[摘要]我国民办教育能否名正言顺地投资营利，法律上一直未有明确，给其进一步发展带来障碍。本文在对西方私立学校营利与非营利分类规制的立法经验考察后提出，立足国情，民办教育也应分类管理，将营利性民办教育纳入商行为法律调整范畴。颇为必要和可行。同时，本文提出了相应修法建议：如应突破《教育法》第25条．明文规定营利性民办学校适用有关公司法规定，细化投资回报、加强审计监督、成立民间评估组织等。

[关键词]民办教育分类规制商行为立法

民办教育。写作论文一般是指国家机构以外的社会组织或个人利用非国家财政性经费，面向社会举办的教育。据最新统计，2006年全国共有各级各类民办学校(教育机构)9．32万所(不含民办培训机构2．35万所)，各类学历教育在校学生达2313．O2万人。[1]应该说，运用市场机制吸引民问资本举办教育事业，在很大程度上弥补了政府投入的不足，已成为中国教育事业不可或缺的组成部分。但是民办教育能否长期健康发展，还有赖于对民办教育的正确立法提供有效保障。就民办教育是否可以营利、如何营利而言，理论上尚争论不一，法律上一直也未明确。本文拟作一探讨，以抛砖引玉、求教同仁。

一、我国民办教育的法律困惑：投资办学能否营利

我们先从广东省中山市发生过的一例涉及民营学校投资者权益之问的纠纷案件说起：2001年6月，严冰×(简称冰)、严丙×(简称丙)、宾××(简称宾)、莫××(简称莫)、欧×(简称欧)五人协商共同设立私立学校。经协商确定：各投资3万元。共15万元为合伙开办资金，股比比例分配为冰34％、丙23％、宾17％、欧14％、莫12％；6月4日，以冰为法定代表人和举办者的中山市xx／J,学(以下简称小学)取得了由中山市教育委员会颁发的社会力量办学许可证，并于同年9月开始招生办学，办学层次为小学。后各方又订立承包协议由冰运营了三年。学校由小到大，先后又开办了子弟学校和幼儿园。2003年1O月31日，宾、莫、欧三人向中山市人民法院起诉，原告认为，在合伙期间，作为负责人的冰隐瞒合伙体财务收支状况，违法经营，损害了原告权益。请求中山市法院判决终止上述各方的合伙关系，并由各方按上述股权比例分配子弟学校的资产和债权债务。三原告同时表示可以退出，但被告必须支付1113480元给原告方作为退伙款。

该案涉及的问题很多，焦点之一在于被告冰与原告对方三人之间事实上构成共同办学关系。在法律上如何定性?能否套用有限责任公司内的股东之问的法律关系呢?对民办学校出资人能否像公司股东那样分配利润，立法对此并未做具体明细规定。12]本案于2004年9月30日中山市人民法院作出判决，判定冰应于判决生效之日起10日内向三原告支付退股补偿款24．94万元(超额补偿部分法院不支持)。当事人不服，提起上诉，2005年3月24日，中山市中级人民法院驳回被告上诉请求，维持原判。虽然，本案尘埃落定，但反映的投资民办教育能否营利等问题悬而未决。

我国民法通则把法人分为企业法人、国家机关法人、办学校到底是类似公办学校的事业法人。还是企业法人。定位，其能否营利，都没有明确答案。事业单位法人和社会团体法人等类别。实践中民各说不一。对于民办教育的行为性质如何认识和从我国有关民办教育的立法发展看，1995年3月由八届人大三次会议通过的《中华人民共和国教育法》第25条第3款规定：“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。”1997年的《社会力量办学条例》第6条规定：“社会力量举办教育机构，不得以营利为目的。”不难看出。这些法律、法规规定倾向于将民办教育机构界定为非盈利的公益性事业范畴。2002年l2月28日。第九届人大常委会第31次会议审议通过的《民办教育促进法》不再有办学“不以营利为目的”这一表述。而是允许举办者在法律规定的范围内取得合理回报；但同时，仍将民办学校归属公益事业部分。如该法第3条规定“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分”。享有和公办学校平等的法律地位。在教师

待遇、学生权利、税收减免等方面“一视同仁”。写作英语论文应该说，《民办教育促进法》中“不以营利为目的”条款的去除，意味着对民办学校的营利性不再绝对禁止。而是予以了羞羞答答的承认。但民办教育的性质和地位问题没有彻底解决，把民办学校(学历教育和非学历教育)都纳入非营利性的公益事业的范畴与允许合理投资回报的规定之间并不和谐，充满矛盾和混乱。给企图钻法律空当者留下可乘之机；实践中更无法阻挡民办教育的营利冲动。许多民办学校的营利色彩已成为公认事实。因此，我国民办教育发展出一道特殊的风景，一方面许多办学单位能够善于“合法地”将非营利组织和营利组织的政策优惠一应俱全地充分利用，免征相关所得税、土地征用费和配套费等。另一方面，又允许以股份集资，向银行贷款和获得收益。而且，由于民办教育法人地位未明、治理结构缺失。加之财务失控。酿成了诸如震惊一时的“南洋教育储备金事件”。影响社会稳定。

二、国外私立教育立法的启示：营利性和非营利性的分类规制

当今世界各国教育体制改革中，私立教育与公立教育并举，是一个重要走向。而且私立学校一般分营利性和非营利性进行立法管理。

在美国，私立学校教育法由各州制定，私立学校分非营利和营利两种，不同层次的私立学校中营利性的所占比例各不相同。据统计，美国约有1／4以上的高等院校为营利性的私立高校，[31有的还上市融资并取得优异的投资回报率。私立中小学一般为非营利性学校，营利性的较少(但办学条件好，如布什总统孙女就读此类学校)，营利性学校或教育机构比例占多数的为高中阶段后职业培训机构，其实行非学历教育，少数有学历教育，有的直接称为教育服务公司(如爱迪生公司)。针对非营利性学校，法律允许其接受慈善团体和个人的捐赠与资助，也可依靠学费办学并辅之以家长校友基金会、公司的捐赠，学校捐资举办人及有关人员不享有回报，利润不得分红，学校停办或解散时剩余财产不得归任何私人或营利组织所有，学校享受免税待遇等：而针对营利性的私立学校，其校产完全归投资者所有，投资者有股权，可以分红，但应当纳税。

在日本，对私立学校也是分类而制。作为社会公益法人的私立学校主要由《私立学校法》(1949年)、《私立学校振兴财团法》(1975年)、《私立学校振兴助成法》(1975年)、《日本私立学校振兴共济事业团法》（1997年）组成的较为完整的教育法规体系加以保护。而且根据日本《私立学校法》规定，事业的主体不得进行收益分配，即使因某种原因学校解散时其剩余财产也不得分配。当然，在不影响教学的情况下，私立学校经行政许可可以从事以获利为目的的事业，其营利必须用于辅助办学，范围也有所限制，被限定在与学校类型有关的餐饮、零售、住宿、医院农场、研究所、制造业等方面，而且其财务应作为特别的财务与学校的其他财务区分处理。同时，日本也存在纯粹以营利为目的的民间教育机构，通常称做学园、塾，它们是所谓教育产业的主体，受商法而不受学校教育法的制约，同公司一样须履行纳税义务。

在巴西．私立学校是教育主体，同样分为两种，一种是营利性质，按照公司和经营方式运行。学校要缴纳所得税、职员社会保障税等四十多种税款，税赋一般相当于私立学校收费的35％。巴西营利性的学校其利润水平为10％2~右。对于学校运营产生的利润部分，视为投资者个人所得，对于其继续投资的领域和性质，法律不作限制。另一种是公益性学校，主要是宗教学校，不需交税。

综上．西方发达国家和地区对于私立学校一般均分非营利与营利性组织予以立法规范。写作留学生论文①尽管营利学校的发展前景还存在许多争议，但正如美国学者理查德K·维德(RichardK．Vedder)和约书亚·霍尔指出的那样，营利学校的兴起恰恰是教育根基的复兴。[5]赋予私立学校作为营利组织生存的合法空间，用管理公司和企业的办法来管理营利性私立学校(如香港、新加坡皆为典范)，使民间办校兴学有法可依，繁荣有序，殊值借鉴。

三、我国民办教育作为一种商行为立法规制可行吗

我国的民办教育是私立学校的另种提法，公立与私立学校并举是“两条腿走路”办学的正确之道，而允许发展营利性私立学校也是新时期我国民办教育的客观趋势，尤其针对非义务教育阶段的学前教育、成人教育、职业教育和高等教育而言。为此，如何完善和明晰法律法规，让政府和民间教育投资各得其所，将民办教育的性质界定清楚，尤其是对其营利性问题作一明确规定，乃民办教育发展中刻不容缓的头等大事。笔者主张，在民办教育中划出一块非营利性事业的同时，应将大多数民办教育活动列入现代商行为立法的规制范畴。因为传统商法着眼于“小打小闹的营利”商行为(如引车卖浆的买卖行为)，而现代商法主要调整对象已发展成以资本或智力经营为特征的市场行为。[6]（P171），以提供教育服务为经营宗旨的民办教育可以满足并契合现代商行为的构成要件(营利性、营业性、风险性[7])。将民办教育纳入商行为调整，有望实现法律作为激励机制的效益最大化目标。

首先。有利于吸引各种社会资本力量，落实国家大政方针、推动民办教育大发展。早在1984年4月在国家统计局对我国产业首次划分时就将教育分在第三产业的第三层次，即第三产业中为提高民族科学文化水平和素质服务的领域，在1992年中共中央和国务院颁发的《关于加快发展第三产业的决定》中，教育又被明确列为第三产业，而此一产业要大发展，就需要大投入、高产出。目前我国尚处于“穷国办大教育”的阶段，靠政府财政有很大困难，激发民间资金举办教育事业可大有作为，而民间资金中像国外那种大型财团捐赠教育的经济、法治土壤还不具备，采取企业化的投资、经营、管理的商行为运作方式就是一种务实之举。

其次，有助于按照民办教育的特性，遵循市场化规律运作，完善学校法人治理，并在保证教育质量的前提下降低成本，提高效率。写作工作总结实现教育资源优化组合。产权明晰、自主经营是市场运作的基本法则。明晰的产权可为人们提供一个稳定利益预期和重复博弈规则．自主的经营可以根据受益预期和风险预期自由地进行投资决策，独享投资成果和投资风险。民办学校产权私有的肯认以及在此基础上生成的治理结构(是指关于出资人、董事会、校长等机构的组织架构，管理体制上实行董事会领导下的校长负责制，校长具体主持学校行政、教学、财务等工作，并成立有教师工会、职工代表会、学生会等组织，以强化民主管理与监督，减少风险的发生)，可最大限度地实现教育资源的配置和使用，经济效益与社会效益的双丰收。

复次，有利于开展各种不同类型的民办教育，做到依法管理，竞争公平、繁荣有序。眼下各种类型的职业培训机构、自考辅导班、短训班(如司法考试培训、托福考试培训②、甚至各种考研培训)、短期职业学校等，都是以营利为目的的，而且采取短、平、快的策略，以较少投入(这类机构固定资产投入不多、有的主要倚赖“校舍靠租、教师靠聘、资金靠收费的“三靠”起步)获取了较大的利润，满足了市场需要，但也出现泥沙俱下、偷税漏税的恶性竞争。因此，将其纳入商业法规或企业法规调整范围，履行纳税义务，是利大于弊的。尤其是，营利性学校可像企业一样要求其设置商业账簿，具有会计中的所有者权益和利润等要素，进而理顺企业所得税的税收关系(非学历教育的民办学校还应征收营业税1，减少诸如2005年福建省平潭县私立岚华中学与当地税务部门对簿公堂的纠纷发生①

最后，有利于吸收外国私人资金在中国投资兴学，国内外立法待遇上步调一致。加人世贸组织后．我国已允许外国教育机构作为“商业组织”出现，澳大利亚私立教育培训机构曾提出，澳大利亚的私有部门在中国教育方面进行投资能带来两方面的好处，一是通过提供一些私有的融资渠道使我国民办学校的入学率得到提高，二是也可以给民办学校带来更大范围的课程选择。反之，如果民办教育的法律定位不清，不能名正言顺、理直气壮地按市场的规律来运行，不仅在国内很难融资，国外资金也无法引进，封杀了国外的资本和智力输人中国民办教育的可能性。②

四、创新民办教育营利模式的修法建议

有了将民办教育纳入商行为法律规制范畴的观念革命，相关修法也应到位，具体建议如下：

首先，建议修改《教育法》。应突破《教育法》第25条办学公益性原则的规定，把学校分为非营利性和营利性两类进行立法，让办学者自愿选择，国家分别采取不同政策进行管理和鼓励。针对非营利的民间教育机构，引入财团法人制。我国1998年曾颁布了《民办非企业单位登记管理暂行条例》，根据该《条例》的有关规定，民办学校属于民办非企业单位，举办者将财产投人民办非企业单位后．财产便转归民办非企业单位法人所有，举办者既不能分配利润，也无权获得法人终止时的剩余财产。法人终止后的剩余财产，在清偿了债务后，“必须在业务主管单位和有关部门的指导下，用于发展同类型的民办非企业单位．不得挪作他用。”这实际上与国外财团法人管理异曲同工。因此，可以顺理成章地引入国外的财团法人制度，规定用于民办教育投资的财团法人财产为公共财产，不得转让、用于担保抵押或继承，但可以免收土地征用费、配套费，免除与投资额相关的所得税等。针对营利性民办学校，应规定其财产的所有权归投资举办者所有，举办者有权获得学校财产经营利润，而且从其设立到管理应纳入“商业法”或“公司法”的范围，并应到工商局登记，税务、教育行政分别由税务、教育主观部门分工负责管理(如新加坡私立学校法人注册由公司和商业注册署负责、收益盈亏教育行政分由税务局和教育部负责一样)。

其次，应考虑到营利性的民办学校作为提供教育服务企业的特殊性，对于《教育法》下位法的《民办教育促进法》中关于“可以取得合理回报”的规定，应予细化。写作硕士论文部分省市予此已探索先行，天津教委的一份《社会力量举办教育机构规定》指出，对于股份制办学、中外合作办学、集资办学，其办学结余，按照教育机构办学年限——非学历高中阶段及其以下三年，非学历民办高校五年，学历教育高中阶段及中小学六年，民办高校八年——在保证教育机构正常运转和滚动发展的前提下，可以按照不超过当年结余的40％比例向投资者逐步返还。I8J也有观点提出，民办学校按年度结算，在扣除公益金、发展基金、风险保证金等费用后，举办者可从结余中取得合理回报，可按照银行的长期存款利率的200％，作为回报的标准。我们认为，无疑立法应对合理回报作出明确规定，关键是应把握几个原则：(1)平衡性原则。教育本质上是追求公益性目标的百年基业，投资人以私利为动机办学治校，从长远和客观上来讲是造福于社会的，当然也存在一个预防与管治急功近利的问题。因此，民办教育应在公益性与营利性之问取得平衡，投资逐利应以不损害公益为前提，故在具体操作上投资回报比例确定不仅应经股东(大)会通过，而且必经家长委员会等听证程序，方可确定。(2)合法性原则。民办学校必须是依法运营，虚假广告、骗取钱财、抽逃资金、挪用办学经费者不得进行分配。(3)赢余性原则。出资人可以取得回报的前提是当年有办学结余．在扣除办学成本、返还学校所欠债务、提取法定盈余公积金、公益金、办学风险保证金之后，才能向出资人分配办学结余。(4)公开性原则。投资人回报比例确定之前，应向社会公布与其办学水平和教育质量有关的材料和财务状况，民办学校决策机关应将合理回报的决定向社会公布。(5)因地制宜原则。经济发达地区和贫困地区的具体比例可由其根据实际自己确定，民办学校投资人从办学结余中取得回报的比例原则上应以同级同类其他民办学校作为参照。

再次。建立完善的民办学校审计制度，强化民间投资教育的监督管理，从而进一步地推动我国民办教育的健康发展。民办学校无论是采非营利的财团法人，还是按营利性企业运营，都必须加强社会资金进入教育领域的审计监督，教育法中可考虑设立强制性年终审计制度，对民办学校的资金运作加强规范与管理。尤对营利性资本介入与退出教育事业强化监管，以杜绝投资教育的不法行为和风险发生。

最后，完善以认证制度为中心的民办教育质量评估机制。我国《民办教育促进法》第40条已规定了“教育行政部门及有关部门依法对民办学校实行督导，促进提高办学质量；组织或者委托社会中介组织评估办学水平和教育质量，并将评估结果向社会公布”，这揭明立法者对民办教育评估的重要性已经初步自觉，但失之可操作性差。在国外，私立学校的评价和认证主要有两种模式：一是由专业的、高超的同行完成，如美国和加拿大的著名教育者建立了一个认证委员会的联盟——学校全国委员会(NAPS，TheNationalAssociationofPrivateSchools1，NAPS是为全美私立中小学采取专业化的标准进行认证的机构，而高等非公立学校则由私立大学认证委员会ACICSfAccreditingCouncilforIndependentCollegesandSchools1负责认证，申请学校必须是以公司的形式组成和运营，以高于中学水平的课程教学为主要教学内容。ll0]二是政府认证模式。为了防止野鸡大学鱼目混珠，为了提高外国学生到新加坡求学的信心，新加坡标新局对有资质私立校给予的“品质保证”标签——SQC(SystemQualityContro1)认证证书；而且为吸收新加坡哈德福教育集团破产教训，防范留学风险，新加坡政府规定2005年9月1日起只有获得消协保证标志的私立教育机构才能获准在新加坡招收国际学生。他山之石，可以攻玉，为使我国民办学校的产出保证质量，而不致堕入唯利是图的泥坑，我国当务之急可以成立一个民间性自律性的学校协会组织，分设两个分会，分别对民办中小学和民办高校教育质量负责评估、鉴定。这样一方面既尊重保护了民办学校的自主权益，另一方面，也通过同行评比、鉴定、监督等实行自我约束，自我发展，政府教育部门只需宏观指导即可，以保证民办教育蒸蒸日上。

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