人事行政规章制度范文第1篇

关键词：高校行政管理 规章制度 合法性 问题与对策

前 言：

高等学校行政管理是在注重教学管理效率的基础中提出的，是学校为了实现教学目标，依照制定的相关制度，运用可行性手段和举措，发挥管理和行政职能，充分利用各种现有的资源来实现预定目标的组织活动。由此可知，高校行政管理是高校工作中即为关键的一个环节，是一个多层次、高难度的复杂化性系统，因此，高校行政管理是实现其教书育人、科研创新两大功能的基础与保障，是学校管理系统中承上启下、协调左右的桥梁和纽带。然而，从高校行政管理的发展方向来看，现代高校行政管理的重心不仅仅关注于管理的效率，也将高校行政管理本身的合理性、合法性纳入到自审、自查的范畴，以促进高校管理的全面发展和规范。而这种合理性、合法性的审查最直接的体现，就是在对高校行政管理规章制度的审查上。

高校规章制度是高校为了组织和处理各项行政管理工作，按照一定程序制定的，在全校范围内具有普遍约束力的规范性文件的总称。从此定义可以看出，首先，高校规章制度是规范性文件的总称，所谓规范性文件，是指具有高校范围内普遍有效性并能够反复适用的规则；其次，高校规章是一定的高校主体依照一定的合法程序才能制定的规范；最后，高校规章制定的目的和宗旨是为了组织和处理学校的行政管理工作，规范行政管理权的有效运行。从我国法律制度和高等教育体制的现实状况来看，与高校教职员工及学生有关的规范主要包括如下两大类：一类是属于法的范畴的规范性文件，如宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章等调整高校行政管理的文件；以及属于抽象行政行为范畴的地方教育行政机关制定的行政规则。另一类则不属于法的范畴，是学校自行制定的内部教育处理规章制度。这两方面的规范都是高校教职员工、学生必须遵守的，也是他们正常学习、工作、生活的强有力保障，特别是高校内部的规章制度，更是与广大教职员工、学生息息相关。

一、高校规章制定权概述

(一)公立高校规章制度的性质 公立高校通过内部规章制度进行管理是其约束内部成员的主要方式，是落实高等学校教育管理职能的细化手段的行为作出的规定和约束。作为高等学校的内部规则，是高等学校自治管理权的延伸和体现，是高等学校日常管理活动的重要依据和行为准则。它本质上来说，虽具有预先设定性、一定的权威性和强制性但不具有法的全部属性，不属于法的范畴，不属于行政法的渊源，也不是人民法院审理案件的依据和参照，但是作为内部管理范畴和自制规则，在合法的前提下，高等学校规章制度可被认为是对相关教育法律法规的一种补充或完善，并对内部成员具有约束力，是对我国教育法律体系的有益拓展。 （二）高校规范制定权的合法依据

在我国现行的法律制度下，公立的高校被定性为依法享有自主管理权的事业单位，校规制定权是其自主管理权的主要组成部分和重要体现。根据行政法上两个重要的原则，即法治原则和法律保留原则，公立高校制定校规的权力必须来自于法律法规的明文授权，否则就会失去其制定的依据并丧失其应有的效力。纵观我国有关教育法律法规的的体系，从法的效力层次上看，依法由以下几种：第一、宪法。宪法是我国的根本法，在法律体系中居于最高的地位，其他法律规范性文件制定的依据。宪法第19 条第2款、第89 条第7款规定了国家发展高等教育、公民有受教育的权利和义务以及赋予国务院管理教育工作的权力。第二、《教育法》，《教育法》是我国教育体制的重要单行法，其第28 条、第42 条规定和赋予了学校及其他教育机构有制定自己的章程进行自主管理的权利，还规定受教育者应当遵守所在学校或者其他教育机构的管理制度。第三、《中华人民共和国高等教育法》，该法第41条、第53 条在规定了高等学校的校长行使制定具体规章制度并组织实施等6项权力， 同时要求高等学校的学生应当遵守法律、法规， 遵守学生行为规范和学校的各项管理制度。第四，国家教育部2005 年3月25 日新修改的《普通高等学校学生管理规定》第68 条规定， 高等学校应当根据本规定制定或修改学校的学生管理规定， 报主管教育行政部门备案(中央部委属校同时抄报所在地省级教育行政部门) ， 并及时向学生公布。综上，我国从宪法到行政规章， 从人大立法到部委立法都赋予高等学校校规制定权。

二、高校规章制度建设存在的问题

随着我国法治进程加快，高校学生权利意识增强，状告母校的案件也逐年上升，引起社会广泛关注和激烈讨论。在这一系列案件中，大多以高校败诉告终，法院判决高校败诉的主要理由则是高校内部规定与法律法规相抵触，从而暴露出现行高校管理规范中的诸多问题。鉴于此，笔者认为只有规范和完善高校管理规章制度，实现高校校规法治化，才能减少高校与其成员之间的法律纠纷，才能更好地推进依法治校。

（一）规章制度制定程序不规范， 管理不到位 规章制度制定程序不规范是影响规章制度质量提高的瓶颈。目前许多高校制定规章制度时， 一般是职能部门认为工作需要了， 就提出并组织人员起草相应的规章制度， 在一定范围内讨论和征求意见并修改， 经主管学校领导同意或有关会议审议后由该职能部门颁布实施。这样的程序在几个主要环节上存在明显问题。一是没有立项审批环节， 对拟制定的规章制度缺乏必要性和可行性的审查；二是对草案内容的审查机制不健全，使得草案带病接受最终的审议；三是征求意见工作由于没有法规部门或人员的参与， 往往征求意见的过程和对意见的处理上受到起草部门意愿的影响， 有时难以起到真正的效果。四是没有严肃正规的颁布实施环节， 由学校为主体制定的规章制度简单由职能部门发文颁布实施；五是没有实施后的审查、解释、修订和废止等环节。所以， 按照这样的程序来制定规章制度就显得十分的随意，规章制度的质量也难以保证。制定规章制度十分重要， 但如果在实施过程中疏于管理， 规章制度不仅难以发挥其应有的效用， 有时甚至会产生负面作用。比如， 该修订的时候不进行修订或是该整合的时候不进行整合；规章制度已不执行但迟迟不正式废止；甚至有的规章制度从一开始就没有很好地执行过， 形同虚设；多年不进行规章制度的汇编工作， 搞不清全校到底有多少规章制度， 查阅和使用也十分困难；等等。以上问题， 会造成学校规章制度混乱， 丧失权威性， 执行中有困难或矛盾， 降低管理的效率和水平。

（二）规章制度的体系不完善 在国家社会、经济和文化建设中发挥越来越的作用， 高校的教学、科研和社会服务等职能的内涵和范围不断扩充， 各类机构不断增加， 需要处理的新情况、新问题层出不穷， 但在实际工作中由于相应的规章制度建设没有能够及时跟上， 所以造成许多高校规章制度体系的不完善。一是缺少一些重要的宏观的规章制度。比如， 学校的章程、议事规则， 对各领导小组、委员会、职能部门职责的规定， 学校各方面工作的指导性文件等。二是对一些原则性的规定， 没有制定出具体的实施细则或办法， 使得这些规定无法真正落实。三是缺少工作指南性质的文件， 许多具体的工作该怎么做， 没有文字表述， 一直以来是老人传新人。而且对于新矛盾、新问题的处理， 很多停留在作为个案处理的层面上， 没有很好地归纳总结， 将其上升为一种规定或制度。规章制度体系不完善的另一种表现是重复或交叉制定规章制度， 属于补充规定性质的规章制度太多。

（三）存在合法性或合理性问题 高校规章制度除了存在与国家法律法规不一致的情况外， 在其合法性和合理性方面存在以下问题。首先是制定文件的主体混乱问题。高校管理涉及的工作方方面面， 但对于哪些规章制度必须由学校制定， 哪些授权由职能部门制定这个重要问题， 许多高校没有明确的规定， 造成规章制度的制定主体混乱。例如， 某高校本科专业设置管理规定是由教务处制定的， 缺乏权威性。甚至有职能部门修改学校制定的规章制度的情况。如某高校关于攻读博士学位研究生培养工作的规定制定时是经过校长工作会议通过的， 但后来多次被研究生院修订。二是内容不一致或冲突问题。在多数高校的规章制度中， 或多或少存在规章制度内容不一致或冲突的问题。一种情况是不同职能部门制定的文件之间内容不一致或冲突， 另一种情况是同一职能部门先后制定的文件之间内容不一致或冲突。由此可见， 在制定和实施规章制度的时候， 必须考虑遵循正当程序， 否则即使事实清楚， 证据确凿， 但学校的管理行为或决定却不合法。三是规章制度实施日期问题。一个规章制度的实施日期是规章制度不可缺失的重要组成部分， 高校规章制度作为学校日常管理工作的基本依据， 其实施日期应当有明确的记载， 尤其是涉及到学籍、奖惩、人事、福利等方面的事情时显得尤为重要。 三、完善公立高校规章制度的建议 鉴于公立高校规章制度建设的重要性以及现实中存在的问题，笔者仅从法律角度对完善我国公立高校规章制度提出如下建议。 （一）更新观念，以尊重和维护学生的权益为中心 在依法治国的背景下，学校与学生之间的关系已经不再是简单的管理者与被管理之间的关系，而是一种对应的权利义务关系。作为教育者，应当将尊重和维护受教育者的合法权益作为其首要任务。具体落实到高校的规章制度建设方面，高校应确立以学生确立为主体、尊重学生权利的制度体系。

（二）依法治校，引入依法行政原则 正当程序是法治理念的重要内容，同时也是依法治校的重要保障。针对我国公立高校目前普遍存在的程序瑕疵，建议高校在制定和实施规章制度时，必须遵循正当程序原则，否则即使是事实清楚，证据确凿，学校管理行为也会因为程序要件的缺失而归于无效。基于正当程序原则，高校规章制度的实施过程中应当包含：告知相对人所实施行为的根据和理由、送达、听取相对人的陈述和申辩、告知权利、举行听证及事后为相对人提供相应的救济途径等程序。当然，对于不同的事项，具体程序也不同。正当程序原则的适用，不但可以促进高校实施规章制度更加公正、合理、规范，而且更有利于对学生合法权益的维护和保障。 比例原则源于德国行政法，目前已为世界上许多国家所采纳。广义的比例原则，一般多细分为：适合性、必要性和狭义比例性。 比例原则的引入有助于权衡高校规章制度的具体规定。以大学生在校期间发生而被校方处分为例，如果适用比例原则，就可以从处分的适应性和目的性、处分手段的温和性和最小侵害性以及不同法益比较这三个方面对校方的规定作出较好的权衡。比例原则的引入既可以在校方制定规章制度时亦可在规章制度实施过程中，这样就可以对学校相关权利的行使达到事前预防和事后监督的双重作用。 （三）注重协调，建立有效的监督机制 要建立和健全有效的监督机制。为使将来自治规则受到适当的限制与监督，仍然需要确定法律保留事项、政府法规规章可以规定的事项以及自治事项。并在事项划分基础上，建构一种各层次规则有效运作的制度：法律规定或者授权政府规定由其保留的事项，但绝对保留的必须由法律规定；政府行政法规、行政规章，可自行规定有关事宜，但以不侵扰学校自治为限；学校就自治事宜制定学校规则，只要在自治范围之内，学校规则在法律、法规、规章留下的空隙内进行的填补，当承认其效力。尤其值得注意的是，某个事项是否属于自治范围，并非完全从实体上予以考虑，也绝非固定化。 （四）深入改革，建立规章立、改、废程序 1.立项和起草。高校校长办公会或党委常委会确认有必要制定规章制度的，可以授权相关职能部门、单位负责起草；职能部门、单位认为有必要制定规章制度的，应当向学校提出立项建议，对制定规章制度的必要性、所要解决的主要问题、拟确立的主要制度等作出说明，报学校法制部门审核；立项审核通过且经主管校领导同意后，由有关职能部门、单位具体负责起草。起草部门或单位应当就规章制度涉及的主要问题开展调查研究，对涉及其他部门或单位职责的，应当征求其他部门或单位的意见。起草部门或单位与其他部门或单位有不同意见的，应当充分协商；经过充分协商仍不能取得一致意见的，应当在上报规章制度草案时说明情况和理由。 2.审核。规章制度起草工作完成后，起草部门或单位将规章制度草案、说明以及有关材料，报学校法制部门初审。报请审核的规章制度草案由起草部门或单位主要负责人签署；几个部门或单位共同起草的，由几个部门或单位的主要负责人共同签署。规章制度草案经初审通过后，由主管校领导主持，召开由起草部门或单位、有关专家、规章制度的管理服务对象代表等参加的专题办公会，对规章制度草案进行审议。涉及全体教职员工和学生基本权利与义务的规章制度草案，应实行公示制，向全校公布，征求意见，必要时举行听证会。 3.决定、公布与解释。规章制度草案经审核后，应由主管校领导签署意见，报请校长或党委书记审阅同意后，提交校长办公会或党委常委会讨论。经校长办公会或党委常委会讨论通过的规章制度，由学校按照公文处理办法的有关规定印发文件，予以公布。规章制度解释权由校长办公会或党委常委会统一行使。校长办公会或党委常委会可以授权职能部门、单位对规章制度进行具体解释。 4.修改和废止。规章制度起草部门、单位应当经常对规章制度进行清理，根据实际情况的变化，以及有关法律法规和国家方针、政策的调整情况，对已公布的规章制度及时修改或废止。规章制度修改或废止后，应当及时公布新的规章制度，在新的规章制度中明确原规章制度废止的时间。

人事行政规章制度范文第2篇

立法权限的合理配置是立法法所要解决的首要问题。宪法和组织法确立了我国有权立法的主体，但未对立法权在这些主体间的分配作出规定，为日后立法实践中出现的一些问题埋下了隐患。因此，立法法要致力于解决实践中存在的立法无序、立法冲突和立法侵权等问题，首先必须解决立法权限配置这一宪法未尽的问题。

立法权限配置的基本目标，是有效地保障公民权利，促进人民民主权力的实现，同时，兼顾和提高行政效率。然而，立法法对立法权限配置问题的解决并不尽如人意，作为将在我国的立法权限配置中起到基础性作用的法律，立法法有关权限配置的规定，尚不足以实现上述目标。这至少体现在以下几个方面。

一、法律保留范围的狭窄和模糊

立法法第8条规定了10个方面的事项只能制定法律，第九条规定了议会授权保留的范围，从而全面确定了法律保留原则在我国的适用范围。法律保留作为依法行政的重要原则，其基本功能在于界定行政权力必须经议会授权才能活动的范围，从而为公民的基本权利等重要事项和对行政权力的民主控制提供有效的保障。立法法对法律保留条款的规定，意味着对行政立法权的控制已引起了立法者的高度注意，对自身所必须承担的职责也有了较清晰的认识，这无疑具有重大意义。

然而，法律保留原则的确立，一方面，是对行政立法权的限制，在法律保留的范围内，行政机关未经议会授权不得立法，另一方面，也意味着在保留的事项之外，行政机关获得了无须议会授权自主立法的权力。行政机关在法律保留范围外的事项上立法，具有权限上的合法性。因此，法律保留范围的界定具有极其重要的意义。如对其范围的界定失之过窄，将使行政机关获得一些本不应由其行使的权力，或使其合法性存有争议的权力合法化。而立法法对法律保留范围的界定至少在以下两个方面存在问题。

1对公民基本权利的保留过少。公民基本权利是宪法所确认和保障的个人作为社会共同体成员的资格，也是个人对抗强权的最后手段。公民基本权利应是法律保留的首要事项。例如，在通常称为行政权优越的法国，宪法规定法律保留事项的第一项就是公民基本权利。针对公民基本权利进行立法的权力必须掌握在人民代表手中，这既是对公民基本权利的制度保障，也是议会不可推卸的责任。而立法法对公民基本权利的保留只有三个方面：对公民政治权利的剥夺、对限制人身自由的强制措施和处罚以及对非国有财产的征收。根据这一规定，行政机关合法地取得了对上述三方面之外的公民基本权利立法、限制乃至剥夺的权力。在这三方面之中，也仅人身权利得以较为充分的保障，而对政治权利与财产权利的保障是不充分的。

首先就政治权利而言，立法法只把对公民政治权利的剥夺列入法律保留，这带来的直接的法律后果是行政机关（包括国务院以外的行政机关）将可以合法地制定涉及公民政治权利的立法，并对公民的政治权利进行“合法的”限制。

我国是社会主义国家，宪法规定人民作为国家主人的地位和权力，而公民政治权利是人民实现当家作主权力的根本途径。公民政治权利为了公共利益的需要可以且应当受到必要的限制，但这一限制只能由人大而不是其他任何机关来作出。在立法法作出上述规定之前，行政机关制定有关公民政治权利的法规，在合宪性上是存有争议的。宪法规定全国人大制定刑事的、民事的、国家机构和其他的基本法律，有关公民政治权利的立法可以解释为包括在基本法律之中，必须由全国人大来制定。仅此一条，就可以对行政机关有关政治权利的立法的合宪性提起争议。在立法法作此规定之后，行政机关取得了对公民政治权利进行立法和限制的合法性。而由行政机关对公民政治权利进行立法和限制，违背了宪政国家的基本规律，将置公民政治权利于极其不利的地位。

立法法对公民财产的保障也是不充分的。立法法仅规定对非国有财产的征收由法律规定，但对私有财产权的干预方式远不止于征收。行政机关对公民财产权的强制和剥夺同样会对公民财产权造成重大影响。更普遍和严重的问题是，在实践中，有些行政部门利用法律所设定的许可、登记和资质审查或巧立各种名目向公民收取大量费用，这些收费都是对于财产权的不正当干预，依据法律保留原则，这些没有法律依据的收费是可以被法院撤销的。但在立法法作出规定后，行政机关可以利用行政立法使这些不正当的收费合法化，从而使行政机关对公民财产权的不当干预取得合法性。

在政治权利、人身权利和财产权利之外，我国宪法还规定了公民其他一些重要的基本权利，如公民的住宅自由、通信自由和通信秘密、劳动权、受教育权、获得物质帮助权等等，但这些都被排除在法律保留的范围之外，可以由行政机关任意处置。相形这下，民事基本规范列入法律保留范围，亦即民事基本权利及其限制必须由法律来规定。作为低位阶权利的民事权利由法律规定，而作为民事权利的基础和保障的宪法公民权却可由行政立法来规定，这不能不说是位阶上严重颠倒。虽然公民基本权利由行政机关来立法，并不等于公民基本权利已经或必然受到侵害，但存在着受到行政机关分割的严重可能性，而这正是所应杜绝和预防的。无论如何，行政立法由于其程序等原因，并不适于对公民基本权利的保障。

2法律保留的范围不明确。立法法在对法律保留的10个方面事项作出规定时，措辞有所不同。其中，第2项、第4项、第5项和第6项的所指十分明确。而第3项和第9项出现了“制度”的表述，第7项和第8项则出现了“基本制度”的表述。由此产生一个问题，在相应的事项中，对于“制度”和“基本制度”以外的内容，行政立法可否涉及？亦即，在规定为“制度”的场合，对于制度的细节或具体方面，行政立法能否涉及，在规定为基本制度的场合，对于具体制度能否涉及。如回答是肯定的，随之而来的一个问题是“制度”和“基本制度”的内容为何？换言之，立法法虽然规定了法律保留，但在这些规定为“制度”或“基本制度”的事项上，仍给行政立法留下了很大空间，且对这一空间未作具体限定。这或许是立法者有意留下的空间，以便将来通过个案作出调整，但“基本经济制度”和“基本制度”之类的用语毕竟过于宽泛，它将损害公民对法律的合理预期。尤其值得一提的是税收制度。税收是一项与公民基本权利密切相关的制度，是对公民财产权的合法限制， “不出代表不纳税”是一条宪政的古老原则，而立法法对税收的保留仅规定为“基本制度”，这一条文完全不能使人明白行政机关针对税收的立法可到何种程度。事实上，如果立法者认为有必要在税收方面给行政立法和地方立法留下一定的空间，完全可以在立法法中将必须由议会立法的“基本制度”的各方面予以一一列举，这在世界各国的宪法中是有成例可循的。

立法法对法律保留的规定无疑是一大进步，但所规定的法律保留的范围失之狭窄。从一般情况来看，法律保留的最低限度是侵害保留，即行政权力对公民自由和财产的干预必须有法律依据，唯有议会立法（或议会授权）才能对公民自由和财产的限制作出规定。而立法法对法律保留的规定显然远未达到这一标准。立法法对法律保留的范围本应从宽掌握，因为列入法律保留的事项，议会在必要时仍可授权行政机关立法，而未列入法律保留的事项，行政机关将理所当然对此享有立法权。立法法对法律保留范围的规定已给行政立法打开了一个“合法”的广阔空间。

二、规章的制定权缺乏必要控制

规章的法效力是我国法学界长期争论的问题。在实践中，规章被大量地用作行政管理的依据，但是由于缺乏必要的规范和限制，规章存在着严重的扩张本部门的权力、不当限制公民权利或施加公民义务的情况。由于各部门竞相通过规章扩张权力，造成行政权力过度介入市场，既对公民自由形成限制，给市场设置了障碍，也为权力寻租提供了机会。这也是法学界长期不愿承认规章法效力的原因。

立法法将规章纳入了调整的范围，并规定了部门规章与地方性法规相冲突时的解决途径，似已赋予了规章完全的法效力。而与此同时，却对规章的制定权限缺乏必要的控制。这体现在以下两个方面。

首先，立法法第71条规定国务院的各部门“可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令”制定规章，且部门规章规定的事项“应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”，看似对部门规章的制定作了较严格的限定，但在此规定中遗留了一个问题，即这里的“根据法律”和“执行法律”作何解？是指根据法律的明确授权（法条授权）方能制定规章，抑或只要制定了某方面的法律，行政部门即可依据自己对该法律的理解制定规章，无须获得法律的授权？如意指后者，则行政部门为“执行法律”，能否超越法律的规定给公民设定实体性的权利义务？如要体现对部门规章的控制，立法法必须对上述两个问题作出明确的回答。否则，行政部门可以在“执行法律”时超越法律的规定给公民施加实体性义务，公民权益仍将操之于行政部门之手，“根据法律”的限定意义将大大削弱。

其次，第71条规定国务院行政部门“在本部门的权限范围内”制定规章，但事实上，到目前为止，我国无一部专门的部、委或国务院直属机构的组织法来规定各行政部门的权限，在宪法和国务院组织法中对国务院行政部门的权限也全无涉及。换言之，国务院行政部门的权限全然不受法律控制。目前，国务院行政部门的权限实际是由各部门自己起草、经国务院批准的“三定方案”来确定的。立法法规定国务院行政部门“在本部门的权限范围内”制定规章，等于在权限上给国务院行政部门开了一张空白支票。

由于国务院行政部门的权限并无组织法的依据，“根据法律”和“执行法律”的含义又不明确，立法法对规章的规定难以达到对规章的有效控制。它既无法杜绝国务院行政部门间对权限的争夺，也无法避免由此带来的多头审批。第71条的立法原意是为了加强对部门立法的法律控制，如为达到这一目的，对“根据法律”和“执行法律”的含义必须予以明确，行政部门“根据法律”和为“执行法律”可以制定程序性和解释性的规章，以作为行使自由裁量权的基准，但制定涉及公民实体权利和义务的规章，必须得到法律的明确授权。这种做法在其他国家是有成例的，例如美国，行政部门制定的每一部涉及公民实体权利义务的规章都须有国会法律的授权。从切实保障公民权益的角度出发，对部门规章有必要作此限制，尤其在两个问题上是绝不能含糊的，一是管制，二是收费。

上述分析同样适用于地方政府规章。但地方政府规章在立法法中受到的限制较部门规章更小，在无法律、法规根据的情况下，地方政府也可能就“属于本行政区域的具体行政管理事项”制定规章。这一规定是地方分权的体现，其本身是合理的。但是“本行政区域的具体行政管理事项”是一个模糊不清的概念，这是否将意味着在法律保留的事项外，地方政府规章可在无任何上位法依据的情况下，设定管制和收费项目？事实上，地方政府固然可依地方分权对地方性事务作出规定，但在干预公民自由和财产的场合，同样应需要地方性法规的授权。由于立法法未对此作出规定，地方政府也取得了在无人民代表授权的情况下，对公民权利进行限制的权力。

20年来，全国人大及其常委会制定的法律已有300多部，行政法规有700多部，以法律和行政法规为主体的法框架已比较完备，对规章的制定权限进行限制是完全可行的，但令人遗憾的是，立法法在这方面的努力并不显著。

三、不能消除部门立法与地方立法的权限冲突

立法冲突是立法法所要解决的重要问题之一。立法冲突归根结底是由权限冲突所致，由于我国的条块分割体制，国务院部门立法与地方立法间的权限冲突是一个较突出的问题，而立法法对两者权限的规定完全无助于冲突的解决，在冲突的解决机制上也存在着问题。

1权限规定不清晰。解决权限冲突的首要因素是划清两者的权限，但立法法现有的规定并不能做到这一点。立法法第64条规定，地方性法规可以就“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”和“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”作出规定。第71条则规定国务院各行政部门可以“根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内”制定规章。这里存在两个问题。第一，现有的法律未就何为“地方性事务”作出规定，亦未就国务院各行政部门的权限作出规定。现行的地方组织法对地方政府职权的规定几乎是对中央政府职权的平面式分解，在地方人大无所不包的“讨论、决定本行政区域的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项”的职权中，“地方性事务”是一个空洞的概念。而国务院行政部门的权限由于无相应的组织法依据，尚处于与其他行政部门的不断博弈之中。两者的范围都是不确定的。同时，从另一个角度看，属于地方性事务的事项也完全可以位于国务院行政部门的权限之内。例如，某大城市的城市建设是该城市的地方性事务，但同时，城市建设也是国务院行政部门的权限。第二，地方人大和国务院行政部门均可为执行法律和行政法规制定实施性立法，且立法法对制定实施性立法的做法没有任何限制，因此，对于同一部法律，两者都可视自己的需要“在自己的权限内”制定实施性立法，则权限的冲突依然存在。

地方规章与部门规章之间同样存在上述问题。产生这些问题的关键在于立法法虽然采纳了地方分权的思路，但这一思路并未贯彻到底。部门立法与地方立法的权限划分实际上是地方分权的一个环节。两者的冲突说到底是由于分权的不彻底。地方政府始终无法摆脱作为上级政府的派出机关的地位，因此，缺乏在权限上的独立性。地方分权本应界定地方性事务的范围，在地方性事务的范围之内，由地方立法，中央行政部门不再行使立法权，而应当由中央管理的事务，地方不再行使立法权，或受中央的委任行使立法权。作此划分，既符合我国单一制国家结构形式，又体现地方分权的要求，才有可能从根本上解决地方立法与部门立法的冲突问题。立法法对权限的规定本应是推进和规范地方分权的一个契机，但立法法未作出这方面的尝试，而遗留了存在的问题。

2冲突解决机制存在的弊端。由于现有的规定不足以消除地方立法与部门规章之间的权限冲突，因此，立法法规定了复杂的机制来解决两者间的冲突。当地方政府规章与部门规章不一致时，由国务院裁决，地方性法规与部门规章不一致时，由国务院提出意见，如要否定地方性法规的规定，最终由全国人大常委会裁决。这一机制的机会成本是显而易见的。它意味着与冲突有关的社会事务将停顿下来，经过一个漫长的处理程序，直至冲突解决才能继续运行。这种停顿，尤其是经济事务的停顿将意味着巨大的财富丧失。此外，这一机制在解决地方性法规与部门规章的冲突时，还在法理上存在以下问题：

首先，立法法第80条规定地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章，第82条又规定部门规章与地方政府规章具有同等效力，按照常规的形式逻辑推理，地方性法规的效力应高于部门规章，何以两者不一致时要进行裁决，而不能迳行依照地方性法规处理。其次，依据宪法规定，人大系统内部是监督关系，全国人大常委会对地方性法规实施的监督是“合法性”监督。宪法明确规定全国人大常委会有权撤销“省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”，如与部门规章相冲突的地方性法规并未出现上述“抵触”的情形，则全国人大常委会将以何为依据否定地方性法规的效力，决定不适用地方性法规？显然，这时全国人大常委会对地方性法规的监督已越出了“合法性”监督，进入“适当性”监督的范围，而这与宪法的规定明显不相吻合。

由于国务院统一领导行政系统的工作，部门规章和地方政府规章均受国务院的适当性监督，因此，在规章各自都符合上位法的情况下，国务院仍可决定其效力与适用。而地方性法规只受宪法规定的合法性监督，在不与上位法相抵触的情况下，其效力与适用应是无可置疑的。立法法规定其在与规章冲突的情况下，效力要受到挑战，这一规定的合宪性是有问题的。事实上，依据行政诉讼法的规定，地方性法规是法院审理行政案件的依据，规章只是参照，在两者就同一事项的规定发生冲突时，法院适用地方性法规即可。在实践中，法院已照此操作多年。而立法法的规定将简单的问题复杂化了，并将本应由法院在适用法律的过程中行使的权力收归国务院和全国人大常委会，这只能滋生新的问题和徒增解决问题的成本。

立法法在部门立法与地方立法冲突解决机制上的规定，再一次反映出立法者的分权思路上的不彻底和矛盾。在地方立法无明确权限的情况下，立法法的上述规定又将地方立法在所有问题上的规定都推向适当性审查，地方立法的自主性将遭受严峻挑战。

四、经济特区职权立法权与授权立法权的界限缺乏区分

立法法首次把经济特区所在地的市列入了较大的市的范围，据此，经济特区所在地的市同时具有了两种立法权，即依据地方组织法取得的立法权和依据全国人大的授权取得的立法权。由于两种立法权在权限和效力上有很大的区别，因此，在经济特区所在地的市获得职权立法权后，其授权立法权必须有一个明确的范围，以使两种立法权有所区分。在立法法草案中曾出现对经济特区授权立法的范围是“在经济体制改革和对外开发方面”，这一范围失之笼统。在立法法已明确规定了法律保留事项之后，已无理由再作出此类笼统的授权，授权范围应是对法律保留事项的列举。立法者本应在立法法出台的同时，对授权的范围作出规定，以使经济特区所在地的市的职权立法权与授权立法权在范围上有所区分，但目前，至少在下次人大召开的未来9个月的时间内，这一界限将是模糊不清的。立法法对权限的规定本应在贯彻宪法保障公民权利宗旨的基础上解决宪法未尽的问题，但目前，立法法在大多数问题上仍维护着宪法和组织法的原则规定，在有些问题上，甚至可能使宪法目标受到挫折。凭心而论，权力划分是政治体制中一项系统工程，我们无法指望一部法律解决所有的问题。但无论如何，立法法应是一个解决问题的开始。笔者期待着在与立法法配套的制度设计中，本文所提到的问题能得到圆满的解决。

人事行政规章制度范文第3篇

关键词：《行政诉讼法》修改；行政诉讼法律适用；扩展间接审查；民事法律适用

作者简介：刘莘(1956―)，女，北京人，中国政法大学法学院教授、博士生导师，主要从事行政法学、行政诉讼法学研究。

中图分类号：D925.3　文献标识码：A　文章编号：1001-4403(2012)01-0067-05　收稿日期：2011-11-10

行政诉讼法关于法律适用的规定，是第一次在法律中明确规定如何适用法律，尤其引人注目的是关于“依据”和“参照”的区分，几乎是将当时大家尚未充分注意的问题一下子放到了一个醒目的位置。由于是前所未有的新规定，实务部门与学界此后热议了数年。十几年的实践和理论探索，行政诉讼法修改之时，应当对此有一个梳理。

一、行政诉讼法律适用及困境

(一)与民事诉讼、刑事诉讼法律适用相比较，行政诉讼法律适用之特殊性

行政诉讼的法律适用，是指人民法院按照法定程序，将法律、法规(或参照规章的规定)具运用于行政案件，从而对具行政行为的合法性进行审查的专门活动。法律适用的过程是国家机关实现法律的过程，是将纸上的法律条文变为现实的过程。

在民事诉讼和刑事诉讼中，法律适用作为一个问题被讨论的程度远不如在行政诉讼中突出。这主要是缘于：第一，刑事诉讼有法典、民事诉讼有法典性法律，而补充刑法典或民法法典性法律的其他规定主要由单行法律，某些情况下由法规组成；第二，民事诉讼、刑事诉讼的法律适用一般来说是法院或者司法机关的职权行为，亦即民事诉讼和刑事诉讼的性质都是司法法，因此民事诉讼、刑事诉讼的适用都是人民法院第一次适用法律。但是，行政法的适用既是法院的职权行为也是行政机关的职权行为，并且在法律适用的时间及顺序上行政机关往往先于法院适用法律、法规或者规章及其他行政规范性文件，学界称行政机关适用法律为“第一次”适用，人民法院适用法律为“第二次”适用法律。

(二)行政诉讼法律适用之效力

人民法院在审查具行政行为的合法性时，因为行政诉讼法律适用具有的第二次性，必然遇到以何种标准审查具行政行为的问题：是以行政机关所依据的规范为标准呢，还是以法院所依据的规范为最终标准呢?国外的行政诉讼法律适用的实践表明，法律适用以法院所依据的规范为最终标准。例如，在英国和美国，无论是根据司法最终解决原则，还是依据其相关的司法制度，我们均可以得出此结论：相对人对行政机关的行为提出异议，或者对行政裁判所(英国)或独立管制机构(美国)的裁决不服，向法院提讼的理由中都包括法律适用的问题；根据分权原则，法院倾向于不干预行政机关的自由裁量行为，后来才倾向于适当的干预――要求行政机关合理地行使自由裁量权，开始对行政机关自由裁量权进行司法监督。法院原来倾向于不干预行政机关自由裁量的原因，即在于行政机关行使自由裁量权是行政机关法定权限范围内的职权活动，从传统上说不属于适法性判断。从法律解释来看，西方国家法院对法律的解释一般也是最终的，即使是英国这个奉行议会至上的国家，对议会的制定法的最终亦即最具权威的解释仍是法院的解释。

我们可就此描绘出行政法领域里这样一幅场景：议会制定出法律之后行政机关按照自己对法律的理解在其实现法律的过程中对法律作出解释并加以适用；法院接受当事人的请求在对行政行为进行司法审查的过程中，对与案件相关的法律进行解释并予以适用；根据司法最终解决原则，法院对法律的解释和适用当然是最终的，法院适用法律将纸上的法律条文变为现实，将死条文变为活规则。“如果立法者不赞成法院对某项制定法所作的司法解释，他们可以对该法作出修改补充，以此来保证司法解释现立法意图”。可见，行政机关是可以解释法律并将之予以适用的，但法院对法律的解释和适用是最终的，这样无论是从逻辑上还是从法律上都顺理成章了。

(三)我国行政诉讼法律适用之困境

我国的行政机关与英美国家的行政机关虽然同属国家的法律执行机关，但不同的是，在英美国家行政机关的立法一般均属于委任立法，而我国与法国等大陆法系国家一样，行政机关拥有固有“立法”权即宪法所赋予的立法权限，在这一权限范围内，行政机关无须权力机关另行授权即可就行政管理事项进行立法；尤其是我国恢复法制建设近二十年来，在法律还不能覆盖全部行政管理领域的现实情况下，行政机关规范性文件的“拾遗补阙”作用是非常必要的，但在必要的同时有时难免逾越行政机关“执行性”地位。对此情形即使是较为激烈的学者亦承认这是过渡阶段的必然。所以，我国的行政机关既执行立法机关制定的法律法规，又执行行政机关(上级机关或本机关)制定的规范性文件。也正基于现实情形，行政诉讼法规定：人民法院审理行政案件以法律法规为依据(第52条)，以规章为参照(第53条第1款)；且在人民法院认为部委规章与地方规章不一致时，以及部委规章之间不一致时，由最高人民法院送请国务院作出解释或者作出裁决(第53条第2款)。

行政诉讼法的规定反映了我国上的一贯思想与现实情况的矛盾：一方面，大家都回避权力分立问题，但另一方面在实际上却坚持行政机关与司法机关互不干预，尤其是司法机关不干预行政机关的活动。这样，在具运作上理不顺的问题便暴露无遗。

众所周知，我国法的系是分层级的，尽管行政诉讼法将法律与法规作为“依据”范畴，但法规的层级效力低于法律，而且地方性法规又存在两个不同层级：省级人大及其常委会制定的地方性法规，不得与宪法、法律、行政法规相抵触；省会所在地的市和国务院批准的较大的市的人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规、本省地方性法规相抵触的前提下，制定本地方的地方性法规。如1992年7月全国人大常委会授权深圳市人大及其常委会和市政府分别制定法规和规章的决议：授权深圳市人大及其常委会根据具情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在经济特区实施；授权深圳市政府制定规章并在深圳经济特区组织实施。该授权对哪些事项可以制定法规或规章未予明确，何谓“遵循宪法的规定以及法律行政法规的基本原则”也没有法律上的界定，因而有人认为经济特区的地方性法规从层次上高于一般的地方性法规；当然亦有学者反对这一说法。而1994年3月全国人大常委会对厦门的授权和1996年对珠海的授权，似吸取了经验，在授权用语上比前者限制性强一些。但无论如何，经济特区人大及其常委会制定的地方性法规与其他的地方性法规相比，在权限上似乎不同。可见，即使是法规，也可能出现与法律的规定不一致的问题；地方性法规也可能出现与行政法规的规定不一致的问题；省会所在地的市、国务院批准的较大的市的地方性法规，也可能出现与省级人大或其常委会制定的地方性法规的规定不一致的情形。如果出现了上述问题，人民法院怎么办?

据笔者所知，与发现规章之间的冲突一样，人民法院应当报送国务院作出解释或裁决。国务院应当在多长时间内作出解释或裁决?如果国务院迟迟不作出解释或裁决，人民法院对已中止的案件又应当如何?诉讼当事人尤其是原告能拖得起吗?就现实而言，各级人民法院行政审判庭的审判人员们已经意识到，现在很多行政案件的争议不在于事实争议，而在于规范性文件的争议，实际上是文件――具行政行为的依据在“打架”。也就是说，规范性文件矛盾冲突的现象并非个别现象，如果将这些发生矛盾冲突的规范性文件全部送交国务院裁决或解释，显然不符合诉讼经济原则，不利于当事人，也不利于实现行政诉讼法的目的。要彻底解决这一问题，最重要的在于理顺关系，即基于人民法院是法律适用最终机关的这一认识上，赋予人民法院行政诉讼法律适用最终决定权。

二、困境解决之前提――抽象行政行为是否应当纳入行政诉讼受案范围?

这个问题是解决我国行政诉讼法律适用困境的前提，同时又与人民法院受理案件的范围有关。因为循着现行行政诉讼法关于法律适用的规定，人们推出对规章“间接审查”的说法。一旦人民法院可以审查抽象行政行为了，法律适用的问题似乎就变成审查抽象行政行为的一个附带问题了，是审查标准的问题了。所以，我们必须首先议论这一问题。

学者中赞成人民法院今后可以审查抽象行政行为的似乎是多数。但笔者认为，设计一个制度不仅仅要借鉴国外的经验，或从一种理想的状态出发进行，还应当理性地从我们已有的法律制度出发，看看我们对现有制度动手进行改造时，可以有多大的余地和范围。因为要“法治”，我们就不可以随意抛弃现行法律制度，如果现行法律制度需要更改，我们亦须谨慎小心地弄清究竟什么需要变动，什么不需要变动，如果是大面积的变动，有没有可能性一揽子作出这种变动。

所谓抽象行政行为按照行政诉讼法及最高人民法院的司法解释，其形式应当包括行政法规、规章及其他行政规范性文件。其他行政规范性文件又可以分为两类：一类是有行政立法权的行政机关制定的其他行政规范性文件；一类是没有行政立法权的行政机关制定的其他行政规范性文件(俗称“红头文件”)。前者指国务院、部门规章和地方规章制定主在行政法规、规章以外颁布的具有普遍约束力的规范性文件；后者是所有没有行政法规、规章制定权的行政机关颁布的规范性文件。

其中行政法规，按照《宪法》以及《立法法》的规定，可以通过四个最高级别的国家机构和各省级人大常委会提出审查要求，其他组织、个人则可以提出审查建议的方式，由全国人大常委会进行违宪或违法审查；规章，按照国务院《规章制定程序条例》的规定，可以就其是否合法向国务院法制办要求审查，如果是较大市政府的规章，还可以向省、自治区人民政府法制办要求审查。上述两种审查都是可以脱离开具案件的审查，也就是说，不要求该行政法规或规章与要求审查的人有具利害关系。

对其他行政规范性文件，按照《规章制定程序条例》第36条：依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行的规定，无规章制定权的行政机关制定的红头文件亦可以按照上述申请审查的程序要求国务院法制办或者省政府法制办进行审查。但是，这一规定未涉及有规章制定权的行政机关制定的其他规范文件的监督审查。笔者以为，若规章都可以要求国务院法制办或者省级政府法制办审查，规章制定主制定的其他规范文件为何不能审查?机械理解将导致制度上的失衡。

从《法规、规章备案条例》的规定看，红头文件的监督审查的“硬件“装置其实已经“安装”了：国家机关、社会团、企业事业组织、公民认为国务院各部门、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府的其他具有普遍约束力的行政决定、命令同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查建议，由国务院法制机构研究并提出处理意见，按照规定程序处理(第9条)。所以，行政系统内的除国务院的行政法规和其他规范文件以外，所有规范文件都已经有了一条统一可供利用的监督审查途径。

其实不止于此，这方面可资利用的制度资源目前还有《行政复议法》的规定。《行政复议法》规定了行政复议申请人在申请对具行政行为进行审查的同时，可以一并申请审查规章以下的规范性文件；在申请人没有申请一并审查或不可能要求一并审查的情形下，行政复议机构对作为具行政行为的根据的规范性文件可以主动审查或送交有权机关审查。可见，一并要求复议审查的是规章以下的规范文件，而复议机关的主动审查则超出了这一“级别”限制，可能会涉及规章甚至国务院规范文件乃至行政法规的合法性审查。当然这一规定所设计的制度是与具行政行为相互关联的，也就是说不可以单独就该规范性文件是否合法要求审查，而是要求与复议的个案直接相关，或者说是具个案的依据才可能进入审查视野。这与上述按照立法法90条的模式所设计的审查制度不同。

综上所述，对抽象行政行为，应该说并不缺乏审查的途径，而且其中不乏只针对抽象行政行为要求审查的途径。当然，这种制的缺陷也是明显的，就是不集中、不统一。不同途径的、分散的审查，不便于老百姓了解把握乃至利用。但是，笔者认为只此缺陷还不足以否定制。因为如果真按照有的学者所设计的那样，改为法院审查抽象行政行为，有以下几个问题：第一，这样的审查是否脱离个案?第二，是否仍然按照现行的基层法院作为一审法院的级别管辖进行这种审查?如果由高级别法院管辖，那么与具行政行为审查的级别管辖如何协调?第三，不同法院能否保证对同一行政法规、规章和其他行政规范性文件的一致判决?第四，也是最重要的一点，宪法上找不到法院审查行政机关具有普遍约束力的规范文件的规定，而要这样做，首先就需要修宪。而修宪是要将非常肯定、成熟的东西写进去，笔者个人认为由法院做这件事，至少目前看来不能非常肯定，时机也不是非常成熟。因此，笔者不赞成这次修改行政诉讼法就将抽象行政行为纳入法院的司法审查范围。

三、困境解决路径――扩展间接审查的范围，明确其程序和时限

(一)扩展间接审查的范围

1.删去“依据”与“参照”的规定

由于《立法法》专章规定了法律适用的规则，将过去一些公认的法的实施，理性适用规则变成实定法规则；而且第87条、88条进一步明确了审查、撤销违法的规范文件的途径。这些规定表明，适法者负有间接审查的义务。可见“依据”和“参照”的区别只具有相对意义。修改行政诉讼法时，可以删去二十多年前这种有意的区分规定。

因为实际上，按照我们对现行制度的梳理，人民法院对于“依据”或“参照”的法文件，都循着这样的思路，即法院可以直接决定与上位法相违背的法文件不予适用，而如果是法文件相互冲突，则法院不能自己决定适用哪一个，而要转送有权解释机关进行解释明确该当适用哪个法文件后，法院才可以适用该法文件。

2.间接审查的自我约束及意义

由于法院对规章的审查是一种附带的审查，是对个案中出现的法文件的审查，因而在审查之后不宜在判决中直接表明该规章是否合法，而以适用不适用来表明法院审查完后的态度。

严格说来，这种间接审查的权限还不是对抽象行政行为合法性的审查，人民法院只不过在法律适用问题上有最终决定权，人民法院在行使这一权力时并不宣告不适用某某法规或者某某规章的原因，只是在判决中宣布适用了什么法规或规章；如果人民法院在判决中要指明行政机关适用法律法规有错误，也只是指明应当适用哪一法规或规章，而不应当适用行政机关适用的另一个法规或规章，至于违背上位法的法文件的概括效力，在判决中不必指明，也就是说不能在判决中确认某一法文件的规定无效。

当然，我国人民法院行使法律适用最终决定权的情形与美国最高法院在司法审查中，并不宣布撤销或者废止某一违宪的法规的情形十分相似。其实际意义在于：第一，人民法院不可以拒绝适用法律，只能拒绝适用法规规章；第二，实施主不同，美国的违宪审查判决是分别由最高法院针对联邦法律、州最高法院针对州法律作出的；第三，美国实行判例制度，最高法院拒绝适用某一法律法规的判例，表面上仅涉及本案，但由于下级法院要遵守该判例，因此被最高法院拒绝适用的法律自然亦将被下级法院拒绝适用。

我国不实行判例制度，上级法院和本院的判决仅是有参考价值的判决，而不是必须遵守的判例。在具作法上，可以设计为：人民法院在作出不适用某一法规或规章的判决时，同时将相关的司法建议书送交有关行政机关，如此，行政机关在一个或者数个案件后，必将修改、撤销或以新法规规章替代。之所以我们肯定地预见行政机关必然会修改被人民法院拒绝适用的法规规章，原因也在于法院握有对法规规章的适用权和最终解释权。这样，已有的监督机制就活了起来，并形成一种良性循环的态式，亦使人民法院审查具行政行为的活动不再有偏瘫的感觉。

(二)间接审查的程序

人民法院在行政诉讼法律适用中因必须贯彻《立法法》的规定，在审案的过程中发现具行政行为的规范依据有违上位法甚至宪法规定的，就不可回避地必须按照立法法规定的途径，将有疑问的规范送交有权机关进行解释或裁决，但是现行的《行政诉讼法》及其司法解释并没有规定人民法院将有疑问的规范送交有权机关进行处理的程序，这对于及时解决纠纷是非常不利的，因此在修改行政诉讼法时应当增设该程序规定。笔者建议基于效率的考虑，针对不同的有疑问的规范设计不同的程序

具说，人民法院在审理行政案件过程中应按照笔者前边所述的两个基本思路处理。

第一，与上位法相冲突的，人民法院可以直接适用上位法，但是有三个例外：(1)如果认为法律、行政法规、自治条例、单行条例违背宪法的，法院应将其逐级呈送最高人民法院，由最高人民法院向全国人大常委会提出书面审查要求，全国人大常委会进行审查作出结论；(2)根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由最高人民法院送交全国人民代表大会常务委员会裁决；(3)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由最高人民法院送交国务院。国务院认为应当适用地方性法规的，决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，则提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

第二，同位阶的法位阶相冲突的，人民法院送交有权机关解释后适用，如同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，人民法院直接送交制定机关裁决；再如，部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由最高人民法院送交国务院裁决。

可能出现省级政府规章与处于同一省份的较大市的地方性法规对同一事项的规定不一致，立法法对此没有具规定如何处理的，应送交国务院按照上述途径解决法律适用问题。

(三)间接审查的时限

行政诉讼法修改，不仅要将立法法的规定予以落实，而且应当具化，使法院、法官知道遇到不同情况时应当如何运作，更重要的是为了不影响诉讼效率，对有权机关的审查都应当有“时限”的规定，不能因为等待这些规范文件的审查而迟迟不能判决。“迟来的公正”不公正，为提高行政诉讼的效率，应注重制度的“细节”设计。

关于时限，由于审查考虑行政诉讼的效率，不宜规定过长。同时由于很多情况下对于有疑问的规范需要先在法院内部逐级呈送至高级人民法院或最高人民法院，对于法院内部的呈送亦应当规定时限，建议最长时限以1个月为宜。期满，就应当送交有权机关进行审查，审查期限建议2个月为宜。

四、结语

自《行政诉讼法》颁布实施至今，随着社会的发展，理论界和实务界对行政诉讼制度的认识也不断深入，并应当藉修改《行政诉讼法》之契机将这些认识成果现其中。在目前我国之制下，关于行政诉讼法律适用问题，应当实事求是，在总结行政审判实践的基础上，寻找适合我国的行政诉讼法律适用制度，这样才能促进我国行政诉讼制度的良性发展。

参考文献

[1]应松年，行政诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，1994.

人事行政规章制度范文第4篇

一、行政诉讼法律适用及困境

（一）与民事诉讼、刑事诉讼法律适用相比较，行政诉讼法律适用之特殊性

行政诉讼的法律适用，是指人民法院按照法定程序，将法律、法规（或参照规章的规定）具体运用于行政案件，从而对具体行政行为的合法性进行审查的专门活动。［1］275法律适用的过程是国家机关实现法律的过程，是将纸上的法律条文变为现实的过程。在民事诉讼和刑事诉讼中，法律适用作为一个问题被讨论的程度远不如在行政诉讼中突出。这主要是缘于：第一，刑事诉讼有法典、民事诉讼有法典性法律，而补充刑法典或民法法典性法律的其他规定主要由单行法律，某些情况下由法规组成；第二，民事诉讼、刑事诉讼的法律适用一般来说是法院或者司法机关的职权行为，亦即民事诉讼和刑事诉讼的性质都是司法法，因此民事诉讼、刑事诉讼的适用都是人民法院第一次适用法律。但是，行政法的适用既是法院的职权行为也是行政机关的职权行为，并且在法律适用的时间及顺序上行政机关往往先于法院适用法律、法规或者规章及其他行政规范性文件，学界称行政机关适用法律为“第一次”适用，人民法院适用法律为“第二次”适用法律。［1］275

（二）行政诉讼法律适用之效力

人民法院在审查具体行政行为的合法性时，因为行政诉讼法律适用具有的第二次性，必然遇到以何种标准审查具体行政行为的问题：是以行政机关所依据的规范为标准呢，还是以法院所依据的规范为最终标准呢？国外的行政诉讼法律适用的实践表明，法律适用以法院所依据的规范为最终标准。①例如，在英国和美国，无论是根据司法最终解决原则，还是依据其相关的司法制度，我们均可以得出此结论：相对人对行政机关的行为提出异议，或者对行政裁判所（英国）或独立管制机构（美国）的裁决不服，向法院提讼的理由中都包括法律适用的问题；［2］251-253根据分权原则，法院倾向于不干预行政机关的自由裁量行为，后来才倾向于适当的干预——要求行政机关合理地行使自由裁量权，开始对行政机关自由裁量权进行司法监督。法院原来倾向于不干预行政机关自由裁量的原因，即在于行政机关行使自由裁量权是行政机关法定权限范围内的职权活动，从传统上说不属于适法性判断。从法律解释来看，西方国家法院对法律的解释一般也是最终的，即使是英国这个奉行议会至上的国家，对议会的制定法的最终亦即最具权威的解释仍是法院的解释。我们可就此描绘出行政法领域里这样一幅场景：议会制定出法律之后行政机关按照自己对法律的理解在其实现法律的过程中对法律作出解释并加以适用；法院接受当事人的请求在对行政行为进行司法审查的过程中，对与案件相关的法律进行解释并予以适用；根据司法最终解决原则，法院对法律的解释和适用当然是最终的，法院适用法律将纸上的法律条文变为现实，将死条文变为活规则。“如果立法者不赞成法院对某项制定法所作的司法解释，他们可以对该法作出修改补充，以此来保证司法解释体现立法意图”。①可见，行政机关是可以解释法律并将之予以适用的，但法院对法律的解释和适用是最终的，这样无论是从逻辑上还是从法律上都顺理成章了。

（三）我国行政诉讼法律适用之困境

我国的行政机关与英美国家的行政机关虽然同属国家的法律执行机关，但不同的是，在英美国家行政机关的立法一般均属于委任立法，而我国与法国等大陆法系国家一样，行政机关拥有固有“立法”权即宪法所赋予的立法权限，在这一权限范围内，行政机关无须权力机关另行授权即可就行政管理事项进行立法；尤其是我国恢复法制建设近二十年来，在法律还不能覆盖全部行政管理领域的现实情况下，行政机关规范性文件的“拾遗补阙”作用是非常必要的，但在必要的同时有时难免逾越行政机关“执行性”地位。对此情形即使是较为激烈的学者亦承认这是过渡阶段的必然。所以，我国的行政机关既执行立法机关制定的法律法规，又执行行政机关（上级机关或本机关）制定的规范性文件。也正基于现实情形，行政诉讼法规定：人民法院审理行政案件以法律法规为依据（第52条），以规章为参照（第53条第1款）；且在人民法院认为部委规章与地方规章不一致时，以及部委规章之间不一致时，由最高人民法院送请国务院作出解释或者作出裁决（第53条第2款）。行政诉讼法的规定反映了我国上的一贯思想与现实情况的矛盾：一方面，大家都回避权力分立问题，但另一方面在实际上却坚持行政机关与司法机关互不干预，尤其是司法机关不干预行政机关的活动。这样，在具体运作上理不顺的问题便暴露无遗。众所周知，我国法的体系是分层级的，尽管行政诉讼法将法律与法规作为“依据”范畴，但法规的层级效力低于法律，而且地方性法规又存在两个不同层级：省级人大及其常委会制定的地方性法规，不得与宪法、法律、行政法规相抵触；省会所在地的市和国务院批准的较大的市的人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规、本省地方性法规相抵触的前提下，制定本地方的地方性法规。②

如1992年7月全国人大常委会授权深圳市人大及其常委会和市政府分别制定法规和规章的决议：授权深圳市人大及其常委会根据具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在经济特区实施；授权深圳市政府制定规章并在深圳经济特区组织实施。该授权对哪些事项可以制定法规或规章未予明确，何谓“遵循宪法的规定以及法律行政法规的基本原则”也没有法律上的界定，因而有人认为经济特区的地方性法规从层次上高于一般的地方性法规；当然亦有学者反对这一说法。［3］306-315而1994年3月全国人大常委会对厦门的授权和1996年对珠海的授权，似吸取了经验，在授权用语上比前者限制性强一些。但无论如何，经济特区人大及其常委会制定的地方性法规与其他的地方性法规相比，在权限上似乎不同。可见，即使是法规，也可能出现与法律的规定不一致的问题；地方性法规也可能出现与行政法规的规定不一致的问题；省会所在地的市、国务院批准的较大的市的地方性法规，也可能出现与省级人大或其常委会制定的地方性法规的规定不一致的情形。如果出现了上述问题，人民法院怎么办?据笔者所知，与发现规章之间的冲突一样，人民法院应当报送国务院作出解释或裁决。国务院应当在多长时间内作出解释或裁决?如果国务院迟迟不作出解释或裁决，人民法院对已中止的案件又应当如何?诉讼当事人尤其是原告能拖得起吗?就现实而言，各级人民法院行政审判庭的审判人员们已经意识到，现在很多行政案件的争议不在于事实争议，而在于规范性文件的争议，实际上是文件——具体行政行为的依据在“打架”。也就是说，规范性文件矛盾冲突的现象并非个别现象，如果将这些发生矛盾冲突的规范性文件全部送交国务院裁决或解释，显然不符合诉讼经济原则，不利于当事人，也不利于实现行政诉讼法的目的。要彻底解决这一问题，最重要的在于理顺关系，即基于人民法院是法律适用最终机关的这一认识上，赋予人民法院行政诉讼法律适用最终决定权。

二、困境解决之前提——抽象行政行为

是否应当纳入行政诉讼受案范围？这个问题是解决我国行政诉讼法律适用困境的前提，同时又与人民法院受理案件的范围有关。因为循着现行行政诉讼法关于法律适用的规定，人们推出对规章“间接审查”的说法。一旦人民法院可以审查抽象行政行为了，法律适用的问题似乎就变成审查抽象行政行为的一个附带问题了，是审查标准的问题了。所以，我们必须首先议论这一问题。学者中赞成人民法院今后可以审查抽象行政行为的似乎是多数。但笔者认为，设计一个制度不仅仅要借鉴国外的经验，或从一种理想的状态出发进行，还应当理性地从我们已有的法律制度出发，看看我们对现有制度动手进行改造时，可以有多大的余地和范围。因为要“法治”，我们就不可以随意抛弃现行法律制度，如果现行法律制度需要更改，我们亦须谨慎小心地弄清究竟什么需要变动，什么不需要变动，如果是大面积的变动，有没有可能性一揽子作出这种变动。

所谓抽象行政行为按照行政诉讼法及最高人民法院的司法解释，其形式应当包括行政法规、规章及其他行政规范性文件。其他行政规范性文件又可以分为两类：一类是有行政立法权的行政机关制定的其他行政规范性文件；一类是没有行政立法权的行政机关制定的其他行政规范性文件（俗称“红头文件”）。前者指国务院、部门规章和地方规章制定主体在行政法规、规章以外颁布的具有普遍约束力的规范性文件；后者是所有没有行政法规、规章制定权的行政机关颁布的规范性文件。

其中行政法规，按照《宪法》以及《立法法》的规定，可以通过四个最高级别的国家机构和各省级人大常委会提出审查要求，其他组织、个人则可以提出审查建议的方式，由全国人大常委会进行违宪或违法审查；规章，按照国务院《规章制定程序条例》的规定，可以就其是否合法向国务院法制办要求审查，如果是较大市政府的规章，还可以向省、自治区人民政府法制办要求审查。上述两种审查都是可以脱离开具体案件的审查，也就是说，不要求该行政法规或规章与要求审查的人有具体利害关系。对其他行政规范性文件，按照《规章制定程序条例》第36条：依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行的规定，无规章制定权的行政机关制定的红头文件亦可以按照上述申请审查的程序要求国务院法制办或者省政府法制办进行审查。但是，这一规定未涉及有规章制定权的行政机关制定的其他规范文件的监督审查。笔者以为，若规章都可以要求国务院法制办或者省级政府法制办审查，规章制定主体制定的其他规范文件为何不能审查？机械理解将导致制度上的失衡。

从《法规、规章备案条例》的规定看，红头文件的监督审查的“硬件“装置其实已经“安装”了：国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为国务院各部门、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府的其他具有普遍约束力的行政决定、命令同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查建议，由国务院法制机构研究并提出处理意见，按照规定程序处理（第9条）。所以，行政系统内的除国务院的行政法规和其他规范文件以外，所有规范文件都已经有了一条统一可供利用的监督审查途径。其实不止于此，这方面可资利用的制度资源目前还有《行政复议法》的规定。《行政复议法》规定了行政复议申请人在申请对具体行政行为进行审查的同时，可以一并申请审查规章以下的规范性文件；在申请人没有申请一并审查或不可能要求一并审查的情形下，行政复议机构对作为具体行政行为的根据的规范性文件可以主动审查或送交有权机关审查。可见，一并要求复议审查的是规章以下的规范文件，而复议机关的主动审查则超出了这一“级别“限制，可能会涉及规章甚至国务院规范文件乃至行政法规的合法性审查。当然这一规定所设计的制度是与具体行政行为相互关联的，也就是说不可以单独就该规范性文件是否合法要求审查，而是要求与复议的个案直接相关，或者说是具体个案的依据才可能进入审查视野。这与上述按照立法法90条的模式所设计的审查制度不同。综上所述，对抽象行政行为，应该说并不缺乏审查的途径，而且其中不乏只针对抽象行政行为要求审查的途径。当然，这种体制的缺陷也是明显的，就是不集中、不统一。不同途径的、分散的审查，不便于老百姓了解把握乃至利用。但是，笔者认为只此缺陷还不足以否定体制。因为如果真按照有的学者所设计的那样，改为法院审查抽象行政行为，有以下几个问题：第一，这样的审查是否脱离个案？第二，是否仍然按照现行的基层法院作为一审法院的级别管辖进行这种审查？如果由高级别法院管辖，那么与具体行政行为审查的级别管辖如何协调？第三，不同法院能否保证对同一行政法规、规章和其他行政规范性文件的一致判决？第四，也是最重要的一点，宪法上找不到法院审查行政机关具有普遍约束力的规范文件的规定，而要这样做，首先就需要修宪。而修宪是要将非常肯定、成熟的东西写进去，笔者个人认为由法院做这件事，至少目前看来不能非常肯定，时机也不是非常成熟。因此，笔者不赞成这次修改行政诉讼法就将抽象行政行为纳入法院的司法审查范围。

三、困境解决路径——扩展间接审查的范围，明确其程序和时限

（一）扩展间接审查的范围

1.删去“依据”与“参照”的规定由于《立法法》专章规定了法律适用的规则，将过去一些公认的法的实施，理性适用规则变成实定法规则；而且第87条、88条进一步明确了审查、撤销违法的规范文件的途径。这些规定表明，适法者负有间接审查的义务。可见“依据”和“参照”的区别只具有相对意义。修改行政诉讼法时，可以删去二十多年前这种有意的区分规定。因为实际上，按照我们对现行制度的梳理，人民法院对于“依据”或“参照”的法文件，都循着这样的思路，即法院可以直接决定与上位法相违背的法文件不予适用，而如果是法文件相互冲突，则法院不能自己决定适用哪一个，而要转送有权解释机关进行解释明确该当适用哪个法文件后，法院才可以适用该法文件。

2.间接审查的自我约束及意义由于法院对规章的审查是一种附带的审查，是对个案中出现的法文件的审查，因而在审查之后不宜在判决中直接表明该规章是否合法，而以适用不适用来表明法院审查完后的态度。严格说来，这种间接审查的权限还不是对抽象行政行为合法性的审查，人民法院只不过在法律适用问题上有最终决定权，人民法院在行使这一权力时并不宣告不适用某某法规或者某某规章的原因，只是在判决中宣布适用了什么法规或规章；如果人民法院在判决中要指明行政机关适用法律法规有错误，也只是指明应当适用哪一法规或规章，而不应当适用行政机关适用的另一个法规或规章，至于违背上位法的法文件的概括效力，在判决中不必指明，也就是说不能在判决中确认某一法文件的规定无效。当然，我国人民法院行使法律适用最终决定权的情形与美国最高法院在司法审查中，并不宣布撤销或者废止某一违宪的法规的情形十分相似。其实际意义在于：第一，人民法院不可以拒绝适用法律，只能拒绝适用法规规章；第二，实施主体不同，美国的违宪审查判决是分别由最高法院针对联邦法律、州最高法院针对州法律作出的；第三，美国实行判例制度，最高法院拒绝适用某一法律法规的判例，表面上仅涉及本案，但由于下级法院要遵守该判例，因此被最高法院拒绝适用的法律自然亦将被下级法院拒绝适用。我国不实行判例制度，上级法院和本院的判决仅是有参考价值的判决，而不是必须遵守的判例。①

在具体作法上，可以设计为：人民法院在作出不适用某一法规或规章的判决时，同时将相关的司法建议书送交有关行政机关，如此，行政机关在一个或者数个案件后，必将修改、撤销或以新法规规章替代。之所以我们肯定地预见行政机关必然会修改被人民法院拒绝适用的法规规章，原因也在于法院握有对法规规章的适用权和最终解释权。这样，已有的监督机制就活了起来，并形成一种良性循环的态式，亦使人民法院审查具体行政行为的活动不再有偏瘫的感觉。

（二）间接审查的程序

人民法院在行政诉讼法律适用中因必须贯彻《立法法》的规定，在审案的过程中发现具体行政行为的规范依据有违上位法甚至宪法规定的，就不可回避地必须按照立法法规定的途径，将有疑问的规范送交有权机关进行解释或裁决，但是现行的《行政诉讼法》及其司法解释并没有规定人民法院将有疑问的规范送交有权机关进行处理的程序，这对于及时解决纠纷是非常不利的，因此在修改行政诉讼法时应当增设该程序规定。笔者建议基于效率的考虑，针对不同的有疑问的规范设计不同的程序具体说，人民法院在审理行政案件过程中应按照笔者前边所述的两个基本思路处理。

第一，与上位法相冲突的，人民法院可以直接适用上位法，但是有三个例外：（1）如果认为法律、行政法规、自治条例、单行条例违背宪法的，法院应将其逐级呈送最高人民法院，由最高人民法院向全国人大常委会提出书面审查要求，全国人大常委会进行审查作出结论；（2）根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由最高人民法院送交全国人民代表大会常务委员会裁决；（3）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由最高人民法院送交国务院。国务院认为应当适用地方性法规的，决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，则提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

第二，同位阶的法位阶相冲突的，人民法院送交有权机关解释后适用，如同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，人民法院直接送交制定机关裁决；再如，部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由最高人民法院送交国务院裁决。可能出现省级政府规章与处于同一省份的较大市的地方性法规对同一事项的规定不一致，立法法对此没有具体规定如何处理的，应送交国务院按照上述途径解决法律适用问题。

（三）间接审查的时限

行政诉讼法修改，不仅要将立法法的规定予以落实，而且应当具体化，使法院、法官知道遇到不同情况时应当如何运作，更重要的是为了不影响诉讼效率，对有权机关的审查都应当有“时限”的规定，不能因为等待这些规范文件的审查而迟迟不能判决。“迟来的公正”不公正，为提高行政诉讼的效率，应注重制度的“细节”设计。关于时限，由于审查考虑行政诉讼的效率，不宜规定过长。同时由于很多情况下对于有疑问的规范需要先在法院内部逐级呈送至高级人民法院或最高人民法院，对于法院内部的呈送亦应当规定时限，建议最长时限以1个月为宜。期满，就应当送交有权机关进行审查，审查期限建议2个月为宜。

人事行政规章制度范文第5篇

一、行政规章的必要性

简而言之，行政规章的产生是各种需要综合作用的结果。这种“需要”主要包括：

1.立法权的分化在现代社会，行政机关的独特性在于，它有权通过制定规则或作出裁决来决定私人的权利和义务，拥有“立法权”、“行政权”和“司法权”等联合权力。其“立法权”主要是制定和颁布具有法律效力的行政规章，这种权力传统上属于议会（国会）的领地，但是它被授给立法和司法系统之外的行政机关。主要原因是社会发展带来了管理方面的巨大变化，议会等代议制机构的作用日渐衰微，无法满足管理的诸多新特点、新变化，不得不把立法权再分配，转移国家权力，重塑国家权力结构。立法机关的授权和司法机关的妥协，使行政机关在有限的资源环境里得以采取必要、灵活而又实际的行政规章手段，实现福利国家的价值目标。从根本上看，立法权结构所回应的是社会的需要，其唯一的源泉和真正的基础是社会生活本身。

2.政府作用的嬗变立法控制和司法审查是防止行政立法滥用的两道防线。其中，立法对行政规章裁量权控制的路径是：由紧到松，又由松到紧，与人们对政府作用逻辑史的认识是一致的，政府在经济、社会中作用的变化导致了人们对行政立法观念认识的转变。经济危机以及深度经济结构、社会结构变迁所带来的市场失灵、社会诸问题，凸现了政府的作用。斯蒂格勒茨总结了历史上对政府作用认识的两次变化，其一是：承认风险和信息的不完全在经济中的重要性，这种不确定性的风险涉及到经济生活的每一个市场，若没有政府的帮助，许多国家的经济已经达到极限。历史经验证明，政府作用对于经济发展的成功是必不可少的〔2〕。行政法学者欧内斯特·盖尔霍恩认为，通过行政规章进行经济规制的主要原因是：自然垄断、破坏性竞争、物资匮乏和外部性问题。当市场不能通过竞争理论产生可预期的收益时，社会有几种可能的选择：（1）容忍市场所谓的效果；（2）通过运用反托拉斯法重塑充满竞争活力的环境；（3）以政府所有权取代市场之下的公司私人所有权；（4）通过规制公司活动而保持公司的私人所有权。资本主义的经验是选择了政府规制手段，也“毫无疑问地，规制机关是通过行政规章和法规运作的制度化的官僚政治。”〔3〕（P5）“行政规制，是我们法律制度的永久性特征”〔3〕（P384）。中国在近代化、现代化进程中，表现为政府推进型或变法型模式。行政权不再是社会生产生活的“外在变量”，而是不可或缺的“内生变量”，国家也不再是单纯的“保护性国家”，而是“生产性国家”。因此，行政立法显得尤其重要，行政规章成为政府行政规制强有力的法律武器。

3.普通法的局限生行政规章的替代性在美国，联邦、州以及地方行政机构的各种行政规章的法律效力在普通法规则之上〔4〕。波斯纳研究了公共管制和普通法的关系问题，认为普通法的重要功能是通过创设产权减少交易成本，从而实现或推进（不同于模仿）市场过程。私人实施权利的普通法制度，其管理方法的基本（和相关）特征有两个：（1）这种方法对政府官员的依赖程度最小，主要依据公民自己——受害人及其律师；（2）守法的激励产生于这样的威慑：如果加害人违反规则，他必须对受害人实施损害赔偿。而直接的行政管制恰恰相反，它对政府官员的依赖性极大，而且首先是竭力防止侵害的发生而不是对受害人实施损害赔偿。法律经济学派虽然极力推崇普通法增进“财富最大化”时的价值，但“鉴于司法职能的自然限制，普通法法官无力实施增进社会福利的广泛规划”，从而承认“体现公益目的的调整性法规有时也是必要的”，承认警察权力在福利国家中的作用〔5〕。通常，行政规章进行的管制缘起于市场和普通法规定的市场规则的失灵，即行政规章的特殊性在于，在社会和经济的诸多领域内，用传统的私法规范不能解决复杂的问题，且在效益上不划算。规章立法选择是趋利避害的产物，其不治“已病”而治“未病”。

4.行政规章普适性的效益规章作为行政立法的一种类型具有普遍适用的特点，它能给行政相对人遵守行政法规范提供清楚的行为规则，使其获得明确的依据。规则也是一种制度。经济学家诺思认为，制度是人类设计的构成政治、经济和社会相互作用的强制，用以把人与人之间的作用具体化，在交往中建立秩序和减少不确定性，从而决定交易成本以及参加经济活动的获益性和可知性〔6〕。而经济分析表明，通过法律形式所建立的普遍性规则，可以避免或减少交易主体在确定和认同规则方面的成本。行政规章实质是具体行政行为原则的制度化，它所表现出来的规则普适性与具体行政行为表现出来的个案性，具有不同的经济效益和实际用途。欧内斯特·盖尔霍恩指出：“在过去的20年里，行政法最重要的发展之一是行政机关日益依赖于规则（rules）制定——将其作为制定政策的一种手段”。“规则制定程序较之个案的裁断要更为有效，因为前者可解决在单一活动中的大量问题。一条明确的普遍规则能够在受到影响的公司或个人中间产生迅速和统一的遵守行为；而经裁断的先例的范围却难以界定，因为先例的适用在一定程度上通常取决于特定案例的事实。同时，规则制定可为个人提供重要保障”。“在未来的岁月里，规则制定过程完全有可能是行政法最有生气的领域之一”。〔7〕

二、行政规章的适度规制

承认行政规章的必要性和法律效力并不意味着它们可以随心所欲地介入社会生产和生活，规章的种种负效应和不良迹象表明，规章的干预和规制只在必要的法律事项和限度内才是合法、合理的。

1.行政规章立法经验与反思美国人发现，对工作环境完全标准的立法并未带来事故发生率降低，对汽车安全标准的规定带来的却是汽车交通事故总量和损失额的增长。一项研究表明：1977年48家公司仅为遵守联邦政府的规章（主要是环境方面的规定）就花费了26亿美元。1994年，共和党宣称美国企业为遵守各项政府规定而开支的费用为5000亿美元〔8〕。为实现行政规章的效益性，美国总统曾行政命令，要求行政机关在制定行政规章之前必须先向联邦管理和预算局汇报，以便审查规章是否真正需要。所制定的规章必须能够得到最大的经济效益，如果有花钱较少的方案可供选择，而行政机关没有选择时必须说明理由。法律经济分析方法在北美取得长足进步后，澳大利亚法律改革委员会亦率先在英联邦的各法律改革组织中推广。该委员会的要旨是：“法律改革及其一般的实际意义上的立法，必须关注其内在的经济因素。我们必须谨慎地衡量法律的成本及效益，并且只要可能，就应该对此作出比现今更科学的评估……，在考虑法律改革的方案的过程中，委员会理所当然要对它们进行成本——收益测试。”〔9〕

在我国，计划经济年代的行政法律规范统称为“文件”或者政策，它的经济效益如何需要历史性地检讨。否则，我国行政立法仍走不出以往的思维误区，依旧认为规章立法、规章分配权利义务关系是行政机关“天然”的内部行政行为。如同把“市场经济”误作为多盖几个带篷的“市场”一样，把“依法行政”或“依法治国”误为多颁布低层次的“法律”。因此，规章立法常常扭曲权利义务机制，产生各种各样的负面效应。40年的计划经济，特殊的国情，要求我们面对现实进行反思，设法使非经济性干预最小化。值得庆幸的是，我国行政立法机关已经认识到了这一问题。1998年5月21日国务院办公厅的《关于国务院立法工作的若干意见》中指出：“一切政府机关要依法行政”，“要以人民的最大利益为出发点和落脚点”，“行政机关行使权力要与其经济利益彻底脱钩”，“防止法繁扰民”。

2.行政规章调控的广度和深度诺贝尔经济学家斯蒂格勒（Stigler）开创的“管制经济学”以及日本植草益博士研究的“微观规制经济学”，其核心任务都是：解释发生规制的原因、规制的得益者和受损者、规制的形式以及评价规制的效果尤其是规制对资源配置的影响。规制经济学对行政规章立法启示之一是：为何要制定规章、规章应规制什么、如何规制以及达到何种规制效果。行政规章调控范围不当会带来“规制失灵”（政府失灵），造成行政资源和社会资源偏离帕累托最优，从而损害个人利益和公共利益。

在现代社会，行政立法已渗透到了细微的领域，私人行为深深地打上了公法的强制性烙印。行政规章调控的广度首先要解决行政立法与其他部门法尤其是民商法的界限。例如，在与民法、经济法的关系上，行政法从行为主体、内容、客体上制约着民事行为的发展，客观上阻碍或促进着市场经济的进程。某种意义上，若不对行政法的调整对象、调控广度、深度和强度做细致的经济分析，可以说中国没有真正意义上的民商法。德国法学家拉德布鲁赫早在1929年就预言“行政法是社会的法律，在将来社会主义的福利国家中，如我们所料，民法可能会完全融合在行政法之中。”〔10〕行政规章过多地干涉民商法的内容，使中国民商法在行为标准上成为行政法的附庸，规章中膨胀性的行政权力配置悄然地“蚕食”着民事权利。因此，我们认为，规章制定者将哪些行为和主体视为调控目标和约束范围必须具有合理的限度。应该看到，规章立法活动不仅仅是一种政治行为，而且是一种经济活动，行政规章的规制行为并非是免费的“物品”或“财货”（goods），必须坚持效益最大化原则，重视市场和法律的替代性。从社会角度看，实施规章所需的费用也是一项成本，是否制定规章应取决于一定条件下成本和收益的对比关系。某些不受欢迎的行为，试图用行政规章禁止它们是不明智的，因为不会有效或代价太昂贵，最好是在民法或刑法范围内解决，以矫正行政立法本身的腐化。

行政规章的深度定位，即是必须给行政相对人一个合理的空间。否则，不断“具体化”、“细则化”的行政规章会窒息行政相对人的活力，从而事实上剥夺了他们的权利。“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。因为，在一切能够接受法律管理的人类社会中，没有法律，就没有自由。这是因为，自由意味着不受他人的束缚和侵犯，在没有法律的情况下这是不可能实现的；但是，……自由并不是每个人随心所欲的。”〔11〕就世界范围而言，通过行政规章进行的经济性规制正在有序放松，而通过行政规章进行的社会性规制不能放松。社会性规章主要是以保障劳动者和消费者利益为目的，通过行政机关制定一定的标准去禁止或限制特定行为的规章，如健康、药物、医疗、劳动安全、公路交通、污染等保护国民健康、环保为目标的行政规章。

行政规章作为社会生产、生活的“内生变量”，其制度供给是否对路，需要测度规章的效用。但是，单纯的行政规章目标不能检验规章的必要性和合理性，必须通过规章规制的效果大小来分析。规章的规制效果，是指规章所约束的行为有多大部分是只能由规章加以说明的，规章效果在本质上独立于以文字、条文等形式所表现的规制内容，规章目标不等于其实际效果，规章的实际效果往往与规章的内容和目标发生偏差。规章效果检验极其复杂，时间虽是最好的评估维度，但是，它对已造成的资源浪费于事无补，因此要倡导实验立法。“公众对法律的信任不能再只是指望异想天开的争论和政治运动的诱人力量。用实验方法证明法律的效力可以为这种信任提供更坚实的基础。在实验观察表明法律的某个方面无效或者有反作用，并对此加以改变的同时，法律自身也会随之得到改进。”〔12〕重新思考以行政立法为代表的政府干预的合理性与有效性后，西方不规制运动主张回到私法优越地位。

3.行政规章决策成本和外在成本行政规章作为“公共物品”，其集体决策带来两个成本即外在成本和决策成本。决策成本在规章制定过程中产生，包括制定规章与协商规章时所耗费的各种资源和费用（时间在内），决策成本的大小与参与决策的人数和决策所需赞成票成正比，随之增加而增加。在极端情况下，如果决策是独裁性质的，由一人说了算，则决策成本最低为零。外在成本是集体决策通过后在规章实施过程中产生的对某些人的不利影响或净效用损失。一项行政规章总会给人带来有利影响，使其处境改善，也会给一些人带来不利影响，使其处境变坏。对于后者而言，这种不利影响是外部力量强加的，因而谓之外在成本。在西方开放的行政规章制定程序中，参与人数越多，则规章外在成本越低。在极端情况下，如果采用全体一致同意规则，外在成本就会消失。从另外一个角度看，规章的法律成本可分为立法成本、执法成本、守法成本和违法成本。立法成本指制定、修改、废除规章所耗费的人力、物力和财力；执法成本指保障规章运行而支付的一切费用；守法成本指行政相对人因遵守规章而必须支付的最低费用；违法成本指相对人因违反规章规定而付出的代价。比较而言，行政规章决策成本实为立法成本，而外在成本统为行政主体实现规章的成本和规章实施中某些相对人损耗的成本，是上述执法成本、守法成本、违法成本的总和。

行政规章决策成本和外在成本之间呈现非严格对称的反比例关系。实践证明，在规章制定中投入必要的费用，能保证外在成本的最大降低，看似决策过程影响了行政效率，提高了行政成本，实则是一个思维误区。因为，行政效率和成本的检测是一个过程化的行为，效率高低与否只能是规章效果对规制目标的肯定或否定。理性化的规章决策成本应是通过行政程序有法律程序进行的。法律程序体系的经济目标，在于减少错误和程序体系的直接成本。行政听证会可预期地降低错误总和及其直接成本而增进效率〔1〕（P397～398）。“它们旨在推进思想和意见市场上的竞争……。这样做既为推动市场制定良法，又通过鼓励那些其观点没有被采纳的人们去尊重根据已采纳的意见制定的法规，来加强人们对市场经济的信任。”〔13〕当今的中国，没有完善的行政程序制度，公众对行政规章的参与处于原始的、受排斥的状态，一人拍板想当然的规章，其决策成本是小的，但其公正性、可接受性和效益性可想而知。行政规章利害关系人参与制度、听证制度、说明理由制度，与其说是消耗了相当成本，勿宁说是为取得规章公共效益而有意识进行的一项“生产性投资”。当然，制定规章的决策过程应注意“扯皮成本”〔14〕。参与行政程序的人们为自己一个个特殊的既得利益而互相“扯皮”，会更多地耗费时间、精力和金钱，可能反倒增大了“交易成本”。

4.行政规章丛生困境“具体的、适合一个国家的法治并不是一套抽象的无背景的（Decontextual）原则和规则。”〔15〕行政规章只是规制社会各个领域的必要条件而非充分条件，它在一个利益极其复杂和经常性冲突的关系网络中制定、修改、废除，常常带来规章的不必要代价。规章投入不足或过剩，都会导致与规章目标实现没有内在必然联系的某种损失。

最早关注规章制度环境的是经济学家C·瑟罗，他归纳了有关法规（规章）的八个基本命题：〔16〕（1）所有的经济制度都是由一系列法规组成——无管制的经济制度根本不存在；（2）存在许多愚蠢的政府法规，在用不适当的方式试图达到一个值得争取的目标；（3）在许多领域里，规章应该更少一些。但是，许多行业应该取消规章这个事实并没有导致许多行业将会取消规章这一结论，利益冲突导致不同的主体反对取消既存的规章；（4）在美国各种规章几乎从来不是源于意识形态，而是源于实际问题；（5）当论及管制和取消管制的优点时，不存在“”和“左派”的对立，主张管制的左派与反对管制的经常由于所讨论的问题不同而改变立场；（6）经济成就的大小与管制程度两者之间不存在简单的相互关联；（7）规章所导致的规章；（8）必须避免长期物价管制。C·瑟罗同时指出，政府规章的增加是由于我们缺乏其他类型的政府干预。由于单个经济活动产生于经济体系之中，因此，这个体系中的任何一个部门实施规章对其他部门都会产生影响。用于保护某一群体利益的规章容易损害另一群体利益，并导致保护第二集团利益的规章产生。如能源部门的管制规章，每一种新规章都迫使我们增加另外的规章。规章正面临着制度性困境。在充满矛盾的法律制度中实施规章，这样一旦规章被制定成法律，也就拉开了斗争的序幕。在很大程度上，这个过程所引起的时间上的拖延及不确定性，对于经济的反作用比规章制度本身还要大。规章遭到破坏以后，无论规章是否产生人们所向往的结果，都得花费一笔巨大的费用。如果没有达到预期目标，它不会回复到以前的状态，必须采用一套新的甚至更加苛刻的行政规章。

从权利的角度看，规章增加是权利相互性的体现，即“权利链”或“系列性关联权利”要求的结果，制定规章有利于权利界限清晰。按照边际成本规律，行政规章的供给在达到社会需求饱和状态之前，每增加制定和实施一项新的行政规章时，由于法律规范的体系化及相互支持，其边际成本呈递减趋势，即行政规章配套有其积极意义。所以，在美国行政规章需要制定而未制定时，也是一种违法行为。相反，我国的行政规章已陷入丛生困境，该有规章的地方未规制，而有些领域则规章过剩。非但未能清晰权力（利），而且造成了行政主体按其部门意志扩张行政权力以至侵害相对人权益现象。典型的例子是“乱收费、乱罚款、乱摊派”等“三乱”现象，各级行政主体为治理“三乱”了无数个规范性文件，但效果欠佳。究竟原因，规章丛生困境靠规章制定主体自省式解决已不可能，必须由更权威的机关介入，在框架下控制行政规章立法主体的自由裁量权。

三、行政规章立法寻租

1.寻租与立法在经济学界，“寻租”又称“直接的非生产性寻利”（DUP）。寻租活动就是非生产性追求利益的行为，是利用行政和法律的手段阻碍生产要素在不同产业之间自由流动和自由竞争的办法来维护或攫取既得利益的行为。“租金”是政府干预的结果，行政主体可能是利用行政权力进行寻租的一方，利益集团常通过对行政部门的社会性接触和规章制定听证会制度或秘密渠道来实现自己的利益。国会立法寻租被称为“淘金峡谷的战斗”，“它越来越从国会的门厅转向（行政）机构的走廊”，亦被称为“走廊上的活动”。〔17〕寻租是“看不见的脚”对市场平等原则的践踏。在寻租活动中，受到损失的是消费者和不成功的寻租者以及公共利益、国家利益。

在旧中国，典型的行政立法寻租存在于官僚资本家之中。例如：孔祥熙之子孔令侃掌管的中央信托局为整垮民族资本，采用高层次的“寻租”手段，通过其父“运动”了，于1939年9月颁布了《全国猪鬃统销办法》。新办法与旧办法有两处重大变动：原来规定经营猪鬃必须由中信局委托，现改为向贸易委员会登记；原来规定私商收购的猪鬃应售与中信局，现改为可以自行收购、加工、售与贸易委员会。这个新规定，实际上取消了孔令侃的统购统销的“专利”〔18〕。目前，我国尚未有新闻机构披露行政规章立法寻租现象，倒是有篇小说〔19〕描写的故事值得注意：在市场竞相生产助力车时，某市交通管理局下达禁令，禁止助力车通行，目的是维持交通铁序。港商陈遇花钱买通交管局，推迟出台管理办法，赢得了时间，又转入其他未管制的城市生产。某国有企业因不知此行政规章而使运作中的转产助力车改革失败，全体职工重新陷入生活困境。

我国当前的行政寻租高密区是“管钱管物的部门最为活跃”。有学者指出：政府部门立法热、法规相对过剩，原因之一是存在着政府部门利益的寻租因素，以“行政管理向法律管理转变”之名，使本属市场机制的行为纳入政府管理范畴。一些部门所依之法，不过是按其部门意志扩大行政权力，限制或收回宪法或基本法律赋予市场主体的权利。〔20〕这种法规和规章的泛化，不但使法律结构失衡，而且加大了行政规章的外在成本。同时，瑕疵的行政规章成为某些行政主体和个人渔利的“法律武器”。

2.行政规章目的：公共利益规制经济学对行政规章立法启示之二是：借助其方法解释和分析谁从管制中得益、谁因管制受损。行政规章规制的背后存在一系列利益矛盾和目标冲突，识别规章的目的，说明规章背后真正的利益动机，搞清楚究竟谁是一项规章的受益者而谁是受害者，没有“全民利益”或公共利益这个参照系，很难说清问题。季卫东先生认为：“制度有必要由目的来引导。目的能够设立批判既存的法律制度的基准，并据此开拓出变革之路。同时，如果真心真意地贯彻目的，那么目的也自然可以制约行政裁量，从而也可以缓和制度屈服于任何社会压力的危险。”〔21〕

行政规章公共利益目的被各个民主社会所承认，但其确切含义模糊不清，并因各个时期、各种法律制度而有差异。一般说来，公共利益的意义视社会价值观的现存体系而定。在西方学者看来，“公共利益”存在于福利国家之中，并超越于管理国家的政治家和公职人员之上，“促进公共利益”就是采取政策和实际步骤以便直接或间接地促进所有公民的福利。提供公共住宅、社会保障以及法律援助、消费者保护、环境保护、公共卫生和安全等都被视为公共利益。过去的二十年间，公共利益法律在美国经历了快速的发展；在大陆法系各国，公共利益曾一承不变地被看作是一种共同利益，其中有国家的利益，也有社会共同体的利益，或者由政府官员为某些私人谋求的利益也变成了公共利益。在社会主义法律制度中，公共利益的范围由于许多私人权利被取消或受到限制而大大地扩大了，现存的绝大多数经济、社会关系都变成了公共利益问题。亚里士多德认为，与个人利益相比，“最多的人共用的东西得到的照料最少，每个人只想得到自己的利益，几乎不考虑公共利益”〔22〕，易产生经济学家所谓的“公用地的灾难”现象。在公共利益代表模式上，大陆法制度采用“同属模式”，在这种模式中，公民信赖政府的代表们会为其谋求共同利益；英美法制度采用“斗争模式”：一般认为，政府不能代表公共利益，甚至认为政府对于公众的真正利益持敌视态度，宁愿由社区发言人来代表公共利益。〔23〕

在我国，人们一般认为，政府是公共利益或全社会利益的代表，因而行政规章规制的形成过程也就自然地被认为是政府出于社会福利最大化的考虑而实行的一种政策，政府应该代表社会全体的利益。但是，应该是什么是一回事，实际是什么又是另一回事。〔24〕我们有必要区分开规章中的国家利益、公共利益和部门行业利益。例如，我国名目繁多的电话收费引发的激烈争论中，消费者的观念正悄然发生着变化：行业利益并不是公共利益，行业职能管理机关的行为可能是一种官商行为。〔25〕我们认为，行政规章的目标是公共利益，没有公正无私的决策人将是行政规章致命的弱点，有必要强调行政目的公共性与行政手段的协调关系。只有在管理管理者的前提下，公共利益才能越来越接近被管理的对象的利益。在行政规章公共利益目的上，“一个理想的国家可能会选择中间道路：一种拥有一个信得过的政府的同属模式，同时也有一种补充政府主动权的公民积极参与的机制。”〔23〕

3.行政规章立法寻租的根源和对策行政规章立法寻租表现出来的部门和个人利益倾向和追求，带来的核心问题是：在市场经济条件下，政府在代表公共利益的同时，是否要有自身特殊的经济利益。从西方国家成熟的法治经验看，市场经济发展在一定程度上会加速利益群体的分化，导致多元利益主体格局的形成。政府在社会利益分配中承担的重要职责，就是通过政策制定实行价值的权威性分配，使社会利益在不同的利益主体之间保持相对平衡，而这种平衡，往往又是社会良性发展的重要条件。从理论上说，政府在市场经济条件下可以有自身的特殊经济利益难以成立，但是我国的实际情况是：在新旧体制转轨过程中，许多政府机关事实上默认了自身特殊经济利益的存在，并在实践中强化了这种默认，使政府内部的不同部门收入差距迅速拉开。当利益驱动使愈演愈烈的部门、行业不正之风很难有效遏制时，都可能影响到政府作出果断选择的决心。〔26〕可以说，行政规章立法寻租是更隐蔽、更高级、更“合理”、“合法”的非正当利益行为的追求。违法规章是一种设租行为，从而展开寻租、护租等活动，这与公用企业和某些大型国有企业同行政权不分有关。行政规章制定机关与其所创立的各种实体有千丝万缕的利益关联，规章立法难免以“法”谋私。从这个意义上说，行政法的理论基础应是公共利益本位。“公共利益的标准”就是行政授权和政府行为的试金石〔27〕。

解决规章立法寻租的办法有：（1）在新闻舆论上大力揭示行政规章立法寻租现象，观其是否符合公共利益目的；（2）建立行政公开和行政参与制度，通过利害关系人内含的制约权控制规章的公共目的性。（3）进行政府机构改革，彻底实现政企分开，行政机关只有中立性的行政管理权和立法权，而不能以自身利益为取向参与经济生产。

收稿日期：1999—06—18

基金项目：国家教委人文社科项目（96JAQ820009）

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