[摘要]诉讼纠纷解决机制和非诉讼纠纷解决机制共同构成和谐社会下的纠纷解决机制,二者均是法制建设的主要内容,然而我国目前的现状是诉讼解决机制一枝独秀,非诉讼纠纷解决机制逐渐萎缩,要改变这种情况必须重构我国的替代性纠纷解决机制。

[关键词]ADR;纠纷解决;替代性

一、ADR简要概述

(一)ADR的概念

ADR是ternativeDisputeResolutio的缩写,又称替代性纠纷解决机制,在我国又叫做非诉讼纠纷解决机制。美国是ADR制度的发源地,在很长的一段时间里,诉讼一直被认为是解决纠纷的最有效的方式,然而,自上世纪六十年代以来,世界各国的诉讼制度普遍陷入了前所示有的危机之中,诉讼迟延、成本巨大、弱势群体利益无法保障等一系列问题。在“诉讼爆炸”的压力下,创设并发展了ADR制度,及时解决了大量涌入法院的“诉讼洪水”。之后ADR特指现代美国本世纪初发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称。ADR机制包含调解、仲裁和依附法院的ADR及谈判四种基本形态。

(二)ADR制度的特点

在解决民事纠纷中,ADR有着诉讼所不具备的优势:首先是成本低,迅速和便利的特点,ADR程序的简单明了和高度的意思自治,消除了诉讼程序给当事人带来的理解困难,使当事人有更多的机会和可能参加纠纷解决。以简易的事实认定代替了严格的举证责任,使当事人可能不借助律师而自行纠纷解决;通过ADR容易获得符合情理的妥协,使得当事人易于接受和乐于执行等等。[1]法院附设调解是美国司法ADR的主要形式之一。美国调解的大量使用有一个重要原因,在设立了“法院强制调解”制度的法院,法官会要求争议双方在进行诉讼之前首先利用调解解决争端,若调解不成,再行起诉。拒绝的一方当事人如果没有得到比调解结果更有利的判决时,则要承担拒绝调解以后双方所产生的诉讼费用。这种带有惩罚性质的措施增加了当事人的诉讼风险,在一定程度上抑制了当事人滥用诉讼权利的行为,增强了调解的可接受性。再者,法官一般不直接介入调解。根据美国的普遍司法理念,法官一般不宜直接介入调解。因为,在调解过程中,当事人通过当事人选定或法院指定的中立的第三方解决双方的纠纷,调解程序和内容都具有相当的任意性,而调解的主持人往往会努力以自己的知识和经验,深刻介入纠纷协商过程,说服或建议双方当事人努力作出相对合理的妥协并达成调解协议,这样的角色与法官中立超然的法律地位格格不入。所以,只有极少数的法官会乐意亲自参与到调解过程中,促成双方当事人调解解决纠纷。[2]

二、有关ADR制度的争论

虽然ADR制度在美国的司法实践中广泛运用,效果也非常显著,但是在理论学界仍然存在争议:(一)ADR制度在追求低廉和迅速纠纷解决的同时,可能导致一些非正义的结果。ADR上具有较高的灵活性,以追求效率为最大目标。但是,在自由与秩序这一对价值矛盾中,由于偏爱自由,ADR必然会在某种程度上背离秩序,而无法全面达到正义的要求。灵活性正如一把双刃剑,它一方面赋予了ADR无限的生机,另一方面又可能导致对程序正义的忽视。同时,对实体法律的自由选择权也为当事人规避强行法及一般法律原则提供了方便。ADR的范围有向涉及公共利益及政策性领域发展的迹象,而这些领域本不宜通过ADR加以调整。(二)某些ADR在实体和程序两方面缺乏制度保障。特别是在程序方面,亟待在一些方面加以严格规制:调解人或中立者的资格;对当事人诚实参加的规定(避免滥用其程序拖延纠纷的解决)等。在当事人双方的地位不平等和程序保障又不力的情况下,当事人之间的协商极有可能是不平等的,这一点是ADR最大的隐患。一般而言,ADR不能完全满足当事人的法律需求,对于那些希望通过ADR得到与判决相同结果的当事人来说ADR是难以做到的。[3](三)过分的发展或强调ADR可能会导致社会忽视审判的功能,以及对国家的司法权造成一定的侵蚀。

三、在当今中国社会构建和发展ADR制度具有必要性和可行性

针对ADR存在的问题,当代世界各国都着重从制度化、规范化加强ADR的建设。随着非诉讼纠纷解决机制在现代社会中被广泛大量地应用,其功能和地位也日益提高,并已逐步被纳入法制轨道,形成了以民事诉讼为主导或核心的多元化纠纷解决机制。同时,改革民事诉讼制度与开发利用非诉讼纠纷解决机制也已经成为现代司法改革中相辅相成的两个方面。

(一)在当今中国社会构建和发展ADR制度具有必要性1.重构ADR是构建和谐社会、建设法治国家的客观需要解决民事纠纷,化解民事矛盾是实现和谐社会的一种重要保证,为构建和谐社会提供稳定的环境。诉讼机制与非诉讼机制是构建和谐社会、建设法治国家的两个方面,二者并行不悖,两者的关系协调互动,均是法制建设的重要内容,在非诉讼纠纷解决机制中虽然纠纷当事人享有意思自治,但这是在法制轨道内的意思自治,体现了纠纷解决机制的灵活性与适应性。2.是民事纠纷解决机制的未来发展趋势自上个世纪7O年代以来,ADR在美国逐渐发展起来,随后在世界各国盛行,从以往人们之间的各种民事纠纷主要通过法院诉讼方式加以解决,发展到以仲裁、调解等非诉讼纠纷解决手段的普遍重视和广泛应用,代表了民事纠纷解决机制的未来发展趋势。随着人们对ADR方式自身优点及价值认识的深入,运用ADR方式解决民事纠纷将成为未来民事纠纷解决机制的重要组成部分。我国应该重视这种国际社会对民事纠纷解决机制选择的发展趋势。[4]3.是“诉讼爆炸”下减轻司法压力的需要随着社会的发展,公民权利观念和法律意识的增强,好象所的的纠纷必须能过诉讼程序解决才能够维护自己的权利,一时间造成“诉讼爆炸”的现象,为了缓解这一现象设立ADR制度,将一定比例的司法资源投入到ADR各项方法的运作中去,以实现有限的司法资源的合理分配来满足人们对纠纷解决机制的需求是社会发展的一种客观需求。另外,ADR方式分流了法院诉讼的案件,减轻了法院的审判压力,使当事人间的纠纷可以及时解决,提高了法院诉讼的效率。4.是实现当事人对纠纷解决程序选择权的一种保证诉讼纠纷解决机制和非诉讼纠纷解决机制在和谐社会下并存,当事人可以自主选择适用何种方式来解决纷纷。ADR各种方式的存在便利当事人行使市场选择权,使得当事人的程序选择权范围将越来越大,有利于改善当事人告状无门,申诉难的局面。这也是法治建设的必然结果。

(二)在当今中国社会构建和发展ADR制度具有可行性

1.ADR在我国有着悠久的历史传统在我国,非诉讼纠纷解决机制有着悠久的历史传统。然而,近年来,随着对法治和审判的崇尚,调解之类的非诉讼纠纷解决开始萎缩。但是我国毕竟有着历史悠久的非诉讼纠纷解决的传统,拥有各种调解、仲裁制度及丰富的经验,国民对这些方式也有着认同,因此,多元化纠纷解决机制在我国已有了很好的基础。我们今后所要做到的是在现有的基础上进行必要的改革和完善,并适时发展新的非诉讼纠纷解决机制。

2.国外为我们提供了可借鉴的先进经验现代意义的ADR制度最早起源并发展于美国,之后逐渐影响到日本,澳大利亚等国家,美国的多元化纠纷解决机制具有简便、快捷、经济、有效等优势,在民商事纠纷解决领域内,与诉讼分庭抗礼,呈现出无限生机。其具有很强的灵活性,不仅充分尊重当事人的意志,允许他们自主选择解决纠纷所适用的程序,而且不断通过完善和发展为当事人提供更多、更有效的纠纷解决途径。其成功地缓解了法院的压力,提高了纠纷解决效率,对于快速解决纷争起了很大的作用,对我国解决目前法院普遍存在的严重积案问题也有一定的借鉴意义。[5]

四、在当今中国社会构建和发展ADR制度需要注意的问题

1.更新诉讼理念。在我们传统的诉讼理念中认为诉讼解决机制优于非诉讼解决机制,随着社会的现代化的进程,多元化的纠纷解决机制已被人们所认同,诉讼解决机制与非诉讼纠纷解决机制二者各自有其调解的范畴和领域,二者并行不悖,实现着纠纷解决的共同目的。所以要重构我国的非诉讼纠纷解决机制首先要解决的问题理念的更新。

2.既要吸收人类法治文明的积极成果,又要结台中国的国情和实际ADR作为为类法治文明的积极成果是值得我们去吸收、借鉴和移植的,但这并不意味着照搬照抄的“拿来主义”。我们有着与国外不同的的社会结构、生产生活方式、以及政治文化传统,面对不同的社会背景,各国一的法治也具有不同的时代性、民族性和阶级性,学习借鉴其他民族的法治文明在于创新,就要紧密结合中国国情和实际,既要敢于创新,义要注意分析和鉴别,对不符合我国同情的做法,予以扬弃,加以改造。

3.提高法律工作者的专业素质

美国的ADR程序名目繁多,在实践中也取得了一定的成就。在美国提交诉讼的案件只有5%真正走到审判程序,其余95%在审判程序前就被解决了。因此美国的ADR对于快速、低廉、友好解决纷争发挥着很大的作用。这与美国的法律工作者的高专业素质是分不开的。社会组织参与到纠纷解决的程序中,关键是有一个较完备的ADR服务提供系统和有经验的ADR人才队伍,以增强ADR的吸引力。所以提高法律工作者的专业素质是构建ADR的一个关键所在。

参考文献

1江伟主编.《民事诉讼法》.复旦大学出版社,2002

2齐树洁总主编,沈恒主编.《多元化纠纷解决机制原理与实务》.厦门大学出版社,2005

3余妙宏.《浅析和谐社会及替代性纠纷解决机制在我国的重构》.载《云南大学学报》,2005,第18卷第6期

4徐俊.《浅议中国非诉讼纠纷解决机制之重塑》.知识产权律师网

5陶海荣.《美国非诉讼纠纷解决机制的实践及其启示》.中外民商裁判网

6马丽.《和谐语境下替代性纠纷解决机制研究》.中国法院网

注释

[1]江伟主编.《民事诉讼法》.复旦大学出版社,2002,第14页

[2]陶海荣.《美国非诉讼纠纷解决机制的实践及其启示》.中外民商裁判网

[3]江伟主编.《民事诉讼法》.复旦大学出版社,2002,第15页

[4]余妙宏.《浅析和谐社会及替代性纠纷解决机制在我国的重构》.载《云南大学学报》,2005,第18卷第6期

[5]齐树洁总主编,沈恒主编.《多元化纠纷解决机制原理与实务》.厦门大学出版社,2005,第18页