客体

抵押权登记

效力

一、土地抵押权的概念

在我国，土地抵押是指土地使用权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地使用权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地使用权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地使用权作为担保的，为抵押人，接受土地使用权担保的债权人，为抵押权人。

土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。

从我国现行法律规定来看，土地抵押权是指的土地使用权抵押权，法律只允许对土地使用权进行抵押，而对土地使用权以外的其他土地他项权利，没有明确规定。

二、土地抵押权的法律特征

首先，土地抵押权具有担保物权和土地他项权利双重性质。土地抵押权作为抵押权的属概念，应当归入担保权或者担保物权的范畴，《中华人民共和国担保法》第34条第三项和第五项均把国有土地使用权和集体土地使用权作为可以抵押的财产，因此，从物权法的意义是说，土地抵押权是一种担保物权；同时土地抵押权又是土地他项权利的一种，是设立于土地使用权之上的权利和负担。因此，土地抵押关系的调整，不仅要适用担保法的规定，而且要适用土地法的规定。

其次，土地抵押权的标的为土地使用权。土地使用权与抵押权是两种不同的权利，但土地抵押权必须是基于土地使用权（主权利）才能成立，并以土地使用权作为实现抵押权的标的。土地抵押权成为他项权利，因其标的物为土地，地上物及某些土地权利，抵押在于确保债的经济价值的实现。故提供担保之物必须具有交换价值。出让土地使用权是使用者以出让金钱为代价而取得的，因此，土地使用权可以成为抵押标的物。目前，我国尚无法律明确规定其他土地他项权利可以作为抵押，故土地抵押权的标的仅是土地使用权而非其他。

第三，土地抵押权附属于土地使用权，但两者又有着密切的联系，土地抵押权的效力对土地使用权有着重大影响。一方面，它的发生要以土地使用权的存在和行使为条件，根据我国现行法律，作为主权利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。另一方面，它的实现必然导致土地使用权归属的变动。

第四，土地抵押权的设定属于要式行为。设立土地抵押权必须订立书面的抵押合同，并进行土地抵押权抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。我国对土地抵押权登记实行强制登记制度，抵押权登记应当作为抵押合同生效的要件，当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定，效力未定的书面抵押合同，其效力经登记而确定。

第五，土地抵押权具有担保物权的功用和效力，它的目的是通过土地权益归属的变更来实现债权的保障，而不是直接满足对土地的利用需求。因此，它不具有对土地占有使用的权益。从土地他项权利性质来分，土地抵押权是担保性他项权利，而其他诸如地上权，地役权等均归属于用益性他项权利。这也是土地抵押权不同于其他土地他项权利的重要特征。

三、土地抵押权的客体范围

1、划拨国有土地使用权。所谓划拨国有土地使用权，是指经县级以上人民政府依法批准，土地使用者在缴纳土地补偿费和安置补助费后取得的土地使用权。由于通过划拨方式取得土地使用权是无偿的，所以以土地使用权作抵押应符合下列条件。（1）土地使用者须领有国有土地使用证。（2）具有地上建筑物，其他附着物合法的产权证明。（3）以抵押划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金。（4）经县级以上人民政府土地管理部门或者房产管理部门批准。

《中华人民共和国担保法》第36条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。由此可以看出，以划拨方式取得的土地使用权不能单独设定抵押权，但是，如果以划拨土地上的房屋作抵押的，该划拨土地使用权同时抵押。

2、出让方式取得的国有土地使用权。所谓以出让方式取得的国有土地使用权，是指国家以国有土地所有人的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金后取得的国有土地使用权。因此以出让方式取得国有土地使用权人是有偿取得使用权，对土地使用权有权作出处分，包括抵押。但根据现行法律规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。根据我国现行法律规定，集体所有的土地使用权一般不能抵押。集体所有的土地使用权包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。但是为了促进荒地的开发利用，《担保法》对“四荒”的土地使用权规定允许抵押，但是必须要符合下列条件：第一、用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权。第二、对该片荒地抵押人应享有承包经营权。第三、须取得发包方的同意。

4、乡（镇）村企业的建筑物占用范围内的土地使用权。根据《担保法》的规定，乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。乡（镇）村企业的土地使用权只能随其地上的建筑物一同抵押，而不能单独抵押。当以乡（镇）村企业的建筑物抵押时，其占用范围内的土地使用权应同时抵押。该土地使用权抵押的设定条件类似于以划拨方式取得的国有土地使用权抵押规则。

四、土地抵押权登记制度

1、土地抵押登记的作用

（1）抵押权的公示及生效的作用。土地抵押权属于担保物权，是一种对世权。因此，对土地抵押权的设立应进行公示，向社会公众展示土地抵押的设立、变更及消灭的法律状况；并且登记制度对土地抵押权的生效起着决定性的作用。如前所述，抵押权的生效均以登记为必要条件。（2）警示效力。土地抵押权登记的目的在于告知公众土地抵押权设立、变更以及消灭的法律信息。其目的，是让公众了解该抵押权的变动情况，自己决定是否进行有关的法律行为。因为根据民法的意思自治原则，法律对债权人对自己是否成为土地抵押权人以及成为第几顺序的抵押权人的事宜无权作出禁止性规定。如果在土地使用权上已经存在着顺位优先的抵押权，抵押权人的权利实现就会存有风险，但如果进行土地抵押登记，就可以给抵押权人提供足够的警示，使之了解设立后顺位抵押权的风险，从而为其行为选择提供全面的法律帮助。

2、土地抵押权登记程序。

根据我国现行法律规定，办理抵押权登记，首先应当由当事人根据不同的土地使用权情况进行地价评估，并鉴定书面的抵押合同，其次在鉴定抵押合同后15日内，由抵押人和抵押权人持被抵押的土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记（如一方到场申请抵押登记，必须持有对方授权委托文件）。最后，土地管理机关审查，进行登记注册，核发《土地他项权利证书》。

3、土地抵押权登记的效力

根据《担保法》的有关规定，土地抵押登记为抵押合同的生效条件，也就是说，以抵押登记为生效条件的土地抵押合同，自办理抵押登记之日起生效，登记生效日即为抵押合同的生效日。抵押权登记后，抵押权人可以对抗一切的第三人。其效力具体表现为：（1）当同一土地使用权存在两个或者两个以上抵押权的，如果有的抵押权已经登记，有的抵押权未登记，先登记的抵押权优先于后登记的抵押权受偿。（2）在土地抵押权存续期间，抵押人转让土地使用权未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押权已经登记，抵押权人仍可行使抵押权。也就是说，抵押权一经登记，无论抵押财产的受让人是否属于善意，抵押权人都可与之对抗行使追及权。（3）抵押合同成立后，抵押人又将土地使用权出租的，抵押权人行使抵押权导致土地使用权转移的，租赁合同不具有对抗抵押权受让人的效力。（4）已经设立抵押的土地使用权被查封，扣押等财产保全措施或执行措施的，抵押权不受影响。（5）在抵押期间，抵押人的行为足以导致土地使用权的价值减少或者土地使用权灭失的，抵押权人有权予以制止；（6）债务人到期不履行债务时，抵押权人有权请求人民法院依法实施扣押，并自扣押之日起对由该土地产生的自然孳息、法定孳息享有收取权。（7）债务人到期未清偿债务的，抵押权人有权通过拍卖、变变的方式将该土地使用权转让于第三人，并在转让所得的价款中优先受偿。

五、土地抵押权的消灭

土地抵押权消灭的情形主要有下面几种：

1、债务清偿。债务人到期清偿债务或者债务人的担保人或者债务人的清算组织在债务到期后已经将债务清偿完毕，该抵押权自行消灭。

2、抵押物消灭。抵押物消灭主要有三种情况（1）被抵押的国有土地使用权被国家收回或者期限届满。（2）被抵押的集体土地使用权所涉的土地被国家征用（3）土地使用权随建筑物抵押的，该建筑物灭失。

3、土地抵押权实现。抵押人到期不履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产，抵押权人有权依照国家法律，法规和抵押合同的规定处分抵押财产，并就处分抵押物的价款优先受偿，抵押物转归第三人。此时，抵押权实现，设立于土地使用权之上的抵押权也随即消灭。

4、抵押权无效。抵押权因抵押合同或者主合同具有法定无效事由而被依法确认无效。抵押权无效是土地抵押权消灭的一种特殊情况。例如，以划拨方式取得的国有土地使用权单独设立抵押的，以乡（镇）村企业的土地使用权单独设立抵押的，以划拨土地房地产设定抵押未经政府主管部门同意审批的。又如破产企业擅自转让已经抵押的土地使用权。按照《破产法（试行）》第49条的规定，在抵押期间，破产企业对已经抵押登记的房地产进行转让时，应当通知抵押人并告知受让人该房地产已经抵押的情况。破产企业未通知抵押权人或者未告知受让人的，人民法院应依法裁定该转让行为无效。

六 、土地抵押权制度中需要思考的几个问题

1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权。

我国的土地抵押权实际是指的土地使用权抵押权，但是，随着社会的发展，我国的法律能否突破这个界限，把土地抵押权的客体扩大到其他土地项权利，答案是肯定的。只要是能够有偿转让的土地他项权利，就应允许抵押。例如，空中权和地下权。我国部分学者也赞成其他土地他项权利可以进行抵押。

2、关于“四荒”土地抵押

《担保法》第34条规定：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。集体土地使用权被允许抵押的条件之一，必须是抵押人对该荒地拥有承包经营权，笔者认为，该限制是不合理、不全面的。应该将包括以购买、租赁、股份合作方式取得的四荒土地使用权规定为允许抵押的条件。对于四荒土地使用权，只要是有偿取得的允许转让的，原则上都可以抵押。

3、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回

土地抵押权附属于土地使用权，在土地使用权被收回的情况下，土地抵押权自行消灭。这是我国法律关于二者之间法律效力的规定。但笔者认为，现行法律规定，限制了土地使用权抵押的独立性，使抵押的担保功能降低，交易的安全难以保障。理由主要有以下几方面。其一，在土地使用权出让合同有效期间提前收回土地使用权的行为是一种民事行为，是土地所有人解除土地使用权出让合同的合同行为。土地所有人的收回行为不能对抗抵押人。因为抵押是物权行为。而土地使用权收回是债权行为，根据“物权优于债权”的原理，抵押权自应当得到优先受偿。其二，土地使用权设有抵押并登记后，该抵押即有公信力，它可对抗任何第三人。抵押公信力旨在保护商业信誉及维护善意抵押权人的交易安全。这种公信力不仅是民法中的诚信原则的组成而分，且是各部门立法的基础。因此，一旦发生违反这种公信力的行为时，该行为的效力应当次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用权设定抵押并经登记后，抵押权人即：（1）可以登记的先后次序享有抵押登记利益（2）可以对抗任何第三人的主张。（3）可以排斥次登记或尚未登记的但已“收回”的（土地使用权）效力。基于上述效力，当发生土地使用权收回情形时，抵押权人当然可以主张经登记的权利，并排斥未登记的权利主张或其他债权，先于其他权利享有优先受偿权。

4、划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地的人民政府主管部门的批准或同意。

前面已论及划拨的国有土地使用权不能单独设定抵押权，如果该土地使用权土地之上有房屋并且房屋所有人以该房屋设定抵押，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。但该法律规定产生的后果是抵押人无法履行其债务时，必然会出现土地的转让问题。而抵押人自身因为对土地使用权无权作出处分，因此，必须要经过有关政府土管部门的审批，转让方为有效。现在的担保法和房地产管理法对此没有加以明确规定，笔者认为是立法的一个缺憾。划拨土地上的房地产未征得政府同意即可去进行抵押，在法理上也是讲不通的。抵押是对物的一种处分，未征得权利人的同意就以自己并不享有处分权的物去进行抵押，显然是违反了有关物权原理。划拨土地的处分权在国家，政府仍然是地的主人，建筑在这种土地上的房产实际是与地产一起形成了一种国家与土地单位的共有关系。共有的财产未征得共有人的同意擅自作出处分，其处分行为应属无效。因此，划拨土地的房地产未征得政府同意进行抵押应该是无效的。从实践看，未经批准即可以划拨土地的房地产进行抵押也会带来一些不良的后果。其一，离开土地的房屋价格不好确定，其价值只减不增，从而使得房屋价值难以评估，而评估抵押物的价值是抵押的一个程序，不能准确地评估抵押物，必将影响到抵押权的设定和实现。其二，国家对划拨土地可以根据需要收回，如其设定抵押物发生收回，必将严重损害抵押权人的利益。而经过有关部门批准设定的抵押一般是不会转让回收的。其三，影响国家对土地使用权的正常管理和统一安排。根据城市房地产管理法的规定，国家出让土地必须符合土地利用总体规划。城市规划和年度建设用地计划，应有计划，有步骤地进行，而将划拨土地的房地产抵押实际上就难以执行这些规定，因为在实现抵押权时无论是协议方式还是法院诉讼后强制拍卖方式，都将影响国家对土地的管理，否则又会影响抵押权人的利益。如果在设定抵押权时，将政府有关部门审批作为必要条件，这些问题就都可以解决。

参考文献：

1. 张国炎：《土地使用权与抵押权效力问题探析》，载《社会科学》1996年第1期。

2. 蔡红：《土地使用权收回与土地使用权抵押效力研究》，载《当代法学》2002年第8期。

3. 张今、王小光、郭万波：《土地他项权利制度初探》，载《法学杂志》1992年第1期。

4. 向洪宜主编：《中国土地登记手册》，改革出版社1994年版。

5. 王艳萍：《论我国土地使用权的抵押》，载梁书文主编《当前民法经济法的热点问题》，人民法院出版社1994年版。

6. 王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版

土地抵押权论文范文第5篇

一、土地承包经营权抵押的主体

由于我国现行法律禁止对土地承包经营权进行抵押，所以对抵押的主体资格自然没有太多相关的规定。就土地承包经营权抵押来说，是否要对土地承包经营权抵押的主体进行限制，学术界均有不同的看法。

(一)土地承包经营权的抵押人

《农村土地承包法》第六十七条规定：以其他方式承包农村土地， 在同等条件下， 本集体经济组织成员享有优先承包权。可见，抵押人并非一定是本村集体经济组织的成员。但是，有的学者认为抵押人应当拥有稳定的非农职业或稳定的收入来源，本文对此观点不予认同，不应在其收入上限制承包方。农户之所以抵押贷款， 本是因为其财产收入无法满足其经营，才愿意向银行贷款。小规模的农业生产，并不需要大额资金，农户若有稳定的收入，也就没有必要冒着一定风险向银行贷款。另一方面，在市场经济条件下，我们可以推定抵押人是完全的理性经济人，没有必要顾及农户会因无法偿还贷款失去耕地而没有一定生活保障。由此，在进行土地承包经营权抵押时，不应该加大对抵押人的限制，体现了意思自治原则，尊重了市场调节资源分配的基础性地位，有利于农村土地抵押市场的形成。同时，也有利于所有农户参与抵押融资制度的构建，享受土地增值带来的收益，保障农民拥有更多的财产权利。

(二)土地承包经营权的抵押权人

目前在实践当中，我国土地承包经营权的抵押权人主要是金融机构，多为农业银行或者政府指定的农村商业发展银行等。但是有学者指出在紧急情况下，抵押权人可以是一般的组织或个人。另外，国外对农村土地抵押制度拥有比较丰富的经验，多数对抵押权人做了限制。比如德国从立法层面确立了农业地产抵押银行和合作银行。然而，现阶段本文认为对抵押权人进行限制是必要的。原因是土地承包经营权抵押目前还面临的一定法律风险， 农村土地流转市场还没有完全建立，配套的土地评估机制、社会保障制度还不成熟，个人或其他组织过早参与，一定程度上会造成农村土地抵押市场的混乱，并不能充分发挥社会闲散资金对弥补农业生产资金欠缺的作用，因此我们应该审慎进行土地承包经营权的抵押。应当设立专门涉农性的政策性的银行作为抵押权人，在得到相关主管部门的审批核准后，才能获得法定资格，为农户办理土地承包经营权抵押业务。现阶段对于个人或其他组织是否能够成为抵押权人，本文认为应当被禁止。

二 、土地承包经营权抵押的客体

根据现有法律的规定，我国禁止承包取得的土地承包经营权抵押。但随着农村经济改革的深入，允许家庭承包的土地承包经营权抵押势在必行。因为这种禁止致使农户拥有的土地无法充分实现其价值，付出的劳动与其收入不成正比，有违市场规律。

2014 年《中共中央、国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》提出：在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权, 允许承包土地的经营。可以看出，现有政策要把农村土地承包经营权抵押制度建立在所有权、承包权、经营权三项权利分离的基础上。因为它稳定了农村土地承包关系，在抵押人不能偿还债务时，三项权利的分离兼顾了各方群体的利益， 也使农村土地抵押市场稳定有序进行。其一，保留抵押人的土地承包权是农村集体成员身份权的体现，抵押人仍有权依据集体成员的身份重新主张承包集体农用地，保护了抵押人的利益。其二，从担保物权的从属性考虑，土地承包经营权融资的抵押权从属于债权，要求用于农村耕地抵押的经营权与债权具有等价性，有利于抵押权人利益的实现。其三，《物权法》第一百八十四条规定：耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外， 从侧面体现了土地承包经营权抵押的标的物是土地经营权。由此，将土地承包经营权抵押融资的标的物界定为土地经营权具有一定的合理性。

三、土地承包经营权抵押的设立及其效力

由于四荒土地与承包经营的土地没有本质区别，对于土地承包经营权抵押的设立，本文认为可以依据《物权法》的相关规定进行。但是，在进行设立及其效力时，我们要对设立所需的条件和效力范围进行限制和明晰。

(一)土地承包经营权抵押设立登记审查时应以抵押贷款用于农业生产经营为要件

在实践中，江苏省太仓模式使其贷款资金实现封闭式运转，目的在于实现多个高标准农田的建设，推动了现代化农业的建设。由此可见，将抵押贷款用于农业生产经营，不仅可以降低风险，而且可以满足现代化农业建设的资金需求。同时，也必然可以增加农民的收入。另一方面，这也迎合了设立土地经营权的初衷，解决了承包方因农业生产经营资金不足的问题。又由于我国农村保障体系没有完全建立，土地保障功能日益渐微。但是从现阶段来看，土地对于农村村民具有一定程度的保障功能，在土地承包经营权抵押时，这也是我们要考虑的因素之一。土地承包经营权具有一定的身份色彩，身份的限定自然在于保障本集体经济组织成员的基本生计，将抵押贷款用于农业生产经营作为抵押设立登记的审查要件，也在一定程度上满足了土地保障的要求。

(二)土地承包经营权抵押的效力不应及于土地的收益权

对于抵押的效力是否及于土地的收益权在理论界均有不同看法。杨立新教授认为以农地承包权设定抵押的， 抵押权的效力不应及于地上己有的种植物。本文较为赞同，因为其一，这与建设用地使用权当中的房地不可分离的物理关系有着极大的区别， 土地上的农作物不是被抵押土地经营权的从物， 二者之间没有主权利和从权利的关系。其二，《担保法解释》第五十二条规定：以农作物抵押的， 不及于与其尚未分享的土地使用权，可见承包经营权与农作物所有权具有可分离性。其三， 在没有约定的情况下， 土地承包经营权抵押效力若及于地上农作物， 其后果可能导致农民在抵押期间不会尽心耕作， 可能破环土地的可期待价值，形成不良的抵押机制。因此，土地承包经营权抵押的效力并不能涵盖土地的收益权。

四、土地承包经营权抵押权的实现

抵押权的实现使抵押权人的债权得到保障，是设立抵押权目的的体现。确保土地承包经营权抵押交易的安全，是设立抵押权重要的环节。

(一)土地承包经营权抵押权的实现方式应排除折价方式

根据《物权法》的规定，在排除平等协商条件下，抵押权实现方式为折价、拍卖、变卖三种。但有的学者认为应区分具体的情形，原则上应采取拍卖的方式实现。本文认为土地承包经营权抵押权实现方式应排除折价方式。虽然将抵押财产折价省时省钱，但是金融机构的职能特性决定了其不能通过折价的方式取得土地经营权。被抵押的标的物只是具有一定期限的土地经营权，并且受让后不能改变土地使用用途，由此通过折价方式取得土地经营权与金融机构职能发展背道而驰。若采取拍卖或变卖的方式，一方面可以形成竞争机制，交易主体易掌握足够的信息，降低了决策的偏差，保护抵押权人利益。另一方面，市场竞争机制也会形成公平、公开透明的氛围，防止欺诈、胁迫等不公平现象的发生。

(二)土地承包经营权抵押权实现时应排除权利受让主体的身份限制，增加不改变土地使用用途条件

根据最有利于债权人的原则， 本文认为抵押权实现时应取消权利受让主体的身份限制， 本村集体成员在同等条件下享有优先权。加大对受让主体身份的限制，不仅不利于抵押权人债权的实现，也不利于整个农村土地抵押市场的形成， 这样会让一些有着资金和技术的致力于从事农业生产经营的非集体经济组织成员被拒之门外。但同时，在其受让时应增加不改变土地使用用途条件， 因为集体化、规模化、专业化农业在各地已经践行开来， 若受让主体受让后改变土地生产用途， 我国的粮食安全将有可能遭受很大的损害。由此考虑到粮食安全，受让主体接受土地的经营权后， 不应改变土地的使用用途。

(三)尽快培育土地承包经营权流转市场

为了土地承包经营权抵押权的顺利实现， 防止出现无人受让土地承包经营权现象， 我国应该尽快培育土地承包经营权流转市场。虽然在各地试点实践中有政府、法人或相关组织进行担保， 但由于存在市场信息不对称、不充分或不准确及风险的不确定性等问题， 并不能完全实现整个的交易安全。另外土地流转市场不仅起到媒介作用，它还可以起到一个规范引导、监督作用。土地流转市场的建立及其完善可以形成一个科学的流转制度， 可以为抵押权人提供更多的土地经营权市场需求信息，从而使抵押权人找到更多的客源，使抵押权顺利实现。同时也避免了部分受让人因为知识匮乏、力量薄弱而在缔约中处于劣势; 另一方面对于现阶段我国政府应当做好相应的社会服务功能，在无受让人时，应采取必要的强制管理手段， 维护抵押权人的利益。比如让抵押权人可以采取入股、出租等非转让方式实现抵押权。