社会团体管理条例范文第1篇

关键字：社会团体成立

所谓社会团体，根据国务院1998年10月25日颁布的《社会团体登记管理条例》（以下简称《条例》）第2条的规定，指由公民或者单位自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。一般简称为社团。宪法（1982年）第35条规定了公民的结社自由，公民依法自愿组成社会团体的权利是结社自由的一个重要方面。

《条例》是我国目前关于一般社会团体进行法律调整的最重要的法律。除此之外，国务院还有少量的其他规定。但最主要的，是国务院有关部委（主要是作为登记管理机关的民政部）为了按照该条例的规定行使职权而的大量规定。

本文将主要以《条例》关于社会团体成立的条件和程序的规定为中心，对我国的有关法律制度（主要是行政规定）进行简单的梳理。由于社会团体成立的程序较为复杂，因此本文将其分为三部分讨论。

一、社会团体成立的条件

根据《条例》第10条的规定，“成立社会团体应当具备”六个条件。从该句话文字意思看，申请成立社会团体时应当符合这些条件，否则就不予批准。本文这里对这几个条件进行具体分析。

1、有50个以上的个人会员或者30个以上的单位会员；个人、单位会员混合组成的，会员总数不得少于50个人。

根据《条例》第2条第1款的规定，这里的“个人”应当指中国公民。中国法律没有禁止外国公民或者无国籍人在中国结社，但是需要根据其他法律规定。目前，关于外国人和外国团体结社的主要法律规定是1989年6月14日国务院的《外国商会管理暂行规定》。但是外国人或者外国团体如果想在中国组成商会以外的其他社会团体，则在目前还难以合法进行。

这里所说的“单位”，根据条例第2条第2款的规定，包括国家机关以外的组织。从该条的文字意思以及我国对于“单位”概念的一般使用来看，并不要求具备法人资格。所以，象合伙企业这样的无法人资格的企业，也可以成为单位会员。但是法人的分支机构能否成为单位会员，还有待解释。

这是《条例》对会员人数的最低要求。至于为什么法律上最低要求这样多的会员人数，为什么禁止人数少于这个数额的社会团体成立，有关政府官员对此的解释是，如果“会员过少，成立的社会团体就不具有一定的广泛性、代表性”。这种考虑尽管有一定道理，但是社会团体既然是作为公民、单位自愿组成的团体，仅在少数情况下公共利益要求其成员有“广泛性、代表性”（比如行业协会、商会等），但其他团体（比如联谊性团体）则没有进行这种要求的必要。这个要求使得结社自由受到相当的限制。

如果社会团体的会员人数因为会员死亡、退会等原因而低于这个法定人数时，是不是导致社会团体的解散，《条例》并没有规定。从法人的一般原理来看，似乎应当导致社会团体的解散。

2、有规范的名称和相应的组织机构。

什么是“规范的名称”，《条例》第10条第2款中有规定。“社会团体的名称应当符合法律、法规的规定，不得违背社会道德风尚。社会团体的名称应当与其业务范围、成员分布、活动地域相一致，准确反映其特征。全国性的社会团体的名称冠以”中国“、”全国“、”中华“等字样的，应当按照国家有关规定经过批准，地方性的社会团体的名称不得冠以”中国“、”全国“、”中华“等字样。”这个规定还是相当笼统，行政机关在决定名称是否“规范”方面有相当大的自由裁量权。

关于行政机关对于社会团体名称进行审查的一个例子，是民政部社团管理司在《关于＜琼崖地下学联联谊会＞申请登记有关问题的复函》（1990年1月25日）中，针对海南省民政厅的《关于琼崖地下学联联谊会申请登记有关问题的请示》，答复道：“在革命斗争年代，党的秘密组织是党联系群众的桥梁和纽带，为中国革命的解放事业做出了贡献。但随着全国的解放，这些党的秘密组织已经完成了历史使命而自动宣告解散。现已时隔四十年，我们认为不宜再以过去的秘密组织为名组成新的社团。”

关于“相应的组织机构”到底应当有什么，分别应当按照什么程序来工作，法律中没有规定。《条例》中对社会团体的组织机构只是在第14条关于社会团体的筹备工作时，提到了会员大会或者会员代表大会、执行机构、负责人和法定代表人。

另外还需要注意，《条例》对于社会团体成立条件的规定是第10条，其前的第9条规定申请成立社会团体应当经业务主管单位审查同意后，向登记管理机关申请筹备，其后的第11条规定发起人在向登记管理机关申请筹备时应当提交的文件，从法律解释的所谓“体系解释”方法来看，第10条似乎应当指在申请筹备时应当具备的条件。如果这样理解，则这里就存在着矛盾。因为这意味着在申请筹备之前就应当具备“相应的组织机构”，可是既然尚未经批准筹备，则尚不能合法地开展任何活动，如何建立“组织机构”？

而且，《条例》要求的申请筹备成立社会团体所需要提交的文件中，并没有与这个条件相应的要求。结合后面第14条的规定，应当认为关于“相应的组织机构”的要求指第14条所规定的在筹备活动中应建立起的机构。

3、有固定的住所。

这里是要求社会团体必须有固定的办公场所，以便开展活动和接受管理。不论是自己享有所有权的房屋，还是租赁或者借用的房屋，都可以作为这里要求的“固定住所”。

4、有与其业务活动相适应的专职工作人员。

对于该条件的官方解释是，“社会团体根据其业务活动的需要及规模、经费、财产状况，应配备相应数量、专业知识结构、工作经验的专职工作人员，以保障其业务活动的正常开展。社团专职工作人员主要是指专门从事社团工作，由社团以自有资金解决其工资、保险和福利待遇，没有其他正式工作的人员。”

这一项规定要求社团必须有专职的工作人员，不可以全部为兼职。什么是“专职工作人员”？上面的解释显然强调是以在社团的工作为“正式工作”。立法理由如何，不得而知。

关于“与其业务活动相适应”，上面的官方解释强调了两个方面，即数量上足以进行业务活动，以及在能力上足以胜任业务活动。这个条件分析起来更加模糊。既然这是社会团体成立的条件，则在成立之前就应当满足这个条件。难道要社会团体在成立前就将以后开展活动时才需要的工作人员都提前全部聘用？数量上，有时两个专职人员可以胜任一项工作，一个专职人员加上3个兼职人员也可以胜任，那么怎样才算是足够？这里对于其资格、能力作如此的要求，但又不象其他法律对于多种经纪人或者教师规定了详细的任职资格（实际上也不可能），那么如何判断其是否胜任？

而且，-

这里规定的实际效力也值得怀疑。因为在后面将要谈到的申请社团成立登记所需要的各种文件中，都没有要求申请人提供有专职工作人员的证明文件，在《条例》第六章“罚则”部分所规定的各种应当处罚的行为中，也没有将未设置专职工作人员或者其能力欠缺作为应当处罚的事项。那么，这里将此规定为成立社会团体的条件之一，到底有什么意义？

5、有合法的资产和经费来源，全国性的社会团体有10万元以上的活动资金，地方性的社会团体和跨行政区域的社会团体有3万元以上的活动资金。

这一项首先规定社会团体的资产和经费来源问题。社会团体在成立之前就应当对于将来的资产和经费来源有所谋划，法律上要求这种来源应当是合法的。一般来说，合法的资产和经费来源主要是会员缴纳的会费、捐赠、政府资助、开展有偿服务的收入、举办的经济实体所上交的利润等。当然，作为一项成立条件，它在申请程序中的体现仅仅是须在章程中写明，而且只要从文字上看是合法的，就应当认为符合要求。至于以后有非法取得资产、经费的行为，则是以后行政机关进行监督管理的问题了。

本项还规定了社会团体应当具有的最低活动资金数额。关于所谓“活动资金”的含义，是否就是指社会团体所拥有的全部财产的价值，还缺乏法律上的解释。另外，这个“活动资金”可以体现为何种财产形式，也没有类似公司法第24条（股东可以用货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资）那样的确切规定。

社会团体的活动资金，需要在申请筹备的时候即已经缴足，并经过验资。

6、有独立承担民事责任的能力。

关于这个条件，官方的解释是，“它是对社团法人应具备的几个条件的概括，具备了前面几个条件，独立承担民事责任就有了基础。可以这样说，独立承担民事责任，是社团法人成立的核心条件。这个核心条件，又是以社团法人需要具备的其他条件为基础的。”这段话的意思令人费解，没有说明其作为“成立条件”而必须在申请成立前符合何种要求。从逻辑上说，一个组织只有在取得法人资格以后，才谈得上独立承担民事责任，所以本项不应指独立承担民事责任的资格。如果将其理解为具备承担民事责任的基础的话，那就是财产问题，即需要具有一定的财产。可是财产问题在前面的第5项条件中已经涉及，这里没有必要又专列一项并以更加笼统的语言加以重复。所以，这一项规定到底含义是什么以及如何适用，还是一个应当探讨的问题。

总的来说，《条例》第10条关于社会团体成立条件的规定内容非常模糊，有的条件很难实际适用。从立法技术上看，即便不设本条规定，《条例》在规定社会团体成立的程序时也必须将这些条件规定进去。现在将成立条件与成立程序分开规定，出现了大量的重复，而那些没有在成立程序中作要求的“成立条件”，则事实上形同虚设。

并且，如果把这一条理解为一个说明性的而无须实际适用的规定，它也没有把社会团体成立所应当具备的所有条件都概括进去。比如，《条例》第13条第1、2项关于社会团体宗旨与业务范围的规定

二、社团成立的程序

（一）：向业务主管单位申请筹备根据《条例》第9条的规定，社会团体的成立首先需要向业务主管单位提出筹备申请并经其审查同意。

所谓业务主管单位，根据《条例》第6条第2款规定：“国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府有关部门、国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的组织，是有关行业、学科或者业务范围内社会团体的业务主管单位。”业务主管单位负责社会团体的筹备申请、变更登记、注销登记前的审查，监督、指导社会团体依法并根据章程开展活动、负责年度检查的初审等行政管理事务。

业务主管单位的确定，主要根据活动范围以及业务范围来确定。（1）《条例》在第7条规定了登记管理机关的管辖，实际上这种管辖也适用于业务主管单位，也就是，全国性的社团，由中央级的业务主管单位主管，地方性的社团，则由地方的业务主管单位管理。（2）根据业务范围来确定。比如，司法行政机关主管法学社会团体，建设部主管建设方面的社会团体。民政部《关于＜社会团体登记管理条例＞有关问题的通知》（1989年12月30日）中规定，社会团体的业务主管部门主要是指各级政府的职能工作部门和党的工作部门；有的社会团体业务主管部门不便由政府工作部门或党的工作部门承当时，经民政部门与有关业务部门协商同意后，也可依委托有能力进行资格审查和业务指导的其他单位承担这一职责。委托的情形，例如民政部、国家科委委托中国科学技术协会管理全国性自然科学、技术科学和科普性社会团体，民政部、国务院侨办委托全国侨联管理华侨类社会团体。受到委托而作为业务主管单位的，范围非常广泛，有事业单位、社会团体以及企业。

由于业务主管单位的审查同意是成立社会团体不可缺少的第一步，所以如果不能正确地找到业务主管单位，将无法合法地成立社会团体。

那么会不会出现找不到的情况呢？这似乎奇怪，但却不是不可能。在司法部副部长徐瑞新的一次重要讲话中，他说：“这里我想特别对业务主管单位审查申请登记……（的）职责作说明。……对于已经成立的社团……，在经过一段时间后，业务主管单位管理该社团……的活动超越本部门的职能范围，或者因机构改革，业务主管单位已经不再具备原来的管理职能，或者该社团……不接受业务业务主管单位的指导、监督和管理等，业务主管单位可以向登记管理机关提出不再作为该社团……的业务主管单位。在规定的时间里，该社团……如找不到业务主管单位，登记管理机关将按照条例的规定，以该社团……不具备成立条件予以注销。”

这段讲话虽然说的是社团的注销问题，但是与社团的成立问题也有关。那就是，如果由于某种原因使得各个政府机关在管理社会团体的权限上出现空隙，以至于某个申请成立的社会团体没有对其申请的业务有主管权限的政府部门，是否就可以以此为理由而拒绝这类社会团体的成立？笔者以为，结社自由是公民的基本宪法权利，其范围只受法律的限制，而与行政机关的内部职权划分无关。所以，如果出现了上述情况，如何为申请成立的社会团体确定一个业务主管单位是政府的职责，而不是让申请人自己去“找”。所以，如果出现这种情况，一个试图申请筹备的社会团体因为没有相应的业务主管单位而无法提出申请，这本身就是行政机关拒绝履行法定职责的一种情形，申请人可以提起行政诉讼。

社会团体的发起人，应当首先向业务主管单位提出筹备申请。关于向业务主管单位申请时应当提交什么文件，业务主管单位应当在多长时间内作出同意或者不同意的决定，《条例》没有明确规定。这可能是因为登记管理机关仍然享有全面审查社会团体的成立是否符合法律规定的权力，业务主管单位的审查对登记管理机关并没有约束力，仅仅是一个初步审查而已，登记管理机关有权对所有已经经过审查的事项重新审查并独立作出决定。所以，法律对于业务主管单位的审查问题没有作出很明确的规定。从逻辑上说，似乎可以参照《条例》第11、12条规定的发起人向登记管理机关的申请筹备时需要提交的文件，以及审查程序。

国务院的一些部委为了履行作为社会团体业务主管单位的职责，了一些行政规章。比如，对外经济-

贸易部的《对外经济贸易社会团体管理办法》（1991年2月26日），广播电影电视部《广播电影电视社会团体管理暂行办法》（1992年3月24日），国内贸易部的《流通行业全国性社会团体管理暂行办法》（1995年1月3日），司法部的《专业法学社会团体审批办法》（1993年6月22日），等。

如果发起人认为业务主管单位的不同意的决定违反了法律规定，可以根据《行政复议法》提起行政复议，也可以根据《行政诉讼法》的规定向法院提起行政诉讼。

三、社团成立的程序（二）：向登记管理机关申请筹备登记管理机关的两次审查是社会团体成立所需要经过的主要程序。

《条例》第9条规定，申请成立社会团体，经业务主管单位审查同意后，发起人应当向登记管理机关申请筹备。

所谓登记管理机关，根据《条例》第6条第1款规定：“国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门是本级人民政府的社会团体登记管理机关。”登记管理机关负责社会团体的成立、变更、注销的登记，年度检查以及对社会团体的违法行为进行行政处罚等事务。

登记管理机关的确定问题，根据《条例》第7条规定，“全国性的社会团体，由国务院的登记管理机关负责登记管理；地方性的社会团体，由所在地人民政府的登记管理机关负责登记管理；跨行政区域的社会团体，由所跨行政区域的共同上一级人民政府的登记管理机关负责登记管理。”

（一）申请筹备时需要提交的文件社会团体的发起人向登记管理机关申请筹备时，根据《条例》第11条的规定，应当提交下列文件：

1、筹备申请书。

根据民政部监制的《筹备成立社会团体申请表》，其内容与章程的内容有很大重合，主要有住所、活动资金数额、活动地域、经费来源、会员数量、宗旨、业务范围、筹备发起人情况、拟任负责人情况。

申请书中有些要求的内容也许会给人们带来困扰。比如会员数量，由于社会团体还没有成立，这里的“会员数量”到底指的是什么数量，还值得探讨。如果将这个数量理解为当时已经明确表示将加入社会团体成为会员的人，则似乎过于苛刻，如果理解为社会团体发起人所估计的将来可能招收的会员的数量，则任意性非常大，并且这对于仅仅在发起阶段的社会团体来说，这可能是很难准确计算的。并且，《条例》并没有要求提交关于会员人数的证明文件，所以，这个栏目的填写可能有很大的随意性。

2、业务主管单位的批准文件。

3、验资报告、场所使用权证明。

这一要求表明，《条例》的10条的5项规定的资金，必须在社会团体申请筹备之前就已经全部到位。验资报告应当由具有法定资格的验资机构出具。《条例》的10条第3项规定的“固定的住所”，也必须在社会团体申请筹备之前就已经取得。申请时应当提供房屋的所有权证明或者房屋租赁合同等证明文件。

这一强制性的要求使得社会团体在开始筹备之时就已经“拥有”一定的财产，这对于保障与筹备中的社会团体发生民事关系的债权人是有利的，但是我们还应当看到，这个时候仅仅处于社团的筹备期，离社团的真正成立还有相当时间，这会造成在社会团体正式开展业务之前资金将长期闲置，以及为了取得或者维持“固定的住所”而必须支出大量的费用。如果以后没有被登记管理机关批准，则因此造成的损失将会更大。

事实上，在申请筹备时就要求必须资金全部到位并且取得场所使用权，是没有什么必要的。因为，登记管理机关在审查筹备申请时，主要审查的是宗旨、业务范围、发起人与拟任负责人的情况、章程草案等问题，筹备期间的社会团体并不能开展任何业务活动，所以要求社会团体在申请筹备前就具备这样的条件没有实际意义。完全可以让社会团体在经批准筹备、并经过筹备工作后，在申请正式登记成立时，再要求提供验资报告和场所使用权证明。

4、发起人和拟任负责人的基本情况、身份证明。

按照官方的解释，所需提供的包括发起人和拟任负责人的工作简历、身份证明、奖惩情况等内容。简历材料需经本人所在单位的人事部门出具审核意见并加盖公章。这里说的“审核意见”是仅仅为对于发起人、拟任负责人的基本情况证明其真实性，还是说他们作为发起人、拟任负责人需要经过所在单位的人事部门审核并且同意，从这段话本身来看不是很清楚。其含义到底如何？民政部《关于清理整顿社会团体审定和换发证书工作的通知》（1998年11月3日）中规定：“社会团体的负责人应当经过所在单位的人事部门和业务主管单位审核后，再由社会团体按其章程规定的民主程序选举产生。”尽管这个规定是为了对已经成立的社会团体进行清理整顿而的规定，但是它反映出了现行的社会团体负责人选任程序，筹备成立中的社会团体没有理由采用不同的程序。所以，依次推断，发起人和拟任负责人的基本情况不仅需要其所在单位进行证明，更需要所在单位人事部门的同意。显然这已经超出了《条例》规定的范围。

5、章程草案。

由于这时还没有开会员大会或者会员代表大会（由于尚未合法地开始筹备，这时也不允许擅自召开，否则就属于《条例》第35条规定的“擅自开展社会团体筹备活动”），所以这里指的应当是发起人所草拟的章程草案。

《条例》第15条规定了章程应当具备的内容，这些内容在章程草案中当然应当具备，即，（1）名称、住所；（2）宗旨、业务范围和活动地域；（3）会员资格及其权利、义务；（4）民主的组织管理制度，执行机构的产生程序；（5）负责人的条件和产生、罢免的程序；（6）资产管理和使用的原则；（7）章程的修改程序；（8）终止程序和终止后资产的处理；（9）应当由章程规定的其他事项。

章程是社会团体自治的宪法性文件，是由会员按照一定的程序共同决定的。按照各国法律上的惯例，包括我国公司法上的规定，章程固然由团体成员共同决定，但是法律上会因为公共政策上的考虑而确定相当多的强制性法律规范，章程中的规定不得与这些法律规定相抵触。比如我国公司法关于公司组织机构的设置、各自的主要职权、工作程序等，都有强制性的规定。《条例》中无疑也有这样的规定，比如第29条关于社会团体的财产问题的规定，但是显然很不全面。

比如，关于社会团体的组织机构，《条例》几乎没有作出规定，只是在第14条关于社会团体的筹备工作时，提到了会员大会或者会员代表大会、执行机构、负责人和法定代表人，在第15条关于社会团体的章程中应当包括的事项中，规定应当包括“民主的管理制度，执行机构的产生程序，负责人的条件和产生、罢免的程序”。依此，似乎应当认为，除了法律上要求必须设置会员大会或者会员代表大会、执行机构、法定代表人外，是否还设置其他的机关，各种组织机构的工作程序、职权等问题完全应当交由会员通过章程决定。不过，民政部的有关规定则没有认同这样的推断。

1998年11月3日，民政部的《关于清理整顿社会团体审定和换发证书工作的通知》中，要求各级民政局对于社会团体要参照民政部制定的《社会团体章程示范文本》（以下简称《章程范本》）对社会团体的章程严格审核。在《章程范本》开篇-

的“说明”中，民政部表示，该范本是依据国务院《条例》和“国家有关政策”制定：“该范本的目的旨在为社会团体制订章程时提供依据，规范社会团体行为”：“社会团体制订章程，原则上应包括此章程所涉及的内容，并可根据实际情况作适当的补充。”可见，民政部的意思是要赋予这个范本以相当的强制性。不论这样做是否有越权之嫌，这个范本显然会因为民政部门的强制推行而对实际产生很大影响。这样，如果章程草案中的规定有与《章程范本》中的主要规定相抵触的情况的话，登记管理机关也许就会命令必须修改，否则就以此为理由而作出不批准的决定。

《章程范本》规定，社会团体应当设有会员大会（或者会员代表大会）、理事会（在理事人数较多的时候还应当再设置常务理事会），以及各自的工作程序和职权；理事长（会长）、副理事长、秘书长的任职资格和职权；资产管理、使用的原则；章程修改的程序；终止程序以及终止后的财产处理等。

（二）登记管理机关对筹备申请的审查

《条例》第12条规定，登记管理机关在收到第11条规定的全部有效文件之日起60日内，作出批准或者不批准筹备的决定。不批准的，应当向发起人说明理由。

需要注意，这里说的是在“全部有效文件”被收到后60日以内，所以如果发起人提交的文件不全，或者有的必备文件不符合要求（例如筹备申请书填写不完全），或者有的文件不是有效文件，比如业务主管单位的批准文件无效（例如，仅有单位领导签字但是没有加盖公章，或者盖的是主管单位的某个职能部门的章而非单位公章），则登记管理机关有权要求补齐有关文件，并且在补齐之后的60天内作出决定。如果提交的文件不全，登记管理机关也应当有权直接决定不批准。对此，《条例》第13条虽然没有明确将其作为不批准的理由之一，但是从第11条、第9条的规定显然可以推知这个结论。

登记管理机关在审查批准筹备过程中的审查，是设立程序中最关键的一步。“审查分为形式审查和实质审查。形式审查的主要任务是从表面上查验社团所提交的材料是否齐全，有无疏漏，以及材料内容有无明显错误等。实质审查是登记程序中至关重要的环节，它的主要任务是从宏观上考察社团是否符合社会主义物质文明和精神文明建设的需要，是否在某一学科和领域内具有权威性和广泛的代表性，从而判断该社团是否有成立的必要。审查的具体内容包括社团的名称是否同其业务范围、成员分布、活动地域相一致，社团的日常办事机构场所是否落实，以及有无必要的活动经费和正当的经费来源等，在完成这一审查后，还要作进一步的实际调查，以核实情况，验证社团送提供的材料的真实性。”

《条例》第13条规定了登记管理机关决定不予批准的几个主要理由。

1、有根据证明申请筹备的社会团体的宗旨、业务范围不符合条例第4条规定。

《条例》第4条规定：“社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策，不得反对宪法确定的基本原则，不得危害国家的统一、安全和民族的团结，不得损害国家利益、社会公共利益以及其他组织和公民的合法权益，不得违背社会道德风尚。社会团体不得从事营利性经营活动。”从这一条本身来看，是要求已经合法成立的社会团体的活动应当符合这些要求。但是第13条又确定，如果申请筹备的社会团体如果将来会违反这些规定而进行活动，则不予批准成立，应当认为这符合第4条规定的目的以及公共利益的维持。

分析这种不批准筹备的理由，有下面几点是需要特别予以研究的。

（1）“社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策”。社会团体如同所有的公民和组织一样，其活动应当符合宪法、法律、法规，这在法治社会中不言而喻的。不过，这里还规定社会团体必须遵守“国家政策”，什么是社会团体应当遵守的“国家政策”，目前学术界还缺乏研究。从实务上看，各个国家机关常常把自己向下级机关下发的各种文件称为“政策”，这些“政策”并没有制度化的公布方法，其中有的会因为各种偶然的原因而公布（主要是机关有选择地进行的汇编），也有的文件是不公布的。让社会团体遵守这些“政策”，包括不公布的“政策”，从法治原则看是有问题的。

（2）“宪法确定的基本原则”的含义。在宪法学中研究宪法的原则，有学理上的结论，比如有的教科书上将社会主义宪法的主要原则总结为权力属于人民原则，保障公民权利原则，社会主义法制原则，民主集中制原则。不过，这里《条例》第4条所说的“原则”显然指的是四项基本原则，即坚持中国共产党的领导，坚持马列主义、思想、邓小平理论，坚持人民民主，坚持社会主义道路。

我国宪法保障言论自由，不以思想治罪，仅仅个人有反对四项基本原则的思想，仍然属于个人自由的范围。但是如果宣传反对四项基本原则的思想，是否属于违法，抑或仅仅属于“政治错误”，则有时难以判断。但是无论是否构成犯罪，我国的行政机关在审查有反对四项基本原则行为的社会团体时，都是采取禁止的态度。国务院在1990年决定对社会团体进行清理整顿时，就决定对于“反对四项基本原则，长期宣扬资产阶级自由化”的社会团体，要“坚决取缔”。国务院在1997年再次决定对社会团体进行清理整顿时，又表示对于“散布资产阶级自由化观点”的社会团体要予以撤销。可见，政府是禁止社会团体宣传反对四项基本原则的观点的，这一点似乎可以作为对《条例》第4条所谓“不得反对宪法确定的基本原则”的解释。

对《条例》第13条第1项的进行解释，对于申请筹备的反对宪法确定之基本原则的社会团体决定不批准的情况，在逻辑上似乎可以分为两种情况。下面分别进行讨论。

第一，在申请社会团体筹备时明确提出以违反四项基本原则的目的为宗旨，则当然不予批准。

第二，虽然申请筹备的社会团体提出的宗旨和业务范围符合本条的规定，但是“有根据证明”其宗旨、业务范围违反四项基本原则的，对之也将不予批准。比如，数人发起成立文物爱好者协会，但是已经经过公安机关侦查发现发起人密谋利用该会进行反对共产党的活动，则将不予批准。

但是，如果仅仅是发起人个人有反对四项基本原则的思想，或者过去曾经进行反对四项基本原则的行为或者正在进行这样的行为，但是没有构成犯罪或者尚未被追究，但是并没有证据表明其申请成立这个社会团体是从事反对四项基本原则的行为，则是否可以作为“有根据证明”该申请筹备的社会团体的宗旨违反四项基本原则。对此，有关机关没有作出过明确的解释。但是，从政府的实践上看，实际上是禁止这样的团体成立的。比如，上海市的官员称，“1994年3月，由劳改、劳教释放分子与”“动乱精英保持密切联系的一伙人要求成立上海人权协会，目的是宣传西方的‘人权思想’，修改中国宪法等。我们坚决不予批准。”笔者认为，显然政府的推断不是没有理由，但是这种推断在某种程度上来说只是一种猜测而已，因为这些人成立的社会团体并不必然从事违法的活动。如果因此就禁止其结社，等于未经刑事审判便在相当程度上剥夺了其结社权，有违宪法的精神。

（3）《条例》第4条规定的其他情形。

《条例》第4条第1款所涉及的其他情形，实际是宪法所规定的几种公民义务（第52－54条）。人们行使结社权的时候，当然遵守宪法所规定的这些义务。《条例》此处不过是又加以强调而已。

在这些情形下的也有与前面谈到的“反对宪法确定的基本原则”基本相同的法律问题，对于这些问题这里就不多加讨论了。

《条例》第4条第2款规定社会团体不得从事营利性活动，所以社会团体的宗旨不得以营利为目的，其业务范围不能是进行营利性活动。

2、在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体，没有必要成立的。

民政部在《关于＜社会团体登记管理条例＞有关问题的通知》（1989年12月30日）中解释，“相同”是指社团的名称、性质、宗旨、任务等相同或基本相同，如“中国青年摄影家协会”与“中华青年摄影家协会”即属于“相同”的社团：“相似”是指社团名称虽有不同，人员构成也有差别，但实际业务活动属于同一业务领域的，如“民间文学研究会”、“通俗文学研究会”和“大众文学研究会”即属于“相似”的社团。

这种规定的目的在于，防止“社会团体的成立过多过滥，无序发展，社团之间业务交叉，重复发展会员，会员经济负担沉重。同时，在对外交往中，也易出现互相攀比、盲目竞争，产生不良的社会影响。”这种审查体现了登记管理机关试图将社会团体纳入到政府确定的社会政策的轨道上的态度，是一种非常积极地干预社会的态度。

在登记管理机关的实际审查过程中，走得要比本项规定要远得多。

在一本反映官方观点的书籍里提到，“社团的设立，要从经济发展与社会进步的需要出发，统筹规划，合理设计，不能盲目设置。”因此，成立社会团体不仅不得在同一行政区域内设置相同或相似的社团，而且应当有利于社会主义物质文明和精神文明建设，同时，要适应我国改革开放政策的需要，有利于促进国家某项事业的发展进步；组建社团必须在本业务领域内有相当的代表性，即，在社会需要或者事业发展方面确有需要，其负责人或者主要成员在本领域内要有一定的权威性和代表性，比如学术性社团要有学科带头人和权威的专家学者参加等。社团组建只有在具备上述各项条件的情况下，才能够批准其成立。有关实践，比如，民政部在《关于办理社会团体登记问题的复函》（1990年10月27日）中规定，成立联谊性社会团体必须坚持有利于祖国统一、民族团结，有利于政治、经济的稳定和科学、文化、教育事业的繁荣；一般不宜成立校友会、同乡会等联谊性社会团体：“鉴于以某一姓氏或者以某一姓氏为主体组成的宗族性社会团体和以某一地区为基础组成的联谊会等社团组织副作用较大，不宜批准成立。”民政部在《关于在社团清理整顿工作中对校友会问题处理的通知》（1992年4月21日）中又强调各级各类学校一般不宜成立全国性校友会，本省院校在本省成立校友会要从严把握，到外省成立校友会则一般不予核准。

3、发起人、拟任负责人正在或者曾经受到剥夺政治权利的刑事处罚，或者不具备完全民事行为能力的。

这是《条例》对发起人和拟任负责人的资格的要求。

所谓不具备完全民事行为能力的人，根据民法通则第12、13条的规定，指未成年人或者精神病人。由于结社行为是以发起人之间的合同作为基础，而社团的负责人要代表或者社团从事民事法律行为，这些行为都要求行为人有完全民事行为能力，并且他们要进行大量的公法上的行为，所以禁止未成年人、精神病人担任社团的发起人、负责人符合民法通则的规定。

所谓受到剥夺政治权利的刑事处罚，指根据刑法第54－58条规定所进行刑事处罚，根据刑法第54条的规定，剥夺政治权利包括剥夺结社的权利。所以，正在受到被剥夺政治权利刑罚的人不可以担任社团发起人、负责人是刑法规定的应有之义。但是，按照《条例》第13条第3项的规定，如果一个人曾经受到被剥夺政治权利的刑事处罚，则永远不可以再担任社团的发起人或者负责人。这一规定，超出了刑法规定的范围，等于延长和扩大了刑法上剥夺政治权利刑罚的时间和范围，实质上修改了刑法上的规定。根据宪法第62条第3项、第67条第3项的规定，只有全国人大以及全国人大常委会才有权修改刑法。《条例》作为国务院颁布的行政法规，这样规定很难说是一个恰当的、合乎刑法和宪法的规定，不符合罪刑法定主义的基本法律准则。

《条例》对社团负责人的要求不不止于此。

第14条第2款规定，社会团体的法定代表人，不得同时担任其他社会团体的法定代表人。因此，如果在申请时所提出的拟任法定代表人的人如果已经是其他社会团体的法定代表人，应当认为申请不符合要求。另外，根据国务院的有关规定，各级党政机关的在职县（处）级以上领导干部，原则上不得兼任社会团体领导职务，这也是对社会团体负责人资格的限制。

此外，民政部门在行政管理活动中，实际上还提出了对于社团负责人政治立场的要求。比如，在民政部社团管理司于1991年3月召开的九省区社团工作会议上，该司司长提出了社团登记管理工作应当注意掌握的原则，第一条就是，要注意所有社会团体的主要负责人在政治上是否坚持四项基本原则，这是保证社团的政治方向不发生偏差的最根本的问题。民政部门以后又在不同的情况下多次强调社团的主要负责人必须在政治上坚持四项基本原则。尽管《条例》第13条第3项没有将发起人、拟任负责人在政治上不符合政府期望作为不批准的理由，但是从民政部门的观点看，批准是不可能的。当然，如前所述，这种情况有时可能被作为《条例》第13条第1项的情形，并被作为不予批准的理由。

4、在申请时弄虚作假的。

由于申请社团登记，要提交法律规定的各种文件，所以这一规定似乎应当确切地说是在申请文书中弄虚作假。比如提交的验资报告、场所使用权证明是伪造的。

5、有法律、行政法规禁止的其他情形。

如果法律和其他行政法规规定了禁止社会团体成立的其他情形，则对具有该种情形的申请成立的社会团体当然不予批准。由于此处限定为“法律、行政法规”，所以除了《条例》的上述规定外，只有全国人大及其常委会所制定的法律以及国务院制定的行政法规，才可以规定禁止社团成立的理由。国务院的部委以及地方人大或者政府，都无权通过行政规章、地方性法规等形式禁止社会团体成立的事由。这一规定是1998年《条例》中的新规定，它对于限制行政权力，防止各级机关任意决定限制结社自由有着重大的意义。

由于1989年的条例中没有相当于《条例》第13条第5项的内容，并且1989年《条例》的第31条授权民政部负责解释该条例，所以民政部以前的限制社会团体成立的规定原则上应当有效。但是在1998年《条例》施行以后，很多规定的法律效力就要面临质疑。不过，这一问题似乎还完全没有被民政部或者其他部委所注意。

《条例》第12条规定，登记管理机关应当在收到全部有效申请文件后60日内作出批准或者不批准筹备的决定；不批准的，应当向发起人说明理由。根据《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，对于登记管理机关的不批准决定不服的，可以提起行政复议或者行政诉讼。

四、社会团体成立的程序（三）：完成筹备工作，并向登记管理机关申请成立登记

根据《条例》14条的规定，筹备成立的社会团体，应当在登记管理机关批准筹备之日起6个月内，召开会员大会或者会员代表大会，通过章程，产生执行机构、负责人和法定代表人。筹备期间不得进行筹备以外的活动。关于会员大会或者会员代表大会的议事规则，法律没有规定，根据前述的《章程范本》，似乎必须依照它来进行。会员大会或会员代表大会需要进行的工作，最重要的是通过章程，并选举产生执行机构（理事会）。由于《章程范本》规定理事长、副理事长、秘书长是由理事会或者常务理事会选举产生，所以《条例》第14条所说的筹备工作不仅仅包括召开会员大会和会员代表大会，还包括由选举产生的理事会召开会议，选举产生理事长、副理事长、秘书长。

如果这是通过的正式章程与申请筹备登记时的章程草案的内容不同，以及正式产生的社团负责人与筹备申请时的拟任负责人不一致，并不影响筹备工作的合法性。

根据《条例》第14条，社会团体筹备工作完毕后，应当在上述的6个月内向登记管理机关申请成立登记。根据《条例》第16条，提交的申请文件是登记申请书及“有关文件”。对于“有关文件”，官方的解释是，包括会员大会或者会员代表大会通过的章程，业务主管单位同意登记的文件；理事会和常务理事会的组成名单；登记管理机关认为应提交的其他文件。对于这个解释，有两个问题需要讨论。所谓“业务主管单位同意登记的文件”，是否指筹备工作完毕后还需要经过业务主管单位审查，经其同意方可相登记管理机关申请登记？抑或仅仅是指业务主管单位的批准筹备的文件？如果是后种意思，则似乎没有必要，因为登记管理机关已经有了这份文件。并且分析《条例》的用语及该解释的前后文，显然不是这个意思。所以，该解释显然是第一种意思，即筹备工作完毕后还需要经过业务主管单位的审查，经其同意登记后，才可以向登记管理机关申请登记。这个解释显然不符合《条例》的规定。第二个问题是，所谓“登记管理机关认为应当提交的文件”，在解释上不能无限扩大，应当解释为筹备工作的有关文件，比如会员大会的决议，理事会的决议等。

在收到这些文件后，登记管理机关应当如何审查，《条例》中并没有明确规定。但是，从第16条所使用的文字：“对没有本条例第十三条所列情形，且筹备工作符合要求、章程内容完备的社会团体，准予登记……”。可以看出，批准正式进行社会团体成立登记的条件有三个：没有《条例》第13条所列情形；筹备工作符合要求；章程内容完备。

1、登记管理机关需要审查是否有《条例》第13条规定的情形。显然登记管理机关仍然具有与审查筹备申请时相同的实质审查的权力。对于已经审查过的项目，如果登记管理机关认为必要，显然可以再次进行审查。当然，这是审查的重点应当是筹备工作带来的新问题。比如，正式选举产生的社团负责人是否符合法律要求，章程与原章程草案的不同之处等。

2、登记管理机关需要审查筹备工作是否“符合要求”。但法律上其实对于筹备工作并没有进行更多地规定，所以按照什么标准来审查不是很清楚。这里似乎指的是召开的会员大会或会员代表大会等程序合法，选举结果合法。当然，由于法律上缺乏相应规定，所以实践中还是有赖于登记管理机关的自由裁量。

3、登记管理机关需要审查章程是否“内容完备”。关于章程的内容问题，前文已经有所讨论。仅仅包括了《条例》第15条所规定的各个事项，可能还难以被认为已经“完备”，可能还必须符合民政部制作的《章程范本》的要求，才能够被认为“内容完备”。

登记管理机关应当在受到各种申请文件后的30日内完成审查工作，作出准予或者不准登记的决定。对于符合《条例》要求的社会团体，准予登记，发给《社会团体法人登记证书》。从登记之日起，社会团体取得法人资格（民法通则第50条第2款后段的规定）。登记管理机关决定不予登记时，应当将不予登记的决定通知申请人。

如果不符登记管理机关的不予登记的决定，可以提起行政复议或者提起行政诉讼。

五、简要的评论

社会团体的成立，是公民或者组织行使结社自由的第一步。《条例》所确立的社会团体成立制度，与20年前高度集权体制下的状况相比，无疑有了重大的进步。但是，这个制度也有一些明显的缺点。

1、内容庞杂，了解困难，透明度低。有关法律制度，《条例》中规定得很简略，主要组成部分是民政部以及其他部委的规定。这些规定只有极少数属于宪法规定的“行政规章”，即符合相当严格的形式上的要求，向社会公开公布并且从之日起生效，而大多数都是行政机关内部的文件，是上级对下级机关的工作指示，但是却大量地涉及了行政相对人的权利义务。这些规定并没有制度化的公布渠道，在下发生效后的不定时间以后，才可能因为某种原因而公开。这种公开带有相当的任意性，并且总有一些规定没有公开。但是，众所周知，正是这些行政规定是行政机关工作的最直接的根据。从法治的原则出发，这种现象应当得到改善。

2、程序复杂。到正式成立社会团体，需要经过业务主管单位、登记管理机关的三次审查，并且每次审查都是实质性审查。当然，《条例》规定了登记管理机关审查筹备申请以及登记申请的最长期限，这对于缩短成立时间是有利的。

关于社会团体成立的程序，筹备程序的设置是一个值得研究的问题。根据1989年《条例》，申请成立社会团体时，在获得业务主管部门的批准后，即可开始进行各种筹备活动，完毕后，向登记管理机关申请成立登记，而1998年《条例》则要求在业务主管单位批准后，尚不可开始筹备活动，须向登记管理机关申请筹备，经过批准才能够开始各种筹备活动，完毕后再申请成立登记，经核准登记才是合法成立。笔者以为，筹备程序的设置毫无必要，徒增程序的繁琐。从与业务主管单位的审查的关系看，由于此时申请中的社会团体尚未开始筹备事务，所以两个机关的审查范围完全重合。从登记管理机关对筹备申请的审查与对成立登记的审查的关系看，对资金、场所、是否已有相同和相似团体存在等项目的审查互相重合；申请筹备时的拟任负责人如果在筹备中又当选，则两个审查又是完全重合；而如果拟任负责人落选，则实际上筹备中对原拟任负责人的审查失去意义，因为即便审查失误也没有关系，他（们）的落选使得本不符合条件的拟任负责人失去违法担任职务的可能性，也就是说，只有对由筹备中的社会团体确定的拟任负责人的审查才真正有意义；对章程草案的审查上，根据相同的理由，申请筹备时的审查没有意义；而成立登记还需要对前者不可能审查的关于筹备工作的合法性问题进行审查。所以，总的来说，登记管理机关对筹备申请的审查没有任何实质性的意义。如果说有什么影响的话，就是让社会团体的成立需时更长，社团的活动资金积压和场所闲置的时间更长。

3、对于社会团体成立的限制较多。不仅仅有《条例》中就会员人数、财产数额、发起人和拟任负责人资格等方面的限制，更有登记管理机关在行政管理中进行的更多的限制。

法律上的各种限制，首先是为保持社会稳定。保持社会稳定被政府作为最基础性的工作，因此在法律上和实践上，对于社会团体的宗旨、负-

责人的身份等方面有很多基于政治考虑的限制。在中国目前的社会条件下，保持社会稳定的确是政府面临的艰巨而又极为必要的工作。但是如何在保持社会稳定与保障人民的结社自由之间保持较为合理的平衡，恐怕还是一个值得深入探讨的问题。

政府尽管不否认社会团体是人民的实现结社自由的途径，但另一方面又将社会团体作为实现政府各项目标的手段。所以对于社会团体设置的合理性、必要性要进行审查，不允许同一行政区内出现业务范围相同或者相似的两个社会团体。这里暂且不讨论是否只有政府才有能力为社会指明唯一正确的道路，而禁绝民间自己探索的空间，即便就政府所追求的目标而言，这种做法恐怕很难达到其希望的效果。社会团体之间的关系一定程度上也可以类似于市场，互相之间可以有竞争，有优胜劣汰的规律，从而促使每个社会团体尽量保持较高的效率。所以，除了例如行业协会、商会等有行业自律等特殊职能的团体外，社会团体成立应当是自由的。相反，如果用行政的方法使得每一个社会团体都在本行政区内都居于“垄断”的地位，并不利于社会团体更好地发挥其作用。

另外，法律上有的限制没有什么必要。笔者这里特别讨论一下1998年的新《条例》对1989年的《条例》所做的一个重大修改。根据1989年《条例》第14条的规定，社会团体可以具备法人资格，也可以不具备法人资格。而1998年《条例》第3条第2款、第17条要求社会团体必须采取法人形式，并且为此对于社团成立的条件作了严格得多的规定。由于《条例》第35条的规定，未经批准而成立社会团体或者以社会团体的名义活动的，都属于违法行为，要被取缔。这样，如果有的人愿意结成没有法人资格的社会团体（因为这种社团的条件会比较低，活动也比较灵活），这种愿望在现行法之下无法实现。《条例》规定的社团成立条件比较高，比如有人想成立一个一、二十个人的小型团体，并且只是在必要的时候开展一次活动，平时不必有固定的地点，也不必聘请专门人员，在资金上希望比较灵活，有活动的时候想办法筹集，没有活动的时候并不保持常备资金。现在这些社团就难以成立了。有法人资格的社会团体与没有法人资格的社会团体从实践上看各有利弊，各有存在的价值，分别适用于不同规模和性质的社会团体。因此，这种变化使得人们的结社自由受到了更多地限制。

4、从立法技术上看，《条例》中的很多规定过于模糊，这一方面造成其含义不易理解，另一方面在很多情况下使得行政机关取得了特别大的自由裁量权。

社会团体管理条例范文第2篇

关键词：民间组织,非营利组织,社会团体,公民社会,《民间组织法》

一、民间组织及合法性的概念

（一）民间组织

本文研究的对象，在我国当前被人们以“社会团体”、“民办非企业单位”、“民间组织”、“非营利组织”、“非政府组织”、“第三部门”等等语词所表述。这些语词的含义或侧重点，因表述的主体、背景、场合的差异，有时相同，有时相近，而有时则相去甚远。

就我国法规、规章的用语而言，自1950年9月政务院《社会团体登记暂行办法》起，[1]“社会团体”就一度是我国此方面法规、规章、行政命令、决定的最主要用语。1989年10月国务院《社会团体登记管理条例》以列举的方式对法规的规范对象作了规定：“在中华人民共和国境内组织的协会、学会、联合会、研究会、基金会、联谊会、促进会、商会等社会团体”（第2条）。20世纪90年代初，随着体制改革，尤其是单位制度改革的深入，[2]过去完全由国家兴办的事业单位开始部分地转向由私人或社会资金兴办，在政府与市场组织之外开始出现一种有别于“社会团体”的“民办事业单位”。1996年中共中央办公厅、国务院办公厅发出《关于加强社会团体和民办非企业单位管理工作的通知》，开始正式将这一组织类型称为“民办非企业单位”，与“社会团体”相并列。1998年国务院颁布《民办非企业单位登记管理暂行条例》，并修订《社会团体登记管理条例》，明确界定民办非企业单位指“企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织”（第2条），社会团体指“由中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织”（第2条）；与此同时，民政部原社会团体管理司改为“民间组织管理局”，[3]地方民政部门也新设或者将社会团体管理部门改为“民间组织管理局”、“民间组织管理办”、“民间组织管理股”。民间组织遂成为“社会团体”和“民办非企业单位”的共同上位概念。2000年4月民政部《取缔非法民间组织暂行办法》，“民间组织”正式用于规章的表述。

在学术界，由于上述词汇是法规、规章的正式用语，它们至今仍经常出现在学术著作中。然而，随着国际学术交流的加深，尤其是20世纪90年代初对西方“市民社会”理论的纵深引进与热烈探讨，“非营利组织”、“非政府组织”、“第三部门”等概念也纷纷出现在学术研讨的正式与非正式场合。从整体情况看，讨论者对具体词汇的选择和偏好，常常取决于其对某个西方概念的理解、对本国社会组织发展状况的判断和发展取向的期盼、以及其所讨论的对象是西方的还是本国的。例如，有学者认为，约翰。霍普金斯大学非营利组织研究中心的定义-“凡符合组织性、民间性、非营利性、自治性和志愿性等五个特性的组织都可被视为非营利组织”-“最受认同”，由此出发，在其讨论中国的历史和现状时，坚持用“社团”，但当论及中国社团改革的未来时，则改用“非营利部门”；[4]有学者认为，“‘非政府组织’最早是指得到联合国承认的国际性非政府组织，后来发达国家中以促进第三世界发展为目的的组织也被包括进来，现在主要指发展中国家里以促进国家经济和社会发展为己任的组织，尤其是那些草根层次的组织”，[5]因而，在论及中国情况尤其是未来发展时，比较注意避免用“非政府组织”一词，而另有学者认为，虽然同时满足非政府组织所有特征的组织在中国微乎其微，但用“政府体系和市场经济组织之外”的标准来衡量，却可以看到中国蓬勃发展的各式各样的社会组织形态；[6]有学者认为，非营利组织的集合可称为“第三部门”，而“社会领域的状态主要取决于第三部门的状态，具体地说就是非营利部门的状态”，“第三部门的健康发展是中国的市场化改革和社会主义民主建设得以进一步发展的前提和基础”，由此将非营利组织研究叫做“第三部门研究”。[7]当然，“西方”并不是一个同质的整体，这些概念即使在西方也必定不是只有一种理解，由于作为参照的西方概念的背景不同，再加上传译中的再理解过程可能导致一定程度的差异，我国学者在核心概念的选择上仍然存在相当的混乱，甚至同一个论者在同一个作品中，也常常交互使用这些不同的概念。

本文仍然沿用我国法规、规章中的术语，即“民间组织”。理由有三：首先，本文主要立足我国的实际情况，属于对我国民间组织与法律关系的探讨，较少涉及西方背景，沿用我国法规中逐步形成的概念，更有助于探讨问题；其次，即使需要以某种标准或取向来引导中国民间组织的未来发展，这种标准也已经基本蕴涵于现行法规对“社会团体”和“民办非企业单位”的界定之中，如“组织性”、“非营利性”、“民间性”、“自愿性”；[8]再次，“非营利组织”、“非政府组织”即使在西方已约定俗成，但作为直译过来的概念，汉语在字面上很难理解不以营利为目的的事业单位为什么要被排除在非营利组织之外，企业等市场组织又为什么不属于非政府组织，而“第三”这一序数词以及“部门”的表述，都容易引人误入不切边际的遐想，更何况社会组织在何种意义上被划分为政府组织、市场组织和被称为“第三部门”的组织还是需要进一步探讨的问题。

不过，“民间组织”并不必然仅仅包括“社会团体”和“民办非企业单位”两种类型，现行法规体系也只是将其作为这两类组织的共同上位概念。无论作为一个法律概念还是作为一个学术概念，“民间组织”都需要存有一种开放性，以利于随着社会发展的需要和民间组织自身发展的实际情况，丰富其内涵或扩展其外延。基于此种考虑，本文从现有关于“社会团体”和“民办非企业单位”的法规界定中抽取其“同位素”，将民间组织理解为：中国公民自愿组成，从事非营利活动的社会组织。其中，“自愿”意为“不被强迫地参加或不参加某一组织”：“非营利”指该组织不以营利为目的，组织的成员不直接分享组织可能获取的市场利润：“公民自愿组成”表明其是非官方的，即具有民间性。

（二）合法性

中文“合法性”一词集结了两种主要含义：第一种是“合法律性”，意指一个行为或者一个事物的存在符合法律的规定，接近英文词legality；第二种是“正当性”、“合理性”，表征一个行为或者一个事物的存在符合人们某种实体或程序的价值准则，以及其他非强制的原因，而为人们所认可或赞同，进而自愿接受或服从，接近英文词legitimacy.[9]以“法律的合法性”为例，在第一种意义上，它主要表明一个（组、类）实在法规范符合其上位法或宪法的规定；在第二种意义上，它则表明该法律规范，符合人们的某种价值准则（如正义、公平、理性、自由）或者人们的理想、期待，从而被认为是正当、合理并自愿服从。

衡量一个行为或事物是否具有“合法律性”的标准，是实在法为该类行为或事物设定的规则，因此，只要能够明确实在法规则的具体内容，作出是否具有“合法律性”的判断就相当容易。而评价一个行为或事物是否具有“正当性”的标准，主要是人们心中的某种价值准则；由于价值准则具有多元性、主观性、高度抽象性，对“正当性”的评估就相对复杂。因此，在“合法性（正当性）”概念的政治哲学传统中，衡量正当性的基础从难以捉摸的“自然法”到“公共意志”，从无法证实的“公共意志”到“代议制民主程序”，而从象征性的民主程序又到功能主义的“有效的服从”。[10]

由于判断和衡量“合法律性”与“正当性”的标准不同，对一个行为或事物的“合法性”评估在逻辑上可能出现四种情况：既具有合法律性又具有正当性；有合法律性但缺乏正当性；有正当性但不具有合法律性；既没有合法律性也缺乏正当性。第一种情况属于合法性的圆满状态，第二、三种情况表现出合法性不足，最后一种情况则反映出严重缺乏合法性，除第一种情况外，后三种都面临着合法性的困境。进一步说，如果法律法规所规范的对象整体上处于第二种情况，则表明该法律法规虽然有实效，[11]但是正当性不足，例如：由于法律的鼓励而导致普遍的偷盗行为，偷盗行为的普遍化表明该法律规范有实效，但显然缺乏正当性；如果整体上处于第三种情况，则表明该法律法规既缺乏正当性也没有实效，已经陷入严重的合法性危机，例如：如果法律禁止见义勇为，社会上见义勇为现象的普遍存在，就表明了该法律既缺乏正当性也没有实效，严重缺乏合法性。

本文无意涉及中国民间组织发展过程中“合法性”问题的方方面面，仅仅试图从已经出现的民间组织合法律性困境入手，联系《社会团体登记管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》，揭示导致这种合法律性困境的主要原因，以民间组织的合法性困境管窥现行民间组织法规体系的合法性困境，在此基础上，进一步探讨如何通过新的立法来解决民间组织合法律性的现实问题。

二、民间组织合法律性困境

我国民间组织在改革开放后经历了爆发式的增长。“到一九八九年初，全国性社会团体由‘文化大革命’前的近百个发展到1600多个，增长16倍；地方性社会团体由6000多个，发展到20多万个，增长33倍。”[12]根据国家民政部网站上的统计公报，1991年我国全国性社团有836个，地方性社团数为11.6万个；到1996年，全国性及跨省、自治区、直辖市的社团为1845个，县级以上社团总数达到18.7万个；截至2002年底，全国性及跨省、自治区、直辖市的社团为1712个，全国社团总数为13.3万个，另有民办非企业单位11.1万个。[13]

然而，上述数据仅仅反映我国民间组织数量增长的一个方面。在正式登记在册的组织之外，还存在着大量未经登记的民间组织。笔者于2002—2003年上半年在深圳、安徽部分地区进行调查时发现，经过正式登记的民间组织数量只占民间组织实际数量的8%－13%.[14]如果把为解决特定问题结成的临时性组织和为娱乐庆祝而结成的短期组织包括在内，如为解决汗涝灾害村民自发结成的临时性互助组织、打工人员为索要被克扣工资结成的短期组织，这个比例还会更低。这一调查结果与研究民间组织问题的社会学家的估计大体一致：我国县级以下各类民间组织至今没有正式的统计数字，但保守的估计至少在300万个以上。[15]另外，据民政部官员于1998年11月公布的初步摸底统计，当时我国民办非企业单位就已有约70万个，[16]而截至2002年底，在民政部门登记的民办非企业单位数只有11.1万个。因而，总体上估计，约10倍于登记在册数字的民间组织的存在，应该与事实没有太大出入。

现行《社会团体登记管理条例》第3条规定，“成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定进行登记。社会团体应当具备法人条件”，但“下列团体不属于本条例规定登记的范围：（一）参加中国人民政治协商会议的人民团体；（二）由国务院机构编制管理机关核定，并经国务院批准免于登记的团体；（三）机关、团体、企业事业单位内部经本单位批准成立、在本单位内部活动的团体”。[17]第35条规定，“未经批准，擅自开展社会团体筹备活动，或者未经登记，擅自以社会团体名义进行活动，以及被撤销登记的社会团体继续以社会团体名义进行活动的，由登记管理机关予以取缔，没收非法财产；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚”。第39条规定，在条例施行之日起1年以内，即1999年10月25日以前，社会团体必须重新登记，未办理重新登记的不得再以社会团体名义活动。

《民办非企业单位登记管理暂行条例》第3条：“成立民办非企业单位，应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定进行登记。”第27条规定，“未经登记，擅自以民办非企业单位名义进行活动的，或者被撤销登记的民办非企业单位继续以民办非企业单位名义进行活动的，由登记管理机关予以取缔，没收非法财产；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚”。

2000年4月民政部《取缔非法民间组织暂行办法》，第2条规定：“具有下列情形之一的属于非法民间组织：（一）未经批准，擅自开展社会团体筹备活动的；（二）未经登记，擅自以社会团体或者民办非企业单位名义进行活动的；（三）被撤销登记后继续以社会团体或者民办非企业单位名义进行活动的。”

上述法规、行政命令中所说的“登记”，是指按照《社会团体登记管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定的申请成立程序，在各级民政部门登记注册。因此，在民政部门之外的其他政府部门、国家机关进行的登记，将不视为有效的民间组织登记。

参照以上这些规定，前文所说的未经民政部门登记的民间组织，除《社会团体登记管理条例》第3条第2款规定的可以免予登记的部分社会团体（即：参加中国人民政治协商会议的人民团体；由国务院机构编制管理机关核定，并经国务院批准免于登记的团体；机关、团体、企业事业单位内部经本单位批准成立、在本单位内部活动的团体）外，将属于“非法民间组织”。[18]由于缺乏免予登记的社会团体及全国现有民间组织数量的统计数据，我们不敢断言“非法社会团体”占社会团体实际总数的比例。但是，民办非企业单位却可以提供一个参照的比例：按照前文所引资料，1998年的民办非企业单位约有70万，而截至2002年底，实际登记的数字为11.1万；这就是说，即使近几年内民办非企业单位的实际总数没有上升，按照《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《取缔非法民间组织暂行办法》规定的“非法民办非企业单位”也占到民办非企业单位总数的84％。[19]

如果说，占总数80％以上的民间组织是因为其没有进行登记而不具有“合法律性”，从而成为“非法民间组织”，那么，经过登记的民间组织也可能因为其行为违反法律、法规的规定而丧失其合法律性，或者导致合法律性不足。《社会团体登记管理条例》第32、33、34条，《民办非企业单位登记管理暂行条例》第24、25、26条，列举了已经登记的民间组织的十种违法情况：（1）在申请登记时弄虚作假、骗取登记的，或者自取得《社会团体法人登记证书》之日起1年内未开展活动的；（2）涂改、出租、出借登记证书或印章的；（3）超出章程规定的宗旨和业务范围进行活动的；（4）拒不接受或者不按照规定接受监督检查的；（5）不按照规定办理变更登记的；（6）社会团体擅自设立分支机构、代表机构或者对分支机构、代表机构疏于管理、造成严重后果，民办非企业单位设立分支机构的；（7）从事营利性经营活动的；（8）侵占、私分、挪用民间组织资产或所接受的捐赠、资助的；（9）违反国家有关规定收取费用、筹集资金或者接受、使用捐赠、资助的；（10）违反其他法律、法规的。然而，经登记地民间组织的实际情况却是，“绝大多数社团的组织结构、管理体制、决策程序、财务制度、激励机制、监督机制都不健全，而且人员老化、经费短缺、财务混乱几乎是普遍现象……几乎所有的社团都在从事营利性活动。有些社团还与业务主管单位勾结起来，利用行政权力谋取非法利益”。[20]“到1995年底，全国性社团共有1810个……据我们初步统计，在1810个全国性社团中，真正能够很好地按宗旨开展活动的只占20％，也就是说，只有400个左右；而基本上没有活动或内部矛盾重重，闹不团结的也在20％左右……”[21]江苏省在1996年全省社团清理整顿中，合并、注销各级、各类社会团体3000多个，比原来精简20％左右。[22]广东省1996年对全省317个基金会及部分联谊会的“乱拉赞助问题”进行了清理整顿，结果清理出不规范的基金会70个、非法基金会71个。[23]

考虑到现有执法力量的限度，这些资料揭示的必定仅仅是一部分情况，现实中民间组织的合法律性困境应该比这还要严重得多。那么，是哪些原因导致了这种合法律性困境呢？改革开放过程中利益的多元化促成的结社需求迅速增长，趋向“小政府、大社会”的政府职能改革把部分政府职能分化到社会中，市场经济建设带来人民生活水平的提高为结社活动提供了经济条件，人们追逐私利，公民法律意识淡薄等等，都可以部分解释这种现象。不过，这些阐述有的只是在解释民间组织总量增长的现象，有的属于一般性推断而无法证实，不能根本说明导致这些组织的“合法律性”困境的原因，从而也无法为解决这一现实问题提供政策和法律方案。本文试从法律角度对此予以考察，主要在执法和立法两个层面上展开。

三、民间组织“合法律性”困境的原因：执法层面

按照现行法规，我国民间组织管理制度可以概括为“归口登记、双重负责和分级管理”。“归口登记”是指，除法律、法规明确规定免予登记的外，所有民间组织都由民政部门统一登记，在其他国家机关、政府部门进行登记的，不被视为有效的民间组织登记：“双重负责”是指，民间组织管理由登记管理机关和业务主管单位分工合作，共同实施对民间组织的管理监督：“分级管理”是指，依民间组织的规模，全国性民间组织由国务院的登记管理机关及相应的业务主管单位负责管理监督，地方性民间组织由地方各级登记管理机关及相应的业务主管单位负责管理监督。

根据《社会团体登记管理条例》第6条、《民办非企业单位登记管理暂行条例》第5条，民间组织管理的执法部门主要是各级民政部门中的民间组织管理机构和民间组织的业务主管单位。具体地说，国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门是本级人民政府的社会团体和民办非企业单位登记管理机关，国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府有关部门、国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的组织，是有关行业、学科或者业务范围内社会团体和民办非企业单位的业务主管单位。

《社会团体登记管理条例》第27条，《民办非企业单位登记管理暂行条例》第19条，规定了登记管理机关的监督管理职责：（1）负责社会团体和民办非企业单位的成立、变更、注销的登记或者备案；（2）对社会团体和民办非企业单位实施年度检查；（3）对社会团体和民办非企业单位违反条例的问题进行监督检查，对其违反条例的行为给予行政处罚。《社会团体登记管理条例》第28条，《民办非企业单位登记管理暂行条例》第20条，规定了业务主管单位的监督管理职责：（1）负责社会团体和民办非企业单位筹备申请、成立登记、变更登记、注销登记前的审查；（2）监督、指导社会团体和民办非企业单位遵守宪法、法律、法规和国家政策，依据其章程开展活动；（3）负责社会团体和民办非企业单位年度检查的初审；（4）协助登记管理机关和其他有关部门查处社会团体和民办非企业单位的违法行为；（5）会同有关机关指导社会团体和民办非企业单位的清算事宜。

这只是两个主要法规对执法部门职责的一般性规定，执法部门的实际职责还远不止这些。《取缔非法民间组织暂行办法》第3条规定，“社会团体和民办非企业单位登记管理机关负责对非法民间组织调查，收集有关证据，依法作出取缔决定，没收其非法财产。”民政部主管官员主编的《社团管理工作》一书指出，除上述职责外，业务主管单位还要“对已经登记的社团负责日常管理”，主要包括：“负责对社团负责人和社团专职工作人员进行经常性的形势、任务和思想政治教育，使其熟悉并遵守国家的法律、政策；负责对社团负责人的选举和换届任免的审核、社团专职工作人员的党组织建设、工作调动、工资调整、职称评定等方面的管理；负责对社团的重大业务活动（包括召开研讨会）、财务活动、接受资助和外事活动进行审查及管理；负责对社团内部组织机构的调整、增减等进行审查并提出意见，并督促社团到原登记管理机关办理变更、注销登记手续。同时，协助社团清理债权债务并出具债务完结证明等善后工作。”[24]

由此来看，执法部门的管理监督涉及民间组织从筹备成立、日常活动开展直至其注销，以及打击和取缔非法民间组织的几乎所有方面，从理论上来说，“归口登记、双重负责、分级管理”的监督管理制度应该可以阻止或者有效解决民间组织的合法律性问题。那么，又是什么导致了民间组织的合法律性困境呢？我们以依法成立和运作一个社会团体为例，看看其在正常情况下需要执法部门提供哪些监督管理服务。[25]

（1）接受业务主管单位的审查批准（第9条）。社会团体的业务主管单位的审查内容一般包括：成立该社会团体的必要性和可行性；审查筹备的社会团体拟定的会长、副会长、秘书长等负责人的政治情况及在本行业、学科、专业的权威性和代表性；审查申请筹备的社会团体的业务范围、活动地域及活动方式；审查申请筹备的社会团体的经费来源渠道是否合法、稳定；审查申请筹备的社会团体是否具备规定的社团法人的几项条件。

社会团体管理条例范文第3篇

第一条（目的和依据）

为了保障公民的结社自由，维护社会团体的合法权益，加强对社会团体的管理，根据《社会团体登记管理条例》的规定，结合本市实际情况，制定本规定。

第二条（定义）

本规定所称的社会团体，是指中国境内的中国公民或者法人在本市行政区域内依法组建，并经本市民政部门核准登记的各种协会、学会、研究会、基金会、联合会、联谊会、促进会、商会等组织。

第三条（适用范围）

任何单位和个人在本市行政区域内组建社会团体，以及社会团体进行有关活动，均应遵守本规定。法律、行政法规另有规定的除外。

第四条（主管部门）

*市民政局主管本市社会团体的管理工作。各区、县民政局具体负责本区域内社会团体的管理工作。

社会团体的活动，应当同时接受有关业务主管部门的领导或者指导。

第五条（管理原则）

社会团体必须遵守法律、法规和规章的规定，不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法权益。

社会团体不得从事以营利为目的的经营性活动。

任何组织和个人不得侵犯社会团体的合法权益。

第二章登记管理

第六条（成立登记）

成立全市性的社会团体或跨区、县的社会团体，应当经市级有关业务主管部门审查同意后，向市民政局申请登记。

成立区、县性的社会团体，应当经区、县级有关业务主管部门审查同意后，向其所在地的区、县民政局申请登记。

建立基金会，按照《基金会管理办法》和国家金融主管部门的有关规定执行。

第七条（申请与答复）

申请成立社会团体，应当向民政部门提交下列材料：

（一）发起负责人签署的登记申请书；

（二）有关业务主管部门的审查文件；

（三）章程；

（四）办事机构地址或者联络地址；

（五）负责人和主要成员的姓名、年龄、住址、职业及简历；

（六）成员人数。

章程应当载明名称、宗旨、经费来源、组织机构、负责人的产生程序和职权范围、章程修改程序、社会团体终止程序以及其他必要事项。

向民政部门提交的材料，不得隐瞒真实情况，弄虚作假。

民政部门应当在受理申请后三十日内作出核准登记或者不予登记的决定，并以书面形式答复申请人。

第八条（社会团体证书）

经核准登记的社会团体，具备法人条件的，发给社会团体法人登记证，并由民政部门在报刊上公告；对不具备法人条件的，发给社会团体登记证。

社会团体登记证书不得涂改、出借、转让。

社会团体登记证书遗失的，应当登报声明作废并向民政部门申请补发。

第九条（不予登记的复议）

申请人对区、县民政部门不予登记决定不服的，可以自收到书面决定书之日起十日内，向市民政局申请复议。市民政局应当自收到复议申请书之日起三十日内作出书面复议决定，并报*市人民政府备案。

申请人对市民政局不予登记决定不服的，可以自收到书面决定书之日起十日内，向民政部申请复议。

第十条（变更登记）

社会团体改变名称、法定代表人或者负责人、办事机构地址或者联络地址，应经业务主管部门审查同意，并自改变之日起十日内向原受理登记的民政部门办理变更登记。

第十一条（注销登记）

社会团体有下列情形之一的，应当向原受理登记的民政部门申请注销登记：

（一）按照章程规定的终止程序自行解散的；

（二）完成章程规定任务的；

（三）改变宗旨的；

（四）因行政管辖区域的变动造成与原受理登记的民政部门管辖范围不一致的；

（五）分立或者合并的；

（六）由非法人社会团体转为法人社会团体，或者由法人社会团体转为非法人社会团体的；

（七）一年内未按章程规定开展活动的。

办理注销登记，须提交其法定代表人或者负责人签署的注销登记申请书、有关业务主管部门的审查文件和清理债务完结的证明，由原受理登记的民政部门核准后予以注销，并在报刊上公告。

第十二条（收费）

社会团体应按有关规定交纳登记管理费和公告费。

第三章日常管理

第十三条（活动原则）

社会团体必须依照核准登记的章程产生领导机构、支配合法收入和开展业务活动。

社会团体修改章程,须报经原受理登记的民政部门核准。

第十四条（创办报刊杂志）

社会团体编辑的简报、会讯等，应报原受理登记的民政部门备案。

社会团体创办报纸、杂志和编辑发行出版物的,应当按国家和本市新闻出版行政管理部门的规定办理批准手续,并报原受理登记的民政部门备案。

第十五条（重大活动报告）

社会团体召开成立大会、换届选举会、举办跨省市的活动或者其他有重大社会影响的活动，应提前十五日向原受理登记的民政部门和业务主管部门报告。

社会团体进行涉外活动，应当按国家和本市的有关涉外活动管理规定办理。

第十六条（设立机构）

社会团体设立专业委员会或者工作委员会等机构，应当经业务主管部门同意后报原受理登记的民政部门备案。

第十七条（财务管理）

社会团体应当遵守国家和本市有关财务管理的规定，接受财政、税务、审计和物价部门的监督。

社会团体的财务情况应当定期向会员大会或会员代表大会公布。社会团体换届之前,必须到民政部门指定的审计机构接受对本届任期内财务收支情况的审计,审计结果报原受理登记的民政部门备案。

社会团体收取会费应当符合国家和本市的有关规定，不得擅自提高收费标准。

第十八条（帐户管理）

社会团体应当遵守国家和本市有关银行帐户管理的规定。开立银行帐户，应当凭受理登记的民政部门核发的社会团体登记证书和出具的开立银行帐户证明，向银行办理开户手续。

变更银行帐户名称，应当凭原受理登记的民政部门变更登记的证书，向银行办理变更银行帐户名称的手续。

社会团体应当自开立银行帐户或者变更银行帐户名称之日起三十日内，报原受理登记的民政部门备案。

社会团体的银行帐户不得出租、出借或者转让。

社会团体经注销登记或者被撤销、取缔的，原受理登记的民政部门应当通知其开户的银行。开户银行应当督促该社会团体限期办理销户手续并交回各种空白凭证。

第十九条（印章管理）

社会团体应当遵守国家和本市有关印章管理的规定。

社会团体刻制印章，应当向原受理登记的民政部门提出申请。原受理登记的民政部门负责向公安机关办理准予刻制手续，统一刻制。

社会团体启用印章前，应当将印章样式报其业务主管部门备案。

社会团体经注销登记或者被撤销、取缔的，民政部门应当收缴其全部印章。

第二十条（档案管理）

社会团体应当遵守国家和本市有关档案管理的规定，建立健全档案管理制度，接受档案行政管理部门的监督和指导。

第二十一条（年度检查）

社会团体应当于每年第一季度向原受理登记的民政部门提交上一年度的年检报告和有关材料，接受原受理登记的民政部门的年度检查。

年度检查报告的具体事项，由市民政局统一规定。

第四章法律责任

第二十二条（民政部门的处罚）

对社会团体和有关人员违反本规定的行为，民政部门可视情节给予下列处罚：

（一）违反本规定第七条第三款的，予以警告；情节严重的，撤销登记。

（二）违反本规定第八条第二款的，责令其限期改正；情节严重的，撤销登记。

（三）违反本规定第十条的，责令其限期改正；情节严重的，责令其停止活动。

（四）违反本规定第十一条第一款的，撤销登记。

（五）违反本规定第十三条的，责令其停止活动；情节严重的，撤销登记。

（六）违反本规定第十四条的，责令其限期改正。

（七）违反本规定第十五条第一款的，予以警告；情节严重的，责令其停止活动。

（八）违反本规定第十六条的，责令其限期改正。

（九）违反本规定第十七条第二款的，责令其限期改正。

（十）违反本规定第十八条第二款的，责令其限期改正。

（十一）违反本规定第十九条第二款的，责令其停止活动。

（十二）违反本规定第二十一条第一款的，责令其停止活动；情节严重的，撤销登记。

（十三）社会团体从事危害国家和公共利益活动的，予以取缔。

第二十三条（单位和个人的法律责任）

任何单位和个人为从事违法活动的社会团体和未经登记擅自以社会团体名义进行活动的组织提供活动场所、活动经费等形式的帮助，或者为其进行宣传的，由民政部门责令其停止一切帮助或者宣传，并消除影响。

第二十四条（其他部门的处罚）

社会团体违反国家和本市其他有关规定的，有关行政管理部门可以按照法律、法规、规章的规定和各自的职责，依法予以处理。

第二十五条（停止活动的执行）

民政部门责令社会团体停止活动的期限最长为六个月。

被责令停止活动的社会团体应当在规定的期限内，将整改情况向民政部门报告。期满后未按规定要求整改的，由民政部门予以撤销登记。

第二十六条（对擅自以社会团体名义活动的处罚）

未经核准登记擅自以社会团体名义活动的，由民政部门责令其解散，并由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚。

社会团体被撤销、取缔后，仍以原社会团体名义进行活动，尚不够刑事处罚的，由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚。

第二十七条（善后工作）

社会团体被撤销、取缔后，有关业务主管部门应当负责组织该社会团体的有关人员成立清算小组，清理债权债务，完成善后工作。

第二十八条（处罚决定书）

民政部门或者其他行政部门作出行政处罚，应当出具行政处罚决定书。

第二十九条（复议和诉讼）

当事人对行政管理部门所作的行政处罚决定不服的，可按照《社会团体登记管理条例》、《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请复议或提讼。

当事人逾期不申请复议、不提讼、又不履行处罚决定的，行政管理部门可依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请人民法院强制执行。

第三十条（对民政部门工作人员的要求）

民政部门的工作人员应当遵纪守法，秉公执法。对、索贿受贿、枉法执行的，由有关行政主管部门给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第五章附则

第三十一条（外省市社会团体来沪活动的监督）

外省市社会团体在本市行政区域内开展有重大影响的活动，必须向活动所在地区的民政部门报告，并接受监督管理。

社会团体管理条例范文第4篇

关键词：高校学生社团；法律地位

根据我国法理通说，国家法律主要包括宪法、法律和法规。当前各国一般都没有关于高校社团的专门立法，但从我国《宪法》、《民法通则》、《高等教育法》以及行政法规《社会团体登记管理条例》的相关条款上仍然可以找到直接依据。由于相关法律条款数量较少，语言较为原则、抽象，需要在尊重法律原意的基础上做出进一步解释，而尊重法律原文所做出的法理解释也将为界定高校社团法律地位提供一种全新的视角和更为准确的参考。

一、结社自由：高校社团的宪法根据

我国《宪法》第 35 条规定：“中华人民共和国公民具有言论、出版、集会、结社、游行、示威等自由。”结社自由是我国宪法明文规定的政治自由，作为公民的基本权利，结社自由不能仅是写在宪法典上的权利，更应成为公民实实在在所享有的权利。

结社自由是指公民为一定宗旨，依照法定程序组织或者参加具有持续性的社会团体的自由。 而宪法第33条规定，凡具有中华人民共和国国籍的人都是中国公民。依据当然解释，我们可以得出，包括高校学生在内的一切中国公民 ，依法组建社团的行为都是受宪法保护的。虽然高校学生与一般社会成年公民相比具有一些特殊性，比如政治经验不足、经济上不独立，但依据我国宪法的平等原则，不区分年龄、民族、和经济状况，高校学生当然成为享有宪法上的结社自由的权利主体。但我们也不得不承认，权利的享有与权利的实现存在差距，与普通公民结社自由的行使相比，例如工人组成的工会、利益团体组成的政党，高校学生的结社自由作为公民结社权的一种特殊形式，在实现上也具有特殊性，其主要组织形式，也就是当前广泛存在于各大高校中的学生社团。另外，《高等教育法》第 57 条“高等学校的学生，可以在校内组织学生团体”作为宪法所规定的受教育权的延伸规定，指出学生行使结社自由的意义，即有利于其身心发展，也可视作高校社团的宪法依据。

二、高校社团的法人性质之争：《民法通则》第36、37条

作为市民社会与结社自由产物的法人制度在现代社会中扮演者重要的角色。我国《民法通则》36条在民事立法中首次明确界定了法人的概念，即“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”，由此可见，我国采用的是德国式狭义的法人概念。 法人的核心特征是能独立享有民事权利和承担民事义务的社会组织，《民法通则》第 37 条规定了法人应当具备的条件，概括来说，即独立的组织、独立的财产和独立的责任。

关于高校社团的法人性质争论目前主要有三种观点：第一，法人性质否定说 ，其理由为高校社团不具备法人成立的条件；第二，法人性质肯定说 。其主张者认为“高校学生社团符合《民法通则》上法人条件的可能性”。由此可见，准确定位高校社团的法人性质的关键在于对《民法通则》第 37 条解释与理解。第三种观点为法人性质区分说，鉴于实践中高校学生社团种类复杂多样，应该根据具体社团的表现形式具体分析其法人性质。肯定说和否定说都有以偏概全的嫌疑，因此笔者赞成高校社团法人性质区分说。那么面对具体的高校社团，如何准确而迅速的判断其是否具备法人性质？主要包括以下四个标准：

（1）依法成立。主要是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律以及行政法规，那么高校社团是否要遵守高校有关社团管理的规定？由于学生社团依托于高校存在，笔者认为符合高校章程的有关管理规定以及学生自治组织所形成的决议对学生社团也是具有约束力的，当然，如果有关规定将直接导致学生结社自由的侵犯则是不允许的。

（2）有必要的财产或者经费。当前高校社团的经费来源主要有学校拨付、团委集中管理、会员缴纳以及有关组织捐赠等。经费要满足社团日常运作开支，大多数社团都能达到这一要求，但部分经费完全来源于团委审批和拨付的社团当然应予以排除。

（3）有自己的名称、组织机构和场所。从当前高校学生社团的现状了解到，学生社团基本上是利用学校提供的场所来办公（主要是团委或学院指定的办公室），其中部分甚至没有相对固定的办公地点。当然，有一些走向校外的社团在校外承租办公场所也应该视为自己的办公场所。

（4）能够独立承担民事责任。关于学生社团的责任能力，目前存在较大的争议：谁是责任承担的主体，社团能否以自己名义对外活动。在民事活动中，高校社团可以以其独立的财产对外承担责任；在行政活动上，与学校关系上具有一定行政管理关系，但在校外，却主要是通过学校为中介、借助于学校名义发生关系。学生社团章程一般规定由社团负责人或者领导机构负责社团日常工作，因此，在某些方面是具备责任承担能力的。

三、“社会团体”的概念界定

由国务院制定的行政法规《社会团体登记管理条例》第3 条规定“成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定进行登记。社会团体应当具备法人条件。”第3款“ 机关、团体、企事业单位内部经本单位批准成立、在本单位内部活动的团体” 不属于本条例规定登记的范围。由于高校社团是经学校审批成立的，并且在学校内部活动，所以应解释为不在该条例规定登记范围内，因此，高校社团不属于社会团体法人。另外，根据第3款的理解，也不易将高校社团定性为高校的内设机构。把高校社团看作高校的内设机构严重违背了宪法上结社自由的精神，更为重要的是，高校内设机构与高校社团存在本质区别。首先，二者设立依据不同，高校内设机构的存废完全是基于学校自己的意志，学校享有完全的决定权，而高校社团的设立是依据宪法上的结社权、受教育权，在学生自由的共同意志基础上形成；其次，二者的组成人员不同，高校社团由学生组成而非学校教职工；再者，在活动上，学校内设机构与学校处于一种命令――服从关系，而高校社团自主活动，学校不得任意干涉。

虽然不能将高校社团纳入社会团体法人的范畴，但其仍应满足一切社团都应当具备的特征，《社会团体登记管理条例》第 2 条将“社会团体”定义为：“中国公民自愿组成，实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织”，概括来说就是自愿性、意志性和非营利性。自愿性，即学生享有申请注册社团的权利，自由加入或者退出某一社团的自由。高校对学生社团成立条件规定比较简单，一般只要有规定法定的会员人数和合法的资经费来源等条件，由学生递交成立社团申请书即可，但是，也存在社团种类的区别，例如对于学习型、兴趣特长类较为宽松，而对政治性较强的社团则较为严格。意志性，表现为社团宗旨和成立目的是体现一定范围学生的利益以及社团领导机构的代表性，即一般要求高校社团在组织上符合民主原则。非营利性，即不得以盈利为目的，高校社团既不能从事商业盈利活动，即使在某些场合获得盈利，也不能将其在社团成员之间作为红利进行分配。

四、高校社团与高校法律关系界定

高校社团与学校的关系取决于学生与高校的关系的界定，学生与高校关系由于其内容的不同其法律性质也有所区别，例如，学生与学校基于学籍管理、学位授予等内容而发生的关系当然属于行政管理关系；而基于宿舍住宿、食堂就餐等内容则产生了平等的民事关系。笔者从当前高校社团的实际情况以及学生权利保护的目的出发，认为将高校社团与学校的关系认定为一种行政关系更为适宜。主要理由有：第一，行政规章《普通高校学生管理规定》第 44 条规定“学生成立团体，应当按学校有关规定提出书面申请，报学校批准”，从高校社团的申请成立上，其与高校之间是一种的行政许可关系；其次，如前所述，高校社团也应该遵守高校有关社团活动的管理规定，否则将给予不予批准场地、追究相关责任人员责任、撤销社团登记等惩罚性的后果；最重要的是，虽然高校社团有宪法上结社自由的依据，在当前我国并未建立起违宪审查制度，也未实现宪法的司法化的现状下，这就使得通过行政诉讼的途径保护学生的结社自由显得尤为必要。

五、结束语

由前文可知，无论是“法人”、“社会团体法人”还是“高校的内设机构”，对诠释高校社团的法律地位而言，均存在问题，当然，笔者也不能给出一个具体而明确的界定。但是，通过对高校社团所依据的法律条款的解释，我们至少可以得出这样的结论：高校社团虽然不是社会团体法人，但在其法人性质上应具体分析；从高校社团独立性的角度出发，也不宜将其认定为学校的内设机构。总而言之，高校社团作为高校学生行使公民结社自由的一种特殊形式，其合法权利应得到尊重与保护，这也使得对本领域的进一步研究显得尤为重要。

社会团体管理条例范文第5篇

*本文为全国党校系统2012年重点调研课题“社会组织参与社会管理模式创新的法制建设研究”和江苏省法学会2012年法学研究课题“社会管理创新与社会组织的法制建设研究”的研究成果之一。

[摘要]社会组织参与社会管理的模式应是政府主导下的社会组织与政府合作共治。战后各国普遍立法保障结社权，然而我国社会组织参与社会管理的制度建设严重滞后，很不完善。要以宪法结社权为统帅，加快制定统一的结社法及相关配套法规，构建社会主义结社法律体系，以充分保障结社权，并加以必要的限制，从而为社会组织参与社会管理创造良好的法制条件。

[关键词]社会组织；社会管理；合作共治；结社权；立法

中图分类号：D63文献标识码：A文章编号：1008410X（2013）05008605

中国目前正处于深刻的社会转型过程中，传统社会管理模式已不能适应社会发展的需要，必须创新社会管理模式，社会组织参与社会管理成为必然选择。然而，我国社会组织发育不良，一个主要原因是制度环境很不健全，为此必须加快构建社会主义结社法律体系。

一、社会组织参与社会管理创新的

模式选择：合作共治从市民社会与国家关系的分析视角看，社会组织在社会管理中的地位不外乎有三种类型：自治型、管制型与合作型。

第一种类型是自治型。新保守主义主张社会组织自治，“如果没有国家的干预，任由公民社会来发展的话，它将具备这样的美德：良好的品格、诚实、自我牺牲、自律、宽容、公正、信任、文明等”[1]（P12）。社会组织由于其合法性，大多数国家会尊重其独立性和自治性。这种模式属于“强社会弱政府”模式。

第二种类型是管制型。罗伯特认为，“国家是一个与其他权力中心相对的官僚政治整体，当国家扩张时，必然导致自愿组织功能的下降，并因此使得它们逐渐衰弱，同时，它也削弱了自愿组织得以维持的社区精神。”[2]（P266）当国家的权力过于强大，垄断各种社会资源时，就形成“强政府弱社会”模式，社会组织就难以有生存和发展的空间。

第三种类型即合作型。在现代民主国家，合作与互补是国家与社会关系的主流。吉登斯认为，国家与市民社会“每一方应当同时充当另一方的协作者和监督者”[1]（P83），政府把自己效率不高的活动领域交给社会组织去做，社会组织作为替补者身份出现。这种模式属于“强政府强社会”模式。当代多数学者在研究社会组织与政府关系时，倾向于强调社会组织与政府之间的良性合作关系。社会组织不再对抗和制约政府，而是要渗透和参与政府，推动法律和公共政策的改善，促进民生、环保以及基本人权的实现；而政府则在尊重社会组织独立性的同时，支持社会组织参与社会管理，为其提供法律保障，对其进行适当引导和有限干预。

近代资产阶级革命以来，西方社会管理模式经历了由自治型向合作型转变，美国最为典型。在自由资本主义时代，国家扮演“守夜人”的角色，奉行不干涉主义，最小限度地干预市民社会。市民社会的经济由市场自主管理，市民社会的公共领域由社会组织自治，教育、医疗、慈善等主要由社会组织自行治理。然而，随着自由资本主义向垄断资本主义发展，资本主义各种固有矛盾都显现出来，于是作为资本主义总人的国家不得不以社会总人的身份干预经济和社会，实行福利资本主义政策，调和劳资矛盾。随着国家干预社会，尽管政府权力日益膨胀，社会管理模式发生了深刻变化，但社会组织的作用并没有因此取消，而是与政府相互合作、相互补充、相互制约，共同管理社会。

计划经济时代，我国建立了高度集中的政府管理社会模式，国家与市民社会同构，独立的市民社会不复存在，社会组织不能自由成立，允许存在的社会组织也高度依附于政府，实际上成为政府的分支机构，如工会、红十字会等。随着改革开放的不断深入和市场经济的迅速发展，我国社会目前正处于深刻的转型过程之中，社会与国家的关系开始发生深刻变化，一个要求相对独立于政治国家的市民社会开始萌生，传统社会管理模式已不适应这一社会变化，导致各种社会矛盾和问题日益突出。因此，适应社会转型发展的需要，创新社会管理模式，将社会组织纳入社会管理的主体范围，构建政府主导的合作共治型社会管理模式是我国社会管理创新的必然选择。

创新我国社会管理模式，由管制型迈向合作型，必须构建一套完善的社团法律制度，保障结社自由并规范结社权的行使，引导社会组织参与社会管理并充分发挥其积极作用，限制其危害社会稳定的消极作用。

二、国外结社立法的发展世界范围内立法保障结社自由经历了一个曲折的发展过程。虽然结社权被认为是基本人权，但诚如托克维尔指出的：“不能否认，政治方面结社的无限自由，是一切自由当中最后获得人民支持的自由。”[3]（P217）

（一）资产阶级革命后到二战前，尽管结社自由在西方一些国家先后得到宪法确认，有的国家还制定了专门的结社法，但由于担心损害社会稳定，结社自由总体上又受到种种限制，特别是有的国家曾经一度禁止工人的政治结社

比利时最早将结社权明确为宪法权利，1831年颁布的《比利时王国宪法》第20条规定“比利时国民有自由结社的权利，这一权利不受任何预防措施限制”[4]（P30）。荷兰1848年《宪法》第10条承认“居民有结社和集会的权利。为维护公共秩序法律管理并限制居民对此项权利的行使”[5]（P384），并于1855年制定了《结社和公共集会法》加以管理。

受卢梭公意学说的影响，法国人对公民与国家之间的任何媒介都抱有敌意，结社自由在法国长期得不到法律承认。在法国资产阶级革命中，结社自由受到打击，直到1848年《宪法》才承认结社权是一项基本权利，但又禁止20个以上的人集会和结社，从而破坏了结社自由[5]（P388）。各种限制结社自由的立法“更紧地捂住了报刊的嘴，取消了结社权”[6]（P458），直到1901年法国《结社法》的颁布才确立了法国公民的结社自由。

英国没有成文宪法，却存在结社自由的传统。在普通法体系下，社团的成立不需要经过登记程序。服务于慈善目的或文化和政治等其他目的的社团，在18世纪和19世纪开始普遍存在[5]（P416）。但由于对工人运动的担忧，崇尚自由主义的英国，却在1799年和1800年颁布的《禁止结社法》中规定工会为非法团体，禁止工人参加工会，直到1824年才被废除。1906年，英国明确承认结社权是一项基本权利，公民有组织宗教、文化、劳工、政治等团体的权利[7]。

在美国，无论联邦宪法还是权利法案都没有明确把结社自由规定为宪法权利，但由于继承了英国的普通法传统，结社自由在美国是普遍存在的，同时也受到自由主义目的的限制。

在德国，国家至上思想的结果是，纯粹个人领域之外的几乎任何活动形式都必须得到国家许可，结社活动也不例外。“因此毫不奇怪的是，在19世纪争取公民权利的斗争中，自由而无须政府批准的结社权就成为首要的战斗目标。”[5]（P374）1919年生效的《魏玛宪法》将结社权提高到了宪法权利的地位，结社自由重新规定为公民的一项基本权利，这部划时代的宪法第124条规定：“德国人民，其目的若不违背刑法，有组织社团和法团之权。此项权利不得以预防方法限制之”。结社权是人民斗争的胜利成果，但遗憾的是魏玛宪法随着法西斯而名存实亡。

（二）鉴于二次世界大战的教训，结社自由以及其他基本人权再度受到国际社会的高度重视，并通过国际公约和国内法加以保护和限制

第一，有关国际公约重申了结社自由为基本人权。联合国《世界人权宣言》第二十条第一款宣布：“人人有权享有和平集会和结社的自由”；“任何人不得迫使隶属于某一团体。”《公民权利与政治权利国际公约》第二十二条第一款约定：“人人有权享受与他人结社的自由，包括组织和参加工会以保护他的利益的权利”；“对此项权利的行使不得加以限制。除去法律所规定的限制以及在民主社会中为维护国家安全或公共安全、公共秩序，保护公共卫生或道德，或他人的权利和自由所必需的限制。”1948年国际劳工大会还通过了专门保障工人结社自由的《结社自由及组织权利的保障公约》，其第二条规定：“工人与雇主无任何区别，均应有权设立与加入其自行认定的组织，事前无须经过核准，其加入组织只须依照有关组织的规制。”[4]（P102）

第二，二战后很多国家普遍在宪法里确认了不经政府批准的结社自由。结社权在世界范围内进一步宪法化。

1946年《日本国宪法》第二十一条规定：“保障集会、结社、言论、出版及其他一切表现的自由。不得进行检查。”这从根本上改变了人权是天皇恩赐的观念，承认结社自由等权利是不可侵犯的基本人权，1922年成立的日本共产党从此才得以合法化。

1949年《德意志联邦共和国基本法》第九条规定：“所有德国人有结社、集会的权利”；《意大利共和国宪法》第十八条规定：“所有公民均有不经许可而自由结合之权利”，但禁止秘密结社。

英国1998年通过的《人权法》纳入了《欧洲人权公约》的权利，其中包括结社自由权。美国在立国之初虽然没有将结社权列入宪法，但是通过宪法案例已经接受宪法第14条修正案所隐含的结社自由原则。1958年美国联邦最高法院宣布：“为了信仰和思想的提高而从事于结社自由，是宪法第14条修正案所保障的‘自由’的一种不可分割的方面”[8]。这是由“全国有色人种民权促进会诉阿拉巴马州”一案得出的结论。美国学者埃默森认为，本案最大的贡献就在于创设了“结社自由”这个宪法权利。作为一项个人权利的延伸，结社权受到联邦法律的普通保护，政府只能通过社团保护个人，而不能借助社团迫害个人[9]（P535）。

第三，一些国家还通过专门的结社法及相关法律来保护和限制结社权。宪法确认公民结社自由；专门的结社基本法规定社团的权利义务；民法规定社团的主体制度、财产权制度；行政法规定对社团的登记管理程序、财政税收优惠制度，促进社会组织的发展。

例如，德国不但在基本法中确认了公民的结社自由，而且有独立的《结社法》，《德国民法典》中有社团法人的规定，《德国税法》中有对社团法人税收优惠的规定等，形成了完备的结社法律体系，凸显了德国社会的结社自由思想。

德国并未规定所有的社会团体都要进行登记。《结社法》所称社团“是指多数的自然人或法人为共同的目的而在长期内自愿地结合在一起，不问其法律形式如何，能够有组织地表达其意思的一种团体”[10]（P467）。如公益性社会团体、市民小协会和工会等都可以不进行法律登记。登记取得法人资格，承担有限责任，而且是享受国家税收优惠的条件。未登记的社团，也可以自主开展活动，但没有法人资格，不能享受税收优惠，承担无限责任。

德国成立法人社团的基本条件是：必须要有7个以上的成员，成员是自然人或者法人；必须要有体现社团成立的目的宗旨和活动章程。德国社团的登记管理机关为地方法院。登记时主要是审查人数、章程、场所及内设机构等条件。社团登记后，登记信息可供社会查询。此外，基金会由其所在地的州政府内政部进行注册登记。

在德国，结社自由享有崇高的地位，政府对社团就是负责登记，登记过后的管理完全靠社团自己，政府不过多干预，社会团体登记后也没有年检。但结社法同时也规定，公民不得滥用结社自由危害社会民主和国家安全。德国《结社法》规定了禁止结社的三种情形：“一个社团的目的和活动是与刑法相抵触的，该社团的宗旨是不利于宪法秩序的，不利于国际团结友好的思想的。”[10]（P467）

德国社会组织完善的内部治理结构是德国社会组织发展壮大的基础。德国的社会组织最高权力机构是全体会员（代表）大会，决定社团的重大事项，如章程的制定修改。社团成立后，选举产生执行机构理事会。理事会一般3人～5人组成，包括理事长、秘书、财务管理等。秘书长具体负责日常工作，理事会每年向全体会员报告工作开展情况。这些内部机构职能的充分发挥，保证了社会组织运转顺畅、健康发展。

三、我国结社立法的现状和缺陷（一）我国结社立法的现状

我国涉及社会组织的法律法规主要包括：（1）宪法：《宪法》第35条规定，我国公民享有结社的权利；（2）法律：《民法通则》第50条规定了“社会团体法人”；（3）行政法规：《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》；（4）地方性法规和部门规章：如《深圳市社会团体组织通则若干规定》、《社会团体分支机构、代表机构登记办法》、《社会团体设立专项基金管理机构暂行规定》、《事业单位、社会团体、民办非企业单位企业所得税征收管理办法》、《建设部社会团体管理暂行办法》等；（5）一些单行法律法规就某些特殊社会组织的有关具体规定：如《工会法》、《民办教育促进法》、《消费者权益保护法》等。

由此可见，我国关于社会组织立法初步形成了以《宪法》为统帅，以三个《登记管理条例》为主体，配套的地方性法规、部门规章为辅助，一般法与特别法相结合的法律体系，对于结社活动的管理比较全面。然而，我国结社法律体系仍然存在一些问题，有些问题还是结社自由的实质，因而在很大程度上制约了我国社会组织的发展。

（二）我国结社立法存在的主要问题

第一，立法指导思想实际上是抑制结社自由，而不是鼓励结社自由。由于计划经济时代建立的国家与社会高度统一的集权式社会管理模式，社团立法强调国家对社会组织的控制和管理，并以维护国家安全和政权稳定为出发点和归宿，集中体现了国家本位的观念。由于对结社自由的不信任，担心放开结社自由会损害社会和政权的稳定，我国现行结社法律制度总体上是抑制结社自由的，不能适应社会组织蓬勃发展的需要，这也是造成大量社团游离于法律之外、成为“非法组织”的法律原因。有学者估计，我国90%的社会组织实际上是在法律框架之外开展活动的。非法社团的大量存在，一方面有损法律的尊严，另一方面也不利于社会的稳定。

第二，立法严重滞后，缺乏一部统一的结社法。我国至今仍缺乏一个与宪法相衔接的统一的结社基本法规定结社的基本权利、义务。在尚无基本法的情况下，长期仅有登记管理条例是非常不合理的，出现了本末倒置。依据法律保留原则，结社权作为公民基本权利应该制定法律，是各国通行做法。我国《立法法》第八条也规定，对民事基本制度只能制定法律，故结社立法与公司立法一样，属于法律保留范围。因此，应该先出台一个规定结社权利义务的结社实体法，然后再出台一个行政管理性的登记管理条例，就像先有《公司法》规定公司的基本权利和义务，然后再制定一个行政管理性的《公司登记管理条例》，这才是通常作法。目前，我国社团管理没有结社基本法，而民间结社活动又很活跃，国务院出于行政管理的需要先出台一个登记管理条例，在实施过程中不可避免地出了很多问题。

第三，现行行政法规对社会组织的准入门槛设定过高。1998年颁布的《社会团体登记管理条例》对社团人数、财产数额、发起人和拟任负责人以及设立程序等问题均作了比其他国家严格得多的限制。其中最为严格的是“双重审批制”，即设立新社团必须经过业务主管部门与行政主管部门的双重审批，社会组织注册的时候必须由一个政府的机构向民政部门担保，也就是俗话所说的要找一个“娘家”，找不到娘家“婆家”就不给登记。一般的政府机构不愿意做这个“娘家”，因为“娘家”有一定的责任要求。由于门槛过高，成立社团就非常困难，很多的社会组织不可能通过登记为社团或民办非企业单位开展活动，严重抑制了社团的建立。此外，现行行政法规限制社团之间的竞争。《社会团体登记管理条例》第13条第2款规定，在同一行政区域，已有业务范围相同或者相似的社团组织，政府机关对于新社团组织的成立不予批准。

第四，立法层次较低，法律冲突较多。在我国结社的法律体系中发挥主要作用的是国务院颁布的几个行政法规以及其他部门规章。《民法通则》仅有第50条第2款是关于社团法人资格的规定：“具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。”与他国相关立法相比，我国结社法律体系效力层次明显偏低。由于制定主体多元，立法数量繁多，我国结社法律体系缺乏统一性，法律冲突问题比较严重。例如，《社会团体登记管理条例》第六条第2款规定：“国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府的有关部门、国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的组织，是有关行业、学科或业务范围内社会团体的业务主管单位。”然而，2000年民政部《关于重新确认社会团体业务主管单位的通知》，却以部门规章的形式对有关社会团体主管单位的范围作了明显的补充扩大：中共中央各工作部门、代管单位及地方县级以上党委的相应部门和单位；全国人大常委会办公厅、全国政协办公厅、最高人民法院、最高人民检察院及地方县级以上上述机关的相应部门；经中共中央、国务院或县级以上党委、人民政府授权作为社会团体业务主管单位的组织。可见，下位法明显与上位法冲突。

四、我国结社立法的完善（一）转变结社立法的指导思想

随着我国社会转型，国家与社会开始相对分离，国家本位应当让位于社会本位或权利本位，建设服务型政府，这也是社会主义市场经济的本质要求。因此，社会组织立法应当由国家本位向社会本位转变，以保障公民的结社自由为出发点，鼓励和支持社会组织参与社会管理。“国家应是为社会服务的工具，国家权力也要逐步还归社会。”[11]（P53）从国家本位到社会本位的转变，不仅有利于政府职能的转变，也有利于公民社会的培育和发展。

具体说来，我国结社立法思想应从防范和抑制社会结社向鼓励和支持社会结社转变，从事前审查向事后审查转变，有意识地引导支持社会组织，进一步培育社团，放开其活动空间，促进其健康成长。要充分保障国际公约和宪法规定的结社自由权，支持社会多元化与宽容性的发展，促进社会管理创新，弥补公共部门的功能失灵。在保障结社自由的同时，也要加以适当法律限制，防止结社自由的滥用，危害社会稳定。

（二）当务之急是制定一部统一的《结社法》作为结社活动的基本法律

制定一部结社法，把宪法结社权具体化，统领结社法律法规是当前的迫切需要。制定结社法应该确定以下基本原则：结社自由原则、非暴力原则、非营利原则、合法原则。其中结社自由原则是根本，在此前提下再以其他三个原则加以限制，这种限制不是否定结社自由，而是防止滥用结社自由而损害社会稳定，最终损害到结社自由本身。

结社法在保障结社自由的同时也应限制滥用结社自由。具体内容应主要包括：对社会组织性质的规定，如非暴力性、非营利性、自愿性、中介性等；对社会组织功能的界定，如自我管理、自我服务、与政府合作等；对社会组织运作程序的规定，如议事程序、制定内部规约、仲裁程序、处罚成员违规行为等；对社会组织的营利进行限制，不能以自己的名义进行商事活动，不得为成员谋求商业利益，不得利用其自身公信力进行营利行为；对社会组织非法活动的禁止和处罚的规定等。

（三）修改社团登记条例，降低社团准入门槛

各国社团法人的设立程序大致可以分为自由设立主义和许可设立主义两种类型。自由设立主义对法人的设立过于放任。许可设立主义又分为准则主义和核准主义，准则主义比较宽松，核准主义比较严格。核准主义与现代国家宪法所保障的公民结社自由相违背，目前各国实践中采用较多的是准则主义或者严格准则主义，很少采用核准主义，也有同时采用许可设立主义和自由设立主义的。我国现行社会组织法律制度对非营利社团的设立持极其严格的立场，采用核准主义；而对公司等营利团体的设立则广泛采用准则主义，仅在例外情形下采用核准主义。我国未来的社团管理法规中应该对设立社会组织放松限制，采用准则主义设立程序。

修改现行的《社会团体登记管理条例》等程序性法规，废除对社会组织的双重审批和多头监管模式，降低设立社会组织的门槛。新的管理条例可参照国家对公司的单一管理模式，公司登记部门和业务主管部门统一由工商行政部门管理，社团登记部门和业务主管部门可以统一由民政部门管理。这便于国家对社团的统一管理，从而剪断原政府主管部门与社团之间的从属依附关系，增强我国社会组织的独立性和自主性。为保证社会组织顺利发展，必须降低设立社会组织的门槛，为其发展扫清法律上的障碍。

（四）修改完善结社配套法律法规以形成完备的结社法律体系

社会组织是现代市场经济社会中和自然人、企业法人、国家机关法人并列的最重要的民事主体，对之进行调整的法律法规也涉及各个法律部门。要形成一个有机统一的社会组织法律体系，在制定社会组织基本法的同时，还必须完善社会组织的配套法律法规。《民法通则》将法人分成企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人四种，其中社会团体法人仅指民间性的、非营利性的社团组织。但现实生活中的社会组织的类型却非常丰富，包括社会团体、民办非企业单位、基金会和境外基金会的分支机构等。现实生活中的社会组织除了社会团体外，另外三种社会组织根本无法包括在民法通则的主体制度中。因此，应该修改社团法人制度，涵盖各种社会组织，同时应逐步允许社会组织自由选择法律形式，可以不必登记为法人。

要增加制定有关社会组织的财务收支、税收管理、募捐和捐助等法律规定。如在税法方面，应针对社会组织非营利特征，制定公开透明的有关社会组织税收优惠制度。在竞争法方面，鼓励社会组织间的竞争，但必须对社会组织违反正当竞争的行为予以规定。在破产法方面，应该规定社会组织的破产程序。我国现行的《破产法》只适用于企业法人，而不适用于社团法人。因为社会组织具有独立的民事主体资格，在资不抵债时应该通过破产来承担债务责任。

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