特殊防卫权
特殊防卫权范文第1篇
【关键词】：无限防卫权;特殊防卫权;构成要件;缺陷;紧迫性
现行《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”该条款一经公布，就成为人们关注的焦点，成为刑法学术界和实务界争议焦点。仅称谓就有无限防卫权、无过当防卫权、特殊防卫权之分，毋宁说因条款含义的不同理解而产生的观点碰撞。“无过当”即“无限”，所以笔者将“无过当防卫”归入“无限防卫”中，不再另行分析。下面笔者就以该条款的称谓为切入点就有关问题阐述一些粗识浅见。
一、理论概说
（一）称谓
由理论界对该条款称谓的激烈论争可以看出对该称谓界定的重要性，它直接影响着对条款含义的理解。法的生命体现在其适用上，而广大人民群众对法的理解则直接关系到法的适用效果。对称谓的论争主要集中在“无限防卫权”和“特殊防卫权”上。
1．无限防卫权说。自该条款面世后，绝大多数人认为这是对无限防卫权的规定,进而认为在正当防卫之外，法律赋予公民以无限防卫权来保护其合法权益。持此论者对该款含义进行解释时，往往直接引用法条内容来对其定义，据此提出这是我国刑事立法及刑事理论的重大突破。
2．特殊防卫权说。该说认为刑法第20条第3款规定的是公民在符合特殊规定的情况下所行使的防卫权，“与第一款相比较而言，如果后者称为一般防卫权，前者可以称之为特别防卫权的规定”。[1]该说从称谓上抛弃了“无限”的字眼，逐渐得到了越来越多学者的认可。但该说从本质上讲仍认为刑法第20条第3款规定的特别防卫行为没有必要限度的限制，同第1款是并列关系。[2]
从以上两种学说可以看出，无论是“无限防卫权说”还是“特殊防卫权说”，均把刑法第20条第3款视为同第1款相并列。换句话说，都认为该款规定的防卫权的行使不必受到第2款必要限度的制约，“特殊防卫权”从本质上讲等同于“无限防卫权”。笔者姑且把这两种学说都称为无限防卫权，从无限防卫权的含义及历史沿革来考察确定该条款的确切含义。
（二）无限防卫权的含义及历史沿革
关于无限防卫权的含义学界也有不同表述：第一种表述为，“无限防卫权，是指公民在某些情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。”第二种表述为，“所谓无限防卫权是指防卫人实施防卫行为而没有必要限度限制的权利。”[3]尽管表述有所不同，但两种表述均主张防卫行为无必要限度的限制，从本质上讲都将“无限”锁定在防卫行为的限度上。由此可见，防卫行为无必要限度之要求是无限防卫权的一个显著特点，换句话说，对防卫行为的手段、强度、后果等不做任何限制。
乍一看来，这种赋予防卫人“无限”处分的权利可以最大限度地保护防卫人的合法权益不受非法侵害，然而仔细分析就不难发现，这种“无限”权利是建立在侵害人人权处于崩溃边缘的基础之上的。也就是说，只要侵害人实施了损害防卫人合法权益的行为，那么就立刻沦为防卫人任意实施防卫行为的针对者，其人权瞬间损失殆尽。这种“无限防卫权”思想是同一定历史时期的社会意识形态相联系的。
从无限防卫权的起源来看，它是与正当防卫相伴而生的。有史料载明，最初行使正当防卫权没有限制，是真正意义上的“无限防卫”。汉谟拉比法典（约公元前1792年—公元前1750年）第21条规定：“自由国民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。”雅典法规定：“妻子与人通奸，丈夫有权当场杀死奸夫。”古罗马《十二铜表法》（约公元前5世纪）第8表第12条规定：“如果夜间行窃就地被杀，则杀死他应认为合法。”[4]从中国古代法典中也可探寻无限防卫权的踪迹。《周礼•秋官•朝士》说：“凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪。”可见，这个时期的无限防卫权适用于侵犯人身权利、财产权利的犯罪，体现了无限防卫权的又一个显著特点，即缺乏法益均衡性。
及至封建社会，无限防卫权开始有了时间等条件的限制。如《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。”即告诉人们未经允许私闯他人住宅、车船、侵犯他人人身自由，在当时打死是无罪的，此处强调了时间条件——必须是“其时”。
到了资产阶级革命时期，启蒙思想家“以个人主义为出发点，阐述正当防卫的性质，把正当防卫视为天赋人权之一，强调个人权利神圣不可侵犯，个人权利的行使只以保证社会上其他成员享有同样权利为限制，除此之外，个人权利是无限的，任何人不得干涉。这种观点导致了无限防卫权思想。”德国学者李斯特指出：“据当时的情况，如果用别的手段不能击退侵害者，那么，即使是微不足道的合法财产，也可以用杀死侵害者的手段来保护。”
到了20世纪后，个人权利的法律精神被法的社会化精神取代，有了防卫限度的定位，无限防卫权的立法逐渐消失。现代关于防卫权的立法均将其限定在特定范围之内，或将其限定于防卫人特定主观原因范围中，或将其限定于反击特定犯罪的客观范围中。所以无限防卫权由于其不合理性在理论上已经被淘汰，在立法上也早已成为历史遗迹。
通过对无限防卫权含义及历史沿革的考察可以看出，防卫权是统治阶级为了弥补统治资源匮乏、能力不足，而将一些公权力私化的表现，但为避免权利私化对社会秩序的破坏及对国家权威的否定，各国统治者均在承认正当防卫合法化的同时又对其采取限制的态度。正如有的学者所说的那样，“社会文明程度越高，法律就越发达完备，法治的精神越是深入人心，公民的防卫权行使的范围也就越益窄小。因而，与日益发达完备的正当防卫制度相比较而言，防卫权的范围不是扩大而是日益萎缩。”[5]所以，我国刑法第20条第3款并不是对无限防卫权的规定，将其定性为无限防卫权无疑是错误的，会引人产生“防卫没有限度”的错误思考，是绝对不可取的。
（三）20条刑法第20条第3款的防卫权的性质和含义
要从根本上理解该款所规定的防卫权的性质，就应当对其立法背景及原意进行探究。
在1997年刑法制订时，人们的法制观念提高，依法办事观念深入人心，但因种种原因，社会治安状况不断恶化，暴力犯罪不断增多。人们在同违法犯罪行为做斗争时又受到很大束缚，因为当时关于正当防卫立法“可谓谨慎有余、大胆不足，对正当防卫权如何不被滥用考虑的较多，而对于怎样鼓励公民积极行使防卫权力同不法侵害行为斗争考虑的较少。”这主要是由当时的国情所决定的。同时，司法实践中对正当防卫之必要限度把握的过严，并存在唯后果论的倾向：凡是发生了死亡后果的，一律认定为防卫过当，而不问这一防卫后果是否为制止正在进行的不法侵害所必需。于是造成了不良的社会效果，严重挫伤公民正当防卫的积极性。
王汉斌在谈到1997年刑法增设刑法第20条第3款的原因时指出：“由于对正当防卫超过必要限度的规定太笼统，在实际执行中随意性较大，出现了不少问题，比如受害人受到不法侵害时把歹徒打伤了不但得不到保护反而以防卫过当追究刑事责任，为了保护被害人的利益，鼓励见义勇为的行为……”由此可见，该款的立法原意在于鼓励公民同犯罪行为做斗争，纠正立法粗疏，增加司法实践的可操作性。也就是说，立法者是在正当防卫的大前提下增设该款的，第20条三款之间是相互联系的，如果孤立地看待刑法第20条第3款，势必会断章取义，得出无限防卫权的结论。
从立法背景及立法原意可以看出，刑法第20条第3款是对第1款的补充，且都受第2款关于防卫限度的制约。刑法第20条第3款是正当防卫制度中的特殊规定，在前提、保护权益以及对象范围方面有特殊的规定。正如学者所指出的，“透过现行刑法第20条第3款，我们可以清晰地洞察立法者对正当防卫制度的总体设计，是意图通过实体条款的细密化、明确化来限制司法的自由裁量，从而促进实践中防卫案件适用的公正性。”因此，笔者认为“特殊防卫权”称谓比较妥当，表明了刑法第20条第3款是包容于第1款的特殊规定，当然，同文章开头提及的“特殊防卫权”应有本质的区别。所谓特殊防卫权，是正当防卫权的特殊规定，是法律赋予公民在受到特定严重暴力犯罪侵害时，可以采取导致不法侵害人伤亡的方法保全自己的权利。
二、特殊防卫权的构成要件
特殊防卫权的构成要件，即特殊防卫权的成立需具备哪些条件。鉴于特殊防卫权的特殊性，对其构成要件要谨慎对待，防止出现权利滥用。理论界对其构成要件有不同的认识，主要有“三要件说”和“四要件说”。“三要件说”以对象、主体、时间三个作为构成要件，“四要件说”以前提、对象、时机、主观方面四个作为构成要件。笔者综合各家的观点，经过进一步的分析整理，认为特殊防卫权的构成要件可分为以下四个：
（一）行使特殊防卫权的基础条件——特定暴力侵害行为现实存在
特定暴力侵害行为的现实存在是行使特殊防卫权的客观前提条件，是特殊防卫权的“特殊”之处，使特殊防卫权有可能从一种应然的权利转变为一种实然的权利。刑法第20条第3款将特定暴力侵害限定在“行凶、杀人、抢劫、、绑架，以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”范围内，可见这些暴力侵害行为实施时，往往具有合法人身权益受损的危急性、紧迫性，防卫人在仓促、紧张的状态下，往往很难准确判断侵害行为的性质、强度，无法慎重选择与侵害行为相适应的防卫措施，因而在一定限度内可以免责。
1.“行凶、杀人、抢劫、、绑架”含义辨析
（1）“行凶”。此处“行凶”一词在理论界争议颇大，在论及特殊防卫权条款的缺陷时无一例外地被提到，关于其含义将在下文探讨。
（2）“杀人、抢劫、、绑架”。这四种情形是特殊防卫权条款明文列举的四种犯罪。对其含义的界定也有不同观点，认为是具体罪名的看法基本上得到认同，争议主要集中在是否包括以杀人、抢劫、、绑架为犯罪手段实施的触犯其他罪名的犯罪。
首先，应当明确的是，“杀人、抢劫、、绑架”是法定的可以进行特殊防卫的情形，体现了罪刑法定的基本原则。笔者认为，即是指分则条文规定的刑法第232条的故意杀人罪；刑法第263条规定的抢劫罪；刑法第236条规定的罪；刑法第239条的绑架罪。从这些犯罪的特点我们可以看出，都是性质严重的，直接针对基本人身安全的犯罪，如不进行防卫，那么受害人就有可能承受“伤亡”的不利结果；如果进行防卫，那么可能造成的最严重的后果即侵害人的“伤亡”同其自身可能遭受到的侵害结果具有相当性，并未超过“必要”限度。在此，“伤亡”不等于“过当”，因为“伤亡”本身就是限度。
其次，“杀人、抢劫、、绑架”应包括转化犯的形式。所谓转化犯，是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于具备了某种情形，刑法明文规定不再以本罪论处，而是按照刑法另一条文规定的较重的犯罪论处的情况。分则中符合要求的转化犯主要有三种：刑法第238条第2款的非法拘禁罪转化为故意杀人罪；刑法第241条第2款转化为罪；刑法第269条转化为抢劫罪。需要指出的是，刑法第267条第2款抢夺罪转化为抢劫罪，不应包含在其中，因为该种转化中行为人大多只是以凶器相威胁，有的只是为实施其他犯罪而携带凶器，并未使用该凶器，所以应排除在外。
最后，关于是否包括以杀人、抢劫、、绑架为犯罪手段实施的触犯其他罪名的犯罪。笔者赞同“包括说”。因为以这四种手段实施的犯罪，同样具有严重、紧迫地危及公民合法人身权益的性质，因而没有理由将其排除在特殊防卫权范围之外。
2.“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解
一般认为，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”不宜做扩大解释。法律如此规定的原因在于不能穷尽所有严重危及人身安全的犯罪，所以用“列举”和“概括”并用的立法模式，从而有利于司法裁量。
（1）“严重危及人身安全”。这一规定揭示了特殊防卫权所限定的犯罪的共同特点，即只有“严重危及人身安全”的犯罪，才有可能引起特殊防卫权的使用。“严重”指出了程度，“危及人身安全”指出了限定条件。进一步分析得出，“危及”是即将损及，尚未损及，生动地展现了一种紧迫的状态；“人身安全”的理解在学界基本达成一致，即包括生命权、健康权、性自由。
（2）“暴力犯罪”。这是对防卫权的使用所限定的犯罪的又一个共同点，它揭示了这类犯罪的性质。“暴力犯罪，指采用武力手段对被害人进行威胁、恫吓、殴打、捆绑，以造成被害人精神恐惧及人身危险，从而达到犯罪目的的行为。暴力行为有很强的破坏力，在运用上有突然性、猛烈性、攻击性，对人的心理能够瞬间产生强制性并可能最终导致被害人生命丧失，健康受损。从分则规定来看，范围很广，有时直接将暴力犯罪字样规定在罪状之中，有时则隐含在实行行为之中。判断是否为“暴力犯罪”要求司法者行使自由裁量权，通常要结合行为危险性、法定刑幅度等予以认定。
需要注意的是，此处“暴力”不包括“以暴力相威胁”，仅指外观上可见的暴力行为。否则，在没有相关司法解释的前提下，可能使认定更加困难。
综上，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”在程度、性质上同前面所列举的“杀人、抢劫、、绑架”是相同的。为了便于理解和司法实践的操作，立法者将几个特例列举加以明确。
（二）行使特殊防卫权的时间条件——特定暴力侵害行为正在进行
根据法律规定，只有在特定暴力侵害行为正在进行的时间段内进行特殊防卫行为，才是正当和有效的，否则就可能承担责任。所谓“正在进行”，即“已经开始，尚未结束”。确定“开始”和“结束”的时刻就显得尤为重要。
1.特定暴力侵害行为的开始。关于“开始”的观点主要有“进入现场说”、“着手说”、“直接面临危险说”、“综合说”等。多数学者赞同“综合说”，即一般应以着手实施为不法侵害的开始，但“在特定侵害的现实威胁已十分明显，不实行特殊防卫就会立即发生危害社会的结果时，就应认为不法侵害已经开始。”根据刑法第20条第3款的含义，特定暴力侵害开始的标志应是合法人身权益受到“严重危及”的时刻。“综合说”显然符合“严重危及”的标准，故笔者也认为采综合说较合适。
2.特定暴力侵害行为的结束。何为“结束”，理论上也有不同的看法，有“侵害行为停止说”、“侵害人离开现场说”、“危险状态排除说”等。特定暴力侵害结束的标志有：一是侵害者自动中止了侵害，危险排除；二是特定暴力侵害已经成为不可能，因为侵害者被制服或其他客观原因；三是侵害行为已经完成且侵害后果不能挽回。笔者结合结束的标志，认为“危险状态排除说”较为合理。特定暴力侵害开始预示着防卫人骤然进入危险状态，什么时候危险得到排除，也就表明“严重危及”状态的结束，自然也就宣示特定暴力侵害的结束。
（三）行使特殊防卫权的对象条件——针对特定暴力侵害者本人实施
同正当防卫针对不法侵害者本人一样，特殊防卫要针对特定暴力侵害者本人实施，而不能是侵害者以外的其他人。特殊防卫权是以立法形式赋予公民在危急情况下“私力”救助的权利，应在法定范围内进行，不得滥用伤及无辜。
这里需要注意的问题是：特殊防卫权能否针对无刑事责任能力人实施。“否定说”认为无刑事责任能力人所实行的特定暴力侵害行为在刑法上不构成犯罪，因而不具有可特殊防卫性。“肯定说”认为即使是无刑事责任能力人实施的特定暴力侵害行为，因为其同样具有极大的危害性，也应当允许公民行使特殊防卫权。笔者赞同“肯定说”，因为特殊防卫权的行使本身就要求一种紧急状态的存在，在面临特定暴力侵害行为时，防卫人往往处于孤立无援、难以脱身的境地，采取一般防卫难以保护合法人身权益于周全，进行紧急避险又缺乏现实可能性，若不允许被侵害人防卫，难以保持利益上的平衡，有违特殊防卫权制度设立的初衷。因此刑法第20条第3款中的“犯罪”，原则上应是对客观事实和违法性的“中性评价”，而不涉及对侵害人刑事责任能力的评价，应将“犯罪”解释为“行为”。
（四）行使特殊防卫权的主观条件——特殊防卫意图真实存在
由于特殊防卫权是正当防卫权的一种，自然会同正当防卫权有千丝万缕的联系，其构成要件也多以正当防卫构成要件为大前提，然后才凸显其特殊性。有学者认为特殊防卫权的确立，“违背了正当防卫主客观相一致的原则，对防卫人缺乏主观限制”。这种观点有待商榷。笔者认为，特殊防卫权的行使也同样要求有防卫意图的存在。
防卫意图是指“防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所应具有的心理态度。”[6]包括防卫认识和防卫目的两方面的内容。
1.防卫认识。即行为人在行使特殊防卫权时，对其面临的特定暴力侵害行为事实因素的认识。
首先，防卫人应当认识到特定暴力侵害行为的存在。前文已经论述特殊防卫权的基础或前提条件是特定暴力侵害行为的存在，防卫人只有认识到这一点，才能产生保护合法人身权益的意识。如果产生认识上的错误，如对实际存在而误以为不存在的特定暴力犯罪进行了“防卫”，即偶然防卫，就不能成立特殊防卫。
其次，防卫人应认识到特定暴力侵害行为正在进行，即认识到公民的合法人身权益面临受侵害的危险，如不采取措施就会马上受到侵害。认识到这一点，防卫人才可能积极采取行动进行防卫。
需要注意的是，由于情况太过急迫，防卫人根本无暇准确判断侵害的性质及程度，所以不要求很准确，有抽象的、事实上的认识即可，而不要求有法律上的认识。
2.防卫目的。即防卫人追求合法权益不受特定暴力侵害的心理态度。以制止特定暴力侵害为其内容，以损害侵害者为其手段。
这里防卫人要在很有限的时间里完成防卫认识、目的的确定，实施“足以”制止特定暴力侵害的防卫行为。要考虑周全并且准确做到把结果控制在必要限度以内是很难的，于是就涉及到限度的合理设置问题。“相当说”考虑了这一实际问题，提出较为合理。
三、缺陷和完善建议
任何事物都有利弊并存，绝对有利或绝对有弊的事物是不存在的。刑法第20条第3款关于特殊防卫权的规定，可以鼓励公民制止暴力犯罪保护合法权益，增强司法实践可操作性是毋庸质疑的。但作为一种法律规定，它不可避免地具有不合理的地方，也不可避免地体现出立法者主观意志。我们应客观地看待这一问题，找出缺陷和不足并积极地完善。
（一）缺陷及评析
1.关于“行凶”。提及特殊防卫权规定的缺憾，“行凶”总是首当其冲受到质疑。这一生活化的语言一次又一次被视为特殊防卫权条款的致命缺陷，其含义不明的状态也一直成为特殊防卫权司法适用的障碍。如何理解“行凶”，直接关系到防卫行为的定性，关系到特殊防卫权的行使。
学界对行凶的含义探讨综合起来有以下几种学说：
⑴故意伤害说。认为“行凶”应专指故意伤害，即“故意伤害他人致使出现重伤或者死亡的严重后果的犯罪行为。一般的违法殴打不在此列。”[7]这种观点是关于“行凶”的最具代表性的看法。
⑵杀伤说。认为“刑法意义上的‘行凶’，乃对他人施以指致命暴力的、严重危及他人生命、健康权益的行为”，也即“杀伤他人的行为”，但是这种杀伤行为并非显而易见，也不具有确定犯意，换言之，是指一种“具有杀死或致命伤害他人的不确定犯意”的行为。[8]
⑶暴力说。该说中又分两种观点：一是暴力犯罪说，认为行凶是与“杀人、、抢劫、绑架”性质相同严重的暴力犯罪。[9]二是使用凶器暴力说，认为构成无过当防卫的行凶，仅“限于使用凶器的暴力行凶，具体是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全的行为。”[10]
第一种观点是从“行凶”的汉语本意上来理解的。上海辞书出版社1979年出版的《辞海》将“行凶”解释为“指杀伤人的行为”；三环出版社1990年出版的《语言大典》将“行凶”解释为“打人或伤人”。可见，“行凶”在汉语中的含义基本上可以统一为“杀人或伤人（打人）”。既然条文中已明确了“杀人”，那么“行凶”显然是指“伤人”了，具体到刑法中即是故意伤害。这种解释实际上是将“杀人”等同于故意杀人罪，将“伤人”等同于故意伤害罪所得出的结论，这种逻辑上的简单等同有其不合理之处。
其一，如果“行凶”是故意伤害罪，是立法者想要特殊强调的罪名，那么为什么要舍简就繁，不直接规定为同后面的罪名相并列的故意伤害罪，却要煞费苦心的地引进非法律术语的“行凶”一词呢？
其二，如果“行凶”解释为故意伤害罪，则会出现对故意伤害重复规定的矛盾。条文中“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的规定显然是一种立法上的便宜之计，是为了弥补列举方式的不可穷尽性的尴尬。既然故意伤害情形没有被列举，那么自然可以包含在“其他”的规定之中，那么将“行凶”限定为故意伤害显然出现了重复规定。这种无意义的重复在立法工作中显然是不可能出现的，因此这种解释不够科学。
第二种观点是采用主客观相结合的方式提出的，该说主张“行凶”在主观上是一种“不确定犯意”，在客观上则是“致命暴力”且“严重危及他人生命、健康权益”。从表面上看这种观点比较合理，分析全面。但仔细分析会发现有细微的矛盾：即该说一方面强调“行凶”犯意的不确定性；另一方面强调杀死或故意伤害他人的坚决性，具体表现在“致命暴力”且“严重危及他人生命、健康权益”，这样显然说不通。实际上该说仍是倾向于将“行凶”具体化为故意杀人或故意伤害，也有不科学之处。
第三种观点将“行凶”界定为暴力行为，但对暴力的阐述均显得过于简单，缺乏具体操作性。具体分析，“暴力犯罪说”将“行凶”界定为暴力犯罪的集合，是个包容性的概念，又犯了重复规定的错误。“使用凶器暴力说”将暴力限定为必须使用凶器，排除了未使用凶器的暴力行为，没有考虑到防卫人的实际情况，同实际案情不相符合，不利于保护被害人的合法人身权益。
由以上评析可以看出，“行凶”是种暴力行为，但又不能界定为刑法典中的具体罪名，否则会导致“行凶”与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的矛盾。也就是说，只有将“行凶”解释为具有暴力性、严重危及人身安全性、非犯罪性的侵害行为，才能避免与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”相冲突。有学者认为，行凶是指无法判断为具体的严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为。[11]我们知道，作为刑法的基本原则之一，罪刑法定的基本含义包括“法无明文规定不为罪”，所以，行为如不符合刑法典分则的具体犯罪构成要件，就不能认定为犯罪。“行凶”的规定使防卫人可以对“不是犯罪”的行为进行特殊防卫。笔者认为，特殊防卫权条款中，“行凶”的范围具有模糊性、不易界定性，有违罪刑法定的明确性要求，在司法实践中更是不易为司法者所掌握，有违立法者设立该款的初衷。其实，在司法实践中，“杀人、、抢劫、绑架”已经包含了可实行特殊防卫的绝大多数情形，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的规定完全可以满足司法者自由裁量权的需要。所以，“行凶”没有存在的必要性。
2.关于特殊防卫权的主体界定。从刑法第20条第3款的规定可以看出，我国刑法中确定的特殊防卫权的主体是公民，这样的规定从刑法公正角度考虑欠妥。笔者同意将特殊防卫权主体严格限定在“自我防卫”的范围内的观点。
同一般防卫一样，如果以防卫人受到侵害为标准，可将特殊防卫权分为两种类型：一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫，即自我防卫；一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫，即防卫他人。在适用特殊防卫权条款时，自我防卫充分考虑到受害人的心理因素和精神状态，从防卫结果的角度考虑，体现了期待可能性思想，设置科学、合理；他人防卫则有漠视不法侵害人合法权益的嫌疑。深入分析如下：
在面对突如其来的特定暴力侵害时，受害人和非受害人的心理因素和精神状态有很大的差别。“人在激情状态下，认识范围狭窄，理智分析能力受到抑制，自我控制能力减弱，不能正确评价自己行为的意义和后果。”笔者认为，在行使特殊防卫权时，受害人的心理状态就处在激情状态下。从刑法第20条第3款规定可以看出，特殊防卫权人面临的是正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，所体现的显著特点是防卫行为的紧迫性，即侵害就在眼前，瞬间可能成为现实。对受害人来讲，根本无暇对暴力侵害的行为性质、程度作出理性判断后选择实施不会超过必要限度的防卫行为，大多受害人表现的极度错愕，思想混乱，对防卫强度难以把握。而非受害人则往往有稳定的心理状态和意志能力，能够对不法侵害的性质和危害结果作出较为理性的判断和预见，进而实施“不明显超过必要限度”的防卫行为。前文已经述及，特殊防卫权的行使也要受到必要限度的制约，也要求防卫行为要保护的合法权益与侵害行为可能造成的合法权益损害大体相当。但由于情况紧急，不苛求防卫人对侵害行为准确、及时的判断，只要有事实上的认定即可，因此对造成的结果可以“等于或略大于”侵害行为可能造成的权益，也认为是“不明显超过必要限度”。这样的规定体现了期待可能性理论，即“法律不强人所难”的思想。从这个角度考虑，没有特定心理状态的第三人成为防卫主体似乎不很合理,意味着他可能在稳定的心理状态下可以对侵害人实施“略大于”的防卫行为，这就有可能使侵害人的合法权益受到侵害。
3.关于行使特殊防卫权的证明责任
该问题涉及到司法实践，要求防卫人在行使特殊防卫权之后，负有证明自己行为正当的责任，体现了“权利有限”的原则，是对行使特殊防卫权的限制性规定。据《法国刑法典》第329条之规定，将夜间越墙或破窗侵入住宅者杀死、杀伤或击伤；将暴力行窃者或暴力抢劫者杀死、杀伤或击伤的，都属于正当防卫。[25]但防卫人必须提出证明自己无责任的证据。我国刑法并未明确规定该证明责任，也没有相关司法解释。
根据刑事证明责任的理论，证明责任包括举证责任和说服责任两部分。举证责任是提出证据以证明犯罪事实存在的责任。由于不要求被告人自证其罪，所以一般由控诉方承担。说服责任，是充分说服裁判官员，使之接受自己的观点，从而作出有利于自己的判决的责任。控诉方和被告人都要承担说服责任。
有学者认为，特殊防卫权案件的举证责任就是证明责任，当适用“谁主张，谁举证”的原则，被告人及其辩护人在公安机关没有发现无过当防卫的证据的前提下，若提出无过当防卫主张的，应承担相应的证明责任，否则无过当防卫的主张就不能成立。该观点有待商榷。被告人作为追诉对象，一般没有能力和机会承担举证责任，一般只需在法庭上提出观点并指出对方漏洞、加以说明即可，也即只承担说服责任即可。让其承担举证责任不现实，也不利于无限防卫权的行使。“被告人作无罪或罪轻辩护时，不需承担举证责任。当然，犯罪嫌疑人和被告人有权利证明自己无罪、罪轻及免除刑罚处罚，但这种权利不能转换为义务。”由此可见，由控方承担证明责任，被告人仅承担说服责任是有理论基础和现实合理性的。
（三）完善建议
针对上述缺陷及相关分析，笔者对无限防卫权条款的完善有以下建议：
1.在条文中删掉“行凶”一词。“行凶”的规定体现了立法者希望将特殊防卫权适用的范围尽可能放宽，希望达到对一切“严重危及人身安全”的暴力侵害行为进行特殊防卫的理想状态。但“行凶”的规定消极性大于积极性，完全可以考虑将其从条文中删除。
2.通过刑法修正案或司法解释将行使特殊防卫权的主体限定在直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人的范围之内。
3.通过刑法修正案或司法解释，对特殊防卫权的证明责任加以规定，笔者支持对被告人只规定说服责任的立法思想。
4.最后，多有学者对刑法第20条第3款的语言表述不够法律化提出完善建议，如“伤亡”改为“伤害或死亡”；“不属于防卫过当”改为“属于正当防卫”。笔者认为该提法有合理性，因为法律毕竟有其严肃性和权威性，应当维护。
综上所述，特殊防卫权作为一种私力救济方式，是对国家刑罚权的补充，弥补了公力救济的滞后性，有其存在的现实合理性。它不是西方“无限防卫权”的复活，而是正当防卫权的特殊情形，是补充规定，要受到必要限度的制约。我们要客观公允地评价特殊防卫权，立足于国家现实国情，同时也注意其发展趋势。既不能过分夸大其积极意义，甚至产生其可以代替刑罚权的错误认识；也不能一味着眼于其缺陷大加批判，认为其是构成严重暴力犯罪的诱因。针对其法律规定的缺陷要积极寻求完善之道，从而使之更好地为司法实践提供指导。
参考文献
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特殊防卫权范文第2篇
[关键词]：特殊防卫权，正义性，适当性，个人防卫，社会防卫
一、特殊防卫权概述
特殊防卫权是指公民在某些特定条件下可以实施的法律给予特殊规定的防卫行为。因为对该防卫行为没有强度限制，故又有的学者称之为无限防卫、无过当防卫等。如我国《刑法》第20条第3款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
防卫权是一种天赋的与生俱来的自然权利，被现代文明社会以国家意志的形式确认并保护之。防卫权的本质是生存权，是任何个体或群体存在与发展所具备的绝对权利。作为社会的每一成员都平等地享有生存的权利，平等地享有自由、机会、财富、收入和自尊，除非对其中一种或所有的价值的一种不平等分配合乎每一成员的利益。当这种平等状态被破坏，除非不平等更有利于每一成员的利益，否则人们具有保护其充分享有这种平等状态的权利。个人对其生存权利的保护表现为防卫权，而依据社会契约和权利让渡成立的国家对其生存权利的保护则表现为社会防卫权——刑罚权，个人防卫权①的统一行使。
在法律赋予公民的防卫权中，“正当”无疑是首要条件，防卫行为必须符合正义性和适当性。所谓正义性是指防卫行为必须是正义的，针对非正义的侵害所实施的行为，其具体体现在防卫针对的是正在发生的现实的不法侵害，防卫的对象必须是不法侵害人的人身或财产以及防卫人必须具备防卫意识，三者缺一不可，否则防卫行为将会因为缺失正义性而变为非正义的危害社会的行为。防卫行为的适当性则强调的是防卫行为应以有效制止不法侵害为限，不应明显超过必要限度造成重大损害。不论是防卫时所选择的工具、手段、方式，还是防卫人自身的状况、防卫的强度，保护利益的大小、性质以及给侵害人造成的损害都应当和不法侵害的强度、手段、工具、损害、紧迫程度相当，不能严重失衡而造成重大损害。防卫过当造成损害的情形亦是法律所不愿看到的，可见不具备适当性的防卫也不是防卫权的内容。
以“正当”为内容的防卫权不仅能够发挥打击犯罪、保护公民合法权益以及社会公共利益的积极作用，而且能够防止防卫权的滥用以及防卫过度造成不必要的损害。近乎完美的立法就是这样在授权与限制之间保护着公民权益，维护着统治秩序。犯罪行为的到来往往夹杂着许多不确定的因素，一些突如其来的侵害极大地缩小了防卫人的思维空间，防卫人此时是被动接受侵害还是主动进行抗击，迫在眉睫，显然已没有时间允许防卫人用一种平静客观公正合理的心态充分考虑法律所强调的“正当”二字再做出符合法律要求的行为。侵害行为留给防卫人思考的时间越少，就越不可能期待防卫行为能够很好的符合法律预先设计好的标准。可见，这样的防卫权有时候显得不合情理。假如我们一味强调防卫权的正当行使而忽视了犯罪行为的特殊性且使之适用于所有的犯罪之中，就会使得防卫人在强烈的侵害面前畏缩不前，甚至采取不抵抗策略，宁愿牺牲人身和财产权益，遭受侵害也不反击自卫，生怕不适当的反击和防卫不是遭来更为猛烈的侵害就是深陷牢狱之苦。这不仅大大降低了防卫的效能，而且也有违设置防卫权的立法初衷，使之形同虚设。因而对于特殊的犯罪要求适用特殊的防卫标准的呼声越来越大，那些严重危及人身安全的暴力行为极大的危害性以及对重大法益所构成的威胁迫使法律作出让步，放宽了对此类暴力行为进行防卫的条件限制。下面我们来看看法律对这种非常规情境下的犯罪防卫给予了何种特殊的照顾，特殊防卫权的特殊之处又体现在哪里？
在公民行使防卫权的过程中，法律所始终强调和要求的无非是“正当”二字，超出了“正当”范围的行为就不被法律所保护，反而要受到法律的非难与责罚。通过前面的论述我们了解到法律为什么要对防卫那些严重危及人身安全的暴力行为降低对防卫人的要求，放宽对防卫人的限制，但是如何降低要求以及放宽到何种程度最为合理、适当，这便是法律如何解决好特殊防卫的一系列后续问题。对于防卫权行使过程中始终追求和强调的正义性与适当性来说，正义性的地位不可动摇，否则防卫行为将会失去道德根基，这是法律绝不允许的。没有正义性的防卫就不是防卫了，只能是法律所禁止和谴责的犯罪行为。由此可见，正义性要件不可或缺，因而法律惟有通过调整防卫行为的适当性要求去放宽对防卫人的限制以确保防卫功效的实现。
适当性的缺失，不要求防卫行为与侵害行为相适当及因防卫过度造成的严重后果的不责难状态，成功地排除了防卫人的顾虑，从而使得个人防卫的功效发挥到了极致。由此可见，特殊防卫已不是严格意义上的正当防卫，它的特殊之处就在于法律对于缺失适当性的防卫行为的鼓励。对于缺失适当性，应理解为法律对于那些针对严重危及人身安全的暴力行为的防卫只强调正义性，不要求和一般防卫行为那样必须具备适当性，将适当性排除在防卫人所需要考虑的因素之外，对防卫人所引发的严重后果是否存在着过失并不给予评价，而仅仅是采取一种表面上不禁止而实质上鼓励和容许的态度以默示特殊防卫的合理性。
在现实生活中，对于那些正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，给不法侵害人造成的伤亡损害，无疑既有防卫适当的情形，也有防卫过当的情形。如果说在对此类严重危及人身安全的暴力犯罪面前的防卫亦有防卫限度之要求的话，当行为人防卫适当时阻却违法性，而防卫过当时，则就应当适用我我国刑法第20条第2款，追究行为人防卫过当的刑事责任，那么刑法第20条第3款的规定意义何在呢？特殊防卫权的立法，则会变得形同虚设，毫无意义。
众所周知，特殊防卫权产生于社会治安形势严峻，犯罪活动猖獗，这样一个社会背景之下。人们往往因传统刑事立法对防卫限度规定的局限，害怕承担刑事责任，对犯罪行为不敢积极大胆地进行防卫。在司法实践中亦存在着大量受害人在受到不法侵害时把歹徒打伤了，不仅得不到保护，反而被以防卫过当追究刑事责任的情形，故有人提出是否能够在较大范围内给予公民一种特殊防卫权。如何修改我国刑法中正当防卫的规定，立法机关面临两难选择：一方面试图鼓励公民积极利用正当防卫与违法犯罪行为进行斗争；另一方面又唯恐公民滥用防卫权，造成社会的混乱。经过权衡，立法机关最终倾向于在修改后的刑法中确立特殊防卫权的原则。为了保护被害人的利益，鼓励见义勇为，增加了特殊防卫权的规定。[1]
当然，对于特殊防卫权适用的对象，只能是那些严重危及人身安全的暴力犯罪，即使是刑法第20条第3款中明确指出的行凶、杀人、抢劫、、绑架等犯罪，亦应当达到严重危及人身安全的危害程度，否则都难以成为特殊防卫权适用的对象。此时，设立特殊防卫权的意义就体现在刑法急需向人们昭示它的立场和态度，对于那些严重危及人身安全的暴力犯罪，公民应当毫无顾虑，积极大胆地进行防卫，维护生命安全不被侵害，无需顾虑防卫行为是否与侵害行为相适当，造成不法侵害人伤亡是否要担责。即使是在造成不法暴力侵害人伤亡后果的情形下，人们也依然享有不负任何刑事责任的优待。对特殊防卫权的立法，不应当仅仅是立法者纠正司法实践中对正当防卫理解与适用误区的形式条款，更应当是被赋予实质内容和实用价值的指导公民正确认识和运用防卫权维护自身权益的行为规范。
因此，笔者认为特殊防卫权的行使是没有限度要求的。只要是能够有效的制止那些严重危及人身安全暴力行为的任何防卫方式、手段、工具都可以使用，防卫人就不必考虑防卫的强度以及引发的严重后果是否存在着过失之嫌。法律只追求能够成功有效地打击此类犯罪行为，至于造成不法侵害者死亡结果有防卫过当之嫌的防卫行为，法律默许之。而立法者对行使特殊防卫权唯一的要求就是，此种权利仅限于在面临严重危及人身安全的暴力犯罪时才能享有，以期此既能够鼓励公民与犯罪斗争，又不致于导致防卫权的滥用，存在着破坏法治的危险。
我们不禁要问，法律为何如此纵容特殊防卫权的存在？有的学者认为法律之所以强调防卫人对行使特殊防卫权所造成侵害人的死亡不负刑事责任，是因为防卫行为无过当之处，完全符合正当防卫的要求和标准。“因为，根据现行刑法典第20条第2款的规定，如果防卫人在遭受严重危及人身安全的暴力犯罪侵害时，其为制止这一严重暴力犯罪侵害而实施的防卫行为尽管造成了犯罪人的死亡或者严重伤害，但这种死亡或者严重伤害结果与严重危及人身安全的暴力犯罪的侵害强度及其有可能造成的严重后果是完全相当的，既没有明显超出必要的限度，也不属于不应有的重大损害，因而即使没有第3款特殊防卫的规定，对防卫人同样不应以防卫过当追究其刑事责任，防卫人的行为同样属于正当防卫。”[2]
而笔者更倾向于，法律对此类暴力行为的防卫所作的简单要求以及对结果的大胆肯定的背后，其实是立法者企图通过对存在过当嫌疑的防卫行为的不追究以彰显其意志倾向和价值选择。对特殊防卫的肯定的深层原因不能简单地从防卫是否适当的角度予以分析，不能轻易断言为制止严重暴力犯罪侵害而实施的防卫行为所造成犯罪人死亡或严重伤害的后果与暴力犯罪的侵害强度及其后果完全相当。在各种各样严重危及人身安全的暴力侵害中，在情况危急的暴力侵害面前，法律鼓励防卫人运用一切可以使自己免受侵害的手段和方式以保全其人身利益。
防卫人的目标只有一个，就是保护其受到严重威胁的生命健康权益，而在手段方式不限的情况下，以刑法对防卫过当的规定，这样一个事后评价机制来判断先前所发生的侵害与反侵害行为，有的时候难免会认为一些行为存在着过当情形或是造成了一些不必要的损失，但是防卫人在避免这一过当行为或不必要的损失上不具有期待可能性。不难看出，对于此类特殊的犯罪行为及其与之相适当的防卫行为，立法者所关注的已不再是防卫是否适当，而是在不适当防卫的出现在所难免的情形下，过当行为所产生的新的危害相对于此类特殊的暴力犯罪是否超出了统治秩序所能容忍的程度。对于那些严重危及统治秩序和社会安全的暴力犯罪来说，其极大的破坏力和冲击力，是统治者不惜运用一切手段予以遏制的对象，在强调防卫行为的适度性已客观不能的情况下，通过牺牲一个较小的利益以换取较大利益的保全，则是立法者的必定之选。可见，法律对特殊防卫中出现的重大伤亡后果不以防卫过当追究责任，就是这样一个价值判断和权衡的过程。
二、特殊防卫权的法理支撑
任何事物的存在，都有其合理性。作为维护统治秩序最有力的手段——刑法来说，赋予公民在遭受严重暴力犯罪的情况下近乎无限度的权利，不可能没有对其充分审视之，不可能没有考虑它可能会产生的危害，而将其列于规范中，明示于天下，鼓励公民为之。任何权利都是有限度的，没有限度的行使权利是权利的滥用，是为法律所不容。然而法律对那些面临特殊暴力犯罪的防卫人不要求他们有适当性认识，不得不承认是一个特例。该特例的存在不能脱离它的意义域，否则就会失去其合理性。笔者认为，对特殊防卫权的合理性思考应当从特殊犯罪对重大法益形成的危险，犯罪所侵害的法益以及适当防卫的可能性等三个方面进行分析。
其一，危险相当，防卫行为对犯罪人的人身权益构成的威胁可以与犯罪特殊暴力犯罪对公民的生命健康所形成的威胁相当。防卫人使用的防卫手段、工具与力度可以与侵害行为所表现出来的各个方面一样，是法律所允许的。侵害人使用什么侵害工具，防卫人也可使用该类工具，防卫行为打击侵害人的强度亦可以与侵害强度相当。在这种特殊紧迫的情况下，我们暂且不论防卫结果是否造成了超过必要限度的重大损失，防卫人是不可能从事后的防卫结果来考虑使用何种防卫手段和方式，而防卫人只能通过现实的表面的侵害行为所表现出来的各种特征作出判断，可以采取什么样的防卫手段和方式才不为过，没有超出法律所能容忍的限度。至于防卫人基于当时的正常判断所采取的与侵害行为所引起的危险相当的防卫行为，随着不以防卫人意志为转移的必然因果关系的发展，既便是造成了侵害人死亡结果发生这样一个重大损失的结果也是法律所能接受的，被认为是合理的，防卫人也不会因此而受到非难与责罚。就像洛克在《政府论》中写道：“当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们的共同的裁判者或法律的判决来救助一个无法补偿的损害。”笔者认为，只有这样才是合乎正义的。
其二，侵害人人身权益的零保障。当侵害人实施严重危及他人人身安全的暴力犯罪时，法律持有这样一种漠视侵害人人身权益的态度，将对侵害人的处置权交由防卫人的原因何在。人们为了自存通过社会公约的形式转让自然赋予的属于自己的一切权力、财富和自由形成了一个有共同意志的集体。在这个集体中，每个人都让渡自身的权利，屈从于集体的整体意志，得到的是通过全体共同的力量以保障其生存。每一个订立该公约的个人只需服从因公约而形成的共同意志，但当这个公约被破坏，每个人又将重新获得其为订立公约而奉献出的原属于他的一切自然权利和自由。在国家形成之后，社会契约的最高公意以法律的形式出现在人们面前，人们服从于法律，平等地享有法律所保护与赋予的权利，履行法律所要求的义务。此时，如果一个为非作恶的人用一种违背最高公意的行为攻击其所维护的公约秩序，那么保全公约还是保全这个犯有罪恶的人，两者之间无法并存，必须消灭其中一个。“对罪犯处以死刑，这与其说是把他当作公民，不如说是把他当作敌人，和判决就是他已经破坏了社会条约的证明和宣告，因此他就不再是国家的成员了。”[3]
可见犯罪人在实施危害行为时，他已不再受到法律的庇护。与此同时，法律的禁止性规定也因为犯罪人的破坏行为而失去了约束力。在特殊的犯罪中，在来不及诉诸于人们的最高公意而被侵害的法益不及时保护又无法补偿的情形下，法律应当立即恢复原属于人们的原始的自然权利和自由，被侵害者可以运用与侵害行为相当的手段和方式来保卫自身的权益，以弥补因法律的禁止性规定失效给其造成的损失，这才是正义最原始的标准。随着破坏行为的停止，法律的禁止性规定在经过被破坏时的短暂失效之后，立即恢复了其原有的效力，最高公意又应当被遵循和服从，对犯有罪恶的人的惩罚权和处置权也随之被收回，对他的权益的法律保护网也应重新打开，而不能一直处在任由私权力处罚的状态。
其三，适当防卫无期待可能。期待可能性是指根据行为时的具体情况，行为人作出符合法律要求行为的可能性。如果在某种情形下，作出合法行为的期待可能为零，则不为该合法行为所造成的损害不可归责于行为人。在那些严重危及公民人身安全的犯罪情境中，防卫人没有时间充分权衡防卫行为的适当性，因紧急的客观情形所迫，防卫人要在这样一种特殊的环境下保全自己的合法权益不被侵犯已实属不易，立法者不应还要求防卫人作出更多的考虑，保证防卫行为的适当性，这样的要求对于因突如其来的犯罪情境而变得异常狭窄的防卫人的思维空间来说不能不算是一种苛求。法律不能强求防卫人此时此刻作出完全符合适当性的防卫行为，而防卫人没有恪守适当原则而造成侵害人死亡的结果，亦不可归责于防卫人。在对此类严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫中，强调防卫行为与侵害行为的适当性因无法期待防卫人为之而变得已无实际意义，要求防卫人进行适当防卫已成为无可能之期待。因而，在此类特殊犯罪中，防卫的适当性已不被立法者所要求，其所关注的也仅是对此类特殊犯罪的防卫效果。
特殊防卫权对于保护公民权益免受严重危及人身安全的暴力犯罪行为侵害方面具有重要意义。防卫条件的放宽加强了对被侵害人合法权益的保护力度，进一步完善了社会防卫体系，对防治犯罪效果显著，同时亦有利于鼓励广大人民群众勇敢地同暴力犯罪作斗争，能够促进社会治安和社会风气的好转。然而，特殊防卫毕竟不同于一般防卫，由于刑事立法对特别防卫适用条件规定的模糊不清，我们不能不看到，特别防卫权的立法化，不仅在立法化和司法化存在着弊端，而且因防卫权异化的不能完全避免，进而在一定程度上潜藏着破坏法治秩序的危险。[4]
我们不得不承认在立法技术客观上存在着不足的情况下，立法者用不够明确的立法用语将影响公民重大权益的特殊防卫权置于法典之中，是一次极大的冒险。在肯定特殊防卫权立法化的理论意义和实践价值的同时，应当清醒地认识到不法侵害人的权利同样需要给予充分的保障，特殊防卫权始终无法摆脱其存在的侵犯不法侵害人权利的嫌疑，客观上无法尽善尽美的立法技术更是极有可能导致防卫权的滥用，从而激发新的严重犯罪，成为新的危害社会的不稳定因素。与此同时，这样一个模糊的防卫标准也会因为司法裁量的理解不同而成为刑法不平等适用的根源，不利于刑法保护公民权益和预防犯罪功能的实现。对于人们对特殊防卫权产生的歧见，以及对特殊防卫权的立法本身潜伏的破坏法治的风险，我们惟有寄希望于立法机关通过提高立法技术，运用科学的立法用语，设立统一、切实、可行、易理解、便于操作的标准，不断完善正当防卫制度，将个人防卫权限制在一个合理的范围之内，既不会被滥用又能有效地保全合法权益，使防卫权的行使能够满足社会公共秩序和普遍福利的要求。
注释：
①个人防卫与国家防卫是社会防卫的两个组成部分。个人防卫能及时地阻止、降低和减少违法犯罪行为对社会造成的损害。它的及时有效性是国家防卫（刑罚）无法比拟的，但个人防卫在行使的过程中所表现的不确定性和无规则性是统治者最忌讳的，极有可能会对统治秩序造成新的损害。私权力的滥用也会成为危及统治秩序的新的不稳定因素。这就决定了个人防卫作为一把双刃剑，如果使用不恰当必会带来一系列消极的后果。
[1]参见赵秉志著：《刑法总则问题专论》，法律出版社，2004年版，第528页。
[2]参见田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社，第263页。
特殊防卫权范文第3篇
特殊防卫权的设置，对于遏制和预防犯罪以及保护公民的人身利益，无疑具有十分重要的意义。这是我国刑事立法的一项重要成果。新刑法规定的特殊防卫条款，完善了我国的正当防卫制度，对于威慑犯罪分子，鼓励公民积极行使防卫权，同不法侵害行为作斗争，树立崇尚正气见义勇为的社会风尚，具有重要的意义。司法实践证明，随着新刑法的实施，该条款确实起到了很大的积极作用，但由于法律条文的粗疏，人们对此有着不同的看法和理解，导致实践中的执法不一。这一混乱状况，无疑影响了这一规定所应该起到的作用。笔者就此问题谈些自己的看法，以期对司法实践有所裨益。
新刑法规定的特殊防卫条款，完善了我国的正当防卫制度，对于威犯罪分子，鼓励公民积极行使防卫权，同不法侵害行为作斗争，树立崇尚正气见义勇为的社会风尚，具有重要的意义。司法实践证明，随着新刑法的实施，该条款确实起到了很大的积极作用，但由于法律条文的粗疏，人们对此有着不同的看法和理解，导致实践中的执法不一。这一混乱状况，无疑影响了这一规定所应该起到的作用。笔者就此问题谈些自己的看法，以期对司法实践有所裨益。
特殊防卫，也有人称之为无限防卫、无过当防卫、特别防卫等。《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，这是特殊防卫权的规定。它是在1979年刑法规定的正当防卫权的基础之上而新增加的一种私力救济权。根据我国刑法第20条第3款的规定，特殊防卫是指防卫人为了使本人或者他人的人身安全免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害，对不法侵害人实施的损害行为，即使造成不法侵害人伤亡后果，也不负刑事责任的权利。作为公民的一项权利，特殊防卫并不是不受任何条件的限制，它是由保护合法权益而产生出来的一种权利，因此必须符合刑法规定的条件才能排除其社会危害性。
关于特殊防卫的构成要件，在理论界和司法实践中目前主要有三种不同的观点：第一种观点认为，特殊防卫的成立应当具备以下三个条件：（1）防卫人针对的是严重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防卫的主体是任何公民；（3）防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为。 第二种观点认为，特殊防卫的成立条件应当有以下三个方面：（1）防卫的范围，必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；（2）防卫的时间，必须是正在进行的不法暴力侵害；（3）防卫的对象，必须是不法侵害者本人。第三种观点认为，特殊防卫的成立条件应当具备以下四个方面：（1）前提——必须有某种特定暴力犯罪存在；（2）时机——必须是某种特定暴力犯罪正在进行之时；（3）对象——必须是针对不法暴力侵害者本人实施的；（4）主观条件——必须具有防卫合法权益的意图，即必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利。 笔者认为，第一种观点注意到了特殊防卫成立的前提条件，把握住了特殊防卫的最主要特征——防卫人针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪。但是，这种观点也存在一些不足：首先它忽视特殊防卫的主观条件，即防卫人必须具有保护其本人或他人的人身安全的主观意图；其次它忽略了特殊防卫的时间条件，即防卫的前提必须是正在进行的暴力犯罪，而不是想象中的犯罪，当然也不是已经结束或者尚未发生的犯罪；再次它没有明确特殊防卫的对象，特殊防卫只能针对不法侵害者本人实施；第二种观点注意到了对特殊防卫在防卫时间和防卫对象方面的特殊性，基本上反映了刑法第20条第3款的立法精神，但尚不够全面。该观点最大的缺陷在于它仅仅从客观方面考察了特殊防卫的构成，却忽略了特殊防卫的主观要件，违背了主客观相一致的原则。第三种观点对特殊防卫成立条件的认识比较全面，也比较具体。既谈到了特殊防卫与一般防卫(正当防卫)成立的相同条件，同时也突出特殊防卫自身所具有的特点，较好地反映了特殊防卫的立法精神。但是其中仍有值得商榷的地方，如特殊防卫的主观条件内容等，尚有待于进一步完善。
特殊防卫是在79刑法规定的正当防卫制度基础上新增加的一种私力救济权利，仍属于正当防卫的范畴。它具备正当防卫的基本特征，同时也有其自身的相对独立性。反映到成立要件上，特殊防卫的成立不仅要具备正当防卫的基本要素，也要具备其自身所特有的主客观要素。结合法律条文，笔者认为，特殊防卫的成立必须具备以下条件：
一、防卫人必须是为了使本人或者他人的人身安全免受特定暴力犯罪的侵害。
这是特殊防卫的主观条件，即防卫目的的正当性。它包含二层意思，一是为了本人或者他人的人身安全。除此之外的合法权益即使受到暴力不法侵害，也不能行使特殊防卫权；二是受特定暴力犯罪的侵害。不是刑法第20条第3款所列举的特定暴力犯罪，不能适用特殊防卫。二者缺一不可。
特殊防卫的主观条件是指防卫人在实施特殊防卫时必须具备合法的防卫意图，亦即防卫人在进行特殊防卫时对其防卫行为以及行为的结果所必须具备的一种以保护本人或他人的人身安全为目的的主观心理态度。有一种观点认为，特殊防卫的主观条件内容是防卫人必须以保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利为目的。 笔者认为这种观点有进一步探讨的必要。就正当防卫而言，其主观条件是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。但与正当防卫不同的是，特殊防卫的主观目的仅限于保护其本人或者他人的人身安全。这也就是说，判断特殊防卫目的正当与否的标志是看防卫人的行为是否是为了使本人或者他人的人身安全免受特定暴力犯罪的侵害，而不是其他。从刑法第20条第3款规定的内容看，国家利益、公共利益、公民的财产利益以及除生命权、健康权以外的人身权利受到侵害的，即使是受到第3款所列举的特定暴力犯罪的侵害，也只能行使正当防卫，而不能适用特殊防卫。
二、防卫人针对的必须是严重危及人身安全的特定的暴力犯罪
首先，防卫人针对的必须是“犯罪”。这里所说的“犯罪”，是指对社会危害严重的不法侵害行为，而不能机械地理解为实施特殊防卫的前提必须是构成犯罪的行为。因为根据刑事诉讼法的规定，某一行为是否构成犯罪，须经人民法院依法判决才能认定，在此之前只能说该行为具有严重的社会危害性，能够构成犯罪，而不能称之为犯罪。刑法第20条第3款中的“犯罪”的立法本意，是法律明文规定的可以构成犯罪的不法侵害行为。也就是说，并不是对所有的不法侵害皆可实施特殊防卫，只有对具备了犯罪的本质特征¬——严重的社会危害性的不法侵害行为才可实施，对于一般违法行为所实施的防卫行为，只能行使正当防卫权。
其次，防卫人针对的必须是暴力犯罪。所谓暴力，是指犯罪分子对被害人的身体进行打击或者强制。对于刑法第20条第3款中的“暴力犯罪”应当如何理解，在刑法理论界和司法实践界尚未形成一致看法。有的学者认为，既可以是指该条款列举的具体罪名，也可以是指该条款列举的特定暴力犯罪形式的犯罪手段。即对此应作广义的理解，是一种罪名与手段相结合的立法形式。 笔者认为，对此不能仅从字面意义上去理解，还应当从立法精神上去把握。司法实践中发生的案件是错综复杂的，凡事不可一概而论。即使是该条款所列举的特定暴力犯罪行为，也必须达到了严重危及人身安全的程度的时候，才允许实施特殊防卫。可是，该条款所列举的特定暴力犯罪并不总是严重危及人身安全。对于以麻醉方法抢劫，携带凶器抢夺(以抢劫论)，以不让人吃饭、对哺乳期婴儿断乳手段杀人，以哄骗方法绑架等犯罪行为，行使特殊防卫权，无疑是有悖于立法宗旨的。笔者认为，“暴力犯罪”应该是指该条款列举的特定暴力犯罪形式的犯罪手段。不管是任何犯罪，只要不法侵害人采用或实施了行凶、杀人、强奸、绑架手段和行为，就可以对之实行特殊防卫。如果不是暴力不法侵害，就不能适用特殊防卫条款。即使是刑法所列举的杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪，如果行为人采取的是非暴力方法，一般来说也是不允许行使特殊防卫权的。
第三，防卫人针对的暴力犯罪必须是特定的。特定的暴力犯罪，就是指刑法第20条第3款规定的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。除此之外的犯罪，即使是暴力犯罪，也不能对之实行特殊防卫。
关于“行凶”的含义，法律没有作出明文规定。该词本不是一个法律术语，含义相当模糊，其内涵和外延均不甚明确，更不是一个独立罪名。司法实践中，“行凶”是作为一个可以涵盖多种危及人身安全的暴力犯罪手段的概念来理解的，如故意伤害、故意杀人、聚众斗殴等暴力犯罪行为。在本条款中，立法者将其与杀人并列，显然其含义中不包括杀人在内。而聚众斗殴的犯罪行为一般达不到严重危及人身安全的程度，自然也不能为“行凶”所涵盖。因此，“行凶”在特殊防卫条款中应理解为仅指故意伤害犯罪。
“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，应理解为主要是指放火罪、爆炸罪、奸淫幼女罪、抢劫枪支、弹药、爆炸物罪、劫持航空器罪、劫持船只、汽车罪、暴力危及飞行安全罪等。
由于暴力犯罪指的是该条款列举的特定暴力犯罪形式的犯罪手段，所以对于犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力转化为抢劫罪(刑法第269条)的情形，对强行与被收买的妇女发生性关系，以强奸罪定罪处罚（刑法第241条第2款）的情形等等，均可实行特殊防卫。
第四，防卫人针对的必须是严重危及人身安全的特定暴力犯罪。所谓“严重危及人身安全”，包括已经严重危及人身安全和足以严重危及人身安全两种情形。只有暴力犯罪行为达到了严重危及人身安全的程度，才可实施特殊防卫。那么，如何判断暴力犯罪行为是否“严重危及人身安全”了呢？一般说来，暴力犯罪行为只要开始着手实施，就视为已经严重危及了人身安全而不管该行为对被害人人身造成实际损害与否。但有些暴力犯罪行为，虽然处在预备阶段，可是其现实威胁却十分明显、紧迫，如不马上制止，待其着手后就会立即造成不可挽回的后果时，也应视为已经严重危及人身安全了，允许实施特殊防卫。例如，不法侵害人意欲纵火，在浇上汽油点燃可燃物之前；持枪杀人者在瞄准被害人扣动扳机之前，其行为已经达到了足以严重危及人身安全的程度了，此时即应允许实施特殊防卫，而不能等到火已开始燃烧，或者扣动扳机开枪以后才允许。必须注意的是，若暴力犯罪行为着手实行过程中因其它原因暂时中止，是否继续进行尚处于模棱两可状态时，不允许适用行使特殊防卫权。如不法侵害人甲酒后无故持刀砍乙，丙上前劝阻。当丙将甲拉至一边劝解时，乙乘甲不备夺过甲手中的刀猛刺，致甲当场死亡。本案例中，当甲被丙拉到一旁劝解时，甲严重危及人身安全的侵害行为已暂中止了，此时乙并没有受到人身威胁。甲经劝解后，是否仍继续砍乙，此前无法预测，他既可能继续行凶，但也可能停止，这时是不允许实施特殊防卫的。因而，应追究乙的刑事责任。
三、暴力犯罪必须正在进行
和正当防卫一样，特殊防卫也只能在不法侵害正在进行时实行。这是特殊防卫的时间条件。
所谓正在进行是指不法侵害行为已经开始，但尚未结束的行为状态。由于各种犯罪行为的表现形式各不相同，对何时才算是“正在进行”，不可能划定一个固定不变的标准。因此，应当对具体案件进行具体分析。通常情况下，暴力犯罪已经开始，是指暴力犯罪行为已经着手实施。所谓着手，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体暴力犯罪构成要件中的犯罪行为。在司法实践中，对于不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或避免危害结果时，例如杀人者已举起了刀或者已掏出了枪时，也应认定为暴力侵害已经开始。如果不法侵害人尚未开始不法侵害，防卫人就无法判断不法侵害人要实施的是否是不法侵害，这时只能采取防卫措施，防止暴力犯罪行为的发生，但不能实行特殊防卫。如果这时允许实行特殊防卫，就有可能使一些没有实施不法侵害或已经中止不法侵害行为的人受到不应有的损害，这是不符合特殊防卫的本质要求的。
所谓不法侵害已经结束是指危害结果已经发生；或暴力犯罪行为已经中止；或侵害人已丧失了实施侵害的能力；或侵害人已逃离了现场等。特别应注意的是，特殊防卫不存在防卫过当，但仍存在事后防卫。这就要求暴力犯罪业已结束时，不得继续“防卫”。这时再实行“防卫”，加害于侵害人，只能是一种报复行为，对于保护合法权益已无作用。就正当防卫而言，在一般情况下，危害结果一旦形成，不法侵害即告结束，在不法侵害行为虽已造成了危害结果，但不法侵害人还未离开现场或刚离开现场，侵害行为所造成的损失还来得及挽回的情况下，应认为不法侵害尚未结束，对之仍可实行正当防卫。在这一点上，特殊防卫与正当防卫不同。由于特殊防卫仅是为了保护本人或他人的人身安全，在不法侵害人实施暴力犯罪行为离开现场后，其人身安全要么已经受到损害，要么再不会受到损害，故不允许实施特殊防卫。
四、必须是针对不法侵害者本人
特殊防卫是为了及时、有效制止一些特定暴力犯罪以保护合法权益而设置的一项特殊权利。只有反击、抵制不法侵害者本人，使其停止侵害行为或丧失侵害能力，才有可能达到特殊防卫权有效行使的目的。因而，特殊防卫权的行使必是针对不法暴力侵害者本人进行的。
有一种观点认为，所谓不法侵害者本人是指达到法定年龄、具有辩认和控制自己行为能力的人。如果对来自无刑事责任能力人的侵害行为允许实施特殊防卫，有违立法精神。 笔者对此不敢苟同。如前所述，刑法特殊防卫条款中的“犯罪”只具程序意义，而没有实体意义。只要不法侵害人实施了严重危及人身安全的特定暴力不法侵害行为，就可以依法行使特殊防卫权。基于此，没有达到刑事责任年龄的人和精神病人可以成为特殊防卫的对象。如果不允许对这种人的侵害进行防卫，就不利于对防卫人合法权益的保护。但是，如果行为人明知侵害人是没有达到刑事责任年龄的人或精神病人，则要尽量采取其他方法(如紧急避险)避免自己受到损害，只有在不得已的情况下，才可以对没有达到刑事责任年龄的人或精神病人实行特殊防卫。
在一定情况下，单位可以成为暴力犯罪的主体，但它绝不能成为特殊防卫的防卫对象。单位作为一个人和物的集合体，不具有自然人那样的生命健康权利，倘若对之实施特殊防卫是不可能造成伤亡后果的，而刑法第20条第3款明确规定，防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。显然，特殊防卫的防卫对象只能是自然人。当然，对以单位名义实施暴力犯罪的自然人可以行使特殊防卫，但此时，此种防卫针对的实际上仍是自然人犯罪。
总之，特殊防卫的构成是一系列主客观因素的有机统一。上述四个方面是成立特殊防卫的必备条件，缺一不可。这是正确行使特殊防卫权，见义勇为，维护公民自身或他人的合法权益所必须掌握的。
参考资料：
1、姜伟：《新刑法确定的正当防卫制度》，《法学家》1997年第3期。
2、黄明儒、吕宗慧：《论我国新刑法中的无限防卫权》，《法商研究》1998年第1期。
3、丁慕英等主编：《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版。
特殊防卫权范文第4篇
正当防卫的成立条件，是指制约和决定防卫行为符合法律规定的诸要素，它决定着防卫行为是否合法，是区分一个行为是正当防卫还是危害社会的行为的标准。正是正当防卫的条件才使正当防卫与非法的侵害区别开来，也使正当防卫有别于防卫不适时、假想防卫、防卫过当等具有一定社会危害性的行为。如果滥用或不正确、不恰当地行使这项权利，不仅不能起到保护合法权益的目的，甚至有可能侵犯国家、公共利益、或者他人的合法利益，危害社会，酿成新的犯罪。因此，行使正当防卫权应当符合严格的条件。
关键词：正当防卫特殊防卫必要限度
一一般防卫成立的要件
1.正当防卫的前提条件
正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，因此，行为人只有在面临正在进行的不法侵害时才能实施正当防卫。如果不存在这一前提条件，行为人致人损害的行为必然不是防卫行为，更不是正当防卫。
作为正当防卫前提条件的不法侵害与一般的违法犯罪相比有其自身的显著特点，主要表现在:
1.1.1现实上的侵害性
从词意上我们得出不法侵害是一种积极进攻并可能造成损害的行为，这种行为必须具有社会危害性，这是不法侵害的本质属性，即这是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。它必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，才能构成正当防卫的前提条件，否则正当防卫无从谈起。
1.1.2客观上的违法性
侵害的违法性要素，是成为防卫行为的合法性前提。侵害行为被认定为不法，即意味着这种侵害行为是违反现行法律规定的，为法律所不允许、对这种违背法律的强制规定或禁止规定的行为，被害人或者其他公民没有容受的义务，所以可以进行正当防卫。只要侵害行为客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为正当防卫的前提条件。
1.1.3形势上的紧迫性
刑法设定正当防卫的目的，是为了弥补国家权力的不足，因为国家不可能时时处处有效地保护公共利益、公民利益及其本身利益，紧迫性应为不法侵害的最显著特征。这种行为与危害结果之间的关系是紧密相连的，不法侵害行为一经实施，危害结果就随之可能发生。要注意的是，要求不法侵害有一定程度的严重性并不意味着不法侵害必须是犯罪行为，对一般违法行为也是可以实行正当防卫的，只要该不法行为具有紧迫性。
1.1.4效果上的可制止性
不法侵害的行为通常是积极作为的行为，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者即时即地挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时，也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人己经死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实行防卫行为。
2.正当防卫成立的时间条件:不法侵害正在进行
我国刑法明文规定，只能对正在进行的不法侵害才可以实行正当防卫。因此，不法侵害正在进行是防卫人可以实行正当防卫的时间条件。当不法侵害对合法权益的侵害和威胁还不是直接和现实的时候，如果实行防卫，则属于事前防卫;对已自动中止、被迫停止或者已经实施终了的不法侵害实行防卫的话则是事后防卫。两者均还不是正当防卫，是不适时防卫。由此可见，防卫时间不正确，防卫的性质就会发生改变，所以确定“不法侵害已经开始，尚未结束的标准至关重要。
1.2.1关于不法侵害开始时间的确定标准
不法侵害的开始，包含两种含义，一是犯罪行为的开始，二是一般违法行为的开始。对于犯罪行为的开始，应当以犯罪的着手为重点与中心，并结合实际情况来研究确定。犯罪行为的着手与犯罪行为的实行是不同的，实行，是实施相当于构成条件的行为，着手，是实行的开始。在我国刑法理论中，所谓着手，就是指行为人已经开始实行刑法分则所规定的某一具体犯罪构成要件的行为。着手是犯罪实行行为的起点，是实行行为不可分割的有机组成部分，着手也表明行为人决意实施犯罪，己从追求犯罪结果发生的预备行为转为直接追求犯罪结果发生的实行行为。对于不法侵害是否开始的认定，应以不法侵害的程度作不同的分析。对于犯罪行为，以犯罪着手为不法侵害的开始，以个别情况下尚未着手为不法侵害已经开始的例外;对于一般违法行为，应以其进行到一定程度足以形成侵害的紧迫性时，才能作为不法侵害的开始，始能进行正当防卫。因为一般不法侵害一开始是难以形成侵害的紧迫性的。
1.2.2不法侵害的结束
关于不法侵害的结束，理论上有行为停止说、离开现场说、事实结束说、危
险状态排除说和结合说之争。行为停止说认为应以侵害行为是否停止作为判断侵
害是否结束的标准，离开现场说认为应以不法侵害者是否离开现场作为判断侵害
是否结束的标准，事实结束说认为应以不法侵害的事实是否结束作为判断侵害是
否结束的标准，危险状态排除说认为应以不法侵害的危险状态是否排除作为判断
侵害是否结束的标准，结合说则主张以排除危险说为基础，结合其他学说分析判
断。
在上述几种观点中，危险状态排除说对不法侵害的结束的把握最为准确。设立正当防卫的目的就是保护合法权益，只有当合法权益直接面临危险或正处于危险状态时才有行使防卫权的必要，当危险状态结束时自然就没有实施防卫行为的必要。行为的停止、行为人离开现场只能说明危险状态有可能已经排除，而不能得出危险状态必然已经排除的结论。比如说，在非法拘禁的场合，侵害人在实施非法拘禁行为后离开现场，但被侵害人的人身自由被剥夺的状态仍在持续中，可见，行为停止说和离开现场说存在明显缺陷。事实结束说没有明确指出是事实是指不法侵害的行为还是行为造成的危险状态，对不法侵害的结束的表述过于笼统。结合说看似面面俱到，但在我们看来不法侵害的结束就是危险状态的排除，其他几种观点只能用来判断危险状态是否排除，不能直接作为判断侵害行为已经结束的依据。
一般认为，在以下几种情况下，可以确定危险状态已经排除：
①不法侵害行为已经实行完结，危害结果已经发生。
②不法侵害行为确已自动中止，侵害危险归于消失。
③不法侵害者已经被制服，或者已经丧失继续侵害能力。
3.正当防卫成立的主观条件:防卫人应具备防卫意图
刑法第20条第1款:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身，财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，对正当防卫明确规定了主观条件，即必须有防卫意图存在。所谓的防卫意图是指行为人认识到合法利益正在受到不法侵害，奋起保护合法利益，反击不法侵害的心理状态。笔者认为它是认识因素和意志因素的统一。认识因素就是行为人对与防卫有关的事实情况的主观反映。主要包括:
①防卫人首先应当认识正当防卫的前提条件，即存在紧迫的不法侵害。防卫人只有认识到存在不法侵害，才能产生防卫的动机。如果行为人认识到不存在不法侵害而实施所谓的反击行为则不属于正当防卫，而属于加害行为。另外防卫人不必认识不法侵害的性质，因为无论是一般违法行为，还是犯罪行为，只有侵害到合法利益，都可以正当防卫。
②防卫人必须认识不法侵害是否正在进行，即正确分清不法侵害的开始与结束的时间，否则就可能造成防卫不适时。
③防卫人必须认识不法侵害人。唯有此，才能明确具体的反击对象。以免伤及无辜，构成新的违法犯罪。
④防卫人必须认识正当防卫的强度。因为在紧急状态下，防卫人在惊恐、激动等情绪中认知能力会相对减弱，往往不能正确评价侵害的强度和防卫的强度。因此，只要防卫人认识到自己的行为强度是制止不法侵害的必需就够了。如果防卫人希望发生的防卫结果，是为了制止不法侵害发生的正当防卫行为应有的结果。那么他的防卫意志是合法的;如果防卫人希望不仅仅是制止不法侵害，更有加害的主观故意，换言之，防卫人明确认识到防卫行为可能明显超过必要限度会造成重大损害并且希望这种损害结果发生，那么，他的防卫意志是非法的，行为也是非法的。
所以我们说认识因素是意志因素的基础，而意志因素是防卫意图的核心，它决定着正当防卫的正当性。长期的司法实践表明，防卫意图对于防卫性质的正确认定有着极为重要的实践意义，是划清正当防卫与某些在客观上具备正当防卫的部分条件，但实际上是不法侵害行为的一个相当重要的标准。如果否定防卫意图在正当防卫成立中的必要性，则必然导致违法犯罪人以正当防卫为名，大行不法侵害之实，例如，互殴行为，为保护非法利益而进行的“正当防卫”行为，偶然防卫，等等。无不与正当防卫的立法宗旨相悖。
4.正当防卫的限度条件
在学界关于防卫的限度条件，有这样的三种学说：其一，以受侵害的法益与防卫行为所加害的法益，在价值上保持平衡作为认定的标准。其二，认为正当防卫必须是为避免不法侵害之惟一的方法，如果有其他方法可以避免不法侵害，防卫行为即为过当。其三，认为应当以客观上有无必要，作为衡量防卫行为是否过当的标准”。
正当防卫的限度条件，即防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫的限度条件——防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害就是正当防卫在量上的规定性。在这个规定性范围内，防卫行为才成其为正当防卫，才是有益于社会的行为，因而也是社会、政治、法律均给予肯定评价的行为。超过了这个规定性，防卫行为就不能成立正当防卫，而是防卫过当，是一种有害于社会、具有否定的法律政治评价、依法应当承担刑事责任的行为。
应当指出，正当防卫的“限度条件”和正当防卫的“必要限度”是两个不同的概念。根据刑法第20条规定，正当防卫的“限度条件”是防卫行为不能明显超过“必要限度”造成重大损害。换言之，只有那些明显超过“必要限度”且造成重大损害的行为才是不符合正当防卫“限度条件”的行为，而那些虽然超过了正当防卫的“必要限度”，但并不是明显超过，或者虽然明显超过了正当防卫的“必要限度”但并没有造成重大损害的行为，仍是符合正当防卫的“限度条件”的行为，因而仍能够成立正当防卫。
我国修订后刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。根据这一规定，我国刑法理论对正当防卫的限度要求采取的是必要说。必要说主张以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为为正当防卫的必要限度，也就是说，只要防卫行为是为制止不法侵害所必要，无论造成的损害是轻是重，防卫都属适当。可见，我国将必要限度放得相当宽，这一规定充分体现了我国为防卫人提供有力的法律保护，使之敢于、勇于向违法犯罪行为作斗争的立法精神。
二特殊防卫成立的要件
为了鼓励公民见义勇为，惩罚犯罪，保护防卫人的利益，刑法第20条第3款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。我国学术界一般将该规定称之为对“特殊防卫权”。目前，特殊防卫权设立条款的法律用语不规范、词意不明，在错综复杂的刑事案件中，特殊防卫权可能被滥用，不利于人权的保护。在司法实践中应当严格把握，以免被滥用。
1.当前特殊防卫的适用条件理论界论说
关于特殊防卫的使用条件，目前我国的理论界主要有以下几种不同的观点。
2.1.1二条件说
这种观点主要是从客观与主观两个方面进行分析。主观条件:防卫人在进行特殊防卫的时候对其防卫行为以及行为的结果必须具备一种以保护合法权益为目的的主观心理态度；客观条件：防卫人的实施特殊防卫的时候必须针对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他危及人身安全的暴力犯罪不法侵害者本人实施防卫的行为。
2.2.2三条件说
这种观点认为特殊防卫应具备以下三个条件：（1）防卫人针对的是严重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防卫的主体是任何公民；（3）防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为。
另一种观点认为适用该款的条件应当有以下三个方面：
①防卫的范围，必须是针对行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。
②防卫的时间，必须是正在进行的不法暴力侵害。
③防卫的对象，必须是不法暴力侵害者本人。
2.2.3四条件说
这种观点认为特殊防卫的适用条件应当具备以下四个方面：（1）行使特殊防卫的前提——必须有某种特定暴力犯罪存在；（2）行使特殊防卫的时机——必须是某种特定暴力犯罪正在进行之时；（3）行使特殊防卫的对象——必须是针对不法暴力侵害者本人实施的；（4）行使特殊防卫的主观条件——防卫人必须具有防卫合法权益的意图。
2特殊防卫的适用条件
相对而言，四条件说无疑是比较合理的，当然这种观点还有待进一步明确。在笔者看来，概括、归纳特殊防卫的适用条件应当注意以下两个方面，一是特殊防卫的成立条件应与一般防卫权衔接，应该从特殊防卫的特殊表现中去把握其重要的条件。从特殊防卫的特征看，其适用条件就应当是“正在进行的行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。二是特殊防卫的适用条件是由各种主、客观条件所构成一个有机统一体，各方面的条件必须同时具备，缺一不可。
2.2.1特殊防卫适用的主观条件
防卫合法权益免受正在进行的不法侵害，即行为人实施特殊防卫必须出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。这种防卫意图，是指防卫人已经认识到自己或他人的人身安全正在遭受严重的暴力犯罪的侵害，并希望以防卫手段制止不法暴力侵害、保护人身权益安全的心理态度。具体而言，应包括防卫认识与防卫目的两个方面的内容。其中，防卫认识，是指防卫人认识到严重的暴力犯罪的侵袭正在进行，法律所保护的人身安全正处于被侵害的危急状态，而自己的行为是在制止暴力犯罪的侵害，对不法侵害者造成的损害是制止不法侵害所必需的。
在上述认识基础上，促使防卫人产生防卫动机，进而推动或引起其实行正当防卫。防卫目的，是指防卫人在防卫认识的基础上，希望通过防卫行为达到保护合法权益免受不法侵害的心理态度。我国刑法中的特殊防卫必须是出于防卫的意图，即以制止暴力性犯罪侵害，保护合法权益免受侵害为目的，才能成立。如果基于加害不法侵害人的犯罪故意，则可能构成故意犯罪。
2.2.2特殊防卫的时间条件
某种特定暴力犯罪正在进行，是实行特殊防卫的时间条件。只有在这种特定暴力犯罪正在进行时，才有必要行使特殊防卫这一特殊的救济措施。如果还没有现实地发生某种特定暴力犯罪或者某种特定犯罪已经结束，被侵害人的损害已经无法挽回，也就失去了特殊防卫的意义。
2.2.3特殊防卫的主观条件
特殊防卫的主观条件是指防卫人实施特别防卫时对其防卫行为以及行为的结果所应具有的一种以保护合法权益为目的的心理态度。在我国特殊防卫必须是出于防卫心理，以制止不法侵害为目的，而不能基于故意加害的犯罪故意。这就排除了防卫挑拨的合法性，同样对相互的非法侵害行为也不能实行特殊防卫。当然如果是互殴行为的双方，其中一方已完全停止殴斗行为，而另一方以继续殴打实施严重暴力犯罪行为的，应当允许特殊防卫。大家都知道，防卫人在受到不法暴力的侵害时，其心理状况一般是惊恐、紧张，故只要他能认识到此种侵害已严重危及他的人身安全，就可以主张特殊防卫，而不能过分强求其认识的准确程度。
三结语
特殊防卫权范文第5篇
一、 认定正当防卫的必要限度应遵循的基本原则……………………………1
二、 对正当防卫明显超过必要限度的理解……………………………………3
三、 第三人防卫的必要限度……………………………………………………4
四、 国家、公共利益和财产及其它权利防卫的必要限度……………………6
论 文 摘 要
正确理解正当防卫中的必要限度对于准确适用关于正当防卫的规定十分重要，本文笔者通过多年的实践经验和电大相结合，针对正当防卫中的必要限度略抒己见，主要从认定正当防卫的必要限度应遵循的基本原则，对正当防卫明显超过必要限度的理解，对第三人防卫限度的理解，国家、公共利益和财产及其它权利防卫的必要限度等四个方面对正当防卫中的必要限度进行阐述。笔者认为应将足以制止不法侵害的实际需要作为认定正当防卫必要限度所应遵循的基本原则，而为保护公民的人身安全而行使特殊防卫权应根据是否严重危及人身安全来综合考察分析，作出的判断。而正当防卫明显超过必要限度就是防卫过当，对是否超过必要限度，要从主、客观两个方面和不法侵害的紧迫性、危害性去理解，才能更好地把握正当防卫的必要限度。正当防卫不仅受害人本人可以防卫，第三人也可以采取正当防卫行为。第三人的防卫必须具备正当防卫的前提条件、时间条件、对象条件，同时也必须符合正当防卫的必要限度条件才能构成。根据防卫所保护的权益不同，构成正当防卫的必要限度也不同，国家、公共利益的防卫限度可分为一般情况和紧急情况下的防卫限度，紧急情况下的防卫应按照绝对防卫执行，实行特殊防卫权，财产防卫是以财产免受或不受损失为必要限度，其他防卫是以达到制止不法侵害的防卫目的为必要限度。
关键词：正当防卫 防卫过当 第三人防卫 其它权利防卫 必要限度
我国刑法第二十条规定“为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属正当防卫，不负刑事责任”。“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。因此，正确理解和确定正当防卫的必要限度至关重要，怎样把握有限防卫的限度，亦即正当防卫的必要限度标准是什么？“等量论”开始倍受推崇，即正当防卫行为强度小于或等于不法侵害行为的强度，则肯定不会过当，然而在具体工作中，防卫限度是无法用斗量或用秤称的办法来衡量二者的强度，这样难以实现正当防卫的目的，不能有效地制止不法侵害。[1]在司法实践中涉及正当防卫的案件形形色色，都有各自的独特性。不法侵害行为的性质和强度不同，防卫利益的性质不同，时间、环境和地点不同，侵、防双方力量对比不同等等，都会导致正当防卫的必要限度的不同，这就需要我们把握一个原则，具体具体分析，既有利于正确认定正当防卫的必要限度，又有利于鼓励群众与违法犯罪行为作坚决的斗争。本文结合所学知识和社会实践就正当防卫中的必要限度问题略抒己见，敬请指导老师及各位师长、同学不吝赐教。
一、认定正当防卫的必要限度应遵循的基本原则
正当防卫不负刑事责任，是我国刑法的一项重要制度，它的主要意义在于保障公共利益和其他合法权益免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。刑法关于正当防卫的这一法定概念，更为确切、具体地揭示了正当防卫的，对于在司法实践中正确认定正当防卫行为的必要限度，科学地区分正当防卫与防卫过当都具有十分重要的意义。
1、以足以制止不法侵害的实际需要为正当防卫的必要限度。至于实际上“需要”还是“不需要”，不能以防卫人自己的主观认识为标准，否则就没有“过当”存在的余地了，因为任何防卫人都会说自己的防卫行为是必需的；也不能以审判人员的主观认识为标准，否则，不同的审判人员会有不同的标准，实际上也就没有标准了，正确的只能是依据当时、当地的客观情况为标准。因此，在认定防卫行为时，对制止不法侵害是不是实际需要的问题上，必须考察以下四个方面，才能作出科学的判断。
一是要从不法侵害的性质上来看。如果不法侵害属于杀人、抢劫、强奸、爆炸等严重危及人身安全的暴力性犯罪，防卫行为的强度不论有多大，都应认为是实际需要的，既使造成不法侵害者死亡，也不存在过当的问题。如果不法侵害只属于一般的小偷小摸，一般的侮辱或殴打，则不需要采用重伤或致死的去防卫。如果不法侵害只属于轻微的违法行为，则不必采取正当防卫的手段去解决，否则，对一切违法行为皆广泛地适用正当防卫，可能给某些动辄行凶、随意杀人、伤人的人以可乘之机。[2]
二是要从不法侵害的强度上来看。这里所说的强度，是指不法侵害行为作用于犯罪对象的力量大小。防卫的强度与不法侵害的强度应当是一种水涨船高的正比例关系，既不法侵害的强度大，防卫的强度应跟着大，不法侵害的强度小，防卫的强度也跟着小。一般来说，在防卫强度小于或相当于侵害强度的情况下，既使造成了重大的损害，也应认定为是需要的，不存在过当的问题；在防卫强度大于侵害强度的情况下，如果没有造成重大伤害，虽可以认定为不需要，但不存在过当的问题；在防卫强度大于侵害强度且造成重大损害的情况下，也不能轻易地认定为过当。是否过当还应从不法侵害的性质、被保护的权利的性质以及不法侵害的缓急上来具体分析来决定。
三是要从正当防卫保护的权益的性质上来看。一般来说，为保护重大的合法权益，既使防卫的强度比较大，造成的损害比较严重，也应认定为实际需要，不存在过当问题。如为防止银行、枪、弹、仓库被抢，为防卫国家安全或公共安全，防卫公民的生命安全等等，而致不法侵害者死亡，也是必需的，不属于防卫过当。当然这不是绝对的，在特殊情况下，虽然防卫保护的是重大的合法权益，但若不法侵害的强度小，则不必致侵害者于死地；如果保护的是一个轻微的合法权益，则不允许使用重伤、致死的方法去防卫。如某甲为侮辱某乙，逼迫某乙跪下磕头，某乙就一刀捅死了某甲。又如某丙抢了某丁的一顶帽子，某丁就将某丙打伤致残，以上两种情况都不能认定为实际需要，而应认定为防卫过当。
四是要从不法侵害行为的缓急上来看。侵害的缓急，是指侵害的紧迫性。一般来说，不法侵害行为发生的突然，防卫行为往往是仓促应战，而来不及判断侵害行为的性质和强度，因而在此种情况下的防卫行为即使造成了重大的损害，也不轻易认定为过当。
2、特殊防卫权的行使以严重危及人身安全为必要限度。刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。这条规定赋于防卫人了特殊防卫权，即无限防卫权。这是针对暴力性犯罪的特点来考虑的。对这些暴力行为，只要其达到了严重危及人身安全的限度，就允许防卫人实施特殊防卫权，这正是为了维护法律的尊严及法律面前人人平等原则。正当防卫的立法本意是鼓励公民利用正当防卫这一法律武器，积极同犯罪行为作斗争，保护公民自卫权和见义勇为行为。
在司法实践中，对此类防卫行为是否过当的问题要特别慎重，不能对防卫者提出过于苛刻的要求，不能轻易地认定为过当。尤其是在防卫者为了保护国家或他人的合法权益时，更要慎重对待。把握好正当防卫的必要限度原则，有利于进一步增强和提高公民与违法犯罪行为作斗争的积极性，促进社会主义文明进步，否则将会挫伤公民同违法犯罪行为作斗争的积极性，违背立法的意图。
同时，也必须看到，无论是从立法意图还是从刑法条文中这种“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为”的表达方式来看，那种认为上述犯罪无论是采用什么手段实施，达到什么程度，都可以对之进行特殊防卫的观点，也严重违背了刑法第二十条第三款将特殊防卫限于暴力犯罪的立法精神，从而与罪刑法定原则相悖。如采用投毒手段杀人，以不作为杀人，以诱骗手段绑架，对这些行为事实上不存在防卫的问题，更谈不上特殊防卫。同时，并不是所有的“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为都具有严重危及人身安全的发生，如果对其他暴力犯罪行使特殊防卫权要求防卫人人身安全受到严重危及，而对上述四种犯罪不加限制，这就使防卫权适用的标准不一致，而这种不一致对犯罪人来说，无疑是不公平的。因此，从立法意图及法条规定来看，必然应以严重危及人身安全的暴力犯罪来严格限定法条中行使特殊防卫权的必要限度。
二、对正当防卫明显超过必要限度的理解
正当防卫是法律赋于公民在特殊情况下的一种特殊权利，正当防卫权利的使用必须有严格的条件限制，必须防止滥用正当防卫权利。正当防卫权利的客观条件是防卫人在防卫心态支配下实施正当防卫行为的客观因素的总和。它包括正当防卫的前提条件、防卫对象条件、防卫时间条件和防卫限度条件等方面。防卫挑拔、互殴案件，都不存在正当防卫问题。为保护一个很小的利益，借正当防卫之机而将轻微的侵害者置于死地，也属于滥用正当防卫；不法侵害者已停止了侵害行为或不法侵害者已经被制服或不法侵害者已经失去了继续实施不法侵害的能力时，继续对侵害者实施打击，致其重伤或死亡的，也属于滥用正当防卫。
根据不法侵害的紧迫性和危害性，可以把握正当防卫的必要限度，刑法第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。但是应当减轻或免除处罚”。这就是防卫过当。刑法显示出采纳“必要”说的观点，增加了“明显”和“重大”的规定。这有利于公民行使正当防卫权保护自己的合法权益。但在司法实践中，仍不易掌握必要限度之尺度。笔者认为判断何为“明显超过必要限度”应包括主观、客观两方面之判断。
1、从客观方面来讲，可将受损害的权益分为人身权与财产权两大部分，对财产权的保护不宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。正当防卫既是授权性规范又是禁止性规范，不能走向任何一个极端，为保护一般的或较小的合法的财产而损害不法侵害者的生命权益，也是违反其应遵守的义务的。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此防卫行动系实现目的所绝对必要的，所采取的防卫手段与犯罪行为之严重性相一致时，完成该防卫行动的人不负刑事责任。体现了即使为防止某项财产的重罪侵害，也不容许使用致命暴力。对人身权的侵害，分为致命性暴力侵害与非致命性暴力侵害，对致命性暴力侵害即严重危及人身安全，能致人死亡或重任的暴力，可以加以无限度的特殊防卫，体现了对严重犯罪实行严厉惩罚的精神。我国刑法第二十条第三款的规定也鲜明地体现了这一点。对非致命性暴力侵害，则应依据“必要说”，从实际出发，全面考察不法侵害的个人情况，所保护的权益大小和他的环境，以及案件发生的时间、地点、条件等各种因素，才能作出正确的判断，特别应注意时间（如深夜）、地点（如荒野、偏辟地）等对防卫限度的。
2、主观方面来讲，应充分考虑防卫人当时的心理。因为不法侵害往往带有突发性和瞬间性，在此种情境下，防卫人一般是很难判断正在发生的侵害行为是违法还是犯罪，而且，违法行为与犯罪行为之间是可以互相转化的，它们之间没有不可逾越的鸿沟，有些行为只是程度上的差别而已，违法行为在量的积累方面达到一定的程度，就会发生质的变化。成为犯罪行为。如防卫人遭到突然的不法侵害时一味强调侵害人的主观意思，势必要求防卫人在实施防卫前，必须弄清不法侵害人主观意思及其责任能力如何，但是，谁都知道在这种突发危急时刻防卫人是不可能有能力和时间来确认的。所以，在不法侵害进行的紧迫过程中，对违法和犯罪都允许实行正当防卫。[3]防卫人的恐惧、惊慌心理因素出于人的本能进行防卫而造成的损害，即使造成较重大损害也不应认为“明显”超出正当防卫的必要限度。这对于我们理解正当防卫的必要限度标准会有裨益。同时，在司法实践中掌握正当防卫必要限度，还要从不法侵害者和防卫者两个方面来分析比较，如不法侵害的性质、手段、缓急、主体及主观方面，不法侵害的人数、工具造成或可能造成的后果，防卫者的时间、地点、环境、体力以及主观认识等方面。
三、第三人防卫的必要限度
刑法第二十条第一款规定，正当防卫不仅受害人本人可以防卫，他人也可以为了保护受害人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取防卫行为。
如张某的妹妹张甲曾与陈某谈恋爱，张甲因陈某好逸恶劳，遂提出中止恋爱关系。陈某后多次殴打张甲，要求恢复恋爱关系，张甲未答应，还将被打的情况报告了派出所。2002年4月某日，陈某身藏匕首一把，三刃刮刀一把等在张甲回家的路上，准备报复张甲。张甲下班回家时，被陈某拦住，陈某拨出匕首，威逼道：“你跟我走！”张甲开始假装答应，后乘陈某不注意拨腿就往家跑，陈某在后紧追不舍。张甲逃回家中，并向正在睡觉的哥哥张某呼救，此时陈某追至张家，声称：“我让你们上告，咱谁也别活”。说着抓住躲在厨房里的张甲的头发将其摔倒在地。张某闻声赶到厨房，见陈左手掐住张甲的颈部，右手举起匕首，欲杀张甲，便冲上前抓住张某的衣服并顺手从案板上拿起菜刀，照陈某的头部连砍数刀。陈某被砍后仍持刀转身朝张甲扑来，但因失血过多倒地死亡。随后，张某到公安机关自首。[4]
按我国刑法第二十条第一款规定，第三人实施的正当防卫的成立也必须具备四个条件。第一，正当防卫的前提条件。[5]正当防卫的前提条件是必须有正在进行的不法侵害。“侵害”一词，顾名思义就是侵入、伤害的意思；而“不法”这是对行为的否定评价；不法侵害是指客观上违反法律秩序，对国家、、单位、个人利益造成损害或者危险，而为法律所禁止的行为。正当防卫的前提条件和负刑事责任的必备要素之间不该也不能划上等号。第二，正当防卫的时间条件。[6]正当防卫必须在不法侵害“正在进行”时采取，也就是说防卫必须在不法侵害已开始且尚未结束的这一时间段实施，既不能在不法侵害发生前先实施所谓的“防卫”，也不允许在不法侵害行为停止后再作“防卫”。第三人防卫的时间和被害人被不法侵害的时间是一致的。第三，正当防卫的对象条件。[7]无论是第三人还是受害人，正当防卫的对象只能是不法侵害行为人本人，而不能是对没有实施不法侵害的其他任何人，不法侵害人，既可以是单个人，也可以是一起进行不法侵害的共同犯罪人。第四，正当防卫的限度条件。[8]他人防卫的必要限度原则上应和受害人本人防卫的限度相一致，即有效地制止不法侵害所必需的限度。不法侵害的强度决定必要限度。不法侵害的强度是一个不好掌握的综合性指标。但是不法行为的性质，对客体已经造成或可能造成的损害结果，及造成这种结果的手段，工具和打击的部位等可以衡量出不法侵害的强度。在实施中应注意以下几点：一是第三人对人身的防卫，其必要限度与受害人本人防卫的必要限度相一致；二是第三人对国家、公共利益的防卫，不必受“必要限度”的限制，应按刑法第二十条第三款来执行。三是第三人对财产的防卫应严格把握必要限度，应以犯罪嫌疑人已经造成或可能继续造成更大的损害来确定其防卫的必要限度。
从本案的具体情况来看，首先，张某的行为是针对不法侵害行为实施的。陈某在张某的妹妹与其解除恋爱关系后，怀恨在心，携带杀人工具，企图杀死张甲，对这种严重的不法侵害行为，被害人及第三人张某不但可以而且应当实行正当防卫。其次，张某的行为是针对正在进行的不法侵害行为实施的。陈某左手掐住张甲的颈部，右手举起匕首欲杀张甲，张某所面临的不法侵害行为是正在进行的不法侵害。再次，张某的行为是对不法侵害者本人实行的。张某的行为是在陈某举起匕首欲杀张甲时才直接对陈某实行的。最后，张某的行为没有超过必要限度。张见陈某举起匕首欲杀张甲，唯恐其把妹妹杀死，才用菜刀朝陈某连砍数刀。从侵害和防卫双方的手段来看都使用的是刀子；均可能致死人命，二者基本上相适应的，因此，张某的行为没有超过必要的限度。综上所述，张某的行为属于正当防卫，并且没有超过必要限度，不应负刑事责任。
四、国家、公共利益和财产及其它权利防卫的必要限度
1、对国家、公共利益防卫的必要限度。由于国家利益、公共利益的特殊性，对其防卫也采用相应的防卫。根据对国家、公共利益不法侵害的轻重缓急程度，可分为一般情况下的防卫和紧急情况下的防卫。对万分紧急不采用较强的暴力就不足以制止犯罪嫌疑人的不法侵害行为而造成重大损害，应按刑法第二十条第三款的绝对防卫执行，不属于防卫过当，不负刑事责任。一般的情况下的防卫是指情况不是万分紧急，不采用较强的暴力也能制止不法侵害时所采用的防卫方法。此时的防卫就不能超过必要限度，否则就是防卫过当，要负刑事责任的。
2、财产防卫的必要限度。财产防卫的对象是财产免受或少受损失，对财产防卫的必要限度掌握的更加严格，不能超出必要限度。制止不法侵害的限度应以使财产免受或少受损失为限，超过这个必要限度就是防卫过当。具体地说，一是对非暴力的侵犯合法财产的案件。如盗窃、抢夺等，则用报告或扭送公安机关的防卫方法来制止犯罪嫌疑人对财产的损害，如犯罪嫌疑人反抗，则可根据刑法第二十条第三款规定的绝对无限防卫的方法实施对财产及人身的防卫。二是对暴力性的侵犯合法财产的案件，如抢劫，即使造成严重损害的后果，也不负刑事责任。三是对于其他侵犯公私合法财产的案件。如侵占、挪用公私资金、物资等，对财产的防卫应采取举报、控告、检举到政法机关，使政法机关立案查处，以达到公私合法财产免受或少受损失的目的。
3、对其他权利防卫的必要限度。其他权利是指除国家、公共利益、人身财产权利以外的权利，如权利、宗教权利等民主权利。对于民主权利的不法侵害时实施的防卫，就必须考虑必要限度，因为侵害公民民主权利不涉及人身生命安全，不是情况万分危急或不实施暴力的防卫方法就不足以制止不法侵害，不能采取暴力的防卫方法。如对于侵害公民选举权、宗教信仰权利等民主权利的防卫，则应采取向公安机关、检察机关举报，由政法机关立案侦查，以达到制止不法侵害的防卫目的。如果侵害者对被侵害人或他人的举报进行暴力性打击报复的，被侵害人可依据刑法第二十条的规定进行防卫。
资料：
[1]丁泽芸，正当防卫——有限防卫和无限防卫统一，《刑法施行疑难问题与适用》第234页，杨敦先、苏惠渔、刘生荣、胡云腾主编。北京：检察出版社 ，1999年4月第一版。
[2]、[3]王政勋，正当行为论[M]第123页、122页。北京：法律出版社，2000年2月。
