行政刑法论文范文第1篇

作为一个重要的部门法，中国行政法与新中国同龄。50年代曾产生了一大批行政法。据统计，1949年至1956年，颁布的行政法规范总数达870件。但1957年以后，这个数字直线下降。1958年为147件，1960年为50件，1966年仅6件。此后的20年间，行政法几乎是空白。

50年代行政法的发展，曾一度引起对行政法学的研究。当时北京的法律院校曾开设苏维埃行政法课程，一批苏联行政法著作被介绍过来，对中国行政法产生了相当的影响。但这一进程至50年代末就中断了。

二

（一）中国行政法的迅速发展，以1978年十一届三中全会为契机。十一届三中全会以后，随着改革开放的逐渐深入，迫切要求加强行政法制建设。这构成了我国行政法发展的经济基础和社会基础。1978年以后，行政立法迅速增加。就内容而言，一方面仍以经济行政法为重点，同时也注意到法制的总体平衡，广泛涉及社会的各个方面。包括政府机构、民政、司法、公安、军事、民族、财政、税务、外资、海关、农林、水利、土地、城建、环保、交通、邮政、劳动人事、商标、文化、教育、科技、卫生、统计等领域，都制定了一些法律。另一方面，还将相当的注意力集中于建立一些重要的、基本的、关系到全局的行政法律制度。这是实践发展的必然要求。其中，对今后行政法发展起重要作用的是1982年的《民事诉讼法（试行）》和1987年1月1日生效的新修改的《治安管理处罚条例》。《民事诉讼法（试行）》第三条第二款规定，法律规定的行政案件可以向法院起诉，遵循民事诉讼程序；新修改的《治安管理处罚条例》，将1957年旧条例规定对治安处罚不得起诉改为可以提起行政诉讼。由于治安处罚案件数量多，涉及面广，作为被告的公安机关是政府内最有权威的机构；治安行政诉讼的特殊性使民事诉讼程序难以适应，所有这些都为行政法中最重要的立法——行政诉讼法的诞生创造了条件。

（二）从1978年到1989年，与行政法发展相适应，中国行政法学研究也逐步发展起来。

1.1983年法学教材编辑部组织的行政法学统编教材《行政法概要》问世。这是新中国成立以来第一部行政法学教材。该书以总结和概括中国的行政法制实践为基础，同时借鉴各国的有益经验，力图创建中国的行政法学。尽管这部著作存在着某些不足，但它所体现的理论联系实际的学风和新建立起来的体系以及其中的某些章节，对其后我国行政法学的发展产生了深远的影响。我国行政法学研究开始步入正轨。

与此同时，新的行政法学教材和著作不断出版，国外著作也陆续得到介绍。

2.在此期间，各高等法律院校纷纷开设行政法课程。1986年行政法研究会在江苏常州市正式成立，从此行政法学者有了自己的学术组织。同年，在已故著名法学家陶希晋的倡导下，组织在京的行政法理论与实际工作者，成立行政立法研究组，专事起草行政方面的基本法，开创了立法机关组织专家起草法律草案的先河，为行政法学者与实践相结合提供了组织保证。

三

1989年以后，中国行政法和行政法学研究伴随着经济体制改革，建设社会主义市场经济体制的发展而迅速发展，取得了令人瞩目的成就。这些成就主要表现在：

（一）作为行政法基本法的行政诉讼法（1989年）、国家赔偿法（1994年）和行政处罚法（1997年）相继颁行。

行政诉讼法的颁布实施，开创了我国民主法制建设的新局面，是中国行政法发展的里程碑。

1.行政诉讼制度的建立，使公民权益在受到行政权的侵害时能得到切实的保障，这也是市场经济条件下“权利本位”意识增强的必然反映。根据行政诉讼法的规定，公民、法人和其他组织，在认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，有权向法院提起诉讼。人民法院有权对行政机关的具体行政行为是否合法进行审查，根据事实和法律做出维持、撤销、履行法定职责和变更等不同的判决。

国家赔偿法是与行政诉讼同一类型的法，都以监督行政机关的具体行政行为是否合法为主要任务。不同的是，国家赔偿法进一步规定，当行政机关的具体行政行为违法，侵犯公民合法权益造成损害时，国家要承担赔偿责任。国家赔偿法所建立起来的行政赔偿责任制度，是行政诉讼制度的继续和发展。应该说，赔偿制度的建立，加强了对行政机关是否依法行政监督的力度。

行政诉讼法和国家赔偿法所建立的相应制度，是适应我国民主法制和保护人权发展需要的现代行政法制度。行政诉讼法确立的被告承担举证责任、时限和强制执行的制度，国家赔偿法建立的以违法为赔偿的归责原则、事实行为造成损害的赔偿责任等制度，都是先进的制度。

2.从一定意义上说，行政诉讼法不仅是建立了一项诉讼制度，更重要的是建立了一项民主制度。行政诉讼法不仅保护公民合法权益，更重要的是，它从监督的角度，要求行政机关依法行政。行政诉讼法第一次确立了具体行政行为合法与违法的标准，并规定人民法院有权对违法行政行为予以撤销。正是在行政诉讼制度的推动下，促进了行政机关依法行政的自觉性。在这之后，依法行政的要求常见于各种政府文件，并逐步形成共识，此后的行政立法也更加注意贯彻法律优先原则。自90年代中期，“依法行政”进入政府工作报告，成为各级政府施政的基本方针。从法律渊源上说，这是行政诉讼制度建立以后合乎逻辑的发展。而依法行政正是依法治国的核心和关键。

3.行政诉讼法的实施，要求与之相关的行政法律法规的完善和健全。可以说，1989年以后重要行政立法的研究、起草和制定，都直接受到行政诉讼法的影响。

4.行政诉讼法的颁行，一项新的民主制度与诉讼制度的诞生，在法学领域，尤其是行政法学领域，引起了巨大震动。研究行政诉讼制度的著作如雨后春笋。行政诉讼法学的发展，又要求和带动了行政法学研究范围的扩大和探讨的深入。

中国现代法治的重要标志之一，是1997年颁布的《中华人民共和国行政处罚法》。行政处罚法主要是直接规范行政机关如何做出处罚行为，即直接规范行政行为以保证行政机关依法行政的法，但其意义远远超出处罚范围。行政处罚法规定的一系列制度，反映出依法治国、依法行政的许多基本原则，具有极为重要的普遍意义。

1.确定了“处罚法定”原则。处罚法定原则要求行政机关做出的任何处罚行为，必须有法律依据。“法无明文规定不得罚”。第一，行政处罚是直接影响公民人身权、财产权的行政行为。确立处罚法定原则，就意味着一切影响公民人身权、财产权的行政行为都必须有法律依据。从更广泛的意义上说，处罚法定加上最近通过的刑法规定的“罚刑法定”，说明只有在法律明文规定的情况下，公民违法才有可能受到处罚，反之，凡法律

没有禁止的，公民皆可为之。“法无明文禁止即自由”。以法律作为衡量公民是否有“自由”的唯一标准，这是社会主义法治国家最重要的原则和标准。第二，处罚法定原则表明了行政职权的特点：职权法定。行政职权只有在法律授权时，行政机关才能为之；法律没有授权就不得为之。这与公民的权利不同。公民的权利是：凡法律没有禁止的，都可为之。这是依法行政最重要的原则和标志之一。

2.确立了行政处罚的设定原则。根据行政处罚法的规定，对公民人身权、财产权予以处罚的设定权属于法律。只有经过法律授权，其他规范包括行政法规、地方性法规、规章才能设定，且法律授权多少，才能设定多少。在法律已对行政处罚有规定的情况下，行政法规、地方性法规、规章可以具体化，但必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围以内。这一规定的普遍意义在于，明确了我国依法行政的两条基本原则。第一，法律优先原则。一切影响公民权利义务的各级各类规范都必须与法律保持一致。第二，法律保留原则。设定影响公民基本权利的规范，都必须有法律的授权。未经授权，不得设定；其中某些事项，如关于人身权的处罚，其设定权只属法律。其他任何规范都不得设定，法律也不予授权。我们可以将前者称为法律的相对保留原则，将后者称为法律的绝对保留原则。其他规范性文件一律不得设定行政处罚。

3.第一次在法律中对行政处罚的程序做了较为完整的规定。其中特别是第一次在中国建立了听证制度；第一次在法律上明文规定了裁执分离制度。这些规定的普遍意义在于：行政处罚程序是对公民不利处分的典型程序。因此，它对不利处分以及其他一般的具体行政行为的程序都有示范和借鉴意义。听证程序的建立，是我国民主与法制建设中的一大突破。虽然行政处罚法中规定的听证制度范围有限，但可以断言，听证制度必将在我国得到迅速发展，成为推动行政机关依法行政的一项强有力的制度；裁执分离制度的明确规定，将对规范行政行为和反腐倡廉产生深远影响。

从以上论述可以清楚地看出我国现代行政法发展的一条清晰脉络：从建立行政诉讼制度，监督和促进行政机关依法行政开始，进而规范行政机关的行政行为本身，使中国逐步走向行政法治。

（二）与行政法的发展同步，行政法的研究也日趋繁荣。

行政诉讼法颁行以后，有关研究行政诉讼的论文、专著、教材迅速增加，行政诉讼法学已形成为独立的法学学科，并随着行政审判实践的发展，其研究也日益深入。1994年国家赔偿法颁行以后，有关国家赔偿法的论文、专著迅速增加，国家赔偿法正在形成独立的法学体系。

行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法以及其他重要行政法律的颁布实践，大大促进了行政法学的研究。行政法学著作大量出版，尤其是近几年来一批年轻的行政法学者所著行政法学专著不断涌现，显示出行政法学研究正在向纵深发展。行政法学论文已成为法学报刊不可或缺的组成部分，而且拥有了自己的行政法学专门杂志：《行政法学研究》。行政法学理论和实务工作者的队伍不断扩大。行政法学研究正呈方兴未艾之势。

四

（一）我国行政法学的研究正处于百家争鸣的繁荣时期。行政法学著作已出版很多，但立论依据的主线各不相同。有些以行政权为立论主线，有些以行政法律关系为立论主线，也有一些以行政管理的环节和要素为立论主线。由于主线不同，各部著作的结构、内容安排、体系也互有差异，显示了我国行政法学界探索的活跃。

在理论研究方面，几乎在行政法学的所有领域，都存在着不同意见的争论，如：关于行政法有无理论基础和什么是行政法理论基础；关于行政法概念；关于除具体的行政法律关系外，是否还有其他法律关系，行政法律关系具有哪些特点；关于如何界定行政主体；关于行政行为的概念、效力、分类；关于行政立法的界定；关于行政立法的程序；关于行政立法的法律冲突和监督；关于行政执法的概念、性质和特点，关于行政不作为的界定和可诉性，关于行政执法的分类，尤其是自由裁量权的界定，关于行政许可、行政征收、行政强制等行为的性质、特点、作用和程序，关于行政司法的概念、性质、范围和特点；关于行政程序的概念、范围；关于行政法制监督的名称、范围和体系，关于行政监察和审计的体制与程序；关于权力机关监督的范围、内容与程序；关于社会监督的分类和作用，关于反腐斗争的体制、重点、方法和程序等等的争论。至于行政诉讼和国家赔偿，由于审判实践的推进，提出的问题就更多，最大的问题在于行政诉讼的受案范围，以及行政诉讼的证据规则，但在其他诸如诉讼原被告、第三人、法律适用、判决形式等问题上，在理论与实践方面都有争论；国家赔偿法的实施，似不及行政诉讼法，在行政赔偿的范围、数额和程序方面也存在诸多问题的争论。刑事赔偿最大的问题在于程序，尤其是确认程序。

作为一门新兴的学科，争论的问题越多，越复杂，越是表明它充满活力，表明它存在着良好的发展规模和势头，这是令人高兴的。

（二）中国行政法和行政法学研究正在进入一个新时期。

1.依法治国方略的确立，正在使依法行政从理论研究到实践发展都走向更为深入更为自觉的阶段。依法行政是现代政府行使行政职权的基本准则，是依法治国的核心和关键。毫无疑问，它也应该成为行政法理论研究的主攻方向。目前需要加强研究的问题是：依法行政与依法治国的关系，依法行政的基本含义、作用和原则，等等。

2.长期以来，我们比较忽略从法律上对依法行政的主体和行政机关本身的研究。党的十五大和这一次大规模的机构改革，已经把行政机关的组织机构、职能、编制和工作程序法定化的任务放在广大行政法学工作者的面前，迫切需要我们深入进行研究。

3.行政处罚法的颁行，为行政机关在行政处罚领域内的依法行政提供了规范，但尚有另外一些在市场经济条件下被广泛运用的行政行为，诸如许可、强制、征收等需要提供规范。这些法律，有的已经开始起草，有的正在进行研究。有关这方面的问题将在相当程度上引发广大行政法理论与实务工作者的研究兴趣。

4.被称为行政法基本法的行政程序法，还只停留在学者呼吁和研究的阶段，而这一立法是历史发展的必然要求。它将是依法行政最基本的规范和保证。可以肯定，对行政程序法的研究，将是今后几年内行政法理论与实务工作者最热门的课题。

5.行政立法本身存在的问题，诸如行政立法的权限、程度、解释和冲突的解决，预计将通过立法法的制定得到一定程度的解决。对立法法的研究也仍是重要的研究课题。

6.行政执法已成为依法行政中的关键。人民群众对行政执法的现状很不满意，但我们对这一问题连基本的调查研究都没有，更谈不上理论的总结、深化和对实践的指导。所有这些，也都有待于我们做出更大的努力。

行政刑法论文范文第2篇

关键词：行政法学法治综述

过去的一年是中国法治进程发展的重要一年，也是行政法学研究发展取得突出成就的一年。总体来看，2007年中国行政法学研究在近两年产生一大批优秀学术成果的基础上，在研究领域、研究方法、研究深度等方面继续稳健发展。本文将按照主题对2007年中国行政法学研究的全貌进行介绍，力求点面兼顾，重点突出。

全年总况

行政法学研究领域2007年累计在重要学术期刊发表文章300余篇，出版著作50余本。其中，新出版“公法与政府管制丛书”和“法治政府丛书”两套，《宪政与行政法治评论》和《行政执法与行政审判》两套论丛继续出版，还有中国法学会行政法学研究会2005年和2006年论文集也在去年出版。作者既有高校和研究机构的学者，也有人大、行政机关和法院的官员和法官，涉及主题广泛，研究方法多样，呈现出百花齐放、百家争鸣的欣欣景象。除了传统行政法外，在物权法中的行政法问题、规制(管制)理论和部门行政法、比较行政法和外国行政法等方面都有可喜成绩。

2007年累计出版行政法学、行政诉讼法学教材30余本，值得注意的有三个现象：一是除了新出版教材外，一些经过时间考验、受到读者喜爱的教材再版，甚至第三版第四版问世，标志着行政法学教材正在趋向成熟稳定。二是通过案例或者判例，以及运用讨论形式传授行政法学知识的教材又增添新成员，对推动行政法学教学方法改革具有很好的示范和推动作用。三是出现了面向百姓、深入浅出专门介绍行政法学理论和法律规定的新书。行政法不仅仅是行政法学者、政府工作人员、法官的领地，更进入了“寻常百姓家”，为普通公民所知所用。此外，还出版了不少行政法案例选辑或者包含行政法案例的案例选，以及行政法律汇编和解读类书籍。

2007年行政法学会议和交流活动活跃，为推动行政法学理论和实务的交流，促进行政法学研究的繁荣发展作出贡献。全国性乃至国际性会议主要有：8月5日，中国法学会行政法学研究会在南京举办2007年年会，会议主题为“财产权保护与行政法”。200余位专家学者参加本次会议，是参加人数最多的一次全国性年会，会议收到115篇论文，分别围绕“财产权保护与行政法的基础理论”、“征收征用中的财产权保护”、“财产权保护与行政法律制度的建构”和“行政救济与财产权保护”展开；1月6～7日，北京大学宪法与行政法研究中心与耶鲁大学法学院中国法律中心举办“中央与地方关系的法治化”国际学术研讨会；7月1日，中国政法大学法治政府研究院与日本名古屋大学举办“中日土地征收征用与物权登记研讨会”；7月6日，“第二届东亚公法学的现状与发展趋势”国际学术研讨会在武汉举行；7月20日，国家行政学院行政法研究中心、北大一耶鲁法律与公共政策改革联合研究中心与北京大学公共参与研究与支持中心举办“中美行政立法与公共决策中的公众参与研讨会”；7月23日，国家行政学院行政法研究中心、北大一耶鲁法律与公共政策改革联合研究中心与耶鲁大学法学院中国法律中心举办“行政争议协调解决制度国际研讨会”；7月24～25日，北京市人民政府法制办公室与耶鲁大学法学院中国法律中心举办了“行政争议协调解决制度国际研讨会”；10月25日，南京大学法学院中德法学研究所和德国阿登纳基金会举办“市场经济中的行政法”国际研讨会；10月26～28日，山东大学法学院与日本国九州大学法学院在日本福冈共同举办第三届中日公法学学术研讨会，主题为中日两国公法学理论前沿。此外，高校、研究机构和地方行政法学会举办近20次研讨会或者论坛。

物权法中的行政法问题

一般理解物权法是大民法体系的重要组成，过去的研究也主要集中在民法学领域。物权法草案讨论前后，行政法学界开始关注这一问题。特别是《物权法》经全国人大常委会讨论时期，产生了不少学术研究成果，这些成果对厘清物权与行政权的关系、物权法兼及公法属性等问题具有开拓性意义，对征地、拆迁、公共利益、物权登记等问题的探讨都更加全面。

物权和行政权紧密相联系，在多个方面存在交叉、冲突和融合，如何理解行政权和物权的关系，政府在保护和处理财产权中的角色和界限，乃至公法私法在这一问题上的交融，都引起大家的热烈讨论。应松年的《行政权与物权之关系研究——主要以(物权法)文本为分析对象》采用对物权法的条文展开分析的方法，逐条逐项勾勒物权法中出现的行政权的类型和形式，归纳总结出行政权与物权的多重复杂关系，如物权排斥行政权、行政权确认物权、行政权保护物权、行政权消灭物权、行政权创设物权等，并着重探讨了其中几种关系。文章重点讨论物权的公法保护，认为保护物权是行政机关的法定职责，当物权人依法请求行政机关保护其物权或者行政机关发现物权人的权利受到不法侵犯时，行政机关应该启动行政程序，切实有效的保护物权人的权利；通过登记来确认物权实际上是对物权的事先保护；私人侵犯物权可能引发行政机关对侵权人的制裁；物权人对行政机关不履行保护物权的法定职责不服或者对行政机关保护物权的效果不满意时，可以申请行政复议或者提起行政诉讼，要求行政机关履行保护物权的法定职责或者赔偿损失。江必新和梁风云的《物权法中的若干行政法问题》对七个重要问题进行研究，包括公共利益是公权力干预私人所有或使用的物的干预基础；行政机关有选择公法或者私法行政方式的情况下，尽可能以私法状态的行为为之，即公法遁人私法现象；间接国家行政，如村委会对集体财产的支配；公民在物上的权利是典型的主观公权利，用以确定行政诉讼原告资格，公权利受到侵害或者影响的公民可以诉诸行政诉讼；征收征用补偿的前提特别牺牲和唇齿条款；不动产登记行为是公权力行为的介入，登记机构的审查密度、登记行为违法的赔偿责任、法院审理的裁判方式都需要完善；行政公产的概念没有得到物权法的认可，但是物权法中体现了这一问题，主要在所有权关系，而对公产的使用关系(利用关系)即公产的实际管领的规定存在闪失。杨解君在《物权法不应被笼统视为私法》一文中从规范对象、法律关系、法律任务、法律渊源、法律规范、法律内容以及法律实施与配套等多个方面对物权是否只是私法或者民法这一问题进行了专门论证，认为物权法是公私混合法，《物权法》作为一般物权法，主要是民法或者私法内容，融合了公法的规范及其相关内容，而土地管理法、矿产资源管理法和城市房地产法等物权特别法则主要属于行政法或公法，也在一定程度上兼容了私法的规则。石佑启在其专著《私有财产权公法保护研究——宪法与行政法的视角》中采用多种分析方法，系统梳理了私有财产权的公法保护，探讨了必要性、意义、价值取向、路径和方式，对公益目的、正当程序、国家补偿、权利救济等具体制度设计论稳健发展的中国行政法学更新时间2009-5-258:30:56打印此文点击数121摘要：中国行政法学研究在2007年发展稳健，不仅在传统行政法领域有很多优秀成果，而且在物权法中的行政法问题、规制(管制)理论和部门行政法、比较行政法和外国行政法等方面也有不少高质量的学术成果。本综述以全景式铺开2007年行政法学研究“画卷”，力图全面追踪这一学科的最新发展动态；同时，也对部分著作和文章重点予以介绍，深入行政法学研究“腹地”；最后，既是总结缺失，也是展望新蓝图。

关键词：行政法学法治综述

过去的一年是中国法治进程发展的重要一年，也是行政法学研究发展取得突出成就的一年。总体来看，2007年中国行政法学研究在近两年产生一大批优秀学术成果的基础上，在研究领域、研究方法、研究深度等方面继续稳健发展。本文将按照主题对2007年中国行政法学研究的全貌进行介绍，力求点面兼顾，重点突出。

全年总况

行政法学研究领域2007年累计在重要学术期刊发表文章300余篇，出版著作50余本。其中，新出版“公法与政府管制丛书”和“法治政府丛书”两套，《宪政与行政法治评论》和《行政执法与行政审判》两套论丛继续出版，还有中国法学会行政法学研究会2005年和2006年论文集也在去年出版。作者既有高校和研究机构的学者，也有人大、行政机关和法院的官员和法官，涉及主题广泛，研究方法多样，呈现出百花齐放、百家争鸣的欣欣景象。除了传统行政法外，在物权法中的行政法问题、规制(管制)理论和部门行政法、比较行政法和外国行政法等方面都有可喜成绩。

2007年累计出版行政法学、行政诉讼法学教材30余本，值得注意的有三个现象：一是除了新出版教材外，一些经过时间考验、受到读者喜爱的教材再版，甚至第三版第四版问世，标志着行政法学教材正在趋向成熟稳定。二是通过案例或者判例，以及运用讨论形式传授行政法学知识的教材又增添新成员，对推动行政法学教学方法改革具有很好的示范和推动作用。三是出现了面向百姓、深入浅出专门介绍行政法学理论和法律规定的新书。行政法不仅仅是行政法学者、政府工作人员、法官的领地，更进入了“寻常百姓家”，为普通公民所知所用。此外，还出版了不少行政法案例选辑或者包含行政法案例的案例选，以及行政法律汇编和解读类书籍。

2007年行政法学会议和交流活动活跃，为推动行政法学理论和实务的交流，促进行政法学研究的繁荣发展作出贡献。全国性乃至国际性会议主要有：8月5日，中国法学会行政法学研究会在南京举办2007年年会，会议主题为“财产权保护与行政法”。200余位专家学者参加本次会议，是参加人数最多的一次全国性年会，会议收到115篇论文，分别围绕“财产权保护与行政法的基础理论”、“征收征用中的财产权保护”、“财产权保护与行政法律制度的建构”和“行政救济与财产权保护”展开；1月6～7日，北京大学宪法与行政法研究中心与耶鲁大学法学院中国法律中心举办“中央与地方关系的法治化”国际学术研讨会；7月1日，中国政法大学法治政府研究院与日本名古屋大学举办“中日土地征收征用与物权登记研讨会”；7月6日，“第二届东亚公法学的现状与发展趋势”国际学术研讨会在武汉举行；7月20日，国家行政学院行政法研究中心、北大一耶鲁法律与公共政策改革联合研究中心与北京大学公共参与研究与支持中心举办“中美行政立法与公共决策中的公众参与研讨会”；7月23日，国家行政学院行政法研究中心、北大一耶鲁法律与公共政策改革联合研究中心与耶鲁大学法学院中国法律中心举办“行政争议协调解决制度国际研讨会”；7月24～25日，北京市人民政府法制办公室与耶鲁大学法学院中国法律中心举办了“行政争议协调解决制度国际研讨会”；10月25日，南京大学法学院中德法学研究所和德国阿登纳基金会举办“市场经济中的行政法”国际研讨会；10月26～28日，山东大学法学院与日本国九州大学法学院在日本福冈共同举办第三届中日公法学学术研讨会，主题为中日两国公法学理论前沿。此外，高校、研究机构和地方行政法学会举办近20次研讨会或者论坛。

物权法中的行政法问题

一般理解物权法是大民法体系的重要组成，过去的研究也主要集中在民法学领域。物权法草案讨论前后，行政法学界开始关注这一问题。特别是《物权法》经全国人大常委会讨论时期，产生了不少学术研究成果，这些成果对厘清物权与行政权的关系、物权法兼及公法属性等问题具有开拓性意义，对征地、拆迁、公共利益、物权登记等问题的探讨都更加全面。

物权和行政权紧密相联系，在多个方面存在交叉、冲突和融合，如何理解行政权和物权的关系，政府在保护和处理财产权中的角色和界限，乃至公法私法在这一问题上的交融，都引起大家的热烈讨论。应松年的《行政权与物权之关系研究——主要以(物权法)文本为分析对象》采用对物权法的条文展开分析的方法，逐条逐项勾勒物权法中出现的行政权的类型和形式，归纳总结出行政权与物权的多重复杂关系，如物权排斥行政权、行政权确认物权、行政权保护物权、行政权消灭物权、行政权创设物权等，并着重探讨了其中几种关系。文章重点讨论物权的公法保护，认为保护物权是行政机关的法定职责，当物权人依法请求行政机关保护其物权或者行政机关发现物权人的权利受到不法侵犯时，行政机关应该启动行政程序，切实有效的保护物权人的权利；通过登记来确认物权实际上是对物权的事先保护；私人侵犯物权可能引发行政机关对侵权人的制裁；物权人对行政机关不履行保护物权的法定职责不服或者对行政机关保护物权的效果不满意时，可以申请行政复议或者提起行政诉讼，要求行政机关履行保护物权的法定职责或者赔偿损失。江必新和梁风云的《物权法中的若干行政法问题》对七个重要问题进行研究，包括公共利益是公权力干预私人所有或使用的物的干预基础；行政机关有选择公法或者私法行政方式的情况下，尽可能以私法状态的行为为之，即公法遁人私法现象；间接国家行政，如村委会对集体财产的支配；公民在物上的权利是典型的主观公权利，用以确定行政诉讼原告资格，公权利受到侵害或者影响的公民可以诉诸行政诉讼；征收征用补偿的前提特别牺牲和唇齿条款；不动产登记行为是公权力行为的介入，登记机构的审查密度、登记行为违法的赔偿责任、法院审理的裁判方式都需要完善；行政公产的概念没有得到物权法的认可，但是物权法中体现了这一问题，主要在所有权关系，而对公产的使用关系(利用关系)即公产的实际管领的规定存在闪失。杨解君在《物权法不应被笼统视为私法》一文中从规范对象、法律关系、法律任务、法律渊源、法律规范、法律内容以及法律实施与配套等多个方面对物权是否只是私法或者民法这一问题进行了专门论证，认为物权法是公私混合法，《物权法》作为一般物权法，主要是民法或者私法内容，融合了公法的规范及其相关内容，而土地管理法、矿产资源管理法和城市房地产法等物权特别法则主要属于行政法或公法，也在一定程度上兼容了私法的规则。石佑启在其专著《私有财产权公法保护研究——宪法与行政法的视角》中采用多种分析方法，系统梳理了私有财产权的公法保护，探讨了必要性、意义、价值取向、路径和方式，对公益目的、正当程序、国家补偿、权利救济等具体制度设计布实施后，行政审批制度改革是否因此取得突破性进展，这一法律是否得到很好执行，受到各方的普遍关注，从不同角度讨论《行政许可法》落实的文章增强了行政法学研究的多样化和深入化。王克稳在《我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范》中认为“大量的行政审批被以非行政许可类审批的名义从行政许可中分离出去，导致《行政许可法》的调整范围不断被限缩”，该文对二者分离的原因作了分析，界定了识别和判断行政许可的形式特征，认为“准予其从事特定活动”是行政许可的最本质特征，凡符合这一特征和标准的行政审批就是行政许可，最后提出一系列建议，包括规范及统一对许可法的解释，明确许可法的调整范围；建立综合性法律实施保障机构；对非许可的其他审批行为进行明确界定，通过完善程序立法加强对审批行为的规范；规范行政审批行为的设定，从立法上明确各该审批行为的性质。余凌云则通过九江市丽景湾项目纠纷一案的层层剖析，探讨了《行政许可法》第8条的漏洞和行政许可制度存在的问题。

其他具体行政行为领域，2007年文章和著作涉及行政规划、行政合同、行政处罚、行政强制、行政调查、行政裁决等多个方面。城市规划的法制化问题正日益引起人们的关注，如何进一步规范城市规划、如何以法律制度保障规划的科学性以及规划的具体实现等都有新的研究成果。刘飞的《城市规划行政法》一书对提升已经制定完成的规划的拘束效力、现有城市规划法与土地管理法等相关法规之间的衔接与冲突、以法律制度的完善不确保规划编制的科学性、以及规划实施中的行政许可制度对规划的保障和实现、城市规划救济制度等问题进行了探讨。王克稳以行政合同和行政私法合同的基本理论和基本制度作为专著讨论的主要内容，特别是在行政私法合同部分，撷取了政府采购合同、土地使用权出让合同及政府贷款合同等三个代表做了阐述。关保英撰文对内部行政合同的性质、范畴、地位和作用作了分析，认为行政事务合同、公务员劳动合同、行政协助合同、行政边界协议合同和行政执法协助合同这些内部行政合同“在行政法治中的地位是其他任何制度不可取代的”，具有多重作用。相比较而言，行政强制的讨论仍然不多，主要有一篇文章和一本著作涉及这一主题。杨解君撰文对行政执行和民事执行的冲突进行了分析，归纳了从利益关系的角度处理二者关系的做法，包括公益优先主义、私益优先主义、平等对待主义和非利益衡量主义，认为面对二者的复杂利益关系，应当具体情况具体对待。在具体案件中，“宜以作为执行依据的债权为准则，具体分析该债权形成的原因、性质、重要程度、影响程度等因素，既区分公益与私益又，兼顾公益与私益，并基于各种公益与私益关系的特殊性来作出恰当的选择”，并对此做了细致具体的分析。文章还以财产执行最常见的手段查封为例，对不同执行机关对同一财产重复采取执行措施的可行性做了检讨。最后，作者指出有必要建立科学的执行协调机制，要解决好执行顺序的公示、终局处理机关的确定和执行冲突纠纷的救济等问题。余凌云的专著以警察行政强制为题，既结合警察法上的现象和问题对理论问题进行了思考，又对警察强制手段的具体形态进行个案分析和研究，重点讨论了枪支与警械的使用、行政管束、警察调查、传唤以及突发事件中的警察强制措施等。

多年来，对依法行政的研究主要是围绕行政行为的合法性问题展开的，近年来行政行为的合理性问题得到越来越多的关注，之所以产生行政行为合理性问题，是因为行政机关行使行政职权存在裁量空间，即行政裁量权。行政裁量权对良好行政、有效行政都是必要的，但是缺乏约束的裁量却是有害的。2007年有不少文章对这一问题展开不同角度的探讨。近年，各地纷纷推出各种裁量基准，对裁量范围加以细化并设以相对固定的具体判断标准。朱新力主编的《法治社会与行政载量的基本准则研究》从我国本土问题出发，介绍分析了英国法上对行政裁量的司法审查、英国行政裁量决定中的权重、澳大利亚行政裁量权控制研究、法国法上的行政裁量及其司法控制等，并以行政滥用职权为切入点对行政许可裁量基准、裁量基准基本理论问题和行政裁量的司法审查基准等问题展开全面研究，是近年来最为全面讨论行政裁量基准的著作。周佑勇撰文认为这“已经成为我国行政改革与政府再造的一个重要符号，并被视为公共行政领域的科学化、民主化、公正化的重要制度创新”，并进一步从现实和理论角度对裁量基准的正当性基础进行了论证，指出裁量基准从其适用效力上讲，是一种解释性规则，可以按照行政惯例和法律原则来对待，但是并不构成行政法的渊源，不直接构成法院审判具有强制力和拘束力的依据。构架正当性的裁量基准制度，必须在制度上引入比例原则，完善行政参与和公开公布机制。在周佑勇的另外两篇文章里，对个人社会资本，包括血缘关系、地缘关系、业缘关系和朋友关系对行政裁量正义的不当影响，以及行政裁量中的和解进行了分析。还有的学者从契约的角度探讨行政裁量权问题。杨小君撰文对这一问题进行了深入探讨，认为契约不同程度改变着职权法定原则，表现为职权受制于契约权、法定权之外出现约定权、契约调整法定权的范围以及契约划分和界定了法定事项等，约定权的产生和存在是行政机关对行政实践的需要，其存在的正当性和合法性根据就是行政裁量权，行政裁量权的自由度决定了契约约定权的范围和限度，约定权对职权法定原则的影响需要有限制性规则。于立深从契约范畴入手，对契约论的历史脉络和主题、基础和类型、方法论及其功能进行了研究，探讨了契约理念向契约制度转化的过程，分析了中国公共问题的契约治理模式。推动行政程序法制化进程的努力十余年未曾间断，对行政程序的讨论也更加深入细致，关于案卷评查、行政说明理由、告知承诺、听证、意见陈述、案卷排他等主题都有涉及，特别是，2007年4月《政府信息公开条例》颁布，关于政务公开、信息公开有若干文章和专著，研究更加深化。江必新和梁风云撰文对政府信息公开与行政诉讼的问题进行讨论，认为政府信息公开的行政诉讼的当事人、举证责任和诉讼程序因不同的诉讼类型而有显著区别，政府信息公开行政诉讼的最关键问题是法院对于国家机密的审查，而是否国家机密，必须通过有权机关的确认，如果当事人因政府信息公开而遭受损失，应当可以得到国家赔偿@。周汉华则撰文对电子政务法展开论证，介绍了电子政府立法的国际浪潮，分析了制定电子政府法的重要性、必要性、立法时机、调整范围和立法原则，指出应当制定电子政务法来推动电子政务工作的发展，并提出在立法中应当注意的一系列深层次矛盾与问题。

公众参与问题正在受到更多关注，王锡锌的《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》是首部以此为题的专著，以公众参与、行政过程和行政法治的模式变迁作为理论基础，探讨了涉及公众参与的若干重大问题，如个体、组织化利益、信息公开、行政规则的制定过程、行政决策的体制结构、行政决定过程中的参与和协商、专家咨询制度、政策绩效评估等问题。宋华琳则撰文对技术标准制定过程中的政府、企业、协会、专家和消费者的角色和作用作了详细讨论，指出有必要设计出更具合理性的程序装置。

纠纷解决机制也是近一两年的法学热点问题，法理学、民法和刑法学界都从各自学科展开调查和研究，行政法学从两个角度切入这一话题，一是社会纠纷的行政解决，也就是说行政机关解决民事和行政纠纷，如行政裁决、行政复议；二是行政纠纷的解决，从行政程序、行政协调开始，到行政复议、行政诉讼和信访制度，如何预防和解决行政纠纷。应松年撰文认为完善各种行政纠纷解决机制是当务之急，应当将调解和基层负责行政纠纷解决的专门委员会制度作为纠纷解决机制的第一层次，行政裁决、行政仲裁和行政复议等准司法性的制度是第二层次，行政诉讼是第三层次，信访制度作为补充发挥作用。而且，法院作为公平正义的象征，应当成为行政纠纷解决制度体系中的最后一道防线。何兵主编的《和谐社会与纠纷饵决机制》一书对我国传统纠纷解决、当代纠纷解决制度以及国外纠纷解决制度进行了深入的理论分析并对我国纠纷解决制度的完善提出建议。左卫民主编的《变革时代的纠纷解决——法学与社会学的初步考察》对若干种社会纠纷展开调研，其中《派出所的纠纷解决机制——以一个城市派出所为例》、《交通事故纠纷解决的行政机制研究》、《行政复议机制研究——以政府法制办为契入点》、《人事争议仲裁制度研究》等报告都涉及到行政纠纷解决问题的分析，以个案剖析和数据分析的方式“展示各种纠纷解决方式的存在形式及运作机理”，对我们更好地为行政纠纷机制存在的问题把脉提供了鲜活生动的直观例证。还有不少研究成果对行政复议和信访等展开分析，这些研究成果都对纠纷解决机制的改革和完善具有参考价值。还有一些研究成果探讨替代性纠纷解决方法在行政法中的运用，如陈新民从“和为贵”的角度论述了行政协调，“行政争议可以渊源于行政程序过程之中，双方产生的岐见，以至于延续到行政诉讼之中”，无论是行政过程，还是行政诉讼，都可以用协调的方式解决，前者包括行政约定、行政承诺、行政合同及行政指导，后者即行政诉讼调解，替代性纠纷解决方式在纠纷解决机制中作用很大。

我国现代行政法始于行政诉讼制度，由《行政诉讼法》之颁布实施而形成行政法治建设一波又一波的推进，行政诉讼的问题研究历来是行政法学中的重头戏，近一两年关于修改《行政诉讼法》的呼声和讨论已形成高潮，2007年共有30余篇文章、两本著作涉及这一问题。杨小君的《行政诉讼问题研究与制度改革》按照问题一分析一结论或者建议的进路，对行政诉讼制度和实践中存在的问题进行了全面细致的梳理和探讨，涉及三个层面的内容：一是对法律规定及司法解释的正确理解和运用问题，主要针对实践中的不同认识和不同做法，从逻辑和实践联系方面分析制度规定的本义和应有之义；二是对制度设计的合理性研究，主要针对法律规定和司法解释中存在的矛盾、缺陷和不足，提出改革、完善的方向和对策建议；三是对大量行政案例、事例的分析，从实证研究方面总结实践经验，进行理论升华。宋随军和梁风云的《行政诉讼证据实证分析》选择真实案例，按照司法实践中法的适用过程，从证据的一般界定开始，结合行政诉讼的固有特点，就行政诉讼当中举证责任的事项、范围、举证责任分配的特殊要求，行政诉讼证明对象的特殊性，以及人民法院在审查、认定行政诉讼证据中应当注意和遵循的问题与规则，有选择、有重点地对行政诉讼证据制度的实践进行了较为全面的探讨和分析。此外，关于公益诉讼和国家赔偿的文章和著作也不少。

实践中出现的不少问题都引起理论界的热议，比如城管执法就是近年来的热点。2007年《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》颁布，各地也在对城管执法体制进行改革和探索，实践中不少地区城管试验在处罚之前先行沟通、教育、疏导、讲解法律规定，提出了“柔性执法”问题，寻找各种办法实现更好的城管效果。目前已经有一些研究成果，但是还需要对综合执法展开深入系统研究。其实这一作法在其它领域如工商也已经出现，行政处罚不再是管理的唯一手段，朱晓燕、王怀章撰文从“首次不罚”为切入口分析了这一现象，中国人民大学宪政与行政法论研究中心则与泉州工商系统联手推行行政指导，如何在理论上理解这一实践，是行政过程论，是柔性执法，还是行政指导，可以进一步深入探讨。

在研究方法方面，一些文章采用统计数据和表格的方式，对研究问题进行证明和论述，如徐向华、郭清梅撰文从司法案例和立法文件着手进行实证分析，以上海市现行生效的全部113部地方性法规为对象，运用大量的统计数据，对倍率式罚款的两大要素特定基数与乘数倍率细致剖析，发现二者的大小共同决定罚款数额的幅度弹性，主张要重视两大要素的恰当选择，以保证倍率式罚款的可行性、合理性和有效性@。还有的统计数据分析针对我国行政法的外国法渊源和法官处理法规冲突展开研究。一些文章采用调研方式，如对泉州工商机关采用行政指导方式执法、城管执法现状、阻碍警察执行职务等问题的调研，动员团队力量，与地方实务部门合作，获得一手资料，以大量的数据、事实材料基础对我国行政实践的具体问题作出分析。在研究主题方面，一些文章聚焦于一些具体行为，如国家科技计划立项、举报答复、退学处理、行政驱逐出境等，扎实分析，以小见大。

规制(管制)理论和部门行政法研究

行政法学是否为行政实践提供了足够的理论支持，是各国行政法学研究都长久面临的问题。生生不息、千变万化的社会现实不时对看似日趋成熟的法学理论提出问题，也为法学理论的进一步完善、更新和提升提供了源源不断的素材和内容。行政法学研究也不例外，既有成就，也有挑战。自上世纪初始，特别是改革开放30年来，中国行政法学研究体系主要承袭大陆法系的概念、体系、学说，围绕行政主体、行政行为、行政诉讼等方面展开，后来增加了行政程序等内容。从我国行政诉讼制度建立起，行政法学研究致力于从司法审查追溯至行政行为的规范，主要是对行政行为的静态研究，关注合法性和效力问题，以规范行政权为目标。随着行政活动方式的多样化，对“良好行政”(良政，goodgoVemance)的重视，以及服务政府的崛起，传统行政法学研究需要增添新的理论工具和内容。

从美国兴起的规制(管制)理论就是其一。从可以搜索到的第一篇以规制(管制)理论(regulation)为题的学术论文，十年来，中国期刊网提供的题目和主题为规制(管制)的文章多达上千篇。近年来对规制(管制)理论的介绍和探讨到2007年获得了新的阶段性的收获，标志是数篇重要文章和刘恒主编的《公法与政府管制丛书》。

朱新力、唐明良的《现代行政活动方式的开发性研究》长文可谓近年来对传统行政法学研究反思并对规制(管制)理论进行全面讨论的代表文章。该文首先对传统行政法以行政行为形式为中心的理论进行分析，认为这一传统行政行为形式论是在法解释学立场上展开的，主要是类型化研究，看重技术构成和逻辑推演，概念、构成要件、体系以及体系与其他体系之间相互关系已经大致成熟，具有制度化、衔接性和储藏性的功能，主要服膺于司法审查、程序控制和权利救济。其次，该文指出行政行为形式理论在行政事务不甚冗杂的近代国家意义重大。但是随着现代行政任务的膨胀，其缺陷也愈加明显：一是行政行为方式选择自由，传统行政行为形式论无法对其予以预测和控制，二是许多非正式的行为形式难以恰当类型化，产生法律控制不足之嫌。传统行政行为形式论“对立法和行政实务所需要的实体政策面向的考虑暂付阙如”，“存在忽视管制实践面向的危险”，“对行政过程的连贯性和多面向的行政法律关系缺乏回应”。因此，该文认为必须寻找新的理论对整个行政活动方式理论进行新的提升。他们给出的答案有三，规制工具理论、行政过程论和行政法律关系论，并着重对规制工具理论做了探讨。规制工具理论侧重法政策学方面，包括已在行政法上被类型化的各种管制手段，以及协商式、诱因式(激励式)、以信息为媒介、契约式、指导式的管制手段和自我管制。接着，文章对传统行政行为理论和规制理论之间对接的重大问题，比如公法学者能否研究规制问题吗，如果研究规制问题，那么还是行政法吗，规制理论主要立足部门行政法及个案考察，对行政法总论部分的探讨意义是什么等等，并没有回避，而是提出了自己的看法，认为在规制工具描述的基础上“赋予其公法理论和规范框架的约束”，选择规制手段应当遵循的行政裁量一般约束、法律权限程序、平等等原则，何种位阶的规范性文件可以创设何种政策工具，都是公法学者义不容辞的任务。规制理论对行政法总论部分也有贡献，“从各论领域中开发出来的最先进的法技术以及从国外引进的重要行政法制度”可以在行政法总论这一“公共论坛”得以展示，反过来，行政法总论也可以为各论领域提供“弹药库”。最后，文章认为传统行政行为形式理论并非已经或者正在走向“终结”，其“在承接行政诉讼法和行政程序法、开启瑕疵和效力理论以及实现行政权控制和权利救济方面的功能是其他理论都无法取代的”，将和新的理论提升(规制工具理论、行政过程论和行政法律关系论)“以一种协作的姿态、有机的解决现代国家语境下行政活动方式的理论认识问题和实践问题”。

刘恒主编的《公法与政府管制丛书》包括：《行政许可与政府管制》(刘恒主编)、《典型行业政府规制研究》(刘恒主编)、《政府监管与行政法》(周汉华著)和《政府监管机构研究》(马英娟著)。其中，《行政许可与政府管制》汇编了2005年中山大学主办的“政府管制与行政许可研讨会”的主要论文。《典型行业政府规制研究》一书对证券、房地产、邮政、食品、水利和煤炭等若干典型行业的规制做了分析，研究进路大体相同，包括国外典型行业规制的经验、我国行业监管的历史沿革和现状、改进的建议和意见等，大大丰富了典型行业规制(管制)的研究。周汉华的《政府监管与行政法》是作者近年发表的关于政府监管等内容的文集，既有行政许可法、政府监管制度改革以及反垄断执法机构设置的研究，也有课题研究报告，包括向相关部门提出的政策建议，如电力监管制度建设、烟草专卖制度改革等。马英娟的《政府监管机构研究》是作者的博士学位论文，从组织机构的角度，梳理了美国、英国等国家的监管机构组织模式和运作情况，围绕“什么是政府监管机构”、“为什么设立政府监管机构”、“如何设置政府监管机构”、“政府监管机构监管什么”以及“政府监管机构如何监管”这五个问题展开讨论。可以说，这一丛书是目前国内专门以公法和政府规制(管制)为主题内容的首部系列丛书，汇总了政府规制(管制)领域的前沿性研究成果。

部门行政法研究收获不少，教育、卫生、公安、环境、金融、反垄断等多个领域都有新的研究成果，尤其是出现了若干专著形式的研究成果，有的也运用到规制(管制)理论，为充实行政法研究贡献了内容。教育行政是行政法领域中比较新、也很重要的领域，不仅牵涉到行政的范围和行政主体的界定，也是部门行政法中的典型。2007年有两本涉及高校的行政法专著：王敬波的《高等教育领域里的行政法问题研究》和高家伟的《教育行政法》。反垄断领域和行政性垄断也是行政法的重要议题之一，2007年有两本著作专门讨论这一问题，朱家贤的《反垄断立法与政府管制》一书对联合限制竞争行为、滥用市场支配地位和经营者集中三种垄断行为的特点、构成要件、在中国的具体表现形式与法律责任进行分析，针对行业法与反垄断法、政府管制与反垄断规制、政府管制机构与反垄断机构的职能的重叠与冲突提出建议，并有专门涉及电力、电信和公用事业的反垄断和管制分析。郭宗杰的《行政性垄断之问题与规制》首次以系统论著的形式对行政性垄断相关问题进行研究，提出行政性垄断是行政主体没有法律依据而利用行政权力实施的限制正常市场竞争的行为的概念，并以此为基础分别讨论了行政性垄断的基本概念、成因、危害、规制的理论与实践以及中国行政性垄断规制的内容、法律责任设置、执法机构和执法程序等问题。此外，陈天本的《行政法对金融规制的调控》一书对金融规制的必要性、原则，行政实体法和行政程序法对金融规制的调控以及金融规制权的纠错与救济机制展开了讨论。吴平和刘善春的《卫生行政法研究》是第一本从行政法角度研究卫生法的著作，该书比较完整系统地阐述了卫生行政法的基本概念、存在背景、有关国家或地区卫生行政法现状、卫生行政法基本原则、卫生行政法律关系主体、卫生行政法律行为、卫生行政纠纷解决机制及具体食品等卫生行政法律体系。还有的文章对公用事业特许经营的规制@、食品安全监管、水资源管理等行业规制(管制)或者管理作了专门探讨。

外国行政法和比较行政法研究

“对于我国尚没有终结的行政法学拓荒期来说，多元化的外来学术理论都属于我国行政法学发展的原始资源，都将对建设一个富有生气和开放的我国行政法学构成一个支持因素，因此可以避免单一资源造成的学术狭隘、盲从乃至窒息”。“外国法的学说和制度构成了中国行政法学的智识渊源，也构成行政法学研究中的正当性依据。”2007年翻译的行政法国外著作有4本，文章4篇，以德国和英国为主；出版的以比较行政法和外国行政法为主题的著作5本；发表的有关域外行政法治介绍的文章多达15篇，占到全年总文章数量的近5％，不可谓不多。

杨建顺的《比较行政法——方法、规制与程序》一书以问题为轴心展开比较行政法研究，围绕着比较行政法的方法论、行政规制和行政程序，分别从方法探索、行政权能、行政程序、行政评价、纠纷解决、规制诉讼和归责赔偿等方面展开了研究。胡建淼主编的《世界行政法院制度》一书依次介绍了法国、德国、奥地利、瑞士、瑞典、意大利、波兰、芬兰、日本、印尼、巴拿马、哥伦比亚、希腊、葡萄牙、泰国、立陶宛、中国澳门特别行政区和中国台湾地区的行政法院制度，从行政法院组织系统视角对世界上的各类行政诉讼制度进行全面研究。何海波的《司法审查的合法性基础》是作者在英国达勒姆大学访学期间的硕士学位论文(英文)，后经翻译出版，该书对英国司法审查的合法性的两种理论，越权理论和普通法模式进行了分析，提出自己的观点，即“司法审查的合法性基础在于法律共同体的普遍共识：司法审查受到法律共同体普遍共识的支持和限制，反过来也推动共识的形成；法官可以运用既有的共识去发展法律，同时也应尽量与法律共同体的普遍共识保持一致”。赵宏的《法治国下的行政行为存续力》是作者在德国博士学位论文的基础上又利用进修一年的时间补充资料完成的新著，对德国行政行为效力的最新学说进行介绍和分析，以德国法为基础对存续力这一现代行政行为效力理论进行了深入分析和探讨，认为应当将行政行为先前的“四力理论”放在法治国的背景下，更新为“存续力”理论。

英国莱兰教授和安东尼教授的《英国行政法教科书》则是一本英国的经典行政法教科书，以传授行政法的知识和理念为宗旨，配合案例引征，勾勒和展现了英国行政法的历史变迁、各项基本制度及其运作和最新发展的图景。杨伟东将此本76万字的教科书译出，并作了更加契合国内读者的阅读习惯和研究行政法的需要的处理，对于把握英国行政法内在精神和最新发展贡献了不可多得的著作。德国著名行政法学家沃尔夫、奥托·巴霍夫和罗尔夫·施托贝尔合著的《行政法》是德国行政法学的经典之作，课题广泛，内容深入翔实，前两卷已于2002年翻译出版,2007年高家伟又将第三卷译出，涉及行政组织法和行政监督概论两编，并包括了行政学、宪法和欧洲共同体法。此外，还有德国著名法史学家米歇尔·施托莱斯的《德国公法史(1800～1914)：国家法学说和行政学》也被翻译为中文，让更多的中国学者得以分享经典。

何海波在《中国行政法学的外国法渊源》一文中回溯了一个世纪以来中国行政法先后学习和借鉴日本行政法、苏维埃行政法和以美国为代表的西方行政法学的历史过程，指出中国学者对不同国家行政法的偏重，有着地缘、语言和官方意识形态等原因，但学者群体自身在法治建构中的价值取向更有解释力。正如他在文中所说，“中国学者对外国学说和制度的重视，从根本上讲是我们作为法治后发达国家在特定阶段的产物。它也构成中国行政法学在这一阶段的重要特征。”

结语

为2007年行政法学取得上述成绩欣喜之余，还需看到：

第一，物权法中的行政法问题的研究，还处于初始阶段，很多题目有待挖掘，如何通过行政法保障物权，将宪法和物权法对公民财产权的保护落到实处，进而推动我国法治化进程，需要行政法学做出更多更大贡献。

第二，在行政法总论方面，不少领域还缺乏原创性研究成果，部分题目的研究可以进一步深入，十七大报告提出的很多关于政府法治的问题，如建设服务型政府、决策权、执行权和监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制、组织法制和程序规则的完善等等，还有改革开放30年来行政法治发展的经验总结，公法和私法在行政法领域的融合、行政法律关系、行政主体、行政组织法、行政行为效力、若干具体行政行为、行政诉讼法和国家赔偿法的修改、公益诉讼等等题目我们都应投入更多关注。

第三，关于规制(管制)理论的研究还处于译介和初步运用阶段，如何结合中国行政实践予以深化，如何进一步找到不同行业的规制的差异和共性，丰富和提升我国行政法学研究，还有待继续努力。而且，应该说，只有规制(管制)理论尚不能完全解决中国的问题。诚然，这一理论虽出生和成长于美国，波及不少国家和地区，是行政法学研究的新动向，但是，我国为数众多、正在成长的行政法学者以英语为研究语言，恐怕是对规制(管制)理论的介绍和研究增多的重要原因之一。“在传统的关注司法审查、权利救济和法律程序的以法解释学为核心的行政法学之外，应当存在另一个景象万千的生长空间”，希望有更多的域外理论工具介绍到中国来，更希望有朝一日生成适合中国本土经验和发展的理论工具。

第四，对外国行政法的研究，也是如此，既有成绩，也有不足。诚如何海波指出的，外国行政法的研究在广度和深度上还存在明显的不足，包括对外国行政法的了解还停留在译介外国教科书和法律文本的层面上，很少关注外国法律制度的社会背景、历史演变和实践状况；文章引用外国原始文献比例偏少，即使引用二手文献，绝大多数都是引证教科书型的译介著作，忽视了相当数量高质量的论文。

第五，2007年一些重大社会和法治事件发生，如重庆“钉子户”案、“华南虎”事件，一些重要法律法规和司法解释的出台，如《突发事件应对法》、《政府信息公开条例》、最高人民法院《关于行政案件管辖若干问题的规定》等，一些法院和地方政府改革创新，如上海市高级人民法院《关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》、重庆土地新政、《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》等，考虑到研究成果的完成到发表或者出版需要一定周期，专门的、有深度的、篇幅较长的研究成果见诸期刊和专著还比较少@，期望2008年个案事件和法律法规、司法解释能以点带面引起大家对制度问题持续的思考和争鸣。

行政刑法论文范文第3篇

行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政管理秩序的个人、组织的一种行政行为，属行政制裁范畴。行政处罚行为一种法律制裁，是对违反行政管理法规的行政相对人的一种惩戒、教育手段，目的是使相对人今后不再犯同一违法行为。因为行政处罚本身所具有的强制力，直接影响相对人权利义务，对相对人的声誉、财产、行为甚至人身自由产生不利后果的特点，使得行政处罚严格依法设定、执行、监督与救济，并遵守法定的行政处罚原则与适用原则。“一事不再罚”原则是行政处罚适用原则中重要的一项原则，定义在我国《行政处罚法》第二十四条为“对违法当事人的同一违法行为，不得给予两次经上行政罚款的行政处罚”。这一原则的规定主要是为了防止处罚机关滥用职权对相对人同一违法行为的同一事实理由处以两次行政处罚，以获得不当利益，同时也是为了保障处于被管理地位的相对人法定权益不受违法的行政侵犯，使一定的违反行政管理法律法规的行为与一定的法律任相互挂钩，进而体现法律制度与行政管理的可预见性与稳定性价值。在行政的具体实施过程中，由于对这一原则的理解不尽相同，有的不属于“一事不再罚”的情形，有的存在重复处罚、多头处罚的情形。因此，明确这一原则，即明确对行政相对人的同一个违法的行为不得再罚，既是为了保护行政相对人的合法权益，理是为了体现公正。

关键词：行政行为一事不再罚行罚处罚行政相对人

一、关于“一事不再罚”原则的基本含义及其分析

所谓一事不再罚原则是指对当事人的同一个违法行为不得基于同样的事实和理由给予两次或两次以上的行政处罚。当前我国行政法学界关于这一原则具体含义在理解上有以下四种观点：

第一种观点：认为违法的某一违法行为，不管有几个法规、规章对同一行为规定了多少不同的处罚，违法人只能承担一次法律责任。

第二种观点：认为一事不再罚系指同行政机关（含共同行政机关），对同一违法行为只能实施一次处罚，不得重复处罚。即一事不再罚原则只禁止同一行政机关对同一违法行为进行两次以上的处罚，如果同一行政机关遇有行为人两个以上违法行为的，可以处罚两次或者两次以上；两个以上行政机关对同一速法行为触犯多种行政法律规范的，可以给予不同的处罚；某一违法行为触犯刑法而受刑罚并不排除违法者还应承担行政处罚责任。

第三种观点：认为对相对人的一个违法事实只作一次行政处罚，已经作过行政处罚的，不应再实施行政处罚。一个违法事实分别触犯了几个行政法规，构成了几种违法名称，可以分别有几个行政机关来处罚，其中一个行政机关处罚了，别的行政机关不应该再处罚，即“先罚有效，后罚无效”。

第四种观点：对同一违法行为，一个机关已经给予处罚的，其它机关不应再次给予相同的处罚，否则就违背了过罚相当的原则。至于已经给予其它种类的处罚，则需要根据实际情况区别对待。

对以上观点的简要分析。

观点一：将“一事不再罚”绝对化，在实际执法过程中无法解决一种行为在违法行政法律规范同时又触犯了刑律的情况。若按照这一解释，某一行为在违反了行政法律规范同时又触犯了刑律的，将“重罚吸收轻罚”规律加以运用，则其就不在追究当事人的行政违法责任。这也与行政处罚法总则中的“一种法律不能代替另一种法律责任”原则相抵触。观点二：虽然没有抵触相应原则，但在实际中容易造成多头处罚、多头罚款的现象，那么，随着我国法制的日益完善，行政法律规范数量的增多，同一行为被处罚的现象及次数将不断增多，会造成行政相对人不堪重负，而且，不同行政机关的多头处罚也会必然缩小市场主体的活动范围，不利于社会主义市场经济的健康、持续及稳定发展。观点三：考虑到“同一违法事实”“同一理由”的违反同一法律规范和实施处罚的主体，有其合理的之处，但其忽视而了不同行政机关可否基于同一事实，但不同理由（不同的行政法律规范）予以分头处罚的现象。观点四：则没有注意到违法当事人的一个行为可能违反多种行政法律规范，引起了多个违法事实的现象。

综上分析各家观点，则学者们的争论主要在以下三个问题：1．何谓“同一违法行为”，即对“一事”的认定；2．什么样的情况下，对于同一违法行为，不得实施两次以上的行政处罚；3．在什么样的情况下，对于同一违法行为，可以由不同的行政主体实施两次以上的行政处罚。通过对这三个争论点的进一步论述，不仅能够明确一事不再罚原则的适用范围，也能更清晰的了解这一原则的内涵所在。

二、关于“一事不再罚”原则的适用范围问题

其一，关于行政违法行为与同一违法行为的认定。行政违法行为是指违反行政法律规范的行为。从我国有关行政管理方面的单行法律、法规及行政规章对行政违法的规定看，对于行政违法的标准，在不同法律、法规及行政规章中规定极不一致。有的规定相对人在客观上有违法行为即可以处罚；有的除违法行为外，其行为还必须达到一定程度才能进行处罚，有的规定除有违法行为外，相对人在行为时，主观上还须有故意等。总之，单行法律、法规及行政规章对于什么是应当行政处罚的违法行为并没有一个统一的标准，而是需要按照规范这一违法行为的单行法律、法规及行政规章的具体规定，去判断是否构成了违法行为。

同一违法行为是指同一行为主体基于同一事实和理由实施的一次性行为。在这里，同一个违法行为即同一个违法事实，它既包括一个行为（或事实）违反一个法律，法规规定的情况（即同一性质的一个违法行为），也包括一个行为违反几个法律，法规规定的情况（即不同性质的一个违法行为），而不包括多个违法行为。从法律后果上看，同一违法行为有四种形式：1．一行为违反一个法律规范，由一个行政主体实施处罚；2．一行为违反法律规范，由两个以上行政主体实施处罚；3．一行为违反两个以上法律规范，由一个行政主体实施处罚；4．一行为违反两个以上法律规范，由两个以上行政主体实施处罚。前两种情况称之为纯单项违法行为，后两种情况可称之为同一多项违法行为。一事不再罚原则仅适用纯单项违法行为，后两种情况可称之为同一多项违法行为。一事不再罚原则仅适用纯单项违法行为，不应适用于同一多项违法行为。纯单项违法行为因其行为只触犯某一法律规定，故只能受一次行政处罚，无论是单处还是并处。当前，对同一违法行为，数个行政机关分别处罚的情况较多，不利于依法保护相对人的合法权益，有导致滥施处罚可能。正确适用一事不再罚原则，一般情况下，一个违法行为，则只能由一个行政机关处罚。

一事不再罚原则并不适用于同一多项违法行为。即这一情况是同一违法行为违反两个以上法律规范，由一个行政主体实施处罚，也就是规范竞合。这种情况由于立法的统一性不够造成的。随着行政管理的科学化程度和立法质量的提高，这种现象应当避免。至于根据哪个法律规范，给予怎么样的处罚，应该按以下规则办理：

1．特别法优于普通法。二者关系所反映法律规范规定不同受罚行为构成要件之间逻辑对比关系。重法优于轻法为例外，即当特别法在处罚上轻于普通法时，应适用普通法，这样有利于实现行政处罚目地，体现违法行为与处罚相适应的原则。

2．新法优于旧法。当行为所违反的两个以上的法律规范属于同一个效力等级，或者这些法律规范在规定受处罚行为构成上不存在属种关系时，行政主体根据新法优于旧法的原则，适用新法对违法行为予以处罚。另一种情况是对同一违法行为违反两个以上法律规范，由两个以上行政主体实施处罚。如违反许可法律规范的行为人，一个行为往往触犯数个法律规范，应由不同的主管部门分别处罚。为保护当事人的利益，唯一限制是，两个以上行政机关不得同时进行罚款处罚。除此之外，可以进行其他的行政处罚。

其二，违法行为是否受到行政处罚的认定。“一事不再罚”原则适用根本在于某个违法行为是否受到行政处罚。最终如何认定，可区分为两种情况：一是该行为只能由一个行政机关实施处罚的，该机关不得以任何理由给予当事人两次以上的处罚。这种情况下，行政机关对于当事人的违法行为是否被查处是很清楚的。如果要排除曾被查处的可能，举证责任在该行政机关；二是该行为可由两个或两个以上行政机关查处，那么甲机关是否给予了处罚？给予了何种处罚？乙机关则可能不知道。而一个违法行为是否受到过处罚，是当事人免除部分或全部责任的有利证据，若行政机关实施处罚阶段进行了告知，违法行为人应及时进行陈述和申辩，并出具相关证据材料，如果当事人不就违法行为是否受到行政处罚进行陈述和申辩，或陈述和申辩的理由不能成立，应视为当事人的该违法行为未曾受到过行政处罚。这个问题如果在行政诉讼阶段当事人提出的话，举证责任应在当事人，而不在行政机关。

其三，关于两次处罚的理由和种类。产生一事再罚的原因是多方面的，其中大量的一事再罚都由各行政主体自身违法引起。比如，某一行政主体在已经对相对人的同一个违法行为作出处罚的前提下再次为某种目的违法作出第二次处罚。再如，一行政主体已对相对人的某一个违法行为作出处罚，另一个行政主体基于错误的管辖再对该相对人作出处罚。这些出于行政主体自身违法引起的再罚直接违背处罚法定原则。纯正的一事不再罚源于立法上的策略和法理上的考量，其中因法条竞合引起的一事再罚是相当典型的形态。法条竞合是指同一行政违法行为因行政方面的立法对法条的错综规定，出现数个法条所规定的构成要件在其内容上具有从属、交叉，甚至完全重叠的关系，而这些法条往往赋予同一、同类或不同的行政主体行使行政处罚权的情形。如妇女屡教不改尚不够刑事处分的行为，既违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》构成治安违反，又违反国务院教养的有关规定构成违法，对此，公安机关和劳动教养委员会都有处罚权。所以行政权力的交叠，同一违法行为往往会因为不同的理由受到两个或两个以上行政机关的处罚。即如前所述的同一多项违法行为，而这些情形则不应视为违反了一事不再罚原则。我国《行政处罚法》规定的罚种有7种，其中罚款是各行政执法机关所公有的权力，也是在实践中使用最多的，为了防止重复处罚和多头罚款，一事不再罚原则在适用上仅限于罚款。该法所以对其他罚种不作规定主要是因为其他罚种不太可能在适用上出现重复，或即使出现重复也不太可能对当事人产生实际上的意义，如警告。

三、关于一事不再罚原则的例外情形

1．重新作出的行政处罚决定，如行政机关认为原行政处罚不当，撤销了原行政处罚决定；行政处罚被上的行政机关或者人民法院撤销并责令重新作出具体行政行为，行政主体据此重新作出行政处罚决定，不违反一事不再罚。

2．行政处罚的并处。行为人的一个行为，违反了一个法规规定，该法规规定同时施国主体可以并处两种处罚，如可以没收并罚款，罚款并吊销营业执照等，这种并处亦不违背一事不再罚原则。

3．行政处罚的转处（换罚或易科）。在一些具体的行政法律规范中，规定了行政主体对行为人给予一种处罚后，处罚难以执行，行政主体可以改施另一种形式的行政处罚，这种转处的情况也不属于一事不再罚的范畴。

4．执行罚与行政处罚的并处。执行罚是对拒不履行法定义务的人，由主管行政主体采取连续罚款的方式促使其履行义务的一种强制手段。这时的罚款是一种强制执行的方式，目的在于促使义务人履行义务，不在于惩罚违法者，可以与对违法者的行政处罚一并适用，而是这种罚款还可以连续多次适用，直到义务人履行义务为止。

5．行政处罚中的专属管辖。行政处罚中的有些处罚种类专属于某特定行政主体，如吊销企业执照专属于工商部门，行政拘留专属于公安部门，则对当事人的同一违法行为在有关部门处理后，还需要作出专属于特定行政主体的行政处罚种类的，则可根据有关法律规定，由享有专属管辖权的行政主体再次处罚。

6．一个行为同时违反了行政法规范和其他法律规范的，由有权机关依据各自的法律规定实行多重性质不同的法律制裁，不受一事不再罚的限制。对此，笔者前文已作论述。

7．多个不同的违法行为违反同一种行政法规范的，可以由行政主体分别裁决，合并执行。每一种违法行为均应依法给予一次处罚，不适用一事不再罚。超级秘书网

四、结语

对相对人的同一违法行为不得再罚，既是为了保护相对人的合法权益，更是为了体现公平、公正。相对人实施了一个违法行为，如果可以反复多次地进行行政处罚，即可以多次追究相对人的法律责任，对相对人是不公平的，法律制裁也缺乏严肃性和确定性。笔者认为，在《行政处罚法》立法过程中提出“一事不再罚”原则的动机是为了消除不同行政机关对同一违法行为重复处罚的现象，而没有考虑到这种重复处罚背后的不重复性、复杂性。所以理论上对一事不再罚的理解的不统一，实际执法部门在实践中也感到困惑，为了使行政处罚法的精神能在执法实践中得到真正彻底的贯彻，尽快统一关于这一原则的理解和认识，是非常必要的。

参考文献资料：

1杨解君肖泽晟《行政法学》，法律出版社，2000年版

2罗豪才《行政法学》，中国政法大学出版社，1999年版

3卢顺珍《论一事不再罚原则的适用》，福建政治管理干部学院学报，2002年第1期

4吴祖谋葛文珠《试述一事不再罚原则》，《法学评论》，1993年第5期

5胡锦光《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社，2000年版

6杨解君《行政法学》，中国方正出版社，2002年版

7朱新力《论一事不再罚原则》，《法学》，2001年第11期

行政刑法论文范文第4篇

一、行政合法性原则确立的基础

行政合法性原则是法治原则在行政法上体现的结果。这一“定律”最初被英国所“印证”。英国在19世纪制定近代宪法时确定了“法治”原理。该原理包含了三项最基本的内容：1.正式的法绝对优于专横权力；2.一切主体平等地服从司法法院形成或运用的普通法；3.宪法规范应通过普通法来实现个人的权利。〔4〕英国“法治”原理支配行政法的结果便形成了行政法上的两项原则：越权无效原则和自然公正原则。前者是制定法上的“法治”原则，后者则是普通法上的“法治”原则。〔5〕美国1897年的联邦宪法在英国“法治”精神的基础上，体现了适合于美国自身的更高更系统的原则，即联邦主义、分权主义和法治主义。“法治主义”支配行政法的结果，便形成了美国行政法上两大具体原则，即基本权利原则和正当程序原则。〔6〕美国行政法学者认为，只有一切行政法律制度都旨在保护而不是摧残人类固有的基本权利，并且又通过正当的法律程序来实施这些符合上述目的的行政法律制度，行政法才是符合“法治”的要求。在法国的历史和法理背景下，行政法本身便是法治的产物。行政法治，或称行政合法主义，是法国行政法的基本原则。它由法国行政法院在长期的行政审判过程中通过判例形成。19世纪后半叶才真正确立了重视国家活动依法性的“合法性原则”。“合法性原则”〔7〕，作为与“比例原则”相并列的德国行政法的基本原则，与“法治原则有联系，亦有区别。合法性原则渊源于法治原则并以后者为基础，但法治原则属于宪法原则，合法性原则则属于行政法原则，它们的层次是不同的。“法治行政”〔8〕是日本行政法的原则和基础。日本的法治行政是日本现代法治主义的体现，其基础由宪法直接奠定。《日本国宪法》〔9〕第66条第3款规定：“内阁在行使行政权时，对国会负连带责任”。第73条第1项又规定，内阁负有“诚实执行法律”的义务。

在中国，虽然行政合法性原则的提出晚于发达的资本主义国家，但这一原则的确立是中国历史的必然。因为把行政合法性原则作为用以规范政府行政管理活动的行政法基本原则，不仅是中国行政法学者研究的结果，更是中国宪法的实施、民主和法制的运作以及法治观念深化的结果。

我国现行宪法第5条的规定，是中国法制精神的中心内容和高度概括，也是中国行政法上确立合法性原则的宪法基础。此外，我国宪法对人民代表大会制度的确立，对国家行政机关地位和职权的规定，均为行政合法性原则的确立奠定了制度上的基础。这一切不仅使中国行政合法性原则的确立显得更为重要和可能，而且使它成为必然。

在国家行政管理领域坚持有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，是健全和完善社会主义法制的重要内容。因为在国家管理的各个领域中，行政管理是涉及面最广、任务最重的一个领域，行政管理的法制化程度将直接和最主要地反映我国社会主义法制的健全程度。而且，相对于刑法、民法等其它法律部门而言，行政法是一门起步较晚的年轻法律部门，这必然会使行政管理法制化的任务显得更为紧迫。中国行政法上的行政合法性原则，是中国社会主义法制原则的基本内容在行政法领域的转化和体现。因此，确立行政合法性原则也是健全和完善社会主义法制的直接要求。

依法治国是邓小平建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分，是党和国家管理社会和国家事务的重要方针。实行和坚持依法治国，就是使国家各项工作逐步走上法制化和规范化；就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律的规定，通过各种途径和形式参与管理国家、管理经济文化事业、管理社会事务；就是逐步实现社会主义民主的法制化、法律化。〔10〕依法治国关系到国家各个方面的管理，特别是国家的行政管理。依法行政是建立法治国家的关键；依法行政是依法治国的重要内容；依法治国主要是依法行政。〔11〕可以说，行政合法性原则的确立，是我们党和国家依法治国方针的具体体现，是中国人民法治观念演化的必然结果。

二、行政合法性原则范围的界定

要正确界定行政合法性原则的适用范围，势必有赖于回答以下问题：行政合法性原则是个形式原则，还是实质原则？是个纯行政执法原则，还是同时适用于行政立法和行政司法的原则？是个实体性原则，还是程序性原则等等？

（一）形式与实质：依法行政与合法行政

国内不少学者把“依法行政”与“合法行政”看成是“一碗豆腐”与“豆腐一碗”之间的区别，但当我们从历史的角度考察行政与法的关系时，就会发现这是个“误会”。在自由资本主义时期，行政法刚兴起的时代，人们停留在从形式上认识行政与法的关系，认为“无法律便无行政”，“一切行政都必须有直接的法律依据。”在这一背景下所形成的“依法行政”的涵义也是相当明确的，即指“Everythingmustbedoneaccordingtolaw”。〔12〕随着行政法的演化，这种形式上的“依法”受到了英国某些政治家、哲学家和法学家们的批评。〔13〕因为形式上的“依法行政”只关心政府的行为是否符合形式上的法律，至于法律的“正义性”则不属该“命题”所要解决的范围。二战以后，人们愈来愈注重从实质而不是从形式的角度来考察行政与法的关系，认为行政法治的关键不是政府的行为是否符合形式上的法律，而是政府的行为是否符合法律的“正义性”，从而使“依法行政”上升为“合法行政”。从这种历史意义上说，由“依法行政”过渡到“合法行政”，乃是行政法治史上的一个飞跃，是人们对政府法治的要求从形式走向实质的标志。此外从内容范围而言，行政合法性原则亦不能等同于依法行政原则，前者应该包括后者，其内容远远大于后者。〔14〕

（二）具体与抽象：仅适用具体行政行为的原则与同时适用抽象行政行为的原则

自《中华人民共和国行政诉讼法》颁布后，把政府的行政行为划分成具体部分与抽象部分，不仅是学者的理论观念，同时也成了我国法律的明确态度。〔15〕具体行政行为系指行政主体在国家行政管理活动中行使行政职权，针对特定的行政相对人，就特定的事项，作出有关该行政相对人权利义务的单方行为。〔16〕抽象行政行为则相反，系指行政主体非针对特定人、事与物所作出的具有普遍约束力的行政行为。〔17〕它包括有关政府组织和机构制定行政法规、制定行政规章、规定行政措施、作出具有普遍约束力的决定和命令。抽象行政行为与行政立法不是，也不应是同一个概念。抽象行政行为并非全属行政立法，如有关行政机关规定行政措施、作出决定和命令；行政立法也并非全是政府的抽象行政行为，如全国人民代表大会及其常务委员会制定行政性法律、部分地方人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规等就属于国家权力机关的立法行为。中国行政法上的合法性原则，对具体行政行为的约束是毫无疑问的，但是否约束抽象行政行为，似乎是个尚未定论的问题。笔者认为，我国的行政合法性原则，不仅适用具体行政行为领域（当然主要是该领域），而且同时适用抽象行政行为领域，否则是不全面的。

（三）行政与司法：纯行政领域原则与行政司法原则

这里显然是解决另一个问题：行政合法性原则只适用行政管理领域，还是同时适用行政司法领域。行政司法是相对于行政立法和行政执法而提的一个概念，它不仅指行政主体司法化的行政行为，同时也指司法机关对行政行为的监督活动（如行政诉讼中的行政审理行为）。现代政府管理的特点使得行政与司法日益靠近，行政司法成了现代行政法所应调整的一个庞大对象。就连生活在最典型的三权分立国家的美国行政法学者B.施瓦茨也承认：“由于当代复杂社会的需要，行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关。为了有效地管理经济，三权分立的传统必须放弃。”〔18〕我国不搞所谓“三权分立”原则，人民代表大会制度是我国的政治制度。我国行政机关与司法机关均由人大产生，对人大负责并报告工作。我国宪法确立了行政机关与司法机关之间的合作与监督关系，特别是行政诉讼法还赋予了司法机关对行政机关行政行为的司法审查权。在这种情况下，我国行政法上的合法性原则更不应拘泥于纯行政领域，理应统辖行政司法领域。我国行政诉讼法所确立的对具体行政行为的合法性审查原则〔19〕，也正好吻合这一精神。

（四）实体与程序：行政实体法原则与行政程序法原则

实体与程序是一对渊源于18世纪的法学范畴。〔20〕它乃是一个法律行为或一种法律制度的两个方面。因为严格地说，没有程序以外的实体，也没有无实体内容的程序。我们既不能在长期以来“重实体、轻程序”习惯的影响下把行政合法性原则仅看成是行政实体法原则，也不能在“行政法就是行政程序法”〔21〕的观念下把该原则仅视作行政程序法原则。笔者以为，行政合法性原则既是一个行政实体法原则，也是或更是一个行政程序法原则。我国1989年制定的《中华人民共和国行政诉讼法》、1990年制定的《行政复议条例》、1994年制定的《中华人民共和国国家赔偿法》和1996年制定的《中华人民共和国行政处罚法》等，均越来越体现出行政合法性原则在程序上的作用。

（五）法律、法规与规章：行政合法性原则中“法”的范围

行政合法性原则中的“法”的范围有多大？就形式与实质而言，我们在前面已作了回答，即既要符合形式上的“法”，更要符合实质上的“法”。但仅就形式而言，行政合法性原则中的“法”，只限“法律、法规”，还是还包括“规章”，这是探讨中国行政法上合法性原则适用范围的又一关键问题。行政合法性原则要求国家管理行为符合法律、法规是毋庸置疑的，但是否同时要求符合规章，这是颇有争议的。其实这个问题渊源于另一个问题：规章是否“姓”“法”。根据我国行政诉讼法、国家赔偿法、行政复议条例和行政处罚法所体现的法律、法规与规章的关系，笔者以为，行政合法性原则中的“法”的范围自然应包括“规章”，但前提是这种规章必须符合法律、法规。

三、行政合法性原则的基本内容

由于各国行政法的历史背景、理论基础，特别是行政法上合法性原则适用范围上的不同，使其行政合法性原则的基本内容亦有较大差异。

前面说过，英国行政法上与合法性原则靠近的原则有两项，即越权无效原则和自然公正原则。越权无效原则的核心内容是：越权的行政行为不具有法律效力。该原则既约束行政实体行为，也约束行政程序行为。自然公正原则包含两项内容：1.听取对方的意见。行政机关和法院要做到这一点，必须保证相对人享受到下列三项权利：（1）相对人有在合理时间以前得到通知的权利；（2）相对人有了解行政机关和法院论点和根据的权利；（3）相对人有为自己辩护的权利。2.不能自己作自己的法官。这是一个避免偏私的必要程序规则。行政裁判回避制度和法官回避制度，是“不能自己作自己的法官”程序规则的反映和体现。〔22〕

行政法上的合法性原则在美国主要表现为基本权利原则和正当程序原则。二者对行政法的直接影响表现在：1.一切法律、行政行为、司法行为，凡违背人类固有基本权利者不具有约束力；2.立法、行政、司法行为不通过正当的法律程序无效。〔23〕

在法国，由长期的行政判例所确立的行政法治原则包含了三项基本内容：1.行政行为必须有法律依据；2.行政行为必须符合法律；3.行政机关必须以自己的行为来保证法律的实施。〔24〕德国行政法的合法性原则包含两项基本内容：一是法律至上；二是法律要件。法律至上的中心思想是：一切行政行为都必须服从法律，否则无效。法律要件的中心涵义则是：一切行政权的实施都必须符合法律的授权，越权无效。这一内容的宪法依据是德国《基本法》第20条第3项的规定。日本行政法的合法性原则，亦称行政法治原则，其基本内容有三项：1.法律保留原则。这一原则的基本要求是：政府的行政活动必须有国会制定的法律依据。〔25〕2.法律优先原则。基本内容是：法律高于行政；一切行政活动都不得违反法律，行政机关制定的规范不得在事实上废止、变更法律。3.司法救济原则。一切司法权归属于法院〔26〕，法院具有行政纠纷的终裁权；公民的合法权益受到行政机关的不法侵害时，享有不可剥夺的获得法院救济的权利〔27〕。

中国台湾学者由于受德国和日本行政法学的影响，认为行政合法性原则的基本内容主要包括两项，即法律优越原则和法律保留原则。〔28〕。

中国大陆学者对行政合法性原则基本内容的探讨由来已久，但至今缺乏共识。有学者认为，中国行政法上合法性原则的基本内容有两项：1.行政活动必须根据法律；2.行政行为必须符合法律。〔29〕有的认为行政合法性原则的基本内容有三项：1.行政法律关系当事人应严格遵守并执行行政法律规范；2.任何行政法律关系的主体不得具有行政法律规范规定以外的特权；3.一切行政违法主体都应承担相应的法律责任。〔30〕有的学者把中国行政法上合法性原则的基本内容归结为四项，即：1.任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在；2.任何行政职权的行使都必须依据法律、遵守法律；3.任何行政职权的委托及其运用都必须具有法律依据、符合法律要旨；4.任何违反上述三点规定的行政活动，非经事后法律认许，均得以宣告为“无管辖权”或“无效”。〔31〕但上述四项内容的归纳，没有包含“制裁”与“责任”的要素，于是又有学者提出了包含该要素的四项内容：1.所有行政法律关系当事人都必须严格遵守并执行行政法律规范；2.任何行政法律关系的主体都不得享有行政法律规范以外的特权；3.一切违反行政法律规范的行为，都属于行政违法行为，自始无效；4.一切行政违法主体，都必须承担相应的法律责任。〔32〕还有的学者把行政合法性原则的基本内容归结为五项：1.一切国家行政主体必须严格执行行政法律规范，一切行政相对人必须严格遵守行政法律规范；2.任何行政法律主体不得享有不受行政法调整的特权，权利的享受和义务的免除都必须有明文的法律依据；3.国家行政主体必须做到处罚有据，任何处罚性和禁止性行为必须有明文的法律依据，“法无明文”不为罪；4.一切违反行政法律规范的行为都属行政违法行为，它自发生起就不具有法律效力；5.一切行政违法主体均应承担相应的法律责任〔33〕。

笔者以为，关于行政合法性原则的基本内容，问题不在于它有几项，而在于如何把握其核心内容。以上从“依法”、“守法”、“平等”、“责任”的角度揭示行政合法性原则的基本内容固然无可非议，但它是否是最好的“视角”依然可以讨论。既然行政法学的核心是解决行政职权的合法性问题，因此也许从行政职权的产生、运作和监督的顺序和角度来把握其基本内容更为合乎逻辑。我们尝试把行政合法性原则的基本内容归结为以下五项内容：

第一，行政主体的行政职权由法设定与依法授予。一切行政行为以行政职权为基础，无职权便无行政。然而行政职权必须合法产生，行政主体的行政职权或由法律、法规设定，或由有关机关依法授予〔34〕。不合法产生的行政职权不能构成合法行政的基础。

第二，行政主体实施行政行为必须依照和遵守行政法律规范。这里含有“依法行政”和“守法行政”两项内容。它要求每一个行政主体既要依法“管理”行政相对人，又应在其它行政主体的管理中遵守法律、法规和规章。行政主体既是实施法律的主体，又是遵守法律的主体。行政主体不得享有法律以外的特权。

第三，行政主体的行政行为违法无效。行政主体的行政行为必须合法，它既应符合行政法律条文，更应符合法的精神。违法的行政行为不具有法律效力，无论是实体上的违法，还是程序上的违法，因而它不能约束行政相对人的行为。

第四，行政主体必须对违法的行政行为承担相应的法律责任。对于行政主体的行政违法行为，不仅应确认该行为无效，同时还应追究行为责任者相应的法律责任，这是“违法必究”精神的体现。包括行政赔偿在内的行政责任制度便是这一内容的体现。

第五，行政主体的一切行政行为（法律另有规定的除外）必须接受人大监督、行政监督和司法监督。这是说，任何行政行为必须受到监督和救济，否则任何责任都将成为空谈。“无救济便无权利”，无监督也就便无行政。各级人民代表大会及其常务委员会对同级人民政府行使职权的监督以及有权撤销其不适当的决定和命令的制度、行政机关所实施的行政复议制度以及人民法院所实施的行政诉讼制度等，均是这一内容的体现。

中国行政合法性原则越来越支配和约束着我国各种行政法律制度。与此同时，随着我国社会主义行政法制的进一步健全和发展，中国行政法上合法性原则的内容亦会愈来愈得到充实。

注释：

〔1〕如英国、美国、德国、法国和日本等。

〔2〕应松年主编：《行政法学教程》，中国政法大学出版社1988年8月第1版；罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社198年7月第1版；廖晃龙主编：《新编中国行政法原理》，大连海运学院出版社1990年2月第1版；张尚zhuó＠①主编：《行政法学》，1990年7月第1版；胡建淼主编：《行政法教程》，杭州大学出版社1990年11月第1版；张树义主编：《行政法学新论》，时事出版社1991年9月第1版；何乃忠主编：《实用行政法学》，法律出版社1991年9月第1版；王重高：《行政法总论》，中国政法大学出版社1992年3月第1版；罗豪才主编：《中国行政法讲义》，人民法院出版社1992年6月第1版；燕广等主编：《行政法新论》，浙江大学出版社1992年7月第1版；王周户主编：《行政法学》，陕西人民教育出版社1992年7月第1版；黄子毅、陈德仲主编：《行政法学基础教程》，中共中央党校出版社1992年12月第1版；王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年3月第1版；朱新力：《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995年7月第1版，等。

〔3〕李林：《行政合法的理念》，《宁夏社会科学》，1992年第5期；周新铭、宋为民：《试论依法行政的概念及范围》，《法学研究》1992年第1期；刘瀚：《论依法行政》，《法学研究》1992年第5期。

〔4〕参见：IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitutionbyAlbertVennDicey；室井力〔日〕主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年1月第1版，第20页。

〔5〕胡建淼：《十国行政法——比较研究》，中国政法大学出版社1993年1月第1版，第3—9页。

〔6〕王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年1月第1版，第77—122页。

〔7〕它渊源于德文“PrinzipdergesetzmaβigenVerwaltung”。

〔8〕亦称“法治行政的原理”、“依法行政的原理”或“行政的合法性原理”。

〔9〕1946年11月3日公布，1947年5月3日施行。

〔10〕王家福、李步云、刘海年、刘瀚、梁慧星、肖贤富：《论依法治国》，《光明日报》1996年9月28日。

〔11〕姜明安：《依法行政是建立法治国家的关键——中国法学会行政法学研究会1996年年会综述》，《法制日报》1997年1月4日。

〔12〕龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年3月第1版，第319—321页。

〔13〕HaroldJ.Laski(1893—1950):TheStateinTheoryandPractice,1935;JohnStuartMill(1806—1873):EssayinGovernment;ConsiderationsonRepresentativeGovernment,1861。

〔14〕当然，国内有些学者通过扩充“依法行政”的内涵来接近行政合法性原则也是一个可考虑的做法。但皮纯协在提交给中国法学会行政法学研究会1996年年会的一篇论文（《论扬弃“依法行政”口号的必要性与紧迫性》）中指出：依法行政的提法有许多消极作用；应以“法治行政”替代“依法行政”。

〔15〕我国行政诉讼法首次在法律中使用“具体行政行为”这一概念，从而使“具体行政行为与抽象行政行为”的划分由理论标准同时成为法律标准。

〔16〕最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（1991年5月29日最高人民法院审判委员会第499次会议讨论通过）第1条。

〔17〕在中国，目前尚未真正解决具体行政行为与抽象行政行为之间的界线问题，因而这里对“抽象行政行为”的定义亦不敢有最终的把握。

〔18〕伯纳德·施瓦茨〔美〕：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年10月第1版，第6页。

〔19〕《中华人民共和国行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”

〔20〕英国哲学家、法学家边沁在《道德和立法原则概述》一书中把规定人们事实上的权利义务关系的法律称之为实体法，把用来申明、证实或强制实现这些权利义务的手段，或保证在它遭到侵害时能够得到补偿的法律和制度称之为程序法。

〔21〕参见（美）BernardSchwartz:ADMINISTRATIVELAW.Little,BrownandCompanyBostonToronto1976。

〔22〕王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年3月第1版，第151—177页；胡建淼：《十国行政法——比较研究》，中国政法大学出版社1993年1月第1版，第3—9页；（英）D.C.M.Yardley:PrinciplesofAdministrativeLaw,1981。

〔23〕王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年1月版，第115—116页；（美）BernardSchwartz:ADMINISTRATIVELAW,Little,BrownandCompany,BostonToronto1976。

〔24〕王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年5月第1版，第196—198页；胡建淼：《十国行政法——比较研究》，中国政法大学出版社1993年1月第1版，第114—115页；（法）G.Vedel:Droitadministratif,1984。

〔25〕但是，是否所有的行政活动都必须有国会制定的法律依据呢？对此，学术界有不同主张。一是“侵害保留论”。即主张法律保留原则只适用于侵害公民权益的行政活动；二是“重大事项论”。即主张关系到公民的自由、平等的重大事项必须有法律的依据；三是“权力行政保留论”。即主张无论是授益行为还是侵益行为，凡权力行政都需要有法律依据；四是“全部保留论”。即主张所有行政活动都必须有法律依据。

〔26〕《日本国宪法》（1946）第76条第1款。

〔27〕《日本国宪法》（1946年）第31条。

〔28〕翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，台湾月旦出版社股份有限公司1994年8月版，第225—229页。

〔29〕张树义主编：《行政法学新论》，时事出版社1991年9月第1版，第56—58页；王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年3月第1版，第48—51页。

〔30〕1991年全国高等教育自学考试行政管理专业“行政法学”试卷的标准答案。

〔31〕罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年7月第1版，第39页；罗豪才主编：《中国行政法讲义》，人民法院出版社1992年6月第1版，第30—33页。

〔32〕应松年主编：《行政法学教程》，中国政法大学出版社1988年8月第1版，第40—42页；王重高：《行政法总论》，中国政法大学出版社1992年3月第1版，第9—11页。

行政刑法论文范文第5篇

（一）执法人员力量与需要承担的职能不匹配

苏办发〔2014〕1号文件明确指出：试点镇综合执法机构作为镇政府的职能机构，代表镇政府统一行使由镇政府承担的除限制人身自由以外的行政处罚权，以及与行政处罚权相关的行政强制措施权、监督检查权，并具体负责相关行政管理事项的日常监管。根据文件要求，试点镇综合执法局不但要承担行政处罚职能，还要承担相应的日常监管职能。试点镇综合执法局等职能机构是在镇行政、事业编制总量不突破的前提下通过调节编制组建的，这就决定了综合执法局的编制难以大幅度增加。所调研的试点镇，执法人员最多的张浦镇也只有22人。现有的人员力量难以承担起下放的几百项行政处罚权。

（二）人员专业技能与需要承担的工作任务不适应

县级职能部门下放给试点镇的行政处罚权，权力多、领域广，而且农业、环保、食药等很多领域的行政执法工作专业性很强。目前试点镇虽然采取了跟班学习、加强培训等措施，但一些执法领域专业性偏强的特点，导致一些执法工作在试点镇难以得到有效开展。省、市业务主管部门和试点镇综合执法机构的工作指导机制尚未建立，上级业务主管部门组织的业务培训、案件评查等工作很难直接顾及到试点镇。

（三）衔接不畅和运行机制不健全

有的地方没有按照基本目录的要求下放、承接行政权限；有的地方下放给试点镇的行政权限多且时间紧，试点镇暂时无力承接；有的地方县级职能部门与试点镇没有建立有效衔接、平稳过渡的工作机制，有的县级职能部门对试点镇的行政指导、业务培训和监督检查工作不到位；试点镇获取上级的工作部署和要求、有关政策的信息渠道不畅；有的行政许可事项审核受理，省、市主管部门仅认可县级，试点镇难以具体操作；有的试点镇的综合执法机构和日常管理机构的职责没有完全厘清。衔接机制和运行机制的缺失，导致部分领域出现执法监管的空白地带和真空现象。

二、加强基层农业行政执法工作的对策

（一）稳步做好权力下放和承接

按照苏办发〔2014〕1号文件“凡试点镇确需且能够承接的行政权限，都应赋予试点镇行使；试点镇暂时无法承接的行政权限，要积极创造条件，成熟一批，赋予一批”的工作要求，积极稳妥做好权力下放和承接工作。一是有序下放。在县级政府编制、法制工作部门的指导下，县级主管部门和试点镇加强协调，充分考虑到试点镇的实际需求和承接能力，在“可放”和“能接”之间找到平衡，下放一批试点镇能“接得住、管得好”的常用行政处罚权，对专业性特别强、实践中不常用的权限暂缓下放，并明确放权部门的指导和监督职责，确保权力平稳下放。昆山市2012年下放给张浦镇行政处罚权655项，其中农业类134项。根据一年多来的实践，根据张浦镇的实际承担能力，为防止市场监管出现真空情况，昆山市政府下发了《市政府关于停止张浦镇人民政府行使相关市级部门下放的部分综合执法职权的通知》（昆政发〔2014〕49号），决定自2014年10月1日起停止张浦镇人民政府行使涉及燃气管理、农业投入品、药品医疗器械等方面的191项综合执法职权。停止的191项综合执法职权中农业类的有99项。二是有力承接。试点镇对县级职能部门下放的行政处罚权，细化落实承接实施方案，优化、充实人员配备，做好权力承接各项工作。三是有效行使。县级职能部门加强对下放权力运作的指导、培训，试点镇综合执法局对承接的行政权力要履职到位，避免出现下放权力悬空的现象。

（二）加强试点镇综合执法机构队伍建设特别是专业人才的培养

随着权限的大量下放，试点镇面临人手少、任务多，权力大、能力不够的情况，急需提高综合执法人员法律素质和执法水平，避免试点镇扩权带来的“隐性违规”，构建权力运行的有效机制。县级职能部门必要时可定期派人员充实试点镇的行政执法力量，适应新的管理体制需要。试点镇应通过引进专业人员、加强业务培训、派员到县级相关执法机构跟班学习等方式，加速培养各执法领域的专业执法人才，适应权限下放后执法工作需要。

（三）完善各项运行机制