民法典的主要特征

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民法典的主要特征范文第1篇

关键词习惯 习惯法 候补性规范 授权

作者简介：李遐桢，华北科技学院讲师，法学博士，研究方向：民商法学；王红，北京社会管理职业学院讲师。中国

中图分类号：d913 文献标识码：a 文章编号：1009-0592(2011)04-016-03

刑法以罪刑法定为基本原则，排斥习惯法；但是民事纠纷，法官不能以法律没有明文规定而拒绝裁判，否则可构成拒绝审判罪。豍虽然现代社会产生新习惯法的可能性似乎不存在了，然而，还是有很多国家的民法典直接规定习惯法是民法的渊源，具有法律效力。但是，习惯与习惯法有何区别？习惯法的效力根源何在？习惯法与制定法的效力孰优孰劣？法律又是如何规定习惯法的？对这些问题的回答不仅具有重要的理论价值，而且具有重要的司法意义，更何况在我国正在制定民法典这一大背景下讨论这一问题呢！

一、习惯与习惯法的关系

习惯，是指被人们反复惯行的行为形式。例如，风俗、礼仪等。在众多的习惯中为人类的法意识或法感情所共同惯行者便为习惯法。因此，习惯与习惯法多纠缠于一起，对习惯与习惯法进行清晰的区分是非常困难的。例如，日本《法例》第2条规定：“不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许者或有关法令中无规定的事项者，与法律具有同一的效力。”我国台湾地区“民法典”第1条规定：“民事，法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”我国台湾地区的学者对此处的习惯是指单纯的习惯抑或是习惯法就颇有争议。有的学者认为，“民法典”第1条的习惯应指单纯之事实，在适用上须为法律所未规定之事项，并以不违反公序良俗为限。但多数学者认为,“此处的习惯实为习惯法之意。”日本法学界普遍认为《法例》第2条规定的习惯是习惯法之意，具有法源效力。笔者认为，习惯是一种单纯的事实，尚不足以具有法律的效力，而习惯法之所以能贯之以“法”是因为它是一种法律渊源，二者是不同的概念。日本《法例》第2条、我国台湾地区“民法典”第1条所规定的习惯具有法源效力，应是习惯法之意。

各《民法典》又在不同地方规定了习惯，这些习惯究竟是不是习惯法，就很有疑问。例如我国台湾地区，有些学者《民法典》其他部分的习惯仅指单纯的习惯，这些单纯习惯只有在法律有明确规定时，具有法的效力。甚至有的学者认为，《民法典》其他部分特别规定的习惯不具有法源效力。但是，也有的学者认为，《民法典》其他部分规定的习惯与第1条所指习惯一致，都是习惯法之意。在法国，有的学者认为，习惯分为“契约习惯”和“法定习惯”，只有后一种才具有“确信习惯确定的规则强制性的”特点，才构成习惯法。但是，也有学者持反对态度，认为无论“契约习惯”还是“法定习惯”都是习惯法。在日本，学者普遍认为，日本《民法典》其他部分规定的习惯与《法例》第2条一致，都是习惯法之意，但日本《民法典》第92条规定的习惯是例外，仅指单纯的习惯。笔者认为，各国或地区《民法典》各部分规定的“习惯”作何种解释，但都不否认它们具有法律的效力，是习惯法。因此，从法律的规定来看，习惯法存在两种形式：其一，民法典总则规定的法源宣示性的习惯法，例如瑞士《民法典》第1条等规定的习惯法。其二，民法典分则部分特别规定的习惯法，例如我国台湾地区“民法典”第781条、第784条等规定的习惯法。

我国没有制定民法典，目前我国关于习惯的立法多散现于单行法之中，且多用交易习惯一词代指习惯，尤以我国《合同法》为代表。在我国，《合同法》中规定的交易习惯是单纯的习惯，还是习惯法，学术界鲜有讨论。笔者认为，虽然《合同法》是调整法律行为的法律，但我国《合同法》中规定的交易习惯都是习惯法而不是单纯的习惯，与日本《民法典》第92条的规定不同。日本《民法典》第92条规定：“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时，则从其习惯。”此处的习惯之所以能够约束当事人的行为，是因为当事人有依该习惯的意思，也即当事人的意思决定了习惯的适用而不是来自于法律的授权援引，正因如此，日本学术界认为本条规定的“习惯”不是习惯法。按照我国《合同法》第61条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确且不能达成补充协议的，可以按照交易习惯确定。可见，此处的交易习惯之所以能够确定合同的内容，来源于法律的授权，与《日本民法典》第92条规定的习惯存在天渊之别。所以，它是习惯法而不是单纯的习惯。我国《合同法》第61条使用的交易习惯与日本民法该条的规定最为接近，第61条规定的交易习惯尚且属于习惯法，我国《合同法》其他地方规定的交易习惯远比第61条规定之交易习惯的强制性更强，更应属于习惯法。

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中国二、习惯法应具备的要件

习惯法与习惯不同，前者来自后者。但是，一项习惯在具备什么条件下方可转化为习惯法呢？对此学者见解各异。有的学者认为，一项习惯具备了下列要件即可转化为习惯法：（1）待决事项确无制定法规定；（2）要确认的习惯是确实存在的；（3）该习惯长期以来被当作具有约束力的规则来遵守；（4）当事人均属于该习惯的约束范围之中，即当事人双方或多方都知道这一习惯并受习惯约束；（5）习惯必须不与法律的基本原则相抵触。有的学者认为，习惯如何始有法之效力，其要件有四：（1）需要外部要素，即该习惯确实存在与惯行；（2）须有内部要素，即人人须有法律的确信；（3）须为法律所未规定之事项；（4）须有法律之价值，即不得违背公序良俗。有的学者认为，习惯法以一个实质因素和一个心理因素的结合为前提：（1）实质因素是要有一个古老、固定、众所周知且一般的习惯；（2）心理要素是人们要依据一个强制性规则行事的信念。也有学者认为“认定存在习惯法与否，关键并不仅仅是它的实践，而是要看它是否具备了“必要的确信”，即人们是否普遍认为它是正确的，是否普遍认为它具有法律的效力。笔者认为，一项习惯能否成为习惯法，并不在于该习惯是否历经长久，而主要在于人们是否将该习惯作为法律来对待。因此，习惯上升为习惯法首先必须得到民众的确信，这也是习惯之所以具有法律效力的根本原因。其次，当事人必须都受该习惯的约束，否则，习惯不足以成为当事人之间的法律。最后，习惯并不一定是法律没有规定的事项，因为在特定情况下，制定法虽然做了规定，但授权习惯法具有修正该规定的效力。例如，日本《民法典》第219条规定的“习惯”具有修正制定法的效力。

三、习惯法的效力

（一）习惯法效力的传统认识

习惯法与制定法孰优孰劣，即制定法的效力是否高于习惯法，曾经存在过激烈的争论。以法学巨儒萨维尼为代表的历史法学派认为，从历史角度观察，制定法来源于习惯法，且法律如语言一样，存在于民族意识之中，法律随民族的成长而成长，随民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族的丧失而消亡，法乃民族意识的体现，习惯法是实在法的基础，习惯法的效力高于实在法。德国历史学家摩塞尔甚至极端地认为：“制定共同的法典只会为专制主义铺平道路，因为专制主义就是要根据很少的规则来实施强制。”因此，这些学者认为习惯法的效力高于制定法，其本质是反对制定法而拥护习惯法。这种观点已经被各国制定法典的现实击得粉身碎骨。

从明确规定习惯法为民法的渊源的国家来看，法律多规定：“法律没有明确规定的，适用习惯法”，也即制定法的效力原则上高于习惯法。例如，瑞士《民法典》第1条等。在论述此问题时，学者也多认为习惯法具有补充制定法的效力，具有填补法律漏洞的功能。但也有学者认为，习惯法具有与法相同的地位，新的习惯法可以使老的制定法失效；而习惯法也随时可能被一部新的制定法所变更或取消；习惯法的地位并不高于制定法且不能与民法典的规定相抵触。究其实质，这两种观点并无实质区别，即都认为习惯法在效力上要屈从于制定法，为弥补制定法的不足而存在。

（二）习惯法效力的解析

有的学者提出了更为可行的观点，主张“习惯法的地位根据领域不同而异。”也即在不同的法律领域，习惯法的效力不同。笔者认为，习惯法的效力与法律的效力实际上就是习惯法与法律规范的效力之比较。法律规范分为强制性规范与任意性规范。当事人不能约定排除强制性规范，但是当事人可以约定排除任意性规范。因此，习惯法的效力是否高于制定法，应从这两个方面分别进行解析。

1．习惯法与强制性规范的效力比较

习惯法与强制性规范的效力相比，存在二种状态：其一，法令明确规定习惯法旨在修正强行性规范，习惯法的效力原则上要高于制定法。例如，日本《民法典》第219条前2款规定了水流变更权，但第3款则规定：“习惯另有规定的，从其习惯”。其二，法令规定习惯法旨在弥补强制性规范的不足的，其效力原则上低于制定法。换言之，制定法没有规定的，习惯法具有弥补制定法的功能，此时习惯法的效力低于制定法。例如，《中华人民共和国物权法》第85条规定：“法律、法规对相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”也即习惯法具有弥补法律漏洞的功能，其效力低于制定法。

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中国2．习惯法与任意性规范的效力比较

习惯法与任意性规范之间的效力孰优孰劣也是很值得探讨的问题。有学者认为：“当有任意法与习惯法存在时，习惯法实际上就处于优先地位。”笔者认为，任意性规范分为两类：其一，候补性规范，即当事人在合同没有约定或约定不明确时，能够自动成为合同内容的规范，我国《合同法》第62条的规定就属于此类。其二，非候补性任意规范，即它们虽然是任意性规定，当事人也能约定排除，但如果当事人没有约定时，它们不能自动成为合同的内容。我国《合同法》第62条规定：“依照《合同法》第61条的规定仍不能确定合同内容的，适用下列规定。……。”而第61条恰恰确立了交易习惯具有弥补当事人意思表示欠缺的功能。因此，交易习惯具有优先于第62条的规定优先适用的效力，也即习惯法的效力优于法律规定的候补性规范。法律之所以如此规定，是考虑到人们自发形成的习惯法由于更接近社会现实，比一般抽象的补充性法律，能更好地表达当事人的意思。因此，当涉及补充当事人意思时，习惯法优先于补充性法律。而习惯法与非候补性任意规范的效力孰优孰劣应参照其与强制性规范的效力加以确定：如果习惯法旨在弥补法律规范的不足，其效力原则上低于非候补性任意规范；如果法律特别授权习惯法旨在修正法律规范，其效力原则上应高于非候补性任意规范。

（三）习惯法的举证责任

习惯法存在与否，除主张之当事人依法提出证据外，法院应以职权调查。笔者认为，纵观各国法典，习惯法的功能有三：其一，习惯法能够修正强制性规范或非候补性任意规范。例如，我国台湾地区“民法典”第781条的规定：“水源地、井、沟渠及其它流水地之所有人，得自由使用其水。但有特别习惯者，不在此限。”这里的“特别习惯”就具有修正强制性规范的功能。其二，习惯法能够弥补强制性规范或非候补性任意规范，填补法律漏洞，此以我国台湾地区“民法典”第1条为明证。其三，习惯法能够补充当事人的法律行为，以免法律行为因欠缺某些事项而无效，此以我国《合同法》第61条的规定为例。在习惯法承担修正、弥补强制性规范或非候补性任意规范时，它们具有法律的效力，是裁判的依据，法院原则上须援引此一习惯法，而不需要当事人提出主张或者证明。但是，如果习惯旨在确定当事人之间法律行为的内容，仅能根据法律行为所产生的后果来约束当事人，因此原则上须由诉讼当事人主张并证明该习惯的存在始生其效力。所以，在当事人对合同的质量、价款或者报酬等内容没有约定或者约定不明确且不能达成补充协议时，如果当事人一方主张按照交易习惯来确定合同的质量、价款或者报酬等内容时，主张者应承但举证责任。因此，原则上应由法院主动调查与援引，当事人无须承担证明该习惯存在的责任，但在例外情况下，当事人承担举证责任。

四、法律对习惯法的授权

法源性意义上的习惯法原则上不需要法律的确认就具有法律的效力，也即法律的确认或者授权不是习惯法成立的要件之一。但是，在很多情况下，法律还是对习惯法的适用作了规定。这些规定不仅仅包括各国民法典在法源部分的宣示性规定，即“法律所未规定的，以习惯”；而且民法典的字里行间也四处显现着习惯法的影子。这些“影子”将民法典宣示的习惯法弥补制定法的功能作了延伸，使习惯法成了修正制定法的有效手段。法律的这种规定与将习惯法直接上升为法律并不相同：习惯法的内容一旦经确认而成为现行法的一部分，即成为法律规范，就不再是习惯法，属于立法问题；而在法律授权援引习惯法时，法律没有规定习惯法的具体内容而仅仅是“援引”，属于授权问题。所以，法律对习惯法的授权与习惯法上升为法律是两个不同的问题。法国学者认为，法律对习惯法的授权可以是直接的，也可以是间接的。换言之，法律对习惯法的授权包括直接授权与间接授权。

（一）法律对习惯的直接授权

法律对习惯的直接授权包括明示的授权和暗含的授权。明示的授权是指在法律中，明确规定应当援引习惯法，各国民法典有很多这种“援引习惯法的授权”。例如，日本《民法典》第269条第2款规定：“有与前款豎规定不同的习惯时，从其习惯。”法国《民法典》第663条等也有类似规定。所有这些“习惯法”都具有法律授予的权威，多具有高于制定法的效力，能够修正制定法。

法国学者j．carbonnier认为：“法律对习惯法暗含的授权是指习惯法潜在地参与了一些法律概念的分析。因而，在适用这些概念时，法官事实上必须参照习惯法。那些与善良风俗有关的法典条文，以及规定负责保管或者管理他人财产的人，必须像个好当家地那样，也就是谨慎稳妥地行事的条文的适用，尤其如此。”有的学者对此评论道：“这一观点似乎不妥，事实上，不论涉及的是善良风俗、好当家或者过错，法官不局限于参照以前的实践。它的决定始终有主要是道德的基础。……，承认法律对习惯法暗含的授权，会导致剥夺习惯法规则的主要特征……。”笔者认为，诸如善良风俗、好当家等这样的概念源于道德，是道德在法律上的映射，应从道德的角度对善良风俗等诸如此类的含有道德因素的概念进行分析。习惯不能违背善良风俗等民法的基本原则是其成为习惯法的条件之一，所以习惯法也受到道德因素的控制，也即习惯法必须是合理的，或者至少不是不合理的。因此，人们在分析善良风俗等道德性较浓的概念时不能不受习惯法的影响，习惯法已被法律暗示于这些概念之中。

（二）法律对习惯的间接授权

法律对习惯的间接授权是指法律对习惯法的授权仅仅是间接的，也即当事人在合同中没有约定或者约定不明确时，法律的授权才发生效力。例如我国《合同法》第61条、第125条为了完善和解释合同，法律规定参考交易习惯。在这种情况下，交易习惯是作为补充或者解释当事人意思而出现的，就是法律对习惯的间接授权。

注释：

豍《法国民法典》第4条规定：“法官借口法律无规定，规定不明确或者不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”

豎前款是关于收去权、买取权的规定，笔者注。中国

参考文献：

[1]刘得宽．民法总则(增订四版)．北京：中国政法大学出版社．2006．

[2]黄立．民法总则．北京：中国政法大学出版社．2002．

[3]苏永钦．私法自治中的经济理性．北京：中国人民大学出版社．2004．

[4]王泽鉴．民法总则．北京：中国政法大学出版社．2001．

[5][法]雅克·盖斯坦，吉勒·古博著．陈鹏，等译．法国民法总论．北京：法律出版社．2004．

[6][日]富井政章著．陈海瀛，陈海超译．民法原论．北京：中国政法大学出版社．2003．

[7][日]四宫和夫著．唐晖，钱孟姗译．日本民法总则．台北：五南图书出版公司．1995．

[8]李永军．民法总论．北京：法律出版社．2006．

[9]郑玉波．民法总则．北京：中国政法大学出版社．2003．

[10][德]卡尔·拉伦茨著．王晓晔，等译．德国民法通论．北京：法律出版社．2003．

民法典的主要特征范文第2篇

提要： 土地公有制与私法理念的差异使我国的物权立法遇到前所未有的挑战，国家土地所有权集民事主体与行政主体为一身，便于政府对土地利用行为进行积极的干预以确保土地的可持续利用，但也可能因为过分的干预而土地的利用效率，干预的形式主要应该是对土地规划的严格执行。在主义市场条件下，与发达国家相比，我国的土地权利体系中缺乏土地下级所有权这样一个中间节，影响了土地的利用效率。

前 言

民法学界普遍认为，有关土地所有权的制度是我国物权立法的难点，因为我国的土地所有权不同于传统大陆法系民法中的所有权，传统民法中的土地所有权具有可让与性，而且还受到土地规划、相邻关系等诸多限制，是一种典型的民事权利，即所谓私权。我国的土地所有权只有两种，即国家所有和集体所有，根据我国《宪法》第10条的规定，土地所有权禁止转让，尤其是国家土地所有权主体具有唯一性，缺乏可让与性，集行政主体与民事主体为一身，可以限制任何民事权利而其自身不受任何限制，只有集体土地所有权多少有一点私法的色彩，但由于它缺乏核心权能（即处分权）而成为虚有权。而我国的模式总体来说又属于大陆法系，时值我国物权法制定之机，对我国土地公有制进行法律上的，从私法的角度做出相对合理的解释显然是非常必要的。本文试图从民法学的角度对我国土地所有权的概念进行分析，在国家授权各级地方政府行使国家土地所有权时，国家土地所有权应与其他所有权处于平等的法律地位；为提高土地资源的利用效率，有必要将国有土地使用权塑造成下级所有权。国家土地所有权作为上级所有权在行使时可能会体现为一种国家强制，如果这种强制有利于土地资源的可持续，那么这种强制是非常必要的，发达国家的经验也证明了这一点。另外，针对我国集体经济组织的互助合作性质，本文也想探索集体土地所有制在市场经济条件下提高农村土地利用效率的可能性。

一、

大陆法系民法中土地所有权的概念

由于民事权利的作用是通过其权能表现出来的，权能是从功能角度阐述的权利内容，所以传统大陆法系的民法一般都将土地所有权的权能概括为两个部分：积极权能和消极权能。积极权能是民事主体对土地的主动支配权；消极权能是指民事主体排除他人干涉其支配土地的权利。积极权能包括我们所熟悉的四项，即占有、使用、收益和处分，前三项权能合称为用益，第四项的处分是核心权能。所谓处分应该包括事实上的处分（如变沙漠为绿洲）和法律上的处分，但在民法中法律处分是最为重要的，如土地的出租和转让、在土地上设定用益物权和担保物权等。土地所有权的消极权能也包括两部分：一是对于他人的不正当干涉，依侵权行为法行使损害赔偿请求权；二是基于所有权的完全支配性，行使所有权的物上请求权。物上请求权又有三种，即所有物返还请求权、所有权妨碍除去请求权和所有权妨碍防止请求权。[1]由此不难看出，民法上的土地所有权制度是为市场经济秩序而设计的，其主要特征除一般支配性之外，还有可让与性。尤其是作为核心权能表现的可让与性，如果我们称之为建立市场经济的关键因素，那么是丝毫也不过分的。

在罗马法的中并没有所有权的定义，只有“对物的完全支配权”（plena in repotestas）一说，而意义上的土地所有权的概念则产生于公元前6世纪中叶，是随着土地由公有变为私有而产生的，在土地公有时期，土地还没有财产化，公地由同宗族的人集体所有、共同耕种、共同享用、不得转让。随着人口增长，这种公有制不足以奖勤罚懒，阻碍生产力的发展，于是土地由公有变为私有，于是才产生了土地所有权的概念。[2]给予所有权明确定义的是《法国民法典》，该法典第544条规定：“所有权是对于物享有的、绝对无限制地用益和处分的权利。”根据1789年法国《人权宣言》的基本精神，《法国民法典》的编纂者认为，所有权是一种天赋人权，个人所有权是社会的基础，一切财产权利的得、丧、变更都应根据所有权的作用来加以规定和。[3]

当然，我们并不否认所有权是个广义的概念，远不只是一种财产权的形式，它还有丰富的经济内涵和内涵。即使在作为大陆法系代表的德国，有时也将所有权（Eigentum）与财产权视为同一概念。在德国，所有权是一种宪法明确规定的个人权利，因此，《德国民法典》并未对所有权下个明确的定义。也正因为所有权是一项宪法权利，所以它为个人的自由发展提供了客观基础。这一事实同时意味着所有权不受国家的侵犯，尤其是在土地征用时显得非常重要。当然，由于所有权是个人权利，因而也必须受到限制。根据《德国基本法》（即德国宪法）第14条的规定，所有权人负有社会义务，也就是说在行使所有权时应考虑公共利益。[4]根据德国的解释，《德国基本法》中的所有权是法律秩序依其本质授予权利人，允许权利人根据意思自治的原则为自己的需要而行使的其固有的权利。[5]可见，德国宪法中的所有权是一种抽象的、普遍意义上的基本人权。但需要注意的是，在德国因所有权产生的社会关系都要由私法来调整。因此，如果说德国宪法是根据私权的性质来规定所有权内容的，那么恐怕没人会表示反对。至于在《德国民法典》中出现的所有权概念肯定是私权应无疑问。德国人对于所有权私法功能的理解，一般是从《德国民法典》第903条引申出来的，该条规定：“物的所有人可以随意处分其物，并排除他人的干涉，但所有权人处分其财产的自由不得违背法律和损害第三人的利益。”即使在1990年两德统一后，德国也没有接受公有权的概念。

值得注意的是，德国有一种“公法法人的私有财产理论”。所谓公法法人是依公法而产生的法人，如中央政府、州政府、县区或镇政府以及各级政府的机关等，但不包括公有，因为公有企业在德国是根据私法成立的，是私法法人。这些公共权力机构可以是公共财产的享有者，公共财产包括为公共利益而使用的土地、街道、公路和政府办公楼等。虽然这些财产的取得主要是依据公法，但这种所有权是一种私有权，也就是说，这些所有权的主体只能以它们自己的名义享有和行使所有权，而不能以国家的名义享有和行使所有权。各公法法人的所有权都是独立的，上下级政府之间的行政关系与各自的财产所有权无关，上级政府无权支配下级政府所有的财产。这种因公法产生的所有权与因私法产生的所有权在法律保护方面并无差别，如果认为公法法人所有权优先于个人所有权，那么在德国是违反宪法的，是不能成立的。[5]

物权法的核心是不动产物权，而不动产的核心又是土地，依传统民法理论，土地所有权应该是最完整的物权，是他物权建立的基础，是典型的私权。私权的概念来源于公法与私法的划分，虽然各国学者对于公法与私法的划分有较大争议，但这种划分仍是目前国际上对法律的最基本的分类，是区分各部门法的基础理论，而且法学界对于民法是私法的观念也达成了共识，于是私法上的权利就成了私权，即民事权利。[6] 所有权为私权的观点源于市民社会的理论。

德国最伟大的家黑格尔最早从法哲学的角度阐述了市民社会的概念，他认为，哲学意义上的法，即自然法，而不是实定法。法的基础就是意志，而意志是自由的。法就是“自由意志的定在”。[7]此处所谓“定在”应该当实现或体现讲。他说，意志的发展经历三个阶段：一是抽象的法；二是道德；三是伦理。自由意志借外物（特别是财产）实现自身，就是抽象法。自由意志在内心中实现，就是道德。自由意志既通过外物，又通过内心，得到充分的实现，就是伦理。[7]抽象法是客观的，道德是主观的，只有伦理才是主观与客观的统一。黑格尔想以此表明，个人的权利与道德只有在社会性的伦理中才能均得以实现。伦理也有三个层次，第一个层次是家庭。个人在家庭内部意识到自身的统一，在家庭中，自己不再是独立的人，而是成员。但随着子女长大成人取得了独立的人格，家庭的使命也随之终止，从而过度到第二个层次，即市民社会。“在市民社会中，每个人都以自身为目的，其它一切在他看来都是虚无。但是，如果他不同别人发生关系，他就不能达到他的全部目的，因此，其他人便成为特殊的人达到目的的手段。但是特殊目的通过同他人的关系就取得了普遍的形式，并且在满足他人福利的同时，满足自己。”市民社会是单个人的联合，这种联合是通过其成员相互间的需要，以及保障人身和财产的法律建立起来的。伦理发展的第三个层次是国家，黑格尔此处所指的国家概念并不是我们平时所说的国家，而是一种绝对理性，在其中，人的自我意识从特殊性上升到普遍性，不再以自身为目的。[7]

民法典的主要特征范文第3篇

论文关键词 民间借贷 诚实信用 金融

究其本质而言，民间借贷与自然规律发展相适应，在市场经济快速发展的过程中，民间借贷的规模逐渐发展起来。随着民间借贷规模的扩大，由民间借贷引发纠纷的案件数量也在不断增加。案件纠纷数量的增加给社会的稳定性造成严重影响。在此种社会环境下，关于民间借贷的研究活动逐渐深入，在研究人员不断深入研究与调查的过程中，民间借贷中存在的问题也逐渐变得明亮化。虽然国内外学者都对此展开了相应的研究，但是民间借贷中的民法问题研究非常少。在此种情况下，受各种因素的影响，有民间借贷产生的民法问题在司法实践中逐渐显现出一定的僵化性，使得民间借贷案件出现了较多的同案不同判的现象。针对此，就民间借贷中的民法问题展开研究非常具有必要性。

一、民间借贷的概述

从理论的角度上而言，民间借贷的这个名词是对金融的有效补充。在我国经济发展与运行的过程中，民间借贷也体现出了重要的作用。在研究民间借贷的过程中，首先就应明确民间借贷的定义。关于民间借贷的具体含义，不同的学者在这方面持有不同的观点。但万变不离其宗，即使不同的民间借贷在不同的学者看来具有不同的定义，其中的宗旨始终不会变化。在笔者看来，民间借贷的行为主体主要是自然人、法人以及其他组织，也就是在这几类人之间产生一种借贷性质的行为。民间借贷产生在民间，因而从根本上可以说其属于民间自发性的一种金融融资渠道，也是民间组织、自然人以及其他组织实行投资的一种途径。虽然民间借贷存在的历史非常悠久，但是不同的区域在经济发展特色方面又具有不同的借贷方式。民间借贷方式主要依赖于借贷双方之间的借贷性质来决定。在各种借贷形式中，民间信用借贷是最为常见的一种融资方式。

从这就可以看出，民间借贷这一行为不仅具有自己含义，同时还具有自己的形式。由此可以看出民间借贷在民间金融活动中具有重要的意义。而从民间借贷发展的历程就可系统的了解到，民间借贷的主要特征表现为这么几种。首先。民间借贷是一种自由行为。民间借贷没有固定的借贷模式，利率约定与否主要由双方关系人协商而成，他人无权干涉。其次，借贷的标的物主要为货币。民间借贷产生主要缘由是缓解自然人、法人以及其他组织在资金周转方面的问题。因而借贷的标的物主要以货币为主，但是也可以存在其他的形式。再次，借贷主体非银行机构与自然人。民间借贷的参与主体并不是银行机构组织，在借贷关系产生的过程中并没有金融机构参与其中。最后，以民间自有资金来借贷。在经济快速发展的过程中，人们手中的自有资金会持续增加。在此种情况下，民众愿意将自有资金转向低风险、高回报的民间借贷活动中。另外民间借贷行为产生的前提条件是将个人信用为借贷行为产生的基础。也就是说，民间借贷产生的关系主要是在“熟人”之间发生。

二、民间借贷中的民法问题

无论是从性质还是从行为根本性来看，民间借贷受到我国民法的调整与约束。从专业的角度来说，民间借贷属于典型的民事法律关系。

（一）民事立法的缺失与冲突

在民事立法方面，民间借贷关系适用的法律主要有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》以及《借贷意见》。从我国民事立法的层面就可以看出，这几个法律就民间借贷问题产生与解决措施方面的规定层次较低，并且分布于不同的部门法中。民间借贷一旦出现了问题，能够查询到的法律依据多为原则性的规定，并没有形成统一的实施细则。同时，利息、高利贷等相关问题方面的法律体系严重落后，没有统一、详尽的法律来规范民间借贷行为。从这就可以看出，民间借贷在立法方面由于制定部门以及效力之间的关系，使得民间借贷案件在审理的过程中，适用法律范围不同，产生的效果也就不同。较为严重的情况就是《合同法》中关于民间借贷行为之间的适用的规定与《借贷意见》中的内容具有冲突性。虽然有上位法优于下位法的指导原则，但是在实践中《借贷意见》更体现出民间借贷行为的客观规律。

（二）利率问题

在民间借贷行为产生的过程中，利率是民间借贷关系中一个较为重要的问题。关于民间借贷的利率问题，主要体现在这么几方面。首先，利率确定问题。民间借贷利率的产生主要是由借贷双方自由约定，以现有的借贷事实作为利率产生的前提条件。在利率确定问题上，国家对借贷利息的最高数额有相关的规定。在《合同法》与《借贷意见》上，都明确民间借贷利息限制在一个规定最高数额的限度内。虽然国家在这方面有较为明确的规定，但是从市场经济运作的自然性而言，这种规定干涉了民间借贷市场化运行。与此同时，民间借贷属于自然人、法人以及组织之间的自由行为，国家的这种规定违背了民事法律关系的公平原则与意思自治原则。其次，高利贷问题。在民间借贷行为运行的过程中，不能杜绝有部分的民间借贷行为存在“合法借资”行“高利贷”之实的行为性质。在现实生活中，人们为规避某种风险或者是相关部门的监管，为追求高额利息，借贷双方以某种名义将实施将资金出借给借款人，而实际上却是高利贷放贷行为。

（三）借贷合同问题

借贷合同中存在问题。民间借贷合同其实就是自然人、法人以及其他组之间，贷款人将手头资金出借给借款人，在合同到期归还本金的合同。依据我国《合同法》的规定，要想合同合法有效，双方必须符合订立合同关系的条件。在合同有效的基础上，才能够确认双方之间的债权关系。但是从现今的民间借贷合同就可以看出，借贷合同问题主要有债权金额的认定、借贷合同担保效力以及诉讼时效等。这是民间借贷合同中主要问题的表现。如诉讼时效问题方面。借贷双方之间诉讼行为是否正确将直接与合同双方当事人的自身利益具有紧密的联系。如果诉讼行为时效确定，还能节约成本和司法资源，提高洗发司法行政行为的效率。但是在一些民间借贷案中，借款人并没有事先申明存在诉讼时效已过的事由，贷款人却主张自己的债权已经过了诉讼时效的期间，这就会在此问题上产生分歧。从这就可以看出，民间借贷诉讼时效确定问题也是非常重要的。

三、完善民间借贷民法制度的措施

从前文的分析中就可以看出，民间借贷存在的民法关系不仅影响民间经济市场的自行运转，同时还会对借贷双方产生较为严重的法律纠纷。在经济市场提逐渐完善的过程中，民间借贷中存在民法问题应从制度方面着手，尽快完善民法中民间借贷制度。

（一）从法律角度明确民间借贷的法律地位

如果民间借贷的定义模糊不清，就难以从制度方面来规范民间借贷行为。依据制度来保护民间借贷行为，就可以促使民间借贷认识方面的宽泛性或者是狭窄性。首先，加快民法典的颁布行程。民法对保障民权、经济运行以及人民利益的平衡具有重要的意义。从已经颁布民法典的国家来看，通过民法典更能保证秘法作用的发挥。其次，通过立法直接规范民间借贷行为。民间借贷从行为本质就可以看出，从立法层面来规范借贷双方之间的行为，促使民间借贷行为步入金融监管的范围中。同时，通过立法能够更好地维护借贷人员的合法权益，制约民间借贷的发展。最后，有效防范因民间借贷引发的经济犯罪行为。要防范因民间借贷产生的经济类犯罪行为，就应当对过去强制性的刑事处罚做出相应的调整，将民事法律规范应用于民间借贷行为中。针对发展规模逐渐扩大的民间借贷行为，但依赖于刑事处罚并不能防范经济类犯罪行为的产生。将民事调解作用应用到民间借贷中，就能够打破过去对金融犯罪以刑法为主的防控体制。同时，针对由于民间借贷产生的经济类犯罪，可以从多角度多领域完善经济类犯罪处罚的相关规定。

（二）区别对待利息，制定灵活的利率政策

在民间借贷利息这一方面，可以根据借贷人员对本金的适用途径不同，将利息划分为生活消费型借贷与生产性借贷，也就是针对具体用途来制定不同的法律政策。在此方面，可以针对生产借贷利息调整为银行同期贷款利息的6倍。生产借贷利息高于同期银行利息，就能够促使企业在优胜劣汰的经济环境中，更合理的配置市场资源。但是生活消费性质的利息不能设置过高。这样可以帮助生活困难的人顺利度过困难时期，同时还能限制贷款人不正当的谋求利益。由此可见，这样区别对待利息，制定灵活的利息政策，就能够维护借款人的争取当权益。当然，在民间借贷中，利率的计算方法并不是一成不变的。在利息计算的过程中，应当综合考虑各种实际情况、生活条件以及当地的发展水平，做出相应的调整。但是在具体实施操作的过程中，应当明确规定，防止出现计算方法不一致使得合法利益受到损害。

（三）防范民间借贷合同风险

当前，我国在个人信用体制建设方面还不是非常的完善，法律法规也不是很健全，因而民间借贷存在一定的风险性。针对民间借贷中风险，可以采取有效的防范措施。首先，实行公证制度。公证制度的实行对民间借贷后续风险的防范具有重要的作用。经过公证的民间借贷合同，不仅能够说民合同的真实性，还可以帮助当时完善相关的合同条款，避免风险的出现。其次，规范书写合同，明确还款期限。民间借贷合同是借贷行为的凭据。因而在书写的过程中应当使用规范性的语言文字，不用或者少用容易产生歧义的词语。随后双方当事人应当妥善保管合同，在欠款结清后销毁合同。最后，规范借贷双方之间的权益义务关系。在民间借贷行为成立的过程中，也就是合同签订的时候，应当在合同中载明双方之间的权利义务关系，保证双方当事人都能够依照合同的规定行使自己的权利与义务。

民法典的主要特征范文第4篇

此外，我国合同法的措辞适用范围狭隘，仅仅针对传统的融资租赁。但实践中逐渐兴起了一些新兴融资租赁方式如售后回租、转租赁等。在转租赁中，出租人并不是购得而是租得租赁物，故定义中的出卖人、购买等措辞应由供货人、取得取而代之以涵盖新型的融资租赁形态。措辞的改变将使得条文的表述更为严谨，适应实践发展，并且与《国际融资租赁公约》用词一致也将促进国际融资租赁业务发展。

二、合同的生效问题

融资租赁合同的缔结过程通常如下: 1、用户与供应商之间商定设备买卖契约条件; 2、用户向租赁公司提出缔结租赁契约申请;

3、用户与租赁公司之间签订租赁契约; 4、租赁公司与供应商之间签订买卖契约; 5、供应商向用户交货，用户进行验收; 6、用户向租赁公司交付物件受领证并支付第一期租金; 7、租赁公司向供应商支付买卖价金。如上所述，融资租赁合同为复合式合同，由买卖合同和租赁合同构成。在已经生效后合同效力相互影响，这并无争议。但在融资租赁合同生效前，对于两个合同本身的生效与否是否会相互影响这一问题可谓见仁见智，学者和各国立法例均持不同观点。具有代表性的有:

( 一) 独立生效说

此观点认为买卖合同与租赁合同的生效问题相互独立，一个合同的成立、生效与另一个合同的成立、生效并无关联。此观点在日本成为一种判例法原则，但特殊情形除外，如回租。它的优点是由于两个合同间相互独立，各自为营，买卖合同中的供货人可以避免受到租赁合同中承租人和出租人进行恶意串通欺诈; 租赁合同中承租人也可以避免受到买卖合同中两方当事人供货人和买受人( 出租人) 进行恶意串通欺诈，规避了风险。但缺点同样明显，这一理论下两合同间没有什么联系，但实践中二者是有千丝万缕的关联的，这就人为割裂了二者天然联系，否定了承租人对买卖合同生效的影响，剥夺了在买卖合同上有重大利益的承租人对该合同生效的参与决定权利，实质上是否定了承租人在买卖合同中的实质上的买受人地位，有违融资租赁合同的本质。

( 二) 买卖合同以租赁合同订立为条件说

该观点认为，虽然有时先签订租赁合同，有时先签订买卖合同，但租赁合同的生效依一般合同的生效规则，而买卖合同则应在租赁合同订立后方可生效。的确，在融资租赁合同中，租赁合同是核心，买卖合同的订立可谓是为其而生。该观点的优点在于能更好地保护出租人，试想如果租赁合同无效后买卖合同仍然有效，那么出租人为履行买卖合同义务只能被迫履行合同，而由于融资租赁标的物的高度专属性，对于从事金融业务的出租人来说，到手的标的物租不出去只能闲置，还要花费大笔仓储费用，可谓赔了夫人又折兵。但是，该理论忽视了对承租人的保护，片面强调买卖合同的生效以租赁合同订立为前提，那么就会造成承租人尽管是买卖合同的实质上的买受人，却无法否定买卖合同中对自己不利的条款的局面。

三、索赔权问题

合同法第240 条规定: 出租人、出卖人、承租人可以约定出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。据此，我国合同法中融资租赁交易中的承租人对供货人行使索赔权，需要事先由出租人、承租人、供货人约定。这一规定不仅与国际条约规定不符且不符合融资租赁交易实践，通常实践中只要供货人知道供货目的知道自己身处融资租赁交易中，对于货物的瑕疵承租人就对其有直接请求权。

索赔权的行使与瑕疵担保责任的逻辑连接是自然而然的，既然出租人免除质量瑕疵担保责任，则责任的承担者应是供货商。承租人直接向供货商行使索赔权的法理: 首先，承租人行使索赔权公平、有效。公平是指权利义务相伴相生，只有承担义务才能享受相应的权利。在融资租赁合同中如果约定出租人免于承担瑕疵担保责任那么其也不该享有瑕疵担保请求权，否则出租人很可能怠于行使该权利，因为即使不行使权利他也不会遭受损害。而出租人的怠于行使将直接损害承租人权利。所以为避免承租人的利益受损，在有出租人瑕疵担保免责特约时，由承租人来行使索赔权是公平的。事实上，我国融资租赁实践中在租赁契约约定出租人免除质量瑕疵担保责任的同时，往往订有索赔权让渡条款。

有效是指在向供货商索赔时，由承租人来行使索赔权更有效率。因为: 第一，如上文所述，在有出租人瑕疵担保免责特约时，若只有权利而不承担义务则其很可能不愿劳心劳力行使权利，因为权利行使的直接受益人是承租人; 第二，出租人是专业的金融机构，对于生产设备只负责根据承租人意图购买，并不了解设备原理。而承租人作为企业生产者是设备的选定者和实际使用人，设备运行情况直接关系到自身经济效益，当设备出现瑕疵时是最迫切需要向供货人进行索赔的; 第三，租金的性质包含了设备价款和出租人利润，租期届满后通常设备所有权归承租人享有，在承租人看来，融资租赁而来的设备与自己所有的设备并无二致，出现瑕疵事关自身切身利益。综上只有承租人才能更充分行使索赔权。其次，承租人行使索赔权在法律上可行。为保护债务人的利益，各国民法在债权让与对债务人在何种条件下生效均做了规定，有以下三种主义: 债务人同意主义、债权自由让与主义、让与通知主义。债务人同意主义遭到多数国家立法摒弃，英美法国家多采自由让与主义，即在没有明确禁止转让的情况下，合同当事人可以自由转让其合同权利，不需要债务人的同意，也无须通知债务人。大陆法系多采通知主义，多数大陆法系国家的法律规定必须将转让合同权利一事通知债务人，否则该项债务转让对债务人不生效力。比较而言，通知主义既维护了债务人的利益，又保障了债权自由流通，合理平衡了当事人之间的利益关系，克服了前两种立法的弊端因而具有先进性。我国《合同法》也采取了通知主义，规定债权让与无须经债务人同意只需履行通知义务即可。

梁慧星先生曾在《民法学说判例与立法研究》一文中对承租人直接向供货商行使索赔权的法律根据引述了五种学说并采纳了债权让渡说，即出租人将自己对于供货商买卖契约上的请求权，转让给承租人，承租人因此直接对供货商行使瑕疵担保请求权及损害赔偿权。依据民法债权理论，根据当事人的意思表示，债权是可以让渡的，具有法律上的可行性。

合同法第240 条规定原则上采用了债权让渡说，但该条款并未十分明确让渡条件。根据合同法理论，债权让与是无须经得债务人( 供货人) 同意的，而只需履行通知义务即可。但合同法第240 条将融资租赁交易的三方当事人均作为约定让渡的当事人，不禁使人理解为出租人不仅要在租赁协议中与承租人约定转让，还需在买卖契约或其他文件中得到供货商的同意转让之承诺。此一规定限定了让渡的条件还需有债务人供货商的同意，否则索赔权由出租人行使。这样含糊的规定有以下缺陷，首先是以大陆法采用的折中主义相违背，转向了已经遭到抛弃的严格限制主义; 其次是不符合实践做法。事实上有时实践中打擦边球的做法并不是为了可以逃避法律。在实务中，我国各租赁公司所使用的合同文本一般均有租赁公司将买卖合同中对出卖人的索赔权转让给承租人的规定，明显采取的是出租人和承租人之间直接的债权让与，无须经出卖人同意。再次，与国际通行做法背道而驰。《国际统一私法协会国际融资租赁公约》第10 条第1 款规定: 供应商根据供应协议所承担的义务亦应及于承租人，如同承租人是该协议的当事人而且设备是直接交付给承租人一样。但是，供应商不应因为同一损害同时对出租人和承租人负责。该规定明确了出卖人对承租人应承担的义务，从而赋予承租人对出卖人的直接请求权。既然我国已经加入该国际公约，根据公约必须信守原则应改变国内法有关索赔权的含糊其辞的叙述。

新的司法解释并未触及该问题，只是在第十八条规定了承租人因为出租人不协助索赔而导致索赔失败的，可以要求出租人承担相应责任。可见，在日后民法典融资租赁合同相关内容中应该明确索赔权转移的法定效力，引导当事人完善融资租赁合同中有关索赔权转移的相关条款，即使当事人无约定时，索赔权依然发生转移，承租人可直接向责任方主张权利。

四、瑕疵担保责任

在传统租赁中，出租人对租赁物负有瑕疵担保责任，须使租赁物符合约定的使用收益状态。而融资租赁与传统租赁的一个重要区别是，出租人对于租赁物的瑕疵免于担保责任，即出租人对于出卖人交付的租赁物没有达到约定或法定的品质不承担责任。各国法律和判例也均认可出租人对此免责。主要法理是: 首先，这是由出租人的特质决定的，融资租赁名为租赁实为融资，出租人的主合同义务就是出资购买承租人指定的设备，当他完成这一环节后便完成了自己提供融资的义务; 并且，出租人是从事投融资业务的金融机构，不具备相关专业知识技能和选购经验，主要是依赖承租人的指定进行购买，之后交由承租人占有使用设备，承租人对设备瑕疵情况更为了解关切; 最后，融资租赁合同是租赁合同与买卖合同的结合体，不仅具有租赁合同特质也具有买卖合同的特质。在传统的买卖合同中，出卖人( 供货人) 对于自己的货物须向买受人承担瑕疵担保责任，只不过在融资租赁中，实际的买受人为承租人。综上所诉，出租人并不具备承担瑕疵担保责任的法理基础。当租赁物出现瑕疵时，一般按约定或法定，由承租人向出卖人提出请求，出租人只负责辅助索赔义务，不承担瑕疵担保责任。

但也有为避免出租人违反诚信原则或恶意利用瑕疵担保免责来逃避责任，造成承租人的损失的例外。这些例外情况可以分为两大类，第一类是出租人在设备选择过程中进行了干预，比如承租人依赖出租人的技能、经验选择租赁物或者擅自变更承租人选定的供货人或租赁物，在这种情况下出租人在选购中发挥了积极作用而不是无为状态，影响了承租人的选择故其不能免责。第二类情况是出租人存在主观恶意，比如明知租赁物有瑕疵而不履行告知义务、出租人与供货人恶意串通等。在这种情况下，基于民法诚信原则和公平原则，应当对出租人课以瑕疵担保责任。

民法典的主要特征范文第5篇

关键词：情势变更 不可抗力 区别

一、引文

2009年最高人民法院通过的《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》中规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”这一条款的出台，实际上引入了情势变更原则。再加上近年来，我国经济体制改革和各领域内调控政策的频繁出台，情势变更原则的适用方法及适用范围引起了各界的广泛关注。

二、情势变更原则的概念

情势变更亦称“情势变更条款”或“事物不变更约款”，据考证早在12、13世纪，注释法学派的学者们在《优帝法学阶梯注释》一书中就提到过这一原则。我国的情更原则，主要是从日本的“事情变更的原则”转译而来，而日本的这一理论很大程度上源于德国的“情事不变条款”。学界对于情势变更原则的论述并不十分统一，其大致可以分为以下三种：第一种观点认为：“合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情更，致使合同之基础丧失，使当事人目的无法实现或对价关系障碍，仍维持合同效力显失公平，则受不利影响的一方当事人有权请求人民法院或仲裁机关变更合同内容或解除合同。”第二种观点是：“所谓情更原则，是指在合同有效成立以后，非因当事人双方的过错而发生情更，致使继续履行合同显失公平，因此根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或解除合同的原则。”第三种观点将其定义为：“法律行为或其他法律事实之基础或环境之情事，因不可归责于当事人之事由，致有非当时所得预料的变更，而使发生原有效力，显有背于诚实信用时，应认其法律效力有相当变更之规范。如此情更之原则严格言之，为关于法律效力之一般问题，应属于民法总则之范围，然此原则事实上就债之关系最多适用，故民法于债编揭其原则。”本文认为，所谓情更原则是指：在有效之合同成立后，因不可归责于双方当事人之情事的发生致合同基础动摇或丧失，若继续履行合同会导致合同目的不能实现或显失公平，此时允许当事人请求变更或解除合同。

情势变更原则的意义在于，在情势发生变更之时，通过运用司法权力，使已经确定的合同条款被改变或撤销，司法权力突破合同双方当事人订立合同时的意志，对合同双方在合同中应当获得的利益和风险进行重新分配，以实现公平公正的价值追求。

三、不可抗力原则的概念

最早规定不可抗力原则的是《法国民法典》，主要是指：如果合同一方当事人因为不可抗力而违反合同约定之义务或从事合同禁止之行为，不产生违约责任。后来德国、英国和美国等西方国家也在贸易合同中也逐步接受和使用这一原则。我国对于不可抗力原则的运用最早可追溯至唐朝，在近代的法典，如《大清民律草案》、《中华民国民法典》中也有详细规定。当今学界对不可抗力原则的论述可以概括为，在合同关系中，由于发生了客观上不能预见和避免并且无法克服的情况，如地震、台风、洪水、海啸或者战争、罢工等，致使合同双方当事人订立合同之时的目的无法实现或者合同不能完全履行，发生上述情形的当事人不承担相应的法律责任。不可抗力原则的意义在于，在不可预见且难以克服的自然原因、社会原因或者国家原因所引起的合同关系异常发生时，国家以法律手段将异常的合同关系恢复正常，以此来维护合同双方当事人的利益，维护公平正义和交易安全。

结合上述观点本文将不可抗力的特征做如下归纳：不可抗力具有不可预见性，不可避免性和责任豁免性三个主要特征。从这一角度来说它和情势变更原则颇为相似。同时，从在调整合同关系的作用层面来讲不可抗力原则与情势变更原则也较为类似，但是两者在司法上的处理方式却有所不同，这就为司法权力的正确行使造成了一定的困难，下面就对两者的区别加以论述。

四、情势变更与不可抗力的区别

1.起源及目的不同。如上所述，两者在起源上并不相同；就目的而言，两者区别明显。不可抗力属于法定免责事由，当不可抗力之情形发生后，债务人基于合同产生的民事责任将归于消灭，虽然这一点上不可抗力和情势变更原则最终导致的结果相类似，但是发生不可抗力是从免除债务人义务的角度出发，而情势变更原则的设立目的则是在合同当事人之间平衡利益，减少变更的情势对合同当事人利益的损害，从而实现公平正义，从这一目的出发，允许当事人变更或者解除合同，从性质上讲它不是免责事由，而是属于合同履行的原则。

2.适用范围不同。不可抗力的适用范围较之情势变更原则更大，不可抗力原则在合同法律关系和侵权法律关系中均可以适用，相较而言，情势变更原则是一种指导合同履行的原则，其仅在当事人之间存在契约关系且在当事人之间订立合同后的合同履行阶段适用，与不可抗力原则相比适用范围要小的多。

3.构成要件不同。总体上而言，构成不可抗力的事实必须具有不可预见、不可避免、不能克服三个特征，而构成情势变更的事实则仅具有不可预见的特征即可，而不可避免和不能克服则不是其特征，因为从本质上讲，情势变更是可以克服的，只是克服这一事由所产生的义务显著大于当事人订立合同时所产生义务，从而导致合同的履行产生实际上的不公平，损害了公平原则和诚实信用原则。

具体而言，如果某一事实构成不可抗力，则其必须具备的要件有：第一，事实不可预见。引起不可抗力的事实须为当事人在订立合同之时及这之前的时间段中没有预见这一事实的可能性，合同订立后这一事实的发生有偶然性。第二，不可抗力之事实的发生不能归责与当事人，这一事实的发生是当事人不能控制的，如果这一事实可控，而当事人怠于控制所造成的合同目的不能达成不构成不可抗力，其产生的结果属于一方过错引起的不利后果，应由过错方承担。第三，对于不能归责于当事人的原因引起的事由应该是不能克服的事实，如果能够克服，当事人应该努力去克服，否则就不能构成不可抗力，无法引起免除合同责任的法律后果。

情势变更原则是基于公平原则和诚实信用原则产生的，构成情势变更的事实必须具备的要件有：第一，此事实是某一客观事实的变更。这里的事实是可以作为法律行为的基础或环境的一切客观事实，其并非凭空产生，而是由某一已经存在的客观事实的异常变动造成的。例如，因为房产调控政策的出台，导致原来作为购房合同基础的法律环境发生变化，使得购房合同所规定的权利义务显著失衡。这一事实就是客观事实异常变动的典型。第二，情势的变更发生在合同生效之后履行完毕之前，这与导致不可抗力的事实在发生的时间点上区别明显。第三，情势变更的事实并不是当事人可以预见或防止的，由于这一特性，使得情势变更和正常的商业风险区别开来。法律上推定，从事某项交易的当事人具有从事这类交易的经验，是可以预见某些正常的引起合同权利义务变化的风险的，即使该主体事实上不具备这一经验也不予考虑，以保护交易安全和诚实信用原则。情势变更原则并不包含这种风险，也正是对诚实信用原则和公平原则的保护。第四，情势变更是由于不可归责于合同当事人的原因引发的。否则视为应为情势变更负责的一方当事人的过错，依据公平原则有过错的一方就必须承担因过错引起的比例后果。第五，情势变更所导致的合同权利义务失衡必须达到显著的程度，使合同的履行对合同当事人一方或者多方显失公平，这一要件从法律上无法具体的规定，为司法工作造成了困难，但同时也使得法律工作者可以根据具体情况灵活运用，从而保障公平正义。

4.阻碍合同履行之程度不同。不可抗力之所以可以作为免责事由，是因为其已经构成了合同不能继续履行，当然，此种不能履行是广义的不能履行，包括全部不能履行，部分不能履行和当时不能履行。而情势变更则不然，情势变更发生可能导致合同完全不能履行，也可能导致合同继续履行会使合同当事人的利益严重失衡，导致违背合同缔结时的目的。从这一点上讲，情势变更原则与不可抗力的范围有重合的部分，但是并不相同。也就是说，不可抗力并不是必然符合情势变更的要件，因为病不是所有的不可抗力都会引发当事人之间利益的失衡，只要不是当事人之间利益失衡造成的不能履行，就不能适用情势变更。综上可知，引起情势变更的事由并不限于不可抗力，还有其他的外因。

5.法律后果不同。情势变更导致的合同继续履行将失去意义或违背诚实信用原则和公平原则导致合同显失公平。从本质上说，并不是合同无法继续履行下去，时候出于对双方的法律和事实上权益的考量的一种规定。而不可抗力则是事实上的不能履行，也就是因为不可抗力事由的出现，导致合同无法不存在继续履行的可能性。这就导致了两者之间的法律后果并不相同，不可抗力是导致合同解除，并使得双方当事人不因此承担责任。而情势变更则是使得当事人之间可以变更合同已达成当事人订立合同时所要实现的目的，或者使得因情势变更事由造成的损失在合同当事人之间再分配，以实现公平正义、诚实信用的原则。

6.权利的行使方式不同。不可抗力作为法律规定的免责事由，在不可抗力的事由出现时，一方当事人即获得了法律规定的解除合同的权利，并且行使这一权利时并不需要对法同意，单方面即可解除合同。对此，即使在司法上或者仲裁上也必须严格按照法律的规定，在这一点上没有自由裁量的余地。情势变更原则于此不同，当导致合同当事人利益严重失衡的事由发生之时，为了不使合同任何一方当事人承受显失公平的严重利益损失，由法律赋予将受损失的一方相应的请求权，即向法院提出变更或解除合同的诉求，其具体的裁判结果是由法官依据公平原则行使自由裁量权做出的。从这一层面上说，不可抗力与情势变更原则相比限制了司法的自由裁量权，增加了调节的准确性，降低了调节的灵活性。其权利的行使方式不同。

五、结语

情势变更与不可抗力是当今私法领域调整当事人之间关系的重要原则，两者的重要性笔者不在赘述。但是两者从起源和目的、适用范围、构成要件、法律后果和权利行使等方面都有显著的差别，准确区分两者之间的差别是正确运用两者调节法律关系，尤其是契约关系的基础。也是维护经济秩序和社会繁荣的必要手段，本文认为对这两者的区分和研究十分必要，对我国推动我国法制建设和繁荣社会主义市场经济都有着积极的作用。

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