社会生活与法律论文范文第1篇

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-007-02

作为法律发展的重要方式，法律继承的研究尚未得到学界应有的重视。目前，对法律继承性质的探讨主要集中在必然性、必要性和可能性三个方面，对于不可避免性却鲜有论及，学界在探讨上述“三性”时，往往将决定法律继承不可避免性的因素也纳入其中，从而造成对法律继承不可避免性认识的模糊。本文试对法律继承的不可避免性与必然性、必要性、可能性进行概念上的辨正，以期加深对法律继承不可避免性的认识，从而强调在法律发展的道路上应充分注重本国历史传统，构建切合中国社会的法律制度，减少法律规避等法治建设的障碍。

一、法律继承的不可避免性与必然性辨正

要从法律继承必然性中剥离出不可避免性，就必须对必然性和不可避免性加以区分：其一，必然性要求一个严格的前提条件，不可避免性则是无条件的。必然性，事实上是指在某种条件成就之时而不可避免；其二，必然性可因行为而阻断，不可避免性则是无可阻断的。因为必然性要求一个严格的前提条件，那么对这个条件的改变就会导致必然性的阻断。按照马克思主义的辩证观点，即是必然性和偶然性可以在一定条件下互相转化。这样，就可以将法律继承的不可避免性从必然性中剥离。

目前对法律继承必然性的讨论，主要集中在以下四点：其一，社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性；其二，法律的相对独立性决定了法律在演进和发展过程中的延续性和继承性；其三，法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性；其四，法的发展历史事实验证了法的继承性。①

仔细分析可以看出，第一，社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性，实则是在论述法律继承的不可避免性。因为社会生活的条件是一种历史延续，是无从改变的事实，不需要任何前提条件就能实现法律继承的必然；第二，法律的相对独立性决定了法律在演进和发展过程中的延续性和继承性，同样是在论述法律继承的不可避免性。法律具有能动性和相对独立性，是由其作为意识形态的性质决定的，无从改变，故而也不需任何条件就能实现法律继承的必然；第三，法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性还是在论述法律继承的不可避免性，同样是一个事实，不需任何条件即决定结果的必然。就其作为法律继承不可避免的原因来说，这一项与第一项重复了。因为，法律作为人类文明的成果，虽然具有共同性，但是否必然得到继承？假设人类可以无靠既往历史的积累而重塑一个崭新的社会生活方式，那么历史上产生的文明成果就会因没有必要而可能得不到继承。所以法律继承之所以必要，根本原因仍在于人类生活条件的历史延续性；至于第四，法的发展历史事实验证了法的继承性，实则是指法律继承的可能性。必然性是无从验证的，一个既有结果的发生根本无法探讨其属必然或是偶然；而一个结果一经发生，便足以证明其可能性。

二、法律继承的不可避免性与必要性辨正

不可避免性和必要性的区分在于，前者指某种事实之下无需任何条件地成就某种结果；后者指成就一个结果所须特定条件的不可或缺。对法律继承必要性的系统论述，目前只见于石茂生和吴礼宁《论法律继承》一文，文中指出法律继承乃是“历史使命”，强调“法律继承对于实现法律现代化所具有的功能、对建设法治国家在法律资源上所能起到的可资借鉴与选择的作用”。②归纳起来，主要有以下三点：

第一，法律继承是法律现代化的要求。法律现代化是一个动态的过程，它本身是一种不断的进步，其目标就是使法律与社会实际相适应，更好地服务于社会。法律继承通过对传统法律的扬弃，使更能适应社会需要的法律被接受，从而推动法律的进步；第二，法律移植有其不可克服的缺陷，需要通过继承来弥补。中国的法律发展自始就过于重视移植，而法律移植有着明显的弊端：（1）法律所赖以存在的文化具有不可移植性；（2）法律移植过程中的失真；（3）西方法律自身有不足。这些弊端使得中国法律未能很好地与本土资源融合；第三，传统文化的顽固和传统习惯的影响。中国绝大多数法律传统在经历了一百余年现代制度的构建之后仍旧活着，它们默默地存在着，并且在社会变迁中起着决定的和主导的作用。在习惯势力仍很大的中国，应当充分重视习惯对法律的作用，也即习惯对法律继承提出的要求。

对以上三点加以分析可以看出，第一，法律继承是法律现代化的要求，实则是指，法律继承可以满足法律现代化的需要。法律现代化指向法律与社会现实的切合，而法律继承能在很大程度上满足这种个指向。要说法律继承是法律发展的必要，则还需要一个前提，即没有其他的发展方式可以满足法律与社会现实切合的指向。而事实上，法律继承和法律创制同样可能具有这种功能。故法律继承可以满足法律现代化的需要，只是一种被法律现代化选择为一种方式的可能。此处实际是论法律继承的可能性；第二，法律移植有其不可克服的缺陷，需要通过继承来弥补。同上，这是指法律继承可以克服法律移植的缺陷，只是一种可能。如果成为必要，仍然需要一个前提条件，即没有其他方式可以克服这种缺陷。事实很显然，法律创制也是可能的。故此处所论仍是法律继承的可能性。第三，传统文化的顽固和传统习惯的影响，这一不争的事实无条件地导致法律继承的必然，实指法律继承的不可避免性。仔细分析仍可看出，传统文化的顽固和传统习惯的影响，其实是社会表象，基础仍在于社会生活条件的历史延续和社会意识形态的相对独立。这两个事实决定了文化和习惯不可能无靠历史而得以重塑。

三、法律继承的不可避免性与可能性辨正

前文论及，必要性是指实现某种结果而对特定条件的依赖，这个条件须具有排他性。一旦这个条件不具有排他性，则沦为被结果实现所选择的可能性。目前对法律继承可能性的系统论述，仍然仅见于石茂生和吴礼宁《论法律继承》一文，归结起来有有以下三点：

第一，人类社会的历史延续性及继承性。法律是社会生活的反映，只要那些延续下来的生活条件在现实社会中具有普遍意义，反映生活条件的既有规则，就会 被继承下来，并被纳入新的法律体系之中。任何法律的产生都离不开一定的文化背景和人文基础，文化和人文背景的传承，决定了法律继承；第二，传统法律自身的独特价值。法律传统中存在大量具有自身独特价值而为别种制度所没有的制度。如我国的典权制度，虽然在解放后随着民国民法典的废除而被废除，但在民间仍然存在并流行，解决了生活中的许多实际问题，如能对其进一步改造，可以发挥更大的功能；第三，法律继承比移植来得更为便利。继承下来的法律与百姓的心理习惯、生活习惯更能适应，更容易被接受，适用起来也更有效，可以避免由于大量适用舶来品而给群众带来的诸多不便，并可减少由此引起的混乱和法律规避。③

分析以上三点可看出，第一，人类社会的历史延续性及继承性，是多数学者用来论述法律继承必然性的因素。前文已经讨论指出，这项实则是论法律继承的不可避免性；第二，传统法律自身的独特价值，是其可能被法律发展所选择为一种方式的条件，这一特定条件使得法律继承具有可能性；第三，法律继承比移植来得更为便利，与第二项相同，也是法律继承可能被法律发展所选择为一种方式的条件，只是出于经济的考量使得法律继承被选择的可能性大有增加，仍是法律继承的可能性。

四、结论

通过前文对法律继承的不可避免性与必然性、必要性、可能性的辨正，可以得出如下结论：

（一）法律继承的必然性，实则多指法律继承的不可避免性

必然性指事物发展、变化中的不可避免和一定不移的趋势，跟“偶然性”相对。如前所述，根据马克思主义辩证的观点，在一定条件下，必然性和偶然性可以相互转化。但是不可避免性，则是无可改变的归宿。一件事物不可避免，可以用必然来指称，反之则不然。通论的四个必然性，实为两个不可避免性和一个可能性。

（二）法律继承无所谓必要性

根据前文对法律继承必要性的分析，可以看出，法律继承并无必要性可言，但这个看似荒诞的结论确是事实。因为，必要性是指实现某种结果而对特定条件的依赖，这个条件须具有排他性。法律发展的三种方式，本身就是相互弥补缺陷和不足的，任何一种发展方式在目标实现上都不具有排他性，即便出于经济考量而认为法律继承比法律移植、法律创制更具有优势，也并非意指其为必要，所以法律继承的必要性根本无从立论。

（三）法律继承具有可能性

法律继承之所以成为法律发展的主要方式，既有历史事实加以证明，自然具有可能性。更重要的是，相对于法律移植和法律发展来说，法律继承表现出明显的优势：（1）法律移植所具有的缺陷，可以依赖法律创制和法律继承加以弥补，而法律继承的技术难度大大低于法律创制，使得法律继承被选择的可能性增加；（2）在具有悠久历史传承的社会中，具有丰富的法治资源可供继承，如中国传统法律中仍有很多值得借鉴之处；（3）在具有传统生活方式的社会，规则被作为传统生活的组成部分得到传承，在没有国家法律认可的情况下，民间规则同样存在并具有相当的生命力，法律继承更容易被接受从而得到普遍的遵从。

（四）法律继承的不可避免性都是基于社会发展的客观规律

（1）社会生活条件的历史延续。社会发展是生产力和生产方式缓慢变革的过程，人类社会在长期的发展过程中形成的行为规则也是一个缓慢的历史延续，每一个社会的规则不可能完全重新创制，也不可能强行一套崭新的规则，于是法律继承无可避免；（2）社会意识形态的相对独立。意识形态是文化结构中的主体部分，属于思想的上层建筑，它同政治结构一起构成了社会上层建筑的整体。意识形态根源于社会存在，但它一经产生，便具有相对的独立性，表现方式之一便是其发展具有历史继承性。这种继承性造成了意识形态发展的独特的历史，形成各具特色的民族传统。法律作为意识形态的组成部分，决定法律继承不可避免。

既然社会发展的规律已经决定了法律继承的不可避免性，加之法律继承又有如此明显的优势，那么在推动法律发展的道路上，充分继承和吸收合理的传统资源，较之盲目移植和创制之后再进行有力却无效的普法运动，将是尤为明智的选择。

注释：

①张文显主编．法理学．高等教育出版社、北京大学出版社2007年版．第207-208页．

②　石茂生，吴礼宁．论法律继承．郑州大学学报（哲学社会科学版）．2007（2）．

参考文献：

社会生活与法律论文范文第2篇

[关键词]法的本质，阶级性，经济性

法的本质一直是法学界讨论不休的问题，这是因为法的本质理论在法学研究和发展中占有重要的地位，在法学大发展历史过程中，不同的法学家从不同角度对之作出了论述，出现了各种不同的理论学说，本文试着从马克思主义经济基础决定论的思想着手，即法的本质只能从法与社会物质生活条件的关系中去探求。认为从历史发展的长河看，法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映。法对一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，具体表现为对特定社会集团利益和需要的社会关系的一种权威性调节；这种调节在不同历史阶段有不同的表现形式。因此必须在考究法的本质的阶级性同时重视其经济性，使法的阶级性服从于法的科学性。

一，法的本质的传统理论观点

要正确定义法，从而正确定义法的本质，就应该了解法是什么东西。这就要谈及法的起源问题。那么，法是怎么来的？它什么时候产生呢？唯物主义认为，法是一个历史范畴，它不是从来就有，也不会永恒不变，它在一定条件下产生和发展，也会在一定条件下走向消亡。传统法理学认为，法是与国家同生同灭的，它本质上是阶级性和社会性相统一的事物。马恩关于法的本质的基本原理是：法是由社会物质生活条件决定的、上升为国家意志的统治阶级的意志。认为法是统治阶级（即在政治上、经济上居于统治地位、掌握国家政权的阶级）的意志的表现或反映，是被奉为法律的阶级意志，表现为法律的形式。WWW.133229.COm法只能体现统治阶级的共同意志，即统治阶级成员意志中的相互一致的那部分，而排斥任何个别集团、个别人的与共同意志相违背的意志。统治阶级只有把自己的共同意志上升为国家意志（即经过国家的正式立法程序并赋予国家强制力），才能成为法，获得人人必须承认和遵守的一般形式。法的阶级意志性和法律形式化，相对于一定统治阶级和社会存在的物质生活条件来讲，是第二性的，它们是物质生活条件所决定的。

二、对法的本质传统理论的质疑

我们认为法不只是反映统治阶级的意志，也不只是阶级统治的工具，否则既难以解释交通法规、环境保护法规及其它技术性法律规范的法律性质，也无法解释现已不存在被统治阶级、从而也不存在统治阶级的我国社会为何还需要法。国家的制定和认可并不是法产生的最根本的原因，因为根据恩格斯《论住宅问题》的有关论述，法或法律是先于国家而产生的。而且国家的强制性也不是法的标志，否则无法理解国际法为什么具有法律性质的问题。国家主权范围也不是法作用的特征，否则无法解释许多西方国家曾经只单纯地采取属人主义的法律保护原则这一现象，也难以解释当今世界各国法的域外效力现象。那么根据马克思主义经济基础决定论从法与社会物质生活条件的关系中去探求可以发现：马克思、恩格斯并不否认，在阶级对立社会里法具有明显的阶级属性，但他们却从未把法的本质简单地归结为统治阶级意志。法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，马克思和恩格斯的上述论述都明显地包含有这一 思想。“在历史上出现的一切社会关系和国家关系，一切宗教制度和法律制度，一切理论观点，只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件，并且从这些物质条件中被引伸出来的时候，才能理解”。认为一定的物质生活条件是法的核心和灵魂。在不同的社会历史阶段，法都是由不同物质生活条件（生产关系）所决定的利益和需要的反映，特定社会集团（掌握公共权力的社会集团）正是利用法这个工具来确认，维护和发展本集团的物质经济利益和需要。通过法所反映出来的这种物质经济利益和需要，是同一定的生产力发展水平及与之相适应的社会生产关系，即“一定的物质生活条件”密切相关的，法的本质也在于此。

国家是不平等的产物，它的基础是暴力，其所使用的手段和工具即法律必然要以其意志为意志，符合其统治需要，因此不可否认法的本质之一就是阶级性。但是，我们了解阶级性是法的本质之一，不应该把法律或对法律的研究陷入政治或政治学当中，那就脱离法的本意而引发误导，而在实践上则可能是灾难性的。明白法的阶级性本质，意义应在于：一是它只是统治的一种工具，并不具有诸如正义、平等、公平等修饰词与之相配。正义、平等、公平只是在统治允许的范围内的一种奢侈品，是相对的。二是表明法律是主观的东西。这一点我们往往在它与事物的规律性进行联系时混淆了起来，我们常看到的表述是法的内容是由物质生产条件决定的。我觉得这种表述不妥，且在事实上会形成误导，让人们以为法具有规律性，进而把它与规律几乎等同起来，这种认识与中世纪的欧洲的“君主不能犯”同义。历史事实已经证明，符合客观规律的法律是长久的，但出于统治的需要，法律完全可以抛开任何规律而唯心制定。所以，认识法的阶级性的意义在于警醒我们，当我们所遵循的法律是违背客观规律时，我们应义不容辞地去修正它，否则我们的苦难将接踵而至。

法所具有的一些形式上的共同性，如反映对客观规律的认识、反映对法律程序或形式的认同等等。我认为，法律所表现出来的这些同性，是其经济性的表现，这也是上面根据马克思主义经济基础决定论得出的结论。因此，经济性是法律的另一个本质。作为阶级统治工具，法律不是唯一的，而只是一种选择，诸如道德、习俗等也都自发地起着维护统治的作用。道德和习俗等事物是在血缘关系时代所形成的，它们已经深深扎根于人们的思想和日常生活当中，为人们所认同和自觉维护。统治阶段只能对它们加以肯定或否定。而法律是统治阶级根据自己的意志制定的，他们可以自由左右。就“法是阶级统治的工具”这个表述看，除了阶级性，法还有工具属性，从习惯而来的习惯法直至后来的成文法，作为维护秩序的手段，都是越是广泛性、普遍性则价值越高，因为广泛性、普遍性的事物较易为人们所接受，维持秩序的阻力就越少。法律之被选为统治工具，是因了它的明确性、周知性，而之所以具有相同性，则是因了经济性的考虑：一则是其符合某种规律性的东西而可借鉴，再则是其他国家已经实践证明是可用的，这些都为统治节省了成本。我们从法的起源说到现在，都表明着对于经济性的考虑始终影响着法的抉择和法的制定，毫无疑问，经济性而不是社会性，是法的本质之一。

我们可以通过对法发展的历史过程中来分析，具体来说，首先从习惯法的产生过程来看，习惯正因为它的广泛认同性和普遍遵循性而被暴力集团所认可，这是出于利益的考量来决定的。一方面是由于历史的沿袭性。经历漫长原始社会所形成的各种习惯，已经成了维护人类社会生活秩序的普遍规则面得到人们的遵循。特别是不同氏族所形成的各具特色的习惯，则更是成为不同氏族的标志和他们的骄傲而备受信仰，原始社会的人甚至赋予这些规则“神创”的地位。这种迷信和习惯得到了人们基于自然的延续认可，成为不同集团所共同遵守的规矩。在国家形成以后的很长时间直至今天，这种基于自然迷信及其所形成的习惯仍得到人们的遵循并有所创新，成为约束人们思想和言行的一种强有力的工具和手段。另一方面是习惯的广泛认同性和普遍遵循性，使他们具有低成本、便利性的特点而被暴力集团所认可。我们看到，在利益关系代替了血缘关系，暴力代替了协调后，习惯被改造成习惯法推上了历史舞台充当社会秩序的调制器。

进一步论及从成文法的产生来看，随着人们思想进步以及生产实践的发展，产生了文字，习惯法就进一步发展为成文法。姑不论两者的优劣，我们需要明白的是，为什么有这样的发展？这与法的本质是否有关联？就我理解，这是社会矛盾激化的结果。毕竟从原始社会继承来的习惯是有限的，而生产的大发展和人们的大交往产生了诸多的新事物、新情况、新矛盾，这就给暴力集团提出了解决问题的课题。这时候，就真的出现需要个别调整的问题，但是这种个别调整无法辅以暴力而只能辅以协调，因为这种问题无先例可循，不可贸然处之。而随着诸如此类的问题的大量涌现，暴力集团就觉得有必要迅速全面地将这种个别调整告之全民以求周知，从而成为人们的生活生产习惯而一体遵循。这样子，在个别调整成为人们普遍的行为习惯和共同认识后，便又可以将它纳入以暴力为保障的框架了。毕竟，暴力的行使必须有一定的理由才可以堵住人们的嘴（不一定可以服众），哪怕这理由是假的，它也得编一个。这就在暴力集团形成共识，即他们急于把对新事物新情况的个别调整推广为人们的生活习惯，从而可以大大减少人们的抵触性，进而更好地维持既得利益秩序。在文字产生以后，文字的优越性便成了暴力集团选择以文字来推广个别的调整的主要原因，成文法也就因此而产生。此后，随着文明的进一步发展和教育的不断普及，成文法也越发显示出它强大的生命力，直至今天。

因此，从习惯到习惯法再到成文法这一法的发展进程，都显示着一条主线，即法的经济性和确定性（其本质也是经济性的体现）是法赖以存在并为统治阶级所选择的根本原因，它构成了法的本质特征之一。

三、确定法的经济性的意义

通过以上的论述，现在我们可以得出结论：经济性是法的本质属性之一，而且应该是最重要的本质属性。它在实践上将产生天壤之别。确立了法的经济性，将可使我们抛开阶级性这个前提性的、却无实践意义且争扰不休的课题，而把我们的美好时光和有限精力投入于对法的经济性的研究，使人们更多的关注对法律的投入、法律自身的成本、法律执行的预算、法律的效益等实效性问题，从而使我们对法律的研究和实践沿着它本应的正确方向前进。有助于我们深刻地理解法的根源──物质生产关系，理清法与经济基础（一定物质生活条件）的关系，从而说明法的历史类型的更替原因和法的产生、发展以及变化规律。有助于我们抛弃用阶级性论证科学性的主观随意性，使法的阶级性服从于法的科学性，受制于客观规律性，丰富、补充和完善我们的思想认识。有助于我们更新观念，完善知识结构，与时俱进，开拓进取，继承和发展马克思主义法的本质论，使马克思主义法学理论在当代形势下得到发展。

参考文献：

1.《马恩全集》第三卷

2.马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》

3.沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社

4.李林著：《法律的理念与行为》，社会科学文献出版社

5.张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社

6.卢云主编：《法学基础理论》，中国政法大学出版社

7.沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社

8.孙国华主编：《法理学》，法律出版社

9.孙振中著：《对马克思、恩格斯关于法的概念和本质与当代中国法学理论发展的看法》《“马克思主义法学与当代暨庆祝孙国华教授从教50周年研讨会”论文集》2003.11.

10.蒋德海著：《试析马克思、恩格斯对法的本质的理解》载于《社会科学》1994.12.

社会生活与法律论文范文第3篇

 

为适应建设社会主义法治国家对于实践型法律人才的需求，法学理论本科教学在继续加强法学理论教学的基础上，应加大实践教学的力度。通过贯穿大学四年的实践教学使学生初步具备从事法律职业的各种职业技能，能够独立妥善地处理各类常见法律问题，养成良好的职业道德，成为社会主义法治理念的践行者。

 

一、实践教学培养目标

 

法学本科招收的学生年龄偏低，社会经验几近于无，大学期间是其人生观与价值观形成的关键时期，[1]通过大学四年连贯的实践教学培养，学生可在以下方面初步具备合格的实践型法律人才的基本素质。

 

1.职业态度：明确实践型法律人才的角色和社会责任，树立实践型法律人才的价值观与发展观。

 

2.职业素养：熟知各类实践型法律职业的职业道德，高度认同社会主义法治理念，并身体力行。

 

3.职业技能：在掌握扎实的法律基础理论知识基础上，具有解决法律实践中出现的各类常见的法律问题的实践能力，包括论说能力、法律文书写作能力、逻辑推理能力等。

 

4.创新能力：运用已掌握的理论和实践方面的知识解决在法律实践中遇到的各类法律问题，学会归纳总结问题、运用文献资料、分析推理以及形成妥当的处理意见的能力。

 

5.沟通能力：具备融入社会和团队的能力，掌握与各类型人沟通交流的能力，具备协调团队内部成员的能力，具备不同团队之间协作的能力。

 

二、实践教学培养培养措施

 

在大学四年期间保持实践教学的连续性，将实践教学与理论教学紧密结合，把法律实践教学的各种方式按照法律实践教学的目标分解到大学四年中，通过实践教学增强学生对于法律职业的认同，并逐步达到从事法律职业所需要的各种能力，为其职业生涯打下良好的基础。具体为：

 

(一)旁听案件审判

 

法院审理案件是参与诉讼的各方运用实体法与程序法实现各自诉讼目标的活动。旁听法院审判可以使学生直接了解法律在真实案件中的作用。在法学院实践教学中，旁听典型案件的法庭审判应当成为学生四年学习中经常性的实践教学活动，但在不同阶段有不同的教学目标。在第一学期，主要是通过法院旁听感受真实的法律实践;在第二学期及以后各个学期都应当根据理论教学内容，安排学生旁听典型案件的审理。除第一学期外，其他学期的旁听审判由共建实践教学基地的法院在法学院的模拟法庭进行。审判后，由法学院教师组织学生围绕被审理的案件的实体与程序问题进行讨论。

 

(二)案例教学

 

案例教学不同于在理论课讲授过程中为说明问题而采用的教学案例，它是在理论教学的基础上，由教师组织开展的以真实案例分析为对象的实践教学活动。案例教学可以使学生体验实践中的法律，认识到法律与社会的互动，法律并非体现为僵化的法条。[2]从第一学期到第六学期，根据理论课教学内容安排适当的案例教学课程。在开展案例教学的同时，增加法律文书书写，在法学院教师和实践基地教师的指导下，撰写成各类法律文书，并逐渐学会将案例分析撰写成各类法律文书，例如词、辩护词、判决书等。

 

(三)模拟法庭教学

 

模拟法庭教学活动既包括模拟法院审理案件的实践教学活动，也包括模拟各种仲裁活动。该活动在第二学期至第五学期进行，每学期根据理论教学的内容，安排不少于5次的模拟法庭或仲裁活动，在法学院教师和实践基地教师的指导下对典型案例开展活动，力求每个学生都参与进来。如果时机成熟，可以组织学生参加全国模拟法庭赛。

 

(四)社会调查

 

已经具有一定法学知识的学生，需要对运行法律的社会有所了解，而通过社会调查可以更好地理解写在书面上的法律条文，同时也会更加清楚自己身上的责任。在第五、第六学期的寒暑假，由法学院教师根据每个学生的实际情况分别布置社会调查任务，开学初将调查报告交给指导教师，由指导教师对调查报告的质量做出评价。

 

(五)学年论文

 

学年论文安排在第六学期进行，论文的选题主要来自学生进行社会调查中发现的问题。教师应当指导学生透过社会现象发现蕴含在现象背后的法律问题，问题的发现过程应当由学生独立完成。学年论文的写作是一个综合训练过程，通过这种方式可以培养学生发现问题，运用各种知识解决问题，以及条理清晰地进行书面表达能力。

 

(六)诊所式教学

 

诊所式教学强调学生对真实案件的实际参与，锻炼学生的应变能力。在第七学期，由法学院派出符合“双师型”要求的教师与实践教学基地教师在实践教学基地开展诊所式教学实践活动。

 

(七)专业实习

 

在第八学期前半程，安排学生

 

专业实习。通过到法律实践部门亲身参与法律实践活动，可以了解实习所在的法律实践部门的具体工作方式、工作流程。真实案件操作使学生在体验法学基础理论作用的同时，充分认识到实践中一些不可言传的技术细节，为日后工作打下良好的基础，不至于出现眼高手低的情况。

 

(八)毕业论文

 

在第八学期的后半程安排毕业论文写作。毕业论文的选题应当来自专业实习中发现的问题，学生需运用各类知识提出解决问题的方案。毕业论文由法学院教师与实践教学基地教师共同指导完成。

社会生活与法律论文范文第4篇

摘 要:20世纪90年代以来,法律信仰成为中国法学界乃至全社会的热议话题。对于法律信仰命题的解读,必须立足于中国语境和中国现实当中,而不能照搬照套西方语境的理解。法律信仰的真、善、美的彰显与实现是一个历史的、具体的、无限的过程。

关键词:中国语境;法律信仰;真;善;美

中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2009)10-0074-05

一、“法律信仰”概念提出的历史背景

“法律信仰”是上世纪90年代在中国法学界出现并很快得到社会广泛关注的概念。“法律信仰”概念的出现是与中国改革开放的历史进程紧密相连的。我们在考察“法律信仰”概念的时候,不能简单地就概念谈概念,而必须把它放在改革开放的大背景下来探讨。只有这样,我们才能更好地厘清“法律信仰”概念的来龙去脉乃至做出最终的判断。盲目仓促地肯定或者批判法律信仰的态度都是不足取的。

经过20年的改革开放实践,中国学术界提出“法律信仰”概念,大体上存在两大基本缘由:其一,中国法律问题凸显,法治建设任务艰巨。改革开放通过事实上不断进行的体制机制变革推进中国法律向纵深发展,同时改革开放的进一步深化又将中国法治发展的困难、困境、瓶颈日益明显地呈现在人们面前。此时的中国,在经济快速发展的同时正围绕着所谓“人治”与“法治”在全社会形成广泛的思想争论,有效地加强法治建设已然成为全社会的普遍共识和迫切要求。尽管社会对于法治的发展方向达成共识,但现实中法治的实效远未尽如人意。学者们从不同视域对此作出必要的理论回应。在制约中国法治发展的诸多要素中,不仅包括有经济、政治层面的因素,更是涵盖了文化尤其是传统文化的影响。在文化反思流行的改革开放初期,不少学者已开始对中国法律问题做传统文化意义上的学理解读,“法律信仰”概念的出现即发端于这场文化反思的运动当中。当然,人们从实践中也深切感受到,法治建设决不简单地只是一个实在法或成文法的制定完善问题,而是一个制度化了的规范力量如何在人类社会生活实践中引导的问题,从更深的层次上讲就是一个价值引导与通过成文法安排所呈现的利益诱导的一致性问题。不过令人遗憾的是,在相当长的时期内,人们在法律建设中更关注的是单向度的利益诱导,而非价值引导与利益诱导的平衡一致性问题。其二,改革开放以来,中国社会普遍存在着“信仰危机”。改革开放,不仅仅是经济、政治、社会体制机制的变革,更对人们内心的精神世界形成强有力的冲击。发端于经济领域的市场改革迅猛瓦解甚至于彻底颠覆了中国人固有的部分精神观念,产生了一系列失信失德失范的问题,以至于有学者发出“社会底线失守”的无奈呼声。市场的负面作用波及到社会生活的各个领域,法律生活当然也不例外。不少学者纷纷呼吁重建中国人的精神家园和信仰体系。信仰是人类对于价值确定性的追求。重建信仰,就是要解决中国人内心的价值确定性。如果内心深处的价值确定性问题解决不好,那么任何外在的制度变革、规范重建都只能是徒有其表。从这个意义上讲,信仰问题的解决好坏将直接关系到中国改革开放的最终成功。改革开放催生了中国的法治建设,法治建设的实践又产生了法治发展的困境,法治困境促使人们更进一步思考法律的价值导向问题。信仰成为解决法律价值引导的契合因子,诞生了“法律信仰”的概念。这种诞生看似偶然的孤立过程,实际上是历史发展的必然。一言以蔽之,法律信仰就是中国人信仰问题的法律缩微。

“法律信仰”概念出现的基本历史背景表明,这一概念从其出现时起就承负了一种历史使命:推进中国的法治建设,并通过成文法制度性安排的规范力量改善既有的价值导向状况。由此,我们对“法律信仰”的探讨就会逻辑地向两个方向深入:其一,深入至依法治国这一现代社会制度建设问题,价值规范是依法治国的题中应有之义;其二,在制度建设的视野中理解并加强信仰建设(或者更进一步说是价值导向),反思法律规范自身的合理性及其有效性,通过改变事实上对人们日常生活起支配性规范作用的成文法制度安排来影响人们内心的价值确定性,进而对社会进行积极有效的价值规范与引导。

二、“法律信仰”的概念澄清

1“法律”概念辨析

“法律”概念有广义与狭义两种理解。广义的法律概念与“实在”紧密相联。“实在”是西方哲学中的一个十分重要的核心概念,涉及什么东西是实在地、真实地存在着这个问题。在西方语境中,广义的法律概念通常包括自然法和成文法两大部分。在西方法律移植中国的过程中,不少中国学者曾试图把西式的自然法同样嫁接到国内。但由于文化传统、价值背景等方面的差异,其结果却是严重的水土不服乃至国人对法律概念的理解仅仅局限于狭义上的实在法或成文法层面。笔者以为,这种法律核心概念理解的局限性已经严重影响并制约到我国法律事业发展和法治建设进程。

中国语境中到底有没有广义上的“自然法”?当然有。任何人类社会都存在这样的“自然法”。由于长期基督教传统的影响,西方语境中的自然法或君临于人类社会之上(如神学自然法),或自在于人类社会之外(如理性自然法),是超验的信仰、神意或绝对精神。对于异质文化背景的社会要接受这样的自然法理念的确决非易事。但这并不意味着我们对自然法的理解只能是西式范本。中国语境中的自然法不是根植于价值观上的道德说教,当然也不是宣讲上帝福音的精神满足,而是基于科学思维方式对人类社会客观世界的认知。这种认知既包括人与人之间、人与自然之间,也涵盖作为个体的人自身。在中国语境下,我们对自然法的尊重不是仅仅基于道德意义上的价值判断,也不是出于对上帝神灵一类的内心敬畏,而是对于人类社会发展规律客观性的认同服从。

在一定意义上来讲,中国语境的自然法同西方语境的自然法一样,都是不以人的意志为转移的,具有客观实在性。由此,我们可以进一步引申出:对于立法者,法律的客观实在性意味着不能仅凭主观意志和想象肆意立法,“制造”法律,“发明”法律,而只能够“发现”法律,当然也可以“借鉴”法律。因为人类社会发展规律毕竟带有一定的同质性。对于执法者、司法者乃至普通的民众,法律的客观实在性意味着守法就像遵守自然科学定律一样,自然而然,是一种客观必然、生活必需。在中国语境中,广义“法律”概念既包括实在法或成文法层面,更蕴涵人类社会发展规律客观性意义上的自然法层面;而狭义的“法律”概念则限指受自然法客观实在性制约并具象化的实在法或成文法。在“法律信仰”命题的思考中,“法律”概念是在广义上使用的。

2“信仰”概念辨析

根据现有的资料来看,无论是对法律信仰命题持认同态度还是否定观点,基本上都是以西方学界对信仰的理解为基点的。在西方话语体系中,“信仰”概念带有浓厚的宗教色彩,几乎可以直接等同于基督教信仰。如果以这样的理解为基点,那么中国语境下的法律信仰显然是一个伪命题,在实践中也不可能行得通。对“信仰”认知的差异将直接决定着对法律信仰命题的最终判断。

伴随着世俗化进程,西方语境的信仰概念本身也发生着内在演变,从价值论维度审视信仰变得越来越重要。马克斯•韦伯曾经把西方资本主义的发展所带来的文化上的变化归结为某种“世界图像的理性化”,其特征是世界的“祛魅”,亦即一种世俗化的过程。宗教社会学家贝格尔曾经指出,“世俗化意指这样一个过程,通过这种过程,社会和文化的一部分摆脱了宗教制度和宗教象征的控制”。他不仅注意到了政治、社会、文化领域里的世俗化现象,更注意到了意识领域里的世俗化,认为后者“意味着现代西方社会造成了这么一批数目不断增加的个人,他们看待世界和自己的生活时,根本不需要宗教解释的帮助”[1]128。世俗化是否会导致宗教的最终灭亡尚不得知,但的确给宗教组织、宗教制度乃至人们心中的“上帝”带来了巨大冲击。上帝观念之所以在人们的生活中发生影响,是由于这个观念包含着某些理想价值的品质。至于这些品质之所以被具象化而变成一种存在,则是由于与人性中喜欢把一个想像的对象变成一种先存的存在物那样一种倾向相融汇而形成的结果。人们从超验世界寻求生活世界价值的确定性,并以此为基础,赋予一些终极性问题以解答和意义。考察问题是需要多维度的,不仅是本体论意义上的,还应当包括价值论范畴。

在现代汉语中,信仰的基本含义是指“对某人或某种主张、主义、宗教极度相信和尊敬,拿来作为自己行动的榜样或指南”[2]1520。不等于信仰的全部,信仰也并不仅仅局限于宗教领域。关于这一点,不但从语言定义上讲如此,而且人类社会生活嬗变的事实亦同样证明。随着人类社会生活的发展进步,信仰逐渐从传统的宗教领域分化出来,与世俗生活相结合演变为新的世俗化信仰形态,如道德信仰、政治信仰、法律信仰等。世俗信仰与的最大不同就在于:世俗信仰不带有虚幻性,不是超验的,而是从根本上赋予人类信仰以真实可信的内在品质。世俗信仰是人类作为社会主体,基于社会实践的生活经验和情感体验而内在生发出的对社会生活终极意义和目的的一种主观把握方式,亦是“内心深处声音”对人类社会生活的如实观照。

3“法律信仰”概念辨析

作为世俗信仰的客观存在形态,法律信仰是长期的人类法律实践经验的积累和理性思维活动的结晶,是人类把握社会法律现象的特殊存在方式,是人类社会法文化系统中各种主观因素的有机整合和高度凝练,是社会主体关于法的主观心理状况的上乘境界。在现实生活中,法律信仰的具体表现是全方位多维度的。譬如,所有的社会主体都要毫无例外地以法律规则来约束自己的行为;倘若出现了冲突或纠纷,当事人习惯于自觉理性地通过法律的渠道或方式来解决;法律设定的秩序,就是人们实际上身体力行的社会生活秩序;任何社会主体都可以根据法律的指引,形成自己对于未来的预期;人们通过法律信仰体验到人之所以为人的价值、尊严乃至人生和社会生活的终极意义等。“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。它不仅包含有人的理性和意志,而且还包含了他的情感,他的直觉和献身,以及他的信仰”[3]3。

法律信仰是关于人类世俗社会生活秩序与规则的信仰。人类社会的集体生活需要秩序,而秩序又需要有规则的保障。“人的本质不是单个人所固有的抽象物,在其现实性上,它是一切社会关系的总和”[4]56。人是社会性的动物,无时无刻无处不是生活在与他人的关系之中。在想象性的精神世界中,具有自由意志的“我”可以任意选择行为方式,其行动具有无数种可能性。但在现实世界里,由于每个人的行动都关系到他人,这种关系本身便对行动的可选范围构成一种限制。“我”成长的过程其实就是不断参与社会生活并逐步体验“行为边界感”的过程。在这个“行为边界”内,“我”的存在和作用都能获得一个安全自由的空间。“行为边界”的确立、维持、巩固离不开秩序和规则的保障。在人类历史的早期,习惯曾经一度是惟一的一种规则形态。但随着人类社会的进一步发展,规则的存在形态开始趋于多样化。近代工业革命以来,法律在社会规则形态中的地位显著提升并取得绝对主导地位。从现有的历史材料中,我们可以找出促使习惯和惯例逐渐让位于法律的一些重要的社会原因:首先是传统以及“对传统之神圣性的信仰”的解体;其次是社会阶层的日益分化以及阶级利益的逐渐多样化;第三是现代商业交易的步调要求有一套能够快速作出反应的、有助于增强人们有效预期的形式化制度;第四是市场的发展。[5]337在这些因素的共同作用下,法律在人类世俗社会生活的秩序与规则中逐渐占据主导地位,成为社会的强势规范。法律信仰的确立、巩固、发展亦成为现代社会区别于传统社会的重要特征。

三、法律信仰与真、善、美

1法律信仰之“真”

法律信仰之“真”,解决的是法律信仰的本体论问题。法律信仰之真体现在法律合乎认识上的真理,从根本上反映的是人类社会生活的客观规律。法律信仰之真不以任何人的意志为转移,具有绝对的客观实在性。

法律信仰之“真”包含有两层意思:一方面,要求人们相信实在法或成文法。在中国语境中,这是由体现人类社会发展规律意义上的自然法的根本属性即客观实在性所决定的。实在法或成文法作为自然法的具象化形态,当然也涵盖有这种客观实在性。相信实在法或成文法就是对自然法客观实在性的遵循。从根本上来说,相信实在法或成文法体现的就是法律信仰之真的客观实在性。法律信仰的核心在于“信”与“仰”。信为笃信无疑,仰为虔诚敬仰。笃信意味着圭臬、真理,敬仰意味着权威及其神圣。无笃信则无敬仰,无权威及其神圣性则无笃信。“信”与“仰”均以“相信”为其基础。“相信”指导着行为实践,在漫长的道路上只有真正的“相信”才是可靠的向导。相信实在法或成文法促使法律信仰之真从抽象层面最终落实为具体实践,赋予其可操作性。正因为如此,法律信仰既是人类社会生活秩序的精神支柱与价值依托,又是置于人类内心世界的信息过滤器,指导着人们对外部世界信息的接受与处理,规导着人们的社会行为选择。

另一方面,又要求人们怀疑实在法或成文法。表面上看,既相信又怀疑看似自相矛盾。其实,这个问题很容易理解。这同样是由于法律信仰之真的客观实在性所决定的。由于人类社会生活规律的把握是历史的、具体的、无限的过程,这就决定了人们对于法律信仰之真可以无限接近但却不能绝对通达。就是说,人们把对社会发展规律的认识物化为实在法或成文法的时候,必然存在失真的现象。失真的存在,既受到社会规律显现的客观制约,也难免人们主观因素的影响。这导致了法律存在“实然”状态和“应然”状态之分。实在法或成文法处于“实然”的状态,容易偏移甚至背离“应然”的发展轨道。因此,我们对于实在法或成文法保留怀疑、批判是必要的也是必须的。当然,光有“怀疑”而无“相信”同只有“相信”而无“怀疑”都是不足取的,二者相辅相成,不可偏废。我们应在秉持核心“相信”的同时,对实在法或成文法保持必要的批判和怀疑,进而不断促其改革与完善,正如哈耶克所说的社会“累积进步”一样。

2法律信仰之“善”

法律信仰之“善”,解决的是法律信仰的价值论问题。法律信仰之善是由其核心信念所决定的。作为人类世俗社会生活秩序与规则的信仰形态,法律信仰的核心信念是公平正义。信仰是人类对于价值确定性的追求。法律信仰就是人类对于社会公平正义价值的不懈追求,公平正义构成了法律信仰内在的质的规定性。法律不仅仅只是一整套规则体系,而且也是合理分配权利义务、创造互利共赢和谐关系的社会生活秩序。法律也不能被仅仅理解为一种统治工具,而是代表着人类社会公平正义的普适价值,代表着人类社会应然的理想状态。因此,我们说法律信仰彰显了人们对生活目的和终极意义的一种集体关切,而这种关切的核心信念就是公平正义。公平正义作为法律信仰内在的质的规定性同时也统帅着一系列信念,如实体正义、程序正义等。需要注意的是,我们在谈论实体正义时不能就实体来谈实体,谈论程序正义时也不能就程序来谈程序,而应以法律信仰内在的质的规定性为惟一圭臬。只有这样,法律信仰的核心信念与信念之间才不致于产生断裂,而是有机统一起来,形成层次分明的内在结构。

一般地说,法律信仰之“善”有两个基本方面:形式的“善”或技术的“善”,以及内容的“善”或实质的“善”。形式的“善”考量法律的技术方面,看其是否体现民意、自洽、严密、有效;内容的“善”考量法律的实质方面,看其是否彰显公序良俗、时代精神。一个内容“善”的法律必定有一个形式“善”的法律,但一个形式“善”的法律却未必是一个内容“善”的法律。作为真正的“善”,仅是具有一定的形式“善”还是不够的,或者说仅仅依凭形式的“善”还不能称其为“善”。在人类历史上,曾有过这方面的教训。“很可能,希特勒是以严格的合乎宪法的方式获得无限权力的,因而在法律的意义上说,他的所作所为都是合法的。但是,谁会因为这种理由而说,在德国仍然盛行着法治呢?”[6]82当然,这并不意味着形式的“善”不重要,任何内容的“善”都仰赖于形式的“善”,否则将成为一纸空谈。

法律信仰之“善”受制于法律信仰之“真”,其实现是一个历史性的过程。人们对于法律信仰之真的认识有着相对独立的发展机制,法律信仰之善的实现亦有其自组织系统和历程。法律信仰之善所代表的价值观念不是与生俱来的,它们作为一种价值观念被提出经历了一个漫长的历史过程,它们成为人的一种自觉、主动的价值选择和价值判断并在一定程度一定范围内得以实现,更是人类社会历经几百万年的漫漫变迁,衍化至近代文明才发生的事。相对于历史上的专制、独裁和奴役而言,法律信仰之善是现时代人类文明进步性的一种标示,是人类文明进步到解放自己、实现自我、肯定个体的必然要求,是人类社会发展过程中必然的价值趋向和价值选择。因此,我们说法律信仰之善的彰显和凸现是历史与逻辑的有机统一。

3法律信仰之“美”

法律信仰之“美”,解决的是法律信仰的方法论问题。法律信仰之真、之善的最终实现具象化为法律信仰之美。法律信仰之美是衡量法律信仰之真、之善实现程度的重要标准。如何有效配置权利义务是法律信仰之美的核心问题。法律信仰之美在于通过对权利义务关系的合理分配,创造出一种人与人和谐乃至人与自然和谐的秩序和格局,创造出人人各尽其能、各得其所的公平正义秩序和格局。

法律信仰具有物质利益性,决定了法律信仰之美亦带有鲜明的物质利益印痕。物质利益性是法律信仰突出的特征,失去了物质利益性它就不再是“法律信仰”。“物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程,在历史上出现的一切社会关系和国家关系,一切宗教制度和法律制度,一切理论观点,只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件,并且从这些物质条件中被引伸出来的时候,才能理解。”[7]299社会存在决定社会意识,社会意识是社会存在的客观反映。严格说来,不论是,还是世俗信仰,都是对社会存在的某种反映形态,或多或少带有一定的物质利益性的特点。表面上看,物质利益性好像并不是法律信仰所独具的特征。其实不然。尽管所有的信仰形态都带有一定物质利益关系的印痕,但它们几乎都以超验的方式或是其他的方式与社会现实利益割裂开来,对物质利益避之唯恐不及。法律信仰则不同,如何正确看待与处理社会现实物质利益是它的核心命题。法律信仰主张人们通过利益诉求、利益博弈、利益妥协、利益融汇等路径合理配置权利义务最终通达社会公平正义的理想状态。法律信仰的物质利益性特征与拜金主义或货币拜物教是截然不同的。在法律信仰里面,物质利益仅仅是手段而已。人们通过对物质利益的诉求、博弈、妥协、融汇等方式,从尚未尽善尽美的此岸达及公平正义的彼岸。而在拜金主义或货币拜物教那里,物质利益则已完全成为信仰的目的所在。二者的根本区别就在于此。因此,要想达及法律信仰之美的境界,物质利益是一个不能回避的问题。法律信仰之美不在于强求社会群体利益的整齐划一,而存在于千差万别的个体利益之间的诉求、博弈、妥协、融汇当中。从这个意义上讲,法律信仰之美不是一种静止状态,乃是相对均衡的动态之美,永无止境。

参考文献:

[1]贝格尔.神圣的帷幕宗教社会学理论之要素[M].上海:上海人民出版社,1991.

[2]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典[Z].北京:商务印书馆,2006.

[3]伯尔曼法律与宗教[M]北京:中国政法大学出版社,2003.

[4]马克思,恩格斯马克思恩格斯选集:第1卷[M].北京:人民出版社,2006.

[5]Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology, California: University of California Press, 1978

社会生活与法律论文范文第5篇

关键词：法律思维，大众思维，法律教育

法律是一门理论与实践相关涉的学问，因此法律实践活动是在法律理论指导下的由法律思维所指涉的活动。这不仅是一个形而上的思维观念的，而且是一个指向具体对象或关系的法律适用的问题。，无疑是需要在长期的法律专业教育中培养成长，并形成一定的思维定式。这里涉及到三方面的问题，即法律思维的基本取向、法律思维的大众化意向和法律教育的定位。

一、法律思维的基本取向

法律虽然是人类自始以来就已存在的，但真正形成以法律专门人才运用其学识赋予积累下来的大量法律规范以结构和逻辑性的培养模式，却是始于11世纪末的波伦亚法学院。[1] 由此在欧洲将分散的法律认知通过集中式的传授方式，给予法律人以共同取向的法律思维，使法律知识成为至少在职业共同体内具有类似基础的共同语言，成为法律职业人沟通、交往的基本途径。更为重要的是，运用共同法律思维交往的结果是促使法律知识增长的重要手段。[2] 因此，建立在共同法律思维基础上的法律职业群体的形成就势在必行了。[3]

在明确法律思维的基本取向之前，有必要对何谓思维做一个说明。何为思维，对于古希腊家而言，已是一个在努力探索的问题了，如柏拉图所思考的“善”与“正义”，亚里士多德对“形式”与“质料”所做的区分，无一不是思维的结果。直至黑格尔对思维的本质之考察，使人们明显关注思维的权能，黑格尔在《小逻辑》中对思维做了深邃的剖析：①“首先就思维的通常主观意义来说，思维似乎是精神的许多活动或能力之一，与感觉、直观、想象、欲望、意志等并列杂陈。”②“我们既认思维和对象的关系是主动的，是对于某物的反思，因此思维活动的产物、普遍概念，就包含有事物的价值，亦即本质、内在实质、真理。”[4] 因此在黑格尔看来思维是主观的，有某一客观的物与之相对立；同时思维也是能动的，是某物在人的思维意识中的反映，可以通过反思来把握事物的本质。从这个意义而言，黑格尔所揭示的思维本性正是笔者在此考量思维的依据所在。

无可否认，法律思维与哲学思维有着极大的区别，最重要的一点在于哲学思维面向的是事物的整体的一种抽象，而法律思维既存在哲学思维的特点（如立法活动是面向整体、抽象的活动），又存在面向局部、具体的事物及其关系的活动（如法官对具体的人与人、物之关系所做的判断）。因此，有学者了法律思维的要素，认为法学的思维就是判断；法律工作就是行使判断力；法学的注疏学是法学思维的第二个要素；通过形成新的规则，进一步法。[5] 这种归纳是正确的，如果再加上一个理解环节，形成理解-解释-判断-创设-理解这样一种循环的过程，法律思维才能达致真正的成熟。

法律思维的基本取向究竟是什么呢？这应该从法律思维的功能着手来进行考量。总括起来，法律思维具有如下的功能：①统一法律思维基本类型的功能。如前所述，法律思维针对具体的个案或抽象的规范整体的认知活动。从抽象层面看，每个具体的法律人需要与整体规范的意义域发生关联，即从规范整体中理解、解释、判断法律的意义指向。[6] 从经常台层面看，法律人与之相关联的不仅是规范整体，而且包括具体的事实构成，于是必不可少地涉及到事物的“先见”或“前理解”。[7] 因而有必要再法律思维定式上取得一致。[8] ②提供法律人相互理解、论争直至创新的基础。人是社会性的动物，人类社会的关系依语言为中介来维系相互间的交往。统一的法律思维有赖于法律语言的统一，从而将所有的法律活动涵摄于法律思维。③形成真正的法律权威。由于法律判断在适用中属于一种独断的判断，[9] 因而相对统一的法律思维能保持与大众思维一定的距离，从而保持一种距离感而产生权威，这在法律过程中是必需的，否则会形成大众内心的不尊重。

综上所述，法律思维的局部取向立足于统一的法律知识传授，形成统一的思维取向以谋求法律认知活动的基础，最终实现法律的目的-人类社会中的正义、善和人的价值。

二、法律思维的大众化意向

依循上述法律思维发展的路径，毫无疑问将出现法律职业专门化的趋向，并由此形成法律思维与大众思维的对峙。这是在社会发展中由于分工产生的必然现象。但问题是在现实生活中，是否就一定存在法律人与大众之间的隔阂呢？在我国的现实中，实际的情况是法律思维过于大众化。此类现象比比皆是：例如司法统一虽然在2003年提高了门槛，只允许拥有本历者参加，但其中多数是非法律专业的人士，于是一位从未受过法律专业知识传授的人只要通过司法统一考试，就可以成为一名律师甚至理论上可以成为一名法官或检察官；我国历来倡导与群众密切联系，在司法上提倡“马锡五审判方式”，于是诸如“送法下乡”、“法官咨询”的活动在各地屡屡发生。与此相应，考虑到我国民众历来法律意识淡薄，对于维护自身的权利和遵纪守法的观念缺乏传统，因此国家虽已实施多年的普法运动但实际收效却甚微。总体而言，我国的法律思维的大众化意向太过明显，需要的是发展法律思维的专门化。

在此不得不留意波斯纳曾提出的一个问题，即“如何防止法律专门人员自己成了一个职业特权阶层，其目的与社会需要和公众判断都有重大不同？换言之，如何保持法律既通达人情，又不过分人情化、个人化、主观和反复无常？”[10] 这并非是一个多余的问题。在实现法律思维专门化的进程中，如果只一味地塑造法律的专业思维、专门术语，结果可能是一份普通的司法判决书对于大众而言也无异于天书；同时如果法律思维与大众思维完全融合，法律将成为任性的代名词。回顾法学理论发展的阶段，如概念法学所追求的“概念金字塔”，从其顶端屹立的一个最高概念出发，推导出抽象的和一般的概念，再推导出许多具体的有内容的概念，从而形成一个封闭的系统，阻隔一切社会现实需求而自我繁殖-虽保持了法律观念的高度专业化，却导致了自我封闭；利益法学在实践上使法律面向生活，排斥逻辑优先的概念法学，以生活价值居先-虽保持了法律体系的开放性，却抛弃了法律的专有逻辑，导致面对众多利益无从决定何者优先。[11] 这两种法律体系现已成为历史的一种面相，从中可见无论是过于自我封闭或过于大众化的法律体系都不利于法律的成长。

在此所谓的法律思维大众化意向，并非意指法律语言、思维等与日常生活的彻底融合，而是指法律语言、思维不能完全脱离现实而独立、封闭地成长。毫无疑问，在人类发展史中，人类已成为生活在社会中的动物。人的生存通过语言这种中介物，能对事物进行抽象式的思维（如抽象地提取各种类型概念）；同时思维方式呈现多元化的发展，这是人类民族性、地域性、历史性和个性的表现。德国哲学家哈贝马斯曾说过：“这种交往实践的职能就在于，在一种生活世界的背景下，争取获得、维持和更新主体内部所承认的具有可批判性的运用要求为基础的意见一致。”[12] 按笔者理解，这里有两层涵义：一是人的交往立基于生活世界背景。联系到法律领域即是法律最根本的是为人类生活服务的，法律既统治着人们的行为规范，又在人们的行为有冲突之际予以援手。二是人类的交往行动建立在可以相互交流各自意思的基础之上。统摄于法律即是既然法律服务于人类，那么就需要构建一个人们进行法律交流的平台。也就是说，在法律思维和大众思维之间建造一座桥梁，使法律思维不至于成为生活世界外的孤岛。既要使两者之间保持一定的“主体间性”，又要使大众在一定程度上理解法律思维，这绝非易事。在此实际上转向了一个更为重要的问题，即我们应培养哪些类型的法律人才，是否需要培养一类介于法律职业和大众生活之间的类法律人或法律中间人，以其所具备的法律思维与大众接触面而服务于大众生活世界。这是笔者下面将予以考量的问题。

三、的定位

要求高等教育能够按照各学科的分类为学生提供精深的专门知识，同时又要求各学科之间的交叉与沟通。惟其如此，高等教育才能适应社会日益精细的分工和日益频繁的交往、沟通的需求。因此在具体的教育教学实践中，既要教授学生以深厚的专业知识，又要使学生学会实际的技能。具体到法律职业教育同样存在上述两方面的基础性要求。[13]

我国法律专业的真正繁荣时间并不长，相较于西方国家在法律上的差距甚大，这是无可回避的事实。因而在我国尚处于探求法律知识和形成共同的法律知识背景的阶段。这正符合卡尔·波普尔的一句话：“人们对进行有效的批判讨论，只要是无意识地，就要依赖于两件事：所有以达到或接近真理为共同目标的各方都能接受，以及相当数量的共同的背景知识。”[14] 因此法律教育的立足点在于透过法律条文存在的表象，深入考量隐藏在条文背后的法律原则、论证体系和社会目的，反映到课堂教学上就是对每一法律规则的提出，需要从其缘起的条件、的历程以及根植的法律原则等方面，通过严密的法律论证确定当前所选择的社会价值。对法律规则或条文的这种解释，不仅可使学生易于理解、接受，而且可使学生学会探索法律知识最为重要的，形成一套独特的法律思维模式和以共同法律知识为背景的先见。这是我国在相对缺乏法律背景知识的前提下首先要实施的工作，也是培育法学专家的必由之路。

其次，在熟练掌握法律理论知识的基础上，法律教育必需与实践相结合。人在社会中为增进知识的增长而从事积极的活动，都是以人作为理性的动物为前提的。诚如康德所认识到的，理性包含了任何现实的经验，但现实的经验却不能构成理性的全部，[15] 有一部分理性需要依赖于理性实践后的反思得出。之于法律更是一种预设的体系，需要通过实践证实或证伪，从而以理性人的意志之反思，重新认识法律的预设。因此在法律教育中，实践是必不可少的环节，同时这种实践应该是在理论指导下人的一种自主行为。笔者认为这种法律实践活动主要是以法律思维为基础的，是一门专门、专业的职业活动，其实践活动的主体是法官、检察官和律师。鉴于现代社会的需求，法律职业人员必不可少地要与学、社会学等相邻学科知识的交叉，形成一种建基于广泛的社会知识背景下的法律职业群。

最后，法律教育需要培养一类既具备法律思维又倾向于大众思维的法律中间人。这类人员非经受过严格专业训练的法律职业人，但他们通过一定的途径如法律培训班等掌握了一定法律知识技能，形成诸如法律顾问、社区法律顾问等，让他们以贴近大众思维的方式，既解决企业、民众对某些法律问题的疑惑，又可以承担在社会中传播法律知识的职责。这类人的数量可以远大于法律职业人员，在社会生活中形成大众、法律中间人和法律职业人这样一种金字塔式的结构，使法律活动顺畅地承上启下地运行于社会结构之中。

综上所述，我国的法律教育的重点在于训练一批具备专门法律思维的法律职业人，包括具有精深法律理论的学术人才和理性实践能力的法官、检察官与律师。当然鉴于社会的现实需要，这些专业法律人不仅应具备法律思维，而且还应涉及和其他社会科学领域。然后通过培养以大众思维为取向的法律中间人，让他们成为承载联系大众与法律职业群的桥梁，彻底改变法律人的大众思维倾向。

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[1] 参见[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命-西方法律传统的形成》，贺卫方等译，大百科全书出版社1993年版，第141—152页。

[2] 波普尔认为知识通过批判和创造而增长，主要是基于科学意识的形成，由非暴力的理性批判取代对错误的消除。参见[英]卡尔·波普尔：《客观知识-一个进化论的研究》，舒炜光等译，上海译文出版社2001年版，第90页。在法律领域中，运用共同思维对法律论证的批判，促进了法律知识的创造性增长。

[3] 法律家共同体形成的标志首先在于：“法律职业或法律家的技能以系统的法律学问和专门的思维方式为基础，并不间断地培训、和进步。” 孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第273页。

[4] [德]黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆1980年版，第68、74页。

[5] 参见[德]H·科殷：《法》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第197页。

[6] “任何人如果适用了某个具体法律规范，等于说事实上适用了整部法律、甚至即整个法律秩序。”R. Stammler， orie der Rechtswissenschaft， Halle 1923， S.15. 转引自[德]伯恩·魏德士：《法》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第298页。

[7] “先见”是加达默尔的说法，“前理解”是约瑟夫·埃塞尔的说法。“先见”是一种具体人评价事物时所必备的理解平台，其先前的生活阅历、知识等构成了理解倾向的基础因素，不可避免地带有个人的主观色彩。因此加达默尔认为只有形成“先见”与法律本文的视域融合，才会出现真正的理解，才会开始本文的意义世界。参见[德]加达默尔：《真理与方法》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第393页。同时参见王晓、董必秀：《判决理由：哲学解释学在法律解释中的最终落脚点》，《浙江学刊》2003年第5期。

[8] 如有学者了法律家的思维方式：运用术语进行观察、思考和判断；通过程序思考；注重缜密的的逻辑，谨慎对待情感因素；只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”等。参见前引[3]孙笑侠书，第280页以下。

[9] “法官必须确信自己诠解的权威性，否则在表达出来以后会难以服众。因此，法官最后只能做出独断的判断：与立法者不同，他们是为了探究法律本文对社会的适应性；与民众也不同，他们是为了探究法律适用变更的可能性。”前引[7]王晓、董必秀文。

[10] [美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第7页。

[11] 参见[德]阿图尔·考夫曼《法哲学的问题史》，载阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第162页以下。

[12] [德]哈贝马斯：《交往行动理论（第一卷）-行动的合理性和社会合理化》，洪佩郁、蔺菁译，重庆出版社1994年版，第34页。

[13] 季卫东教授认为，现代式法律教育和相应研究包括两个方面：首先是实用的精致的法律解释学积累。其次，空灵的、创新的法学理论的探究。参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第215页。