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法律文化范文精选

法律文化

法律文化范文第1篇

一、法官的知识文化

知识是法官司法的智能之源。法官审题蝗案件大到社会稳定、企业生死,小到邻里纠纷、家庭官司等等,所的知识包罗万象。这就要求法官要有一个符合自身文化特质的知识结构。据此,法官所应具备的与审判相适应的知识文化,主要应包括以下几个方面:

一是法学知识。法官不是机械搬用法条的法律工匠,必须掌握相当法学理论知识,才能对属地人文字含义、立法宗旨、法律原理、条文体系等多方面进行理解和分析,从而保证正确的运用法律。

二是政治知识。法官是国家政治的维护者,担负着国家统治的使命。学习政治是法官的天职,是法官能否作出公正和正义判决的重要因素。忽视政治学习,法官就会迷失政治方向,并难于正确运用法律促进社会的进步。

三是历史知识。一名法官不了解历史,他对各项法律制度就会知其然不知其所以然,也无法对其实施的法律后果进行合乎历史发展规律的明智推断,从而,也就无法完成依法治国的神圣使命。

四是文学知识。法官要有丰厚的人文底蕴。浡总计文学名著,不仅可以锤炼自己的文学表达能力,而且有助于法官更深刻的了解社会、认识人生、加深人文底蕴、增添价格魅力,并在严肃的司法活动中体现社会主义的人文关怀。

五是与审理案件相适应的其他知识。法官应当要有丰厚的人生历练具备丰富的社会知识和阅历,熟悉当地的风俗习惯和风土人情,并了解所审理案件的其他学科的知识,惟有如此,才能使法律的公平正义在具体案件审理中得到更好的体现。

二、法官的精神文化

法官的精神文化,体现着法官的价值取向和意识gady.px包括法官的司法思想、理念、道德、精神等诸多方面,是法案文化的核心。

一是在司法思想上,必须树立司法为民的指导思想。因为法官履行保护人民、打击犯罪、制裁违法、定纷止争、化解矛盾等神圣职责,最终是为国家和最广大人民的根本利益服务的。

二是在司法理念上,必须树立大局、公正、高效、文明、廉洁等现代司法理念。因为自觉服从并服务于党和国家工作大局,重视法律效果和社会效果的统一,是法官正确司法的前提和关键是检验法官政治坚定性的重要标准。

三是在司法道德上,必须树立忠于职守、秉公办案、刚正不阿、不徇私情等职业道德观,并具备正直善良、惩恶扬善、弘扬正义等高尚的道德操守。

三、法官的行为文化

法官的行为文化是指法官在调节社会关系(含法官群体关系)中所产生的活动文化。它包括法官的司法审判行为、司法宣传行为、司法社交行为、司法人事行为等等,是法官知识文化和精神文化的折射。

法官的司法审判行为,在于通过审判活动保护人民、打击犯罪、制裁违法、定纷止争、化解矛盾,建立和谐文明的社会关系。

法官的司法宣传行为,在于通过审判积极开展法治宣传活动,教育公民自觉遵守宪法和法律,维护社会主义法治秩序。它包括公开宣判、庭审直播、以案说法、公布典型案例、组织重大疑难案例的讨论、提出司法建议等行为。

法官的司法社交行为,在于通过法官严肃而谨慎的社会交往活动,避免因其不当言行而使公众对司法公正产生合理的怀疑,以维护法官公正、廉洁、文明的司法形象。它包括法官保持清正廉洁、遵守司法礼仪、约束业外活动等行为。

法官的司法人事行为,在于通过法官的人事活动优化法官群体、激励法

官司法,它包括法官的准入、选任、培训、晋升、轮岗、考核、奖惩、保障等行为。

四、法官的制度文化

法官制度文化是约束法官行为的规范性文化,是法官精神文化和行为文化的保证,并受社会制度的司法制度的制约。

司法审判制度,重在规范法官的司法和宣传行为,以确保为民司法和审判权、执行权公正高效的行使。

法律文化范文第2篇

关键词:法治建设、传统法律文化、本土资源

世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命,“依法治国,建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和宪政目标,在这场法治现代化进程中,如何看待中国传统法律文化?法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化?传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等?这些问题都亟待解决,本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。

一、对传统法律文化的总体认识

1.中国传统法律文化曾有过辉煌的历史。众所周知,作为世界四大文明古国之一的中国,有着悠久的文明史,古代中国人创造了先进的文化,“在近代以前时期的所有文明中,没有一个国家文明比中国更发达,更先进。”(1)在中国传统文化中,传统法律文化自成体系,其中古代法典编纂达到了很高的成就,“按照现代以前的任何标准来看,中国法典显然是自成一格的巨作,”(2)“有关正式的中国法律的文献不仅数量多,容易理解,而且其适用的时间,比所有现代国家法律的历史都更长久。”(3)至唐代,中国传统法律文化发展到了顶峰,对周边东亚诸国产生了深远的影响,形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代,在列强坚船利炮的威逼下,中国被迫国门洞开,被强行拉入了世界体系范围,在欧风美雨面前,中华法系失去了昔日的光辉,竟沦为“落后”、“野蛮”的代名词。从晚清“新取”开始,中国开始了艰难的法治近代化的历程,从那时起,中国法治变革的参照物就是西方法律文化,西方法律文化成为法律移植的主要对象与评判法治变革成效的主要标准,中国传统法律文化备受冷落,沦为受批判乃至受攻击的对象。但是,正如马克思所指出的,“无论政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。”(4)因此,“在法的问题上其实并无真理可言,每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。”(5)对中国传统法律文化来说,它根植于古代中国农业社会,与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应,有其存在的内在的合理性,那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化,并且只注重二者的分野,并进而由此得出结论,说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点,才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失去前进的勇气。

2.传统法律文化内容丰富,其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等,(6)这些都包含着符合现代法治的成分,经过改造,完全可以为当前的法治建设服务。

3.传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史,其中也包含着很多优秀的内容,但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的,与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是,中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。(7)受“公法文化”的影响,中国是个具有悠久人治传统的国家,历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承,本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在,一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策,中国国内从未形成统一的市场,商品经济极不发达,各地商业习惯不一,未形成统一的商法规则,反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面,在“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的封建极权统治下,人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念,法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已,难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分,注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。

二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源

1.中国传统法律文化中包含着许多先进的成分,例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式,将法律建立在民族的伦理道德之上,通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法,减少推行法的阻力,以礼明法,增强道德的约束力,在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如,“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短,而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足,在法律之外,通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞,实现法律的妥当性价值,更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多,它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源,西方学者庞德曾说过,中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。(8)西方学者能有如此真知灼见,对于这些优秀的遗产,我们更没有理由不继承。

2.法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业,文化自身有历史延续性的特点,任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的,今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系,文化的发展决不能割裂历史,不能完全摆脱传统。我们知道,英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国,不论是普通法传统,还是衡平法传统,均是其法制长期发展的结果,而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说,传统法律文化陈陈相因,“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定,传统的法控制指令,潜入了中华民族的心理底层,它控制着新的法律体系的运转,使法律在社会实现过程中向既往的历史回复,”(9)因此,“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”(10)但是,自近代以来,传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的,而是迫于西方的压力,针对外部的刺激所产生的回应,采取的是自上而下的“政府推进型”模式,其中从体制到话语都是西方式的,传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今,当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模,盲目迷信立法手段,在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实,使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域,难以被民众认同、消化、吸收,从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏时代相传的民族文化心理的支持与认同,无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化,它也是脆弱不稳定的”论断。(11)

3.移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收,从历史上看,中国对印度佛教的改造,日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程,如果没有这个过程,一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说,也同样如此。美国学者格伦顿等人认为,如果不经过“本土化”的过程,法律便不可能被移植,他们指出,“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现,任何两个国家的法律制度都不可能完全一样,法律是一种文化的表现形式,如果不经过某种本土化的过程,它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”(12)

对于所谓的“本土化”,按照学者的解释,一方面是指“按照本民族的特质而发展”,(13)还指“与本国(本民族、本地区)的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”(14)其主要原因是只有经过“本土化”的过程,才能使民众对移植的法律产生亲和力,便于民众接纳,减少推行的阻力。正如学者所指出的那样,“真正能得到有效贯彻执行的法律,恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定,一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律,即使理论上再公正,也肯定失败。”(15)

三、如何利用传统法律文化中的本土资源

1.仔细鉴别,取其精华,去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐,其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕,因此,在利用传统法律文化时,必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃,对于其中含有的优秀成分,亦必须仔细鉴别,巧妙合理地予以运用。

在利用传统法律文化方面,我们曾有过许多失误,将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面,“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产,但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下,却认为法官“援引比附”(即适用和创造判例)是司法干预立法事务,有悖宪政原则,故对“判例法”采取否定的态度,在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今,传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行,将法律视为无产阶级专政“刀把子”的观念仍大有市场,针对社会治安的状况,隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段!这种现象的存在,不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误,都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。

在利用传统法律文化方面,还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势,能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方,中国与西方处在不同的历史发展阶段,面临着不同的情况,在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。例如,西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位,突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说,中国传统法律文化中有着极其丰富的资源,中国传统法律就是以集体为本位的。(16)但与西方不同的是,对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说,当前的法治建设中不应过多的强调集体本位,相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义,没有个人的自由、独立,市场经济与民主政治就无法建立。又如,对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向,在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是,对目前中国的司法实践来说,更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向,当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念,司法公正就根本无法谈起。因此,我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念,天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了,金耀基先生毫不留情地批评了这些人,说他们是缺乏理性精神的表现。(17)

2.在利用传统法律文化方面,应注重对传统法律文化的改造。如前所述,中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的,它根植于古代农业社会,与当时的政治、经济、文化发展相一致,其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步,不断注入新的内容,变革图新,否则就没有生命力,最终将面临枯竭的危险。因此,在利用传统法律文化上,应主要利用其形式,用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时展的内容,利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此,才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容,也唯有如此,才能使民众真正地接纳、吸收。

3.必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的,在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天,在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下,适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益,可以减少不必要的成本开支。因此,与利用传统法律文化的本土资源相比,法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径,这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程,诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样:“不能否认,现代中国法律基本上是继受法,严格说来,我们继受的主要是西方法,因此,我们逃不脱当学生的命运。”(18)

注释:

(1)保罗·肯尼迪:《大国的兴衰》,中国经济出版社,1989年,第7页

(2)[美]费正清:《美国与中国》,张理京译,世界知识出版社,1999年,第85-86页

(3)[美]D·布迪、C·莫里斯著:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社,1998年,第4页

(4)《马恩全集》第4卷,第121页

(5)[法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海泽文出版社,1984年,第2页

(6)参见,张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社,1999年;武树臣:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年;武树臣:《中国传统法律文化的历史遗产》,载《中央政法管理干部学院学报》,1995年第3期;张晋藩:《中国古代行政管理制度的历史评价与借鉴》,载张国华主编:《中国社会主义法制建设的理论与实践》,鹭江出版社,1986年

(7)、(16)张中秋:《中西法律文化比较研究》、南京大学出版社1999年,第78-117页、第36-77页

(8)高道蕴、高鸿钧、贺卫方编:《美国学者论中国法律传统》,中国政法大学出版社,1994年,第94页

(9)陈晓枫:《中国法律文化研究》,河南人民出版社,1993年,第39页

(10)、(15)苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,1996年,第55页、第10页

(11)公丕祥:《法制现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社,1999年,第355页

(12)格林顿等:《比较法律传统》,高鸿钧等译,中国政法大学出版社1992年,第6-7页

(13)孙笑侠:《法的现象与观念》,群众出版社1995年,第26页

(14)何勤华:《法的国际化和本土化》,载《长白论丛》1996年,第5期

法律文化范文第3篇

总的说来,西方关于文化(Culture)的涵义具有一个演变过程。最初,文化与自然界、自然物(Nature)相对而言,野生动植物与文化无关,但经过人工驯养、培植后,便具有文化的性质。对自然界的无生物也是如此。一块石片不是文化,被人类加工制成那怕是旧石器时代的一把粗笨的石斧,则是文化,是旧石器时代文化,属于物质文化范畴的生产工具。至今Culture一词具有文化的涵义,同时仍具有栽培、养殖、培养之意。文化的涵义,后来才演变成为多种多样,可以说,研究文化的人往往从不同的角度给文化下定义。

在我国古代文献中,“文”与“化”二字最初是分开使用的。《论语•雍也》说:“质胜则野,文胜质则史,文质彬彬,然后君子。”在这里,“文”有修养、文雅之意,而与质和野相对而言。至于“化”则有化生、变化之意。《易•咸》说:“天地感而万物化生”,《礼记•乐记》说:“和,则百物皆化。”郑玄注:“化,犹生也。”到西汉,“文”与“化”始作为一个词出现。如《说苑•指武》:“凡武之兴,为不服也,文化不改,而后加诛。”南齐王融《三月三日曲水诗序》说:“设神理以景俗,敷文化以柔远。”在这里,文化意指封建社会的礼乐制度,文化与武功相对而言。以上文化的涵义,和今天我们对文化的理解是有区别的,它既不同于“学文化”的文化,也不同于物质文化和精神文化的所谓文化。

至于民族学和文化人类学所说的文化,英国人类学家泰勒(E1B1Tylor)在1871年下过一个影响深远的定义:“文化,就其民族志中的广义而论,是个复合的整体,它包含知识、信仰、艺术、道德、法律、习俗和个人作为社会成员所必需的其他能力及习惯。”②。这是第一次给文化一个整体概念而为众多的民族学、文化人类学家所接受。然而这一概念似乎有些笼统。今天,在这一学科领域内将文化分为物质的、社会的和精神的所谓三分法则颇为流行。

上述三类文化在一个民族文化的整体中并非互相孤立,而是在其功能的联系中,体现出文化整体。例如作为物质文化的生产工具的改进,是生产力提高的必要条件之一。生产力的提高则导致生产关系的调适和经济制度的改变,这属于制度文化的范畴。基于此种经济基础———生产关系的总和———上层建筑,则又会反映经济基础的性质。例如封建社会的文学一般都带有封建社会的烙印,表现出封建社会的价值观念。

这种三类文化既有区别又有联系的关系,构成一种文化体系,并表现为不同层次的文化结构,即表层、中层和深层结构。拿宗教文化现象来说,我们可以傣族为例。云南西南边疆地区的傣族(约占傣族总人口半数以上)普遍信仰南传上座部佛教,即通常所说的小乘佛教。在傣族社会中几乎是每村一寺。在竹林掩映中,辉煌的寺庙和佛塔以及菩萨、佛像和贡品等等,以物质文化的形式表现出来,看得见,摸得着,可称为表层文化。小乘佛教的各种仪轨、戒法、僧阶等制度,以及节日、禁忌等分别规范着僧俗人众的日常生活,则是以制度文化的形式表现出来,虽不可触知,但都见之于人们的行为活动,是为中层文化。至于佛教的宇宙观、人生观、天堂地狱、轮回果报等观念,则是佛教文化的更深层次,属于意识形态的领域。作为意识形态的深层文化虽是内隐的,但却在宗教文化中具有核心作用。例如在所谓文化革命运动中,民族地区大量的寺庙遭到破坏,人们原本受到宪法保护的正常的宗教活动受到禁止,然而许多人的宗教信仰都深埋心底,并不因“破四旧”(旧思想、旧文化、旧风俗、旧习惯)而被破掉。因而结束后,许多民族地区出现宗教狂热,傣族村寨中被破坏的寺庙纷纷修复或新建,宗教信仰一如往习,意识形态问题,强迫命令是不能奏效的。

从这个例子就引出了我们的主题:法律能否保护文化?

文化是一个复杂的复合体,上面提到文化分为物质的、社会的和精神的所谓三分法。对它的保护笔者认为也要相应的从文化的不同层面来具体分析。对属于意识形态的领域的精神文化是在许多特定的条件下的特定产物,对于它的变迁更多是受到人类社会的变迁的影响。人为的外在干预是没法对其产生根本的做用的。就如同宗教信仰,意识形态问题,强迫命令其改变是不能奏效的。反之要用法律的手段加以保护也是难以奏效的。但是对于表层、中层的文化保护笔者认为法律是可以有所作为的。我下面以日本为例来说明这一观点。

日本在保护民族传统文化方面有很多经验值得我们借鉴。在当代,日本是一个经济高度发达的国家,尤其是科技的发达,使日本人民的生活得到了巨大的改观,生活中处处体现着当代科技的结晶。但是日本社会有着强烈的两极对比:一方面是先进的科技,而另一方面是社会各个方面的传统文化的强烈色彩。

以日本的节祭为例来。日本的节祭五花八门,它广泛地包括了四季中的各种节日。但是传统的节祭有一定的特定内涵,那就是农业祭祀有关的活动,并且渐渐演变成为一个地区神社最大的祭日。而在当代社会中节祭已不完全被看作是一种宗教活动,一些现代的大型节日也被称为节祭。在日语中“祭”就是节日的意思,当代它所代表的是一种传统的节日,而不是一种现代意义上的节日,今天一些群众性文体活动,甚至一些大型商场的促销活动也自称“祭”,当然只是传统的借用。

与世界上很多国家的节日一样,日本的节祭虽然起源于传统的宗教,但发展至今天宗教的色彩已经淡化,已演变为一种有代表性的大众文化传统。人们在节祭日所保留的祭祀仪式是最有宗教色彩的内容,其余的仅是一种节日文化。今天参与的人们,尤其是年轻一代对于节祭的起源及宗教内涵了解不多,甚至并不了解,所做的仅是节日参与。很多人参与节祭是认为参加节祭活动首先是因为它是一种大众节日,如果是本地区的节祭,那么也是本地区一年中最大的节日,自然地乐于参与,这已成为一种习惯;其次如果通过节日的参与能够得福,那也是一种心理满足。对于大多数年轻人来说,对于节祭的参与的理解更为简单:这是一年中代代相传的节日。节日的热烈、内容的五彩缤纷、朋友家人相聚的喜气扬扬等等都是人们的一种心理需要,这一点对于不同年龄的人们都是一样的。对于日本人来说,这一传统的节日包含着复杂的心理内容,它有人们对于社会、社区的认同,对传统的认同、个人情感的寄托与渲泄及其所涉及的精神状态等等都有密切的关系。

为了准备节祭之日的到来,当地的人们在几个月前就要进行准备,包括排练舞蹈、制作彩车等等节日用品,这已成为当地人的一种义务,当地的小学生们一放学就会参与到舞乐的排练中,有的地区为了制作彩车甚至商店都会关门。也因为这种参与及社区精神的体现,促使人们期待着节日的到来。这也是节祭在当代日本社会中所发展出的一种新的文化内涵,在节祭活动中,宗教色彩淡化了,取而代之的是人们对于社会交流的注重,通过节祭使人们获得社会的交流,显示人们对于本地区的关注与责任感,证明地方的团结,这一点在今天日益都市化的日本社会中更为明显:在传统的农村社区中,每年的节祭的参与是每个当地村民的传统义务,每个当地人都有义务参与当地的节祭活动。而在当代的城市中,一个地区的人们往往来自不同的地方,人们并没有传统社区中社会网络中的继承关系,杂居的人们也就没有这种传统的义务了,参与成为了居住在这个地区的人们自愿的行为及对本地的责任感的体现。但是在当代的日本城市社会中,人们仍然乐于加入自己所居住的地区的节祭活动中去,以体现自己对于这一地区的关心。因此节祭对于当代日本社会关系的构成有重要的意义。这一特殊的盛会成为人们忘却家族及工作的忧烦,相互交流、休息并且体现一个地区团结发展的机会,日本传统节祭的这一新的功能体现得越来越明显。

随着时代的变迁,今天日本传统的节祭还融入了明显的商业色彩,很多地区的节祭活动除了传统的意义外,还被当地政府及组织作为发展旅游业及促进地方经济发展的契机,精心组织、宣传,以吸引更多的旅游者。京都、东京及东北很多地区主要的节祭活动每年都可吸引数以百万的外地游客,小一些的节祭往往也能吸引数万甚至数10万人参与,带动了地方经济的发展,节祭这一传统的宗教节日已发生了极大的变化,已转化为一种大规模的非宗教性文化活动,这种活动是一种传统文化的沿袭,仍带有浓烈的地方色彩,但是商业利益的介入与传统的价值也在发展着冲突,节祭的变迁仍然没有最终定型。

对于节祭的价值可以归纳为以下几点:

第一,节祭是日本文化传统的一种集合体,在这其中集中了日本文化的大量内容,不仅仅是宗教传统,还有各种传统的民间艺术,如音乐、舞蹈、彩绘,以及各种相关的民俗、社会意识等等。

第二,节祭是日本传统文化传承的一个重要环链,在每年的节祭活动中,各种传统的内容都得以再现,在节祭中再现出价值,例如传统的舞蹈及音乐每年都要排演,传统的艺术品制作每年都要重现、相关的风俗习惯也会再现,这其中最重要的是青少年的参与与学习。由于祭祀这一参与性较广泛的活动的存在,相关的传统就可以一代代沿袭下去,反之如果没有这样一种载体,使传统文化得以不断地再现,那么很多文化要素就会消失。

第三,节祭已成为日本文化的一种象征,节祭在日本社会中具有广泛性,再现了日本人的文化认同(归属意识)。在日本历史上,节祭就不是一种单纯的节日活动,而是一种宗教活动。它与很多社会组织都产生了联系,甚至与政权活动都有密切的关系。因此,它可以称作是小到家庭大到国家的社会组织所举行的仪式(在这其中一些有特定目的活动,也被称为节祭,如一些被称为“新宗教”的组织活动等,这一点需要注意区分)作为日本的一种当代仍然存在于社会生活中的传统,它对于人们的认同意识的维系是一种巨大的力量。对于这一点在一些特定的环境中就能反映出来,例如在美国各地的日本社区的人们每年也要举行节祭活动,也要抬神龛,这既是日本人的传统,也是日本文化存在的一种表现。

第四,今天的节祭,尤其是一些大的节祭活动已经成为当地重要的旅游资源,这是节祭的一个重大变化。节祭从传统的宗教活动成为一种大众性的传统节日,每年吸引着大批外地人参与,对当地的经济发展有促进作用。今天的节祭活动已有十分明显的政府行为,这在一些规模较大的节祭中尤其明显,如京都的节祭活动,基本已成为了当地政府发展旅游业的一种载体。在节祭开始之前就已进行了广泛的宣传,以吸引更多的游客。当然活动中当地居民的参与及传统的再现也是十分成功的,每年吸引的游客多达数百万人。在很多地方人们都极力将节祭活动作为推动地方经济发展的一种活力。

法律是一个国家国民精神的反映,对于民族传统文化的重视反映在日本的有关法律中,同时法律的实施以及相关的工作也对民族文化的保护起到了积极作用。日本有关法律是日本传统文化保护的一条重要途径。与民族传统文化保护有直接关系的法律是《文化财产保护法》。在这部法律中,将日本的文化遗产分为“有形文化财产”、“无形文化财产”、“民俗文化财产”、“记念物”、“传统的建造物群”等类,其中:“有形文化财产”指在历史上形成的有较高价值的存留于地上或地下经考古发掘出的建筑物、绘画、雕刻、工艺品、书法遗迹、典籍等等。“无形文化财产”指在历史上有影响的音乐、戏剧、工艺技术等。“民俗文化财产”指反映社会生活发展的衣食住行、生计、信仰、一年中各种祭祀活动相关的风俗习惯、民间手工艺及技术,以及在这其中使用的衣服、器具、房屋等用品。“记念物”指国内的古代墓地、都城遗址、旧宅及历史上有较高学术价值的庭园、桥梁、海滨等及古地质古生物出土地址等,这几种文化都属于我们说的浅层、中层的文化。对民族文化遗产进行科学细致的归类是日本保护民族文化的一个重要特点,而其中尤其重要的是对于一些国家并不看重的属于无形文化及民俗文化的保护。今天一些亚洲国家中在现代变迁可能消失最快的就是无形文化与民俗文化的内容,一般看来它好象并没有明确的文物特征,但实质上这些文化内容是一个民族文化中最宝贵的财富之一。在详细划分了文化财产的种类的同时,还有重要文化财及一般文化财的划分。各地区也依据《文化财保护法》制订本地区的保护条例。法律规定了文化财产的指定、保护、责任、各级政府财政上的必须投入等等。这样对于文化财产的保护就有了明确的法律依据,这其中尤为重要的是无形文化财产及民俗文化财产也被列入法律的保护范围,这使民间的很多文化财产也能得到保护。

从民众对传统文化遗产的重视到法律的保护,是日本民族传统文化得到保护的重要因素。这一点对亚洲国家的民族文化遗产保护是很有启示的。

1、民族文化的保护首先要唤起各民族人民对自己民族文化的珍重与保护的自觉意识,有了这种自觉自愿,才能有效地使民族文化得到保护与发展。政府所做的工作目的不在于包办一切,更不能取代民族文化发展的民众角色,而在于积极倡导各民族人民珍重与保护、发展自己的民族文化。因此通过宣传、倡导、制定制度等方式使人们认识到民族文化的重要性,并积极主动地参与到民族保护与发展中来,是政府工作的职责,而最根本的是各民族对这项工作的参与,没有民众的参与,是不会有长期效果的。目前在民族保护与发展中一个很大的问题是民族对于自己的文化的价值还没有充分的认识,对传统文化的保护也还没有主动的参与,甚至认为自己的民族文化落后而要放弃民族文化。因此必须加强倡导工作,唤起各民族人民对于民族文化的珍重与保护意识。

2、民族文化保护必须立法,做到有法可依。日本在保护民族文化的工作中,法律起到了十分积极的作用,这已是实践验证了的。我们进行民族文化大省建设也迫切地需要法律的保障,一方面是对民族文化的保护,一方面是促进民族文化的发展。通过立法切实地使民族文化得到保护,这一点在目前民族文化消失较快的社会变迁过程中显得十分迫切,甚至可以说今天对于民族文化的保护在很多情况下必须是强制性的。有了法律,对于保护民族文化与如何保护就有了依据。民族文化资源的开发利用是民族文化保护一条有效途径,但也是一种双刃剑,如把握不好也同样会破坏民族文化,如何开发利用,也同样需要制度的保障。因此云南省应借民族文化大省建设的东风,尽快制定民族文化保护与发展的地方法规。

注释:

法律文化范文第4篇

在中国,虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史,却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。中国所谓的法,一方面就是刑法,另一方面则是官僚机制统治机构的组织法,由行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。中国的传统法律文化可以说是公法文化。虽然其中确有关于民事、经济、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定,但这些规定都是刑法化的,他们在性质上可归属于刑法之列。公法是指行为涉及国家强制机构,亦即它服务于国家机构本身的存在、扩展以及直接贯彻那些依照章程或者默契所适用的目的。它调整的主要是国家及国家与个人之间的关系,公法领域内法律主体的双方(国家及国家与个人)在地位上是不平等的。私法则是行为与国家的强制机构无涉,而是仅仅可以被国家强制机构视为通过准则调节的行为。它主要是调整公民个人之间的关系,从本质上说,它完全是民事性的,因此法律主体的双方(公民与公民或公民与法人、法人与法人)处于平等的地位。由此,我们可以看出,所谓公法文化本质上是一种刑事性(刑法化或国家化)的法律体系及其意识;私法文化则是一种民事性(民法化或私人化)的法律体系及其意识。

(一)公法文化

中国的法律文化——公法文化——是如何形成的?是什么力量促使它走上与欧洲的法律文化相对极的一面?让我们一起来寻找它的历史渊源吧。中国是一个有着悠久历史和灿烂文化的文明古国。中国文明是在一种特殊的自然条件和历史条件下产生的,又长期按着自己的文化逻辑和历史规律独立地发展着,形成了一种独特的文明模式。自先秦以迄晚清,其间虽有异民族入侵,或异文化进入“中国”的情形,但中国始终是一个以儒家思想为主导价值所构成悠久而持续不断的文明。所有中国历史上的变动,伤害不到民族和国家的大传统。因此,中国历史只有层层团结和步步扩展的一种绵延,很少彻底推翻与重新建立的像近代西方人所谓的革命。在法律方面,中国古代社会创造了源远流长、一脉相承、独具特色的法律文化。

自夏代步入阶级社会以后,中国的法律文化就在以往的氏族、部落的原始习俗文化的基础上开始生长发育。经历夏、商而至西周,中国法律文化传统的基本格局和特点初步奠定。到了春秋战国时代,中国社会进入了一个大变革、大动乱的时期,中国文化开始了一场大裂变、多元化的运动。至两汉时期,中国古代法律传统已经基本形成。而汉武帝推行“罢黜百家,独尊儒术”的文化政策,正式确立了儒家的官方意识形态地位。中国古代法律传统经历魏晋南北朝而至隋唐,遂进入成熟与发达状态。唐代的永徽律代表着中国古代法律的最高成就。唐代以后的宋、元、明、清基本上是在唐代法律制度的基础上发展,有所损益。

我认为,中国古代法律文化传统有以下几个比较稳定而又相互联系的基本特征:

1.家族主义传统

父系制家族之为社会的基本单位,是古代社会所普遍具有的基本特征。古代的家族为一尊卑贵贱分明的社会单位,其中年长的男性尊亲为一家之长,具有决定和宰制家族内部一切事务的权利。中国家族的结构模式与伦理道德具有超越自身的普遍的文化和社会意义。在古代中国人的头脑中,家与国并不能十分明确地区分开来。相反,他们经常家国并提,从家政推出国政,从治家推之治国。同时,家族的伦理也被转化为政治的伦理。人们从家族伦理中的孝推出政治伦理中的忠,从家庭中的父母的慈爱推出君主的仁政。

从国家政权的归属来看,中国历代王朝都是一家一姓之王朝,王朝的兴衰与皇室家族的命运息息相连。在秦代以前,国家政权完全是按照血缘亲属关系而非行政区划原则建立起的,形成真正意义上的宗法制国家。在这里,血缘关系与政治权力关系,家族结构与国家政权结构形成了一一对应的关系。皇帝及其家族是这样,一般人及其家族也是一样。家族的兴衰必然影响其成员,而家庭成员地位的升降反过来又影响家族。正所谓“一人得道,鸡犬升天”、“一人犯罪,株连九族”。

2.伦理本位传统

对于人与人之间的社会关系,不同的文化可能有不同的理解。而在中国古代社会的人们看来,人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。随意个人年龄和生活之开展。而渐有其四面八方若近若远数不尽的关系。是关系,皆是伦理;伦理始于家庭,而不止于家庭。

这种伦理本位精神表现于经济生活,即为伦理主导型的经济生活,人们之间的经济关系服从亲情伦理的调整,表现为一种伦理关系。正是由于人们从伦理角度看待财产关系,而不是从个人权利的角度看待财产关系,使得中国古代的法律关于财产权的制度很不发达。无怪乎梁漱溟说:“中国法律早发达到极其精详地步。……但各国法典所致详之物权债权问题,中国几千年却一直是忽略的。盖正为社会组织从伦理情谊出发,人情为重,财物斯轻,此其一。伦理因情而有义,中国法律一切基于义务观念而立,不基于权利观念,此其二。明乎此,则对于物权债权之轻忽从略,自是当然。”

在政治上,中国古代的政治为“伦理的政治”,统治者把宗教、法律、风俗、礼仪都混在一起。所有这些东西都是道德。所有这些东西都是品德。这四者的箴规,就是所谓礼教。中国的统治者就是因为严格遵守这种礼教而获得了成功。“但只有君臣官民彼此间之伦理的义务,而不认识国民与国家制团体关系。因而在中国,就没有公法私法的分别,刑法民法亦不分了。”——梁漱溟。

在法律方面,中国的法律属于伦理型法律。这种伦理刑法律的基本特点是以礼统法,礼法合一,或者说道德的法律化、法律的道德化。

3.礼治和德治主义传统

在古人看来,从为人、行事到治国方方面面都离不开礼。古代的礼与古代的身份等级秩序是相适应的,其基本精神和价值取向就是定尊卑贵贱之序,维护纲纪伦常之道。礼不但确认、维护社会差异与等级,而且本身也是富于差异性,因人而异。

礼与德,一个为外在规范,一个为内在的义理,互为表里,相辅相成。德治包含三层意思:一是统治者本身要有德行;二是统治者要对臣民进行道德教化:三是统治者要推恩于民,即施行“仁政”。统治者要巩固自己的政权,就得以民为本,制民之产,爱惜民力。

4.大一统的传统

中国古代的大一统观念经常这样表述:“普天之下,莫非王土。率土之滨,莫非王臣。”从其实际作用来看,大一统观念往往成为尊王攘夷的旗帜,成为皇权至上与权力集中的政治体制和法律制度的观念基础。中国古代并无真正意义上的分权。各种职位之间虽然也存在相互制约和监督的机制,但这种制约和监督的目的是便于君主驾驭文武百官。

5.规范合一传统

这种传统的主要表现之一是“礼法合一”。这不仅表现在礼与法在基本内容、价值取向和精神上的一致,而且也表现在礼与法在外在形式上无明显的界限。这种规范混沌不分的格局在国家制定法上也表现得非常明显,即所谓民刑不分、诸法合体的格局。由于公私生活不分,各种社会结构和社会关系高度一体化,于是便形成了立法上诸法合体的局面。

古代人所向往的社会秩序是一种以伦理为主导、各种社会规范综合为治而形成的天下“太平”或“大同”的社会局面。这便最终导致一个以道德仁义为首,而至定名分、职守的礼,在至定是非、赏罚的法度,最后归于等级分明、各得其所的大治局面的出现。

(二)法典的刑事化

分析完中国古代的法律文化传统之后,我们再来看一下开篇所提的问题就不难找到答案了。先看看刑法吧。在古代中国人的观念里,刑即法,法即律。中国传统思维里的刑法与我们今天所理解的刑法是有所不同的。现代法学认为,刑法是有关犯罪和处罚的法律规范的总和,它的功能主要在教育(预防犯罪),其次才是惩罚(制裁犯罪);而中国传统思维里的刑法重在惩罚(报复),轻在教育(警戒)。这是因为,法即刑,刑即杀。杀戮的目的不是为了别的,而是为了报复。中国传统法律的性质被刑罚化了。

中国传统法律成为独具特设的刑事性法律,表现为发达的公法文化,这一点并不难理解。从历史传统来看,中国的法律最初主要形成于部族之间的征战,主要表现为刑,也主要是用来对付和制裁野蛮的异族人的。这种独特的历史起源对后人的思维定势有着既定的深刻影响,人们总是习惯地视法为刑,也总是习惯的将刑与野蛮以及和野蛮有关的下等人、未受教育者、不顺礼教者、心术不正者等凡均可统称为品性不良(性恶)的小人联系在一起。但思想家们由于受到时代、身份和知识的限制,对此不可能有科学的分析和认识,只是依据事物的现象和主观印象得出相应的法律观和犯罪观。而这种非科学的理论在很大程度上左右了二千余年中国法律的发展方向。

(三)民法的刑法性

再看看民法吧。众所周知,民法是调整平等的权利主体(公民和公民、公民与法人、法人与法人)之间一定的财产关系以及和财产有关的人身关系的法律规范的总称。它有几个要素:(1)只有公民或法人才能成为权利主体;(2)权利主体双方在法律上是平等的;(3)调整的内容是财产关系以及和财产有关的人身关系;(4)处罚的方法和手段不同于刑法,一般采取停止侵害、返还财产、赔偿损失、支付违约金、赔礼道歉等,不使用徒、流、仗、杀之类的刑事手段。以此来对照检讨传统中国的法律,传统中国没有严格意义上的民法。中国历代封建王朝都有专门调整财产以及和财产有关的人身关系的法律,如果它们不是民法又是什么呢?从内容上看,他们都是民事性的,但从性质上说,它们又都不是民法。

我国早在西周时期就已有了民事活动方面的法律规定,当时的契约主要是借贷和买卖。违反契约规定,不按时交付利息者,要受到刑罚的制裁,即所谓:“凡民同货财者,令以国法行之,犯令者,刑罚之。”此外,因买卖或租赁而发生的契约纠纷,最终也是以刑罚手段来处理。这种民事内容刑事处罚的特点,自西周而成为一种传统,一直到清末仍未有根本的变化。在传统中国,民事一方面被刑法化了,另一方面它们本身在国家法律体系中所占的地位和数目也是极其有限的。一般的民事纠纷就由民间自行处理,处理的方式主要是调解,调解的依据是风俗习惯和宗族法规。不仅封建国法中没有民法(典),民间专门处理民事纠纷的风俗习惯和宗族法规也不能算是民法。因此,传统中国没有严格意义上的民法(典)。

刑法是关于犯罪和处罚的法律体系,犯罪是它的核心,因此,刑法也可谓之犯罪法。民法和刑法不同,民法是有关不法行为和侵权行为的法律规定。它们之间的一个重要区别是,刑法所保护的客体是国家利益和社会秩序,而民法所保护的则是私人权益(个人或法人的财产和权力)。所以,在一定程度上说,刑法是一种犯罪法、国家法、公法;民法则是一种不法行为法、侵权行为法、私法。

中国传统法律刑事性关键的社会原因应是传统中国国家权力和观念的发达。传统中国是一个国家权力和观念高度发达的社会,早在青铜时代这种情况就有了相当的发展,秦、汉以后更形增大,专制主义集权日趋加强,家国一体,融家于国的情形可谓举世罕见。这种社会情形势必形成一切以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值,也必然造成这种价值观的无限扩散,一直渗透到包括纯私人事务的一切领域。这样一来,私人事务与社会秩序和国家的政治控制联在了一起,以维护最高价值为目的的国法也只能是废私的公法。废私立公意味着国家使用强力来干涉私人事务(这恰恰是民事法律调整的主要范围),确保国家利益和政治控制,并视一切行为都和国家有关,一切不法、侵权行为都是犯罪,这就奠定了一切法律刑法化、国家化的可能性。要使这种可能性得以实现,必得国家权力的强大。相对于西方民间对政府的制约来说,中国的国家权力向来强大,而且自有深厚的基础。这种古代世界范围内高度系统和集权化的国家权力,使法律刑法化、国家化从理念到制度都获得了普遍的实现。当然,影响中国法律刑法化、国家化的因素肯定不仅仅如此,由于篇幅所限,像法律的集团本位性(义务本位即是刑事法的内在特性之一)、法道德责任等只能暂时跳过。

中国传统法律的刑事性并不表明中国文化是落后的,它只是从一个侧面透现出这种文化的公法性和国家政治性;这一特性既是中国社会的体现,又是这个社会保持有序和发展的必要条件。相对于西方法律文化中的私法传统,这种差异和对极,只能说是“不同”很难说是“不好”。

法律文化范文第5篇

[关键词]:宪政宪政文化

有宪法未必实现宪政,宪法仅是宪政的前提之一,是实现宪政的必要而非充分条件,如今在学术界已成为基本通识。从世界范围来看,当今不立宪的国家已几近于无,但实际上真正实行宪政的国家却仍然为数不多。回顾中国立宪史,自晚清政府颁布《钦定宪法大纲》以来,中国立宪已逾百年,然迄今宪政始终却未能在中华大地上实现。究其两者的原因,固有多端,然宪政文化之缺失乃为其深层次之原因。这里所谓的宪政文化,指的是人类在追求和创建宪政这一政治形式的政治历史实践中,形成的有关宪政的意识形态。具体而言,它包含了建立一系列的制度,培养人们对宪法发自内心的尊崇,以使宪法规范得以落实,保证宪法最高权威的实现。[1]因此,结合中国百年立宪的历程,探讨宪政的文化基础,对当代中国的宪政建设不无裨益。

一、宪政文化是西方的泊来品

宪政是西方文化传统所内生的一种现象,是西方社会、文化自然演进的结果。当代中国的宪政文化建设,必须追溯到西方文化的源头对西方文化作简要的巡礼,以探寻宪政文化的历史根源。

1、“性恶论”假说——制度建设的前提

西方“性恶论”来源于基督教的“原罪说”,即人类远祖亚当、夏娃犯下的原罪,认为人身上有其不可消解的罪恶,在完美的神性与不完美的人性之间,永存幽暗。[2]基于这种发自对人性中与生俱来的阴暗面和人类社会根深蒂固的黑暗势力的正视和警惕的幽暗意识,西方文化对人性持低调的态度。“谁认为绝对权力能纯洁人们的气质和纠正人性的劣根性,只要读一下当代或其他任何时代的历史,就会相信适得其反。”[3]“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不变的一条经验”,“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。[4]休谟认为,“政治作家们已经确立了这样一条准则,那在设计政府制度和确定几种宪法的制约和控制时,应把每个人都视为无赖——在他的全部行动中,除了谋求一己的私利之外,别无其他目的。”[5]托马斯•杰弗逊说过:“信赖,在任何场所都是专制之父。自由的政府,不是以信赖,而是以猜疑为基础建立的。我们用制约性的宪法约束受托于权力的人们,这不是出自信赖,而是来自猜疑。……因此,在权力问题上,不是倾听对人的信赖,而是需要用宪法之锁加以约束,以防止其行为不端。”[6]在西方思想史上,这类论述府拾皆是已成通识。正是基于对人性的怀疑而产生的对拥有权力的政府的不信任感激发了有限政府以及通过具体的制度设计来限制政府权力的必要性,由此构筑了宪政理念的理论假定前提。

2、社会契约理论——政府产生及其权力正当性的来源

在西方政治法律思想史上,社会契约理论是源远流长影响深远的理论。古希腊智者学派的代表人物普罗泰戈拉、安提丰较早地提出了社会契约的思想。[7]古希腊的伊壁鸠鲁最早从理论上系统阐述了社会契约思想,“用社会契约观点来说明法律,认为公正是社会的、彼此约定的产物”。[8]而在西方文化之“灵”的犹太文化中,《圣经》就被视为犹太民族与上帝之间的一种契约。在中世纪早期,西方就形成了这样的观念:“统治者和被统治者之间的关系本质上是契约关系”,“尽管王权自身有着神圣起源,但特定君主取得王权的基础是他与人民的双方契约。”[9]中世纪国王和贵族之间关系是一种契约关系,而领主与农民之间的关系虽有较大的任意性和专断性,但它仍带有契约关系的特点。城市形成后,也按那个时代日尔曼人的习惯,以契约的形式确认城市的地位、权利以及城市内部关系和事务。许多城市和城镇是依靠一种庄严的集体誓约而建立起来的,这些誓约是由全体公民为捍卫曾公开向他们宣读的特许状而作出的。在某种意义上,特许状是一种社会契约;实际上,它是近代政府契约理论产生的主要历史渊源之一。[10]近代资产阶级革命时期,格老秀斯完成了由古代契约论向近代契约论的最终转型,霍布斯、斯宾诺莎、洛克通过其社会契约论主张共同开创了西方的自由主义传统,此阶段的契约论在很大程度上去除了超验色彩,更具有工具性的特点,从中逻辑地推演出了宪法产生的必然性。1620年由一批移居北美的清教徒签订的“五月花公约”是其较早的实践,而美国独立宣言、美国宪法、法国《人权宣言》是其政治上的实践,宪法实质上成为社会契约的法律表现形式,它阐明了国家权力根源于人民以及国家权力的正当性问题,确立了个人对国家的主体地位,为近代宪政国家理念铺平了道路。

3、权力分立与制衡——政府权力行使的规则

在政治法律思想方面,西方文化一直有权力多元的传统。早在古希腊时期,柏拉图就提出了对后世影响深远的“混合政体”学说。亚里斯多德也把民主政体和寡头政体相混合的政体作为一种理想的政体,而且还第一次系统地提出了国家权力分立的观念,认为只有实行国家议事、行政和司法三种机能的分工,才能建立一个良好的政体。古罗马思想家波利比阿进一步发展了制约、均衡和分权理论,他使用的混合政体概念不仅包括希腊人所说的各种社会力量之间的混合与平衡,还包括国家权力体系不同组成部分和机构之间的制约与平衡,不仅指出了权力分立的思想,而且还提出了权力制衡的观念,认为任何一种权力都不能超越其他权力之上。古希腊混合政体政府在西赛罗的政治法律理论中得到继承和完善,西赛罗的混合政体的基础是和谐理论以及所有人的自由和平等,他比古希腊人更加强调不同政体因素之间的均衡。不仅如此,他还要求在国家权力和公民权利之间实现平衡,而这里所谓的平衡就是今天我们所讲的“牵制”。中世纪的托马斯•阿奎那也是主张混合政体理论的,并巧妙地运用《圣经》来论证混合政体的正当性。至近代资产阶级革命时期,分权政府取代了混合政体理论。洛克为现代分权理论奠定了基础,提出立法权、执法权及对外权分立的思想。孟德斯鸠主张权力不但应当分立,而且还应当相互牵制以达到某种平衡,提出立法、行政与司法三权分立理论,其分权思想已被历史证明有相当的真理性,被思想界推崇为权威的思想。康德从哲学上证明了三权分立的普适性以及三权之间的彼此协作、彼此从属的关系。黑格尔则创造了与政治国家相对应的市民社会理论,主张在分权的基础上不同权力之间形成牵制的关系,其中特别强调司法的独立地位,指出司法应独立于政治国家。美国建国之初的以杰斐逊为首的人和以汉密尔顿为首的联邦党人都主张分权,并主张三权应当相互制约与平衡,防止一权独大,并将该理论运用于政治实践,结出以分权为基础的美国宪法之硕果。[11]

在政治实践方面,西方也同样一直有权力多元的传统。在政体上,古希腊时代的雅典在统治机构的设置方面,不但职能相对分立,而且还含有一定制衡因素。古罗马虽然建立了统一的帝国和中央集权的体制,但其社会却蕴涵了许多导致权力多元和制衡的潜在因素,这些因素后来在欧洲中世纪得以发展为权力制衡的实践。事实上,欧洲中世纪存在宗教与世俗、王权和教权的分立和对抗,没有强大的中央集权国家,法律也呈现出多元的状况:教会法庭倾向于适用教会法;行会法庭则适用商法;而城镇中的其他一些法官又倾向于寻求适宜的规则——首先是地方习惯或法规,其次是在大学法学者的帮助下用“欧洲普通法”来弥补空白。[12]在资产阶级革命期间,构成英国政治权力格局的阶级基础虽有所变化,但仍然是国王、新贵族和代表平民的资产阶级的三足鼎立局面。在此期间所形成的一系列宪法性文件和惯例仍然是多元政治权力之间斗争和妥协的直接产物。美国同样继承了英国以多元的利益集团为载体的政治权力多元与制衡的传统,宪法和宪政实践中确立了分权与制衡原则。

4、法律至上与法律信仰——法治原则得以生成的根源

在西方文化中,“法律的历史性与法律具有高于政治权威的至高性这一概念相联系”,[13]法律高于政治是西方一贯的传统。古希腊时期,苏格拉底倡导“服从法律是公民的最大义务”。亚里士多德认为“法律是正义之树上结出的果实”,亚里士多德和古罗马思想巨匠西塞罗都认为理性的和正义的法应该具有普遍约束力。甚至罗马皇帝狄奥多西在一封信中也指出:“如果君王自愿承受法律的拘束,这是与一个统治者的尊严相称的说法;因为甚至我们的权威都以法律的权威为依据。事实上,权力服从法律的支配,乃是政治管理上最重要的事情。”[14]这些思想因素对以后欧洲中世纪的传统产生了深刻的影响。托马斯•阿奎那认为立法者(皇帝)应当受自己制定的法律的约束,按照上帝的判断,一个君王不能不受法律的指导力量的约束,“应当自愿地、毫不勉强地满足法律的要求”。欧洲中世纪由于日尔曼法中古老的“王在法下”传统的影响,加上“由于不能形成一个绝对的至高无上的人格化的权威,而是权威的多元格局,这就为‘法律至上’观念的生长提供了土壤和提前条件。”[15]“自12世纪起,所有西方国家,甚至在君主专制制度下,在某些重要的方面,法律高于政治这种思想一直并广泛讲述和经常得到承认。”[16]在英国,“在同专制王权的斗争中,普通法成为议会政党手中的强大武器,因为普通法在长期的历史发展中,形成了某种韧性,它的繁琐的和形式主义的技术,使得它能够顽强地抵制来自上级的进攻。自那时起,英国人便把普通法看作基本自由的保障,用它保护公民的权利、对抗专制权力的肆虐。”[17]

5、自然法思想——法律信仰的超验基础

马里旦认为,“真正的自然法观念是希腊和基督教思想的一种遗产。”[18]自然法思想将法律与正义联系在一起,将正义喻为法律的内在属性,所有的法律都要接受最高的、永恒的自然法的评判,不正义的法律不是法律。自然法为法律赋予了神圣性,是法律至上的理论基础,同时也为法律信仰奠定了超验的基础。在古希腊,智者学派即对自然法思想做了初步的表述,经过苏格拉底、柏拉图、亚里斯多德,到斯多葛学派则提出了完整的自然法理论。到古罗马,西塞罗继承并进一步发展了斯多葛学派的自然法思想,认为自然法是由上帝创造的,符合人的自然本性的,超越国家、民族和时代的永恒不变的法。中世纪经院哲学巨子托马斯•阿奎拉将自然法与神法予以融合,创造了他的永恒法、自然法、神法和人法的四种法的分类,并且在坚持自然法不变的前提下,承认自然法具有某种可变的思想,为现代自然法的复兴提供了重要的依据。到了近代资产阶级革命前夜,格老秀斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等一批古典自然法思想家系统地论述了自然法与国家和法律的起源,为资产阶级革命提供了理论武器,而美国理性主义自然法学杰斐逊、潘恩、汉密尔顿,则进一步将人民主权、社会契约思想发展为系统的宪政思想。英国资产阶级革命、美国独立战争和美国宪法的诞生、法国大革命和法国《人权宣言》的诞生则是自然法思想在政治上的实践,其成果直接体现为宪法中的法治原则,其标志之一就是用法律控制国家权力。至十九世纪,由于法律实证主义的兴起,自然法思想曾一度处于沉寂的状态,但“二战”后又迅速地勃兴,产生了马里旦、菲尼斯、富勒、罗尔斯等一批有巨大影响的自然法学家,而且作为现代分析法学派的代表人物哈特也向自然法靠拢,提出了“最低限度自然”的概念。

二、百年中国立宪史的反思

与西方宪政文化形成鲜明对照的是,在中国传统法律文化中是找不到保障人权、权力分立与制衡、法律信仰等这些内容的。相反,从总体上来看,中国传统法律文化呈现的是重刑、专制、法律工具主义等特征。[19]晚清中国立宪完全是基于西方列强外来的压力,西方的宪法植入中国传统法律文化的土壤,结果证明,结出的只是一颗苦涩的果实。

近代中国,中华民族面临的严重生存危机使救亡图存成为知识分子的使命,伴随着民族危机的加深,从学习西方器物“师夷长技以制夷”的洋务运动到设议院、开国会的“戊戌维新”,当时先进的中国知识分子所想到的只能是从他们所认为的导致西方列强富强的诸因素的超市货架上取出自己所看中的东西,以期为我所用,实现富国强兵的目的。“救亡压倒启蒙”,使得人们没有足够的条件和从容的心态从本源意义上来体味宪政文化的内在价值,特别是日俄战争中“立宪的日本战胜不立宪的俄国”对中国知识分子产生了强烈的刺激,负笈东瀛学习法政以期实现立宪救国的目标成为其时有志青年的理想及时代追求。因此,对中国的败亡进行救赎的现实需求使得近代知识分子们不约而同地在宪法与宪政之间建立了必然的联系,借用近代中国“体用之争”中“体用”的概念,可以说“富强为体、宪政为用”是近代以来中国影响最大、最深远的一个宪政文化范式。在这里,宪政这个概念并不具有道德信念的诉求,也不具有任何价值的归属,它只是作为一种被人们寄予厚望的可能有用的物品而已,因此,它明显的带有工具性特质。这一范式的背后所隐藏的逻辑结论是:人们一旦发现宪政根本没有用,或者是不如当初想像的那样有用时,宪政的末日也就为时不远了。[20]事实上,20世纪上半叶中国的宪法变迁史已充分地证实了这一点。“20世纪上半叶中国的宪法变迁史简直不堪回首。它以‘君权宣言’开始,以破坏宪政的‘临时条款’结束,历时41年(1908-1949)。其间宪法性文件变动频繁。经立法机关(含宪法起草委员会)通过的各类宪法、临时宪法(约法)、宪法草案共15件,-----,其中胎死腹中的宪草5部,真真假假的宪法共10部,平均约4年出台一部宪法,不到3年一部宪法或宪法草案”,“在全国范围内生效的宪法(哪怕是形式上)一天也没有过”。[21]宪法在这里仅仅是因为在宪政政治的历史潮流滚滚不可阻挡的形势下,当政者为了缓和国内矛盾为做粉饰而使用的道具罢了。

新中国立宪的历程同样也可以证实“富强为体、宪政为用”范式影响的深远。在长期的革命战争年代,特别是在抗战后期反对国民党的斗争中,提出要“废止国民党”,实行“新民主主义宪政”,并明确提出了建设“自由民主的中国”这一概念。但在新中国宪法颁布之后,对宪政便不再提及。之所以如此,乃是根源于他对宪政和宪法的认识。他在1940年发表的《新民主主义宪政》中指出:“宪政是什么?就是民主政治。”“世界上历来的宪政,不论是英国、法国、美国,或者是苏联,都是在革命成功有了民主事实之后,颁布一个根本大法,去承认它,这就是宪法”。在他看来,既然新中国已经建立并且业已宣布“一切权力属于人民”,民主就已经成为了事实,宪法也将之固定,因此无需再谈宪政了。因此,在建国后,宪政处于被冷落的处境,特别是由于十年“”的影响,在很长的一段时期内,宪政政治一直遭到漠视和批判,被认为是资本主义的政治制度,是资产阶级虚伪的超阶级的民主的体现,法治这个概念也受到了批判,甚至连法制在很长的时间内都未受到重视,而是习惯于用政策和政府行为解决问题。在这种思维支配下,宪法本身即承载着政治期望和富强的寄托,因此,从建国后就形成了一个每当新领导人上台或政治、经济政策转轨即修改宪法的惯例,在这里宪法完全被赋予工具性价值。在这种思想的支配下,建国后,宪法修改频繁,作为国家根本大法的宪法一直处于不安定的状态。当前,中国正处在“依法治国,建设社会主义法治国家”的伟大历史进程中,宪政成为追求的目标,除了应进一步制定和完善宪法外,更为重要的是必须解决深层的有关宪政文化建设的问题。如果不唤起公民的宪政意识,不去改良中国传统公法文化中的非法治思想,实现宪政政治的理想仍会成为泡影。[22]

三、当代中国宪政文化建设的途径

当代中国,在经济高速发展取得巨大成就的同时,由于长期忽视了宪政文化建设,现实中,存在着诸如政治体制改革严重滞后、制度反腐机制远未建立、人民代表大会制度不能充分发挥作用等问题,至于反腐败形势日益严峻、公民的法律意识落后普遍缺乏守法的自觉性等现象则更是有目共睹,可以说,建设宪政国家任重而道远。历史已充分证实了“光有宪法,没有行宪的社会环境,没有护宪的法律机制,是不可能实现真正的宪政的”,[23]因此,宪政文化建设已成为摆在我们面前的一个迫切需要解决的重大课题。但是,必须认识到的是:宪政文化的构建是非常复杂的系统工程,决不是一朝一夕所能够完成的,从总体上看,它是基于整个社会发达的市场经济、民主政治、宪政意识互动的必然结果。

(一)发展市场经济,构建宪政文化的经济基础

宪政制度的经济基础是市场经济,没有市场经济的发展和繁荣就不可能有对宪政的需求以及宪政的发展。市场经济是市场在资源配置中起基础性作用的经济,其前提在于产权的明晰,它的特征是自由贸易、公平竞争,因此,从根本上来说,市场经济就是权利经济、规则经济、法治经济。市场经济天然地要求法治,在市场经济条件下,每个人都是理性的“经济人”,是自己利益的主人,都会理性地计算以实现自己利益的最大化,所以,市场经济要求生产经营者自主决策、自负责任,市场经济不迷信权威,它天然地排斥政府以及任何特权的干预。在市场经济发展的推动下,2004年我国修宪的两大亮点是将保障人权和保护私有财产权写入宪法,当前,物权法已通过,制定统一民法典的任务也早已经提上了国家立法的日程,可以说,市场经济的进一步深化与发展已成为我国宪政发展的强大推动力量。

(二)推动民主政治的发展,构建宪政文化的政治基础

宪政文化的基础是民主政治,构建宪政文化,必须大力推动民主政治建设的进程。首先,要坚持和完善人民代表大会制度。人民代表大会制度是我国的根本政治制度,是实现人民当家作主的最重要的途径,也是构建宪政文化的制度基础。因此,坚持和完善人民代表大会制度,切实发挥人大的监督作用,改变人大监督软弱无力的状况。其次,要改革和完善我国的选举制度。应当将竞争机制引入人大代表选举制度。竞争机制不仅仅包括已经实行的差额选举制度,更重要的是要建立鼓励候选人向全体选民展示其素质与参政议政能力,接受全体选民考评的竞选制度。另外,要扩大直接选举的范围。从某种意义上讲,直接选举层级的高低和范围的大小是民主程度高低的重要标志,间接选举只是一种初级的民主。所以,现代国家对议员或代表的选举大多采用直接选举原则,少数国家实行间接选举。当前,我国采取直接选举和间接选举并用的原则。多层次间接选举在我国的存在,有一定的合理性,但其弊端也显而易见,它一定程度上削弱了选民和代表的联系,淡化了选民对代表的监督,模糊了选民与代表间的责任关系。我国是社会主义国家,社会主义作为比资本主义更先进的制度,为了创造比资本主义更高的民主,就必须提高直接选举的层级,因此,进一步扩大直接选举的范围,已成为我国民主政治的必然要求。

(三)培养公民的宪政意识,构建宪政文化的思想基础

宪政意识就是尊重宪法、维护宪法及坚决实施宪法的信念、风气和习惯,其核心在于宪法的至上性和权威性得到尊重。培养公民的宪法意识不能毕其功于一役,是一个任重道远,难以解决但又必须解决的问题。

首先,培养公民的宪政意识、保证宪法的至上性和权威性的关键在于宪法有效的实施,即宪法确实“有用”而不是一纸空文,只有这样,才能使公民真正地从内心里去服从并信仰宪法。确保宪法“有用”则关键又在于宪法的司法化。[24]事实上,宪法基本权利条款的直接效力已成为世界性的一项宪法惯例。[25]例如,《加拿大宪法》第二十四条中规定,“如果本宪章所保障的任何人的权利或者自由被侵害或者被否定时,他可以向管辖法院申请,以便获得该法院根据情况认为适当的和公正的补救”。《德意志联邦共和国基本法》第一条中规定了宪法基本权利作为可直接实施的法律,使立法、行政和司法机构承担义务。第十九条中规定了,任何人的权利如遭到公共机关的侵犯,可向法院提出诉讼。如管辖范围没有明确规定,可向普通法院提出诉讼。其他如美国、日本、俄罗斯等国宪法基本权利条款的直接效力都是一项基本的公民宪法性权利。

提高公民的宪政意识,保障宪法实施,还必须建立健全我国的违宪审查机制。在我国,宪法中并不缺乏公民权利条款,我国宪法实施除了存在宪法权利条款不具有直接的司法适用性外,还在于宪法的权利保障条款经常会受到一些具体的立法甚至司法解释的不合理的限制,宪法所确立的公民基本权利受到了克减甚至剥夺。在这方面典型的当为《国家赔偿法》,经过立法的限制,宪法中所确立的公民要求国家赔偿的权利在实践中根本难以行使,以至于被戏称为“国家不赔法”。事实上,在现代法治国家,确立对基本权利或自由进行限制的立法原则以及对其进行解释的原则条款乃通常之做法。例如《美国宪法修正案》第一条开宗名义即规定了“国会不得立法条款”,第九条还规定,“不得因本宪法列举某种权利,而认为人民所保留之其他权利可以被取消或忽视”,第十条规定,“本宪法所未授与合众国或未禁止各州行使之权力,皆由各州或人民保留之”。加拿大、日本、德国、俄罗斯等国家宪法中均存在大量的类似条款。因此,有必要仿效现代法治国家的通常做法,在宪法中确立对基本权利或自由进行限制的立法原则以及对其进行解释的原则条款,并在此基础上确立我国的违宪审查机制。

其次,政府守法对培养公民的宪政意识示范作用巨大。富勒在《法的道德性》一书中将“政府行为同公布的法律要求一致”明确地列为其“法的内在道德”的八项要求之一。而一位英国学者这样写道:“政府是一个感染力极强的以身示教的教师,不论教好教坏,它总在以自己的楷模行为教育整个民族”,“如果政府本身触犯法律,蔑视法律,从而会孕育社会的无政府状态”。[26]可以说,政府是公民守法最好的老师和榜样,有文明的守法的政府才会有自觉守法的公民。因此,应当以国务院出台的《依法行政实施纲要》中所提出十年内建设“法治政府”为目标,政府在执法中应当奉行克制、比例、法律保留、法无明文授权即无权、政府越权行为无效等原则,在作出行政决定前应当履行告知义务,关系到公民生活的重大事项必须进行公开听证,遵守正当的法律程序。当然,政府守法不是简单地通过说服、教育以及先进人物的自觉性等主观的意愿就能够达到的,关键在于,“如要使‘法律规则’得以坚持,宪法就必须确保任何人都不能凌驾于法律之上。拥有政治权力的人必须同受其权力管辖的那些人一样服从法律程序。这一点对于从法律上保护包括人权在内的各种权利来讲,其重要性十分明显”。[27]因此,必须抛弃那种传统的对党政干部的那种无依据的、抽象的、纯粹乐观的人性善的假设,因为人类的历史已充分证明:对人性盲目地乐观,只能导致专制的悲剧性后果,而从令人感觉不快的“人性恶”观念出发去构建制度,却最终产生了法治。因此,只有在“人性恶”的基础上,建立相应的权力控制机制才能真正实现政府守法的目标,除此之外,别无他途。

最后,保证司法的独立性与权威性对培养公民的宪政意识不可或缺。在一个社会里,普通公众同法律打交道的途径除了与政府的接触外,还有一个重要的途径是与法院及法院判决的直接与间接的接触,而普通公众的法律意识则直接来源于在此过程中的情感与体验。徒法不足以自行,“法律不仅想成为用以评价的规范,而且欲作为产生效果的力量。法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门。法律借助于法官而降临尘世”。[28]因此,在法治社会中,法律与正义的直接代表与象征就是法官,因此,在西方社会法官常被喻为“教堂外的教士”,是“社会的精英”、“有修养的伟人”和“正义之路的开拓者”而享有尊崇的地位。司法的权威来自于司法的公正,为保证法院审判的公正,以司法机关独立及法官独立为内涵的司法独立是基本的要求,“没有这种独立,就无法防止立法权力和行政权力的滥用,也不能防止强化行政权力的强制力量的滥用。”[29]而事实上,“司法独立的价值在于它能使法官在作出判断时不必害怕遭到报复,使他们能脱离外界的影响”。[30]因此,在现代西方国家,司法独立已成为普遍公认的一项宪法原则。我国现行宪法虽然确立了独立审判原则,要求人民法院审理案件时,以事实为依据,以法律为准绳,排除任何行政机关、社会团体和个人的干涉,但我国的独立审判原则与西方国家的司法独立不同,西方国家的司法独立除了司法机构独立于立法、执法机构外,更重要的是表现为法官独立审判,不受任何干涉。但是在我国,由于实行“条块结合,以块为主”的司法机关的机构设置和领导体制,司法呈现出深厚的“地方化”特征,这种体制难以保障诉讼正义的实现,所以,司法改革势在必行。

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