关键词：土地承包经营权法律特征物权性质与债权性质之差异

根据民法理论，为土地使用价值进行利用而从农用土地所有权中分离出来的享用权能（它一般包括土地所有权中的占有、使用、收益三大权能）––––“农用土地利用权”可以表现为两种不同性质的财产制度：一种为物权制度，如传统的永佃权、用益权等；另一种为债权制度，如农用土地租赁权。显然，立法上可以用物权法律规范来界定土地承包经营权；也可以用债权法律规范来界定土地承包经营权。2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《中华人民共和国农村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）对家庭承包的土地实行物权保护和对其他形式承包的土地一般实行债权保护，即《农村土地承包法》中的土地承包经营权，包含物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权两类。要真正把握《农村土地承包法》的法律规范之不同性质和正确适用，有必要对土地承包经营权的特征和物权性质与债权性质之差异进行研究。

一、土地承包经营权的概念和法律特征

根据《农村土地承包法》分析，笔者认为土地承包经营权，是指承包方依照承包合同取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的农村土地进行占有和以耕作、养殖、竹木或者畜牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利。①

《农村土地承包法》由五章65条组成，其内容包括：第一章“总则”（第1~11条）、第二章“家庭承包”（第12~43条）、第三章“其他方式的承包”（第44~50条）、第四章“争议的解决和法律责任”（第51~61条）、第五章“附则”（第62~65条）。该法核心内容主要是维护农村土地承包关系的长期稳定，保护农民的土地承包经营权。纵观《农村土地承包法》之内容，笔者认为，土地承包经营权其法律特征主要体现在：

1．农村土地承包主体的特定性，即发包方和承包方呈现特定性。发包方为该农村土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组，其中发包主要主体为农村集体经济组织。承包方（即土地承包经营权的权利主体）为发包方的农户、发包方外的单位或个人，其中承包主要主体为发包方的农户，如《农村土地承包法》第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”；第47条规定：“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”。

2．土地承包经营权以农村土地为客体。《农村土地承包法》第2条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地”。按实践分析，农村土地应包括耕地、林地、草地、园地（果园、茶园、桑园）、养殖水面、“四荒”（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）等依法用于农业的土地。农村土地从所有制看，包括依法用于农业的国家所有土地和农民集体所有土地，但以依法用于农业的农民集体所有土地为主。

3．土地承包经营权是在他人所有之物上设定的权利。即土地承包经营权是由农民集体土地所有权直接派生和国家土地所有权间接派生的一种权利，是受土地所有权限制和限制土地所有权行使的权利。土地承包经营权是从农村土地所有权中分离出来的权利，主要包括土地所有权中的占有、使用、收益三大权能。

4．土地承包经营权性质的多样性，即呈现物权性质和债权性质。农村土地承包经营制度已成为我国一项重要的农村基本经营制度，必须长期坚持，尤其农村土地家庭承包经营是农村土地承包经营制度的核心所在。家庭承包就是以本集体经济组织内部的农户为承包方、人人有份的承包，农户作为承包方与发包方签订承包合同，取得土地承包经营权。《农村土地承包法》对家庭承包取得的土地承包经营权一律实行物权性质的保护，从而真正达到“赋予农民长期而有保障的土地使用权”。除家庭承包方式外，《农村土地承包法》第三章规定了“其他方式的承包”，即“四荒”等农村土地采取招标、拍卖、公开协商等方式承包，法律对其他形式承包的土地一般实行债权保护，发包方和承包方的权利义务、承包期和承包费等，均由合同议定。

5．家庭承包的土地承包经营权其权利内容的社会保障和福利性。农村土地家庭承包经营是我国农村经营体制的基础。农村土地家庭承包，是以家庭（即农户）为单位的，人人有份的土地承包。从深层意义上讲，这是对农村集体经济组织成员的生存发展权利的确认，即具有社会保障和福利的性质，以承包地作为广大农民生活的基本保障手段，是一项关于亿万农民切身利益的大事。《农村土地承包法》第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。该法第5条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”显然，农民的土地承包权（即指农村集体经济组织成员依法有权承包该农村集体经济组织农村土地而取得土地承包经营权的资格）一律平等，是一项不可剥夺的天赋权利能力，充分体现了公平的原则，从而依法真正保护了农民的生存发展权利。

6．土地承包经营权是依承包合同约定而发生的权利。根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第21条“发包方应当与承包方签订书面承包合同”和第22条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”之规定，家庭承包的土地承包经营权依承包合同而发生。同样，根据《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第45条“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同”之规定，其他方式的承包的土地承包经营权也依承包合同而发生。

7．土地承包经营权是有一定期限的权利。承包期限包括法定期限和约定期限两种。法定期限，如《农村土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。约定期限，如《农村土地承包法》第45条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定”。笔者认为，以其他方式的承包取得土地承包经营权的期限，应由两种约定期限。一种是债权性质的土地承包经营权期限，其约定不得超过20年；超过20年的，超过部分无效。另一种是物权性质的土地承包经营权期限，约定期限不得少于20年，特别是荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的物权性质土地承包经营权期限可以超过法定期限，以利于这类农业自然资源的更好开发和可持续利用。

8．土地承包经营权是以耕作、养殖、竹木、畜牧为使用方式而使用他人农村土地的权利。耕作，是指为了取得植物收获而在农村土地上从事栽培等农业活动。养殖，是指为了获取水产品而在水面培育和繁殖水产动植物等农业活动。竹木，是指为了取得竹木收获物而在林地、“四荒”上从事种植竹木等农业活动。畜牧，是指为了获得畜产品而饲养牲畜和家禽等农业活动。

9．土地承包经营权是以土地的使用目的为农业目的而使用他人农村土地的权利。农业目的是指承包方从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产而使用他人农村土地。《农村土地承包法》第8条第1款规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设”。该法第17条第1款第1项规定：承包方承担法定义务之一是“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”。我们认为，如种植竹木观赏而使用土地，可归为地上权或基地使用权；种植竹木为砍伐使用或出售而使用土地，则符合农业目的，应归为土地承包经营权。

10．土地承包经营权是一种可流转性的权利。《农村土地承包法》第10条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。该法第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。该法第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。该法第50条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，……在承包期内，其继承人可以继续承包”。目前，在实践中土地承包经营权流转形式已呈现多样性，只有土地承包经营权能够顺畅地流转，才能有效地配置农村的土地资源，适应市场的变化，调整和优化农业生产结构，扩大生产经营的规模，提高农业生产水平，有利于吸纳各种社会资金投入农业生产和农业的综合开发利用，真正维护农民的合法权益。

二、土地承包经营权的性质种类和物权性质与债权性质之差异

“理论上可以用物权法律规范来界定农村土地承包经营权，即产生物权性质的农村土地承包经营权；也可以用债权法律规范来界定农村土地承包经营权”，即产生债权性质的农村土地承包经营权。②《农村土地承包法》在立法上，对土地承包经营权作出了物权法律规范设计和债权法律规范设计，且《农村土地承包法》规范和调整的重点是物权性质的土地承包经营权。土地承包经营权的法律性质，立法上主要有两种：

一种是物权性质的土地承包经营权，包括：（1）通过家庭承包的方式取得物权性质的土地承包经营权；（2）“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”（《农村土地承包法》第49条），确认承包方的土地承包经营权，承包方即享有物权性质的土地承包经营权。

另一种是债权性质的土地承包经营权，即以其他方式承包农村土地，未取得土地承包经营权证或者林权证等证书，承包方只享有债权性质的土地承包经营权，“以其他形式承包的土地实行债权保护，当事人的权利义务、承包期和承包费等，均由合同议定，承包期内当事人也可以通过协商予以变更”。③“拍卖、招标等方式取得的土地承包经营权，在农村土地承包法中专章规定为‘其他方式承包’”。“以招标、拍卖、公平协商等方式取得的土地承包经营权，有的与发包方是债权关系，如承包鱼塘，承包期3年，其间是一种合同关系”。④

笔者认为：物权性质的土地承包经营权与债权性质的土地承包经营权，其法律效力差异甚大，其主要区别表现在：

1．两权之实质属性不同。物权性质的土地承包经营权为支配权，权利人（即承包方）无须依赖他人之行为即可直接支配其物，并从中获得收益。所谓“直接支配”，一方面，是指物权性质土地承包经营权的权利人可以依据自己的意志直接依法占有、使用其物，或采用其他的支配方式，任何人非经权利人的同意，不得侵害或加以干涉，如《农村土地承包法》第26条规定：“承包期内，发包方不得收回承包地”，该法第27条规定：“承包期内，发包方不得调整承包地”；另一方面，是物权性质土地承包经营权的权利人对物可以以自己的意思独立进行支配，一般无须得到他人的同意，如《农村土地承包法》第34条规定：“承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”。而债权性质的土地承包经营权为请求权，即债权人一般不是直接支配一定的物，只能请求特定的义务主体依照债的规定为一定行为或不为一定行为。“农村集体经济组织就集体所有的土地或者国家所有交由集体使用的土地的使用权在一定的期限内提供给土地使用人使用”。⑤

2．两权之义务主体不同。物权性质的土地承包经营权为绝对权或对世权，是指物权性质土地承包经营权的权利主体是特定的，其他任何人都负有不法干涉和侵害权利人所享有的物权的义务，此外其他人并不负有其他任何积极的义务。这就是说，一切不特定的人都是义务主体，即物权性质的土地承包经营权的义务主体为权利人（承包方）之外的所有自然人、法人、其他组织，以及享有土地所有权的国家或农民集体。债权性质的土地承包经营权为相对权或对人权，且不仅权利人是特定的，而且义务人也是特定的，债权只能发生在债权人和债务人之间的关系，债权人的请求权只对特定的债务人发生效力，即只能是特定的债权人向特定的债务人主张其权利。

3．两权之设立和生效条件不同。物权性质的土地承包经营权之设立须以书面为之，如《农村土地承包法》第21条第1款规定：“发包方应当与承包方签订书面承包合同”。而债权性质的土地承包经营权其承包合同虽应书面订立，但未作书面为之亦非不生效力，如《农村土地承包法》第45条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同”。物权性质土地承包经营权自承包合同生效时取得并经登记予以确认。《农村土地承包法》第22条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。该法第23条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”。同样，《农村土地承包法》第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得的土地承包经营权证等证书”，确认土地承包经营权。而债权性质的土地承包经营权无须登记而生效力。

4．两权之内容界定不同。物权性质的土地承包经营权必须遵循物权内容法定原则，即物权的内容不容法律之外的意思予以扩张或者限制，具体表现在：当事人不得创设与物权法定内容相异的内容，否则无效；同时也不允许当事人变更物权的内容；其法律后果，发包方和承包方的利益实行平等的一体化保护，《农村土地承包法》第三章“家庭承包”第一节“发包方的权利和义务”第13条规定了发包方权利、第14条规定了发包方义务、第16条规定了承包方权利、第17条规定了承包方义务，充分体现了物权性质土地承包经营权内容法定原则。而债权性质土地承包经营权之内容界定采取任意主义原则，当事人只要不违反法律和行政法规的强制性规定和公序良俗，可以通过合意任意界定其土地承包经营权的内容，即债权性质的土地承包经营权的内容可千差万别，《农村土地承包法》第45条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定”。同样，承包期内当事人也可以通过协商对债权性质的土地承包经营权内容予以变更。

5．两权之存续期限不同。物权性质的土地承包经营权系长久存续之权利。《农村土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。而债权性质的土地承包经营权系短期存续之权利，按通例不得超过20年；超过20年的，超过部分无效。

6．两权之效力不可等量其观。物权性质的土地承包经营权所具有的效力为支配力，具体体现在排他效力、优先效力和追及效力。依排他效力，其意义指在同一标的物上，性质不两立的两种或两种以上的物权不得同时并存，如同一农村土地上不得同时设立两个物权性质的土地承包经营权。某块农村土地上已存在物权性质土地承包经营权，如将土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，经登记则该农户取得物权性质土地承包经营权，而原承包方的物权性质土地承包经营权消灭。依优先效力，当物权与债权共存于同一标的物时，物权具有优先于债权行使的效力。依追及效力，物权的标的物不管辗转流通到什么人手中，物权人可以依法向物的占有人索取，请求其返还该物，任何人都负有不得妨碍物权人行使权利的义务，非法占有者都有义务返还，如发包方以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包的，发包方等应当承担返还原物等民事责任。而债权性质的土地承包经营权所具有的效力为请求力，在同一标的物之上可以并存两个或两个以上的债权，各债权相互平等，均不具有排他性和优先效力。同时，债权也无所谓追及效力，当债权的标的物被第三人占有时，无论该第三人之占有是否合法，债权人均不能向该第三人请求返还，因为债权人与第三人之间没有债权债务关系，债权人对第三人不享有债权。

7．两权之流转形式和要件不同。物权性质土地承包经营权之流转，“承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”（《农村土地承包法》第34条）。《农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。《农村土地承包法》第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。显然，物权性质土地承包经营权的流转形式，主要包括转包、转让、出租、互换、入股、抵押、继承等方式。依《农村土地承包法》第37条规定，家庭承包取得的土地承包经营权，“采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”。而债权性质土地承包经营权之流转，实质是指承包合同的转让。承包合同转让，是指承包合同当事人一方依法将其承包合同的权利和义务全部地或部分地转让给第三人的法律行为。它包括三种：（1）承包合同债权让与；（2）承包合同债务承担；（3）承包合同债权债务的概括移转。

8．两权之适用法律规范不同。物权性质的土地承包经营权须有物权法律规范进行界定，因此适用《农村土地承包法》中第一章“总则”、第二章“家庭承包”和第四章“争议的解决和法律责任”的物权法律规范。而债权性质的土地承包经营权须有债权法律规范进行界定，因此除适用《农村土地承包法》中第一章“总则”、第三章“其他方式的承包”、第四章“争议的解决和法律责任”的债权法律规范外，还应适用《合同法》有关的法律规范，如《农村土地承包法》第56条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任”。

9．两权之法律保护力度不同。从法律上来看，土地承包经营权人的权利采用物权的方法进行保护比债权的方法进行保护的力度更强、更为有效。法律可赋予物权性质的土地承包经营权人绝对保护之特性。物权人于其标的物之支配领域内，非经其同意，任何人均不得侵入或干涉，否则构成违法。《农村土地承包法》第54条规定，物权性质土地承包经营权绝对保护其措施包括：（1）停止侵害；（2）返还原物；（3）恢复原状；（4）排除妨碍；（5）消除危害；（6）赔偿损失等。而债权性质土地承包经营权保护仅具有相对性，受侵害时仅能对债务人请求履行或请求不履行之损害赔偿，即“承担违约责任”（见上《农村土地承包法》第56条规定），同时，原则上对债务人以外之人不能主张。公务员之家版权所有

最后，笔者认为《农村土地承包法》的颁布，是中国农村政治经济生活中的一件大事，它标志着农村土地承包经营走上了法制化轨道。特别是《农村土地承包法》重点和核心是调整和规范物权性质的土地承包经营权，必将有利于切实保护农村土地承包经营权人的合法权益，有利于确保农村土地承包关系的长期稳定，有利于真正赋予农民长期而有保障的农村土地利用权，有利于充分调整广大农民的积极性，有利于促使土地承包经营权人对农村土地进行长期的投资，有利于农村土地资源的优化配置，有利于更有效地促进土地承包经营权的流转，有利于促进农业、农村经济发展和农村社会稳定。