法律论文

摘要

伴随着社会的发展，法律同样经历了一个由简单向完善发展的过程。法律因习惯而生，也因习惯而变。我国基于当时的社会情况，颁布了强调养老育幼社会功能和保护继承人继承权的继承法，缺乏对遗产债权的保护，遗产债权的保护与继承法的社会功能和继承人利益的矛盾越来越突出，为求得两者的平衡，很有必要引入遗产破产制度。本文考察了国外遗产破产制度的沿革和功能，在对中外继承与破产制度的比较和分析的研究中，笔者认为遗产破产制度具有自身的独立性，进而对就如何设立适合我国国情的遗产破产制度进行了具体的设计,包括论述了遗产破产的立法名称、破产财团、破产程序启动、债权的确认、财产的分配和程序终结等，建立遗产破产制度才能进一步完善我国的继承和破产法治。

关键词：遗产破产；破产能力；独立性；必要性；破产财团；破产分配

图书分类号：D922.291.92

OnBuildingOurNationalSystemofInheritanceBankruptcy

Abstract

Accompanywiththedevelopmentofthesociety,thelawexperiencedaprocessfromsimplicitytoconsummation.Lawisthecrystallizationofthehabitandthoughtofsocietyalsocannotstandstillwiththem.Ourcountryissueinheritancecodewhichemphasizethesocialfunctionandignoretheprotectionofcreditor,forbalancingtheinterestofbothparties,itisnecessarytobuildoursystemofinheritancebankruptcy.

Thisthesishasresearchedtheoriginanddevelopmentandthefunctionofinheritancebankruptcy,itisbelievedinthatthesystemofinheritancebankruptcyisindependentbymeansofstudyingandcomparingChinesetotheothernationalinheritanceandbankruptcysystem.Furtherthen,ithasspecificdesignedournationlegalsystemofinheritancebankruptcyinthispaper.Itdemonstratedthenameofinheritancebankruptcy,propertyoftheestateanddistributionofassetsetc.,anditwillmaketheruleofinheritanceandbankruptcylawperfect.

Keywords:Inheritancebankrupt;theabilityofbankruptcy;Independence;Necessity;Propertyoftheestate;Distributionofassets

前言

社会发展表现为一个过程，一个由低级、野蛮向高级、文明发展的过程，伴随着社会的发展，法律同样经历了一个由简单向完善发展的过程。法律是传统的、习惯的。正如恩格斯指出：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。”[1]。法因习惯而生，也因习惯而变。我国几千年的封建历史，具有长期的身份继承和父债子还的传统。近代清末修律，清政府于1906年颁布了中国历史上第一部有关破产的法律《破产律》，但仅仅颁布两年就因多遭非议而被明令废止。1910年颁布《大清现行刑律》，仍带有传统“诸法合体”的色彩，其有关继承的规定大体沿袭古制，少有变革。曾仿德日民法拟成《大清民律草案》，这部法律并未颁布。国民党政府于1930年颁布继承法，实行概括继承原则下的选择限定继承制度。1935年，颁布了破产法，该法采纳一般破产主义，适用于商人和非商人，同时规定遗产具有破产能力，从制度上废除了身份继承和父债子还的传统。中华人民共和国成立后，当即废除了民国时期颁布的所有法律。长期的计划经济和公有制制度下个人财产很少，也鲜有个人经济交往。直到改革开放后的1985年我国继承法颁布，确立了无条件限定继承制度，再次从制度上废除父债子还的习惯。但习惯总是根深蒂固的，法的宣示、指引作用呈现出一个过程性的变化；加上我国继承制度的不完善，以至我国现今在关于自然人死后的债务偿还的社会观念上表现出父债子还、人死债没、限定继承的多种观念并存的多元化形态。基于我国当时的社会情况，颁布了强调养老育幼社会功能和保护继承人继承权的继承法，却缺乏对遗产债权的保护。随着社会和经济的发展，现行继承法的社会功能和继承人的利益与遗产债权的保护的矛盾越来越突出，为求得两者的平衡，本人认为，应该引入遗产破产制度，并结合我国现实的社会和习惯，设立适合我国国情的遗产破产制度。

一、遗产破产制度的概述

（一）遗产破产的概念

《台湾破产法》第59条规定：“遗产不敷清偿被继承人债务，而有左列情形之一者，亦得宣告破产:一无继承人时。二继承人为限定继承或继承人全体抛弃继承时。三未抛弃继承之继承人全体有破产原因时。前项破产申请，继承人、遗产管理人及遗嘱执行人亦得为之”[2]。1994年发表的一篇论文将个人破产定义为:“公民死亡，其遗产不能清偿全部债务(包括未到期债务)时，经其继承人或债权人向有管辖权的法院提出申请，由法院依法宣告被继承人破产，将其全部遗产公平清偿给所有债权人的制度”[3],把个人破产制度解释为遗产破产制度。1995年汤维建引用的遗产破产的定义为：“谓遗产破产，是指被继承人死亡之后，其遗产不足以清偿所欠债务，并且也无继承人继承遗产，或者虽有继承人，但继承人仅为限定继承或全体抛弃继承，或者未抛弃继承的继承人全体均有破产原因，经债权人、继承人、遗产管理人及对遗产有管理权的遗嘱执行人的申请，由法院针对遗产所宣告的破产[4]”，此概念与台湾破产法规定相同，且只以债务超过为破产原因[5]。日本破产法规定的破产原因为“认定以继承财产不能对继承债权人以及被遗赠人完成清偿的[6]”，与债务超过相似，增加受遗赠人有权申请破产。学者付翠英对遗产破产的定义中没有了台湾破产法的三种情形的限定[7]。但《德国破产法》将“支付不能”和“资不抵债”都作为遗产破产的原因，规定在继承人、遗产管理人、遗产看管人或遗嘱执行人申请开始程序的，支付不能亦为破产原因[8]。看来，遗产破产的原因有债务超过和支付不能两种。各国对遗产破产的申请人规定也不完全相同。原1992年公布的《日本破产法》第130条规定，在破产申请后或破产宣告后破产者死亡之场合，破产程序作为对继承财产而继续进行[9]，说明存在先开始自然人破产程序后因自然人死亡而开始遗产破产程序。本人认为，在我国大陆没有遗产破产制度，不能根据我国法律规定对遗产破产进行定义的情况下，遗产破产的定义应该能反映目前各个国家和地区的实际情形，包括两种破产原因、被继承人被宣告死亡的情况，并且还应包括已经开始的自然人破产程序中自然人死亡的情形。因此遗产破产应表述为自然人死亡或被宣告死亡后，其遗产不足或不能清偿债务，经申请由法院针对遗产所宣告的破产，或在已开始的自然人破产程序中因被破产人死亡而继续进行针对遗产的破产程序。

（二）遗产破产制度的产生和立法概况

破产制度产生，实质包括两个方面制度的确立，一是债务人与债权人关系上，债务人仅以现有的财产和权利承担责任，确立债务人的有限责任，债务人以现有财产和权利承担债务以后债务人的继续偿还责任免除；另一方面是债权人之间的关系上，以债务人现有的财产和权利为限在债权人之间公平分配。后世的破产制度是古代的债务执行制度逐渐演变而来的，破产制度的雏形要追溯到罗马法程式诉讼时期对财产强制执行的财产拍卖制度，通过对扣押债务人的财产进行拍卖以清偿债务。到罗马法非常诉讼时期，对财产执行制度进一步发展为财产委付制度，当债务人无力清偿债务时，经二个以上有执行名义的债权人申请，或者经债务人本人作出委付全部财产供债权人分配的意思表示，裁判官则谕令扣押债务人的全部财产，交由财产管理人悉数变卖，以价金公平分配给债权人。从罗马法开始，自然人破产制度一直是破产法的基本内容,也是破产制度的发端。1244年《威尼斯条例》颁布，制定了第一个比较详细的商人破产条例。

遗产破产制度的确立，一方面是确立了自然人死亡后仅以其所留财产为限偿还债务，而不是由其继承人继续偿还的做法。这得益于限定继承制度的确立。在实际生活中也存在没有继承人的情形，这时只能以遗产为限偿还债务，但制度的确立才是实质性的意义。另一方面也是解决债权人公平受偿问题。限定继承制度的确立，当数额一定的财产不抵债时必然产生债权人之间的公平分配问题的，因为债权之间本来是平等的。继承是经济发展到一定程度的必然产物，亦反映经济发展的状况。关于遗产债权，考察罗马法，经历了由身份继承演变为财产继承，由概括继承发展为限定继承的过程。当时罗马的继承，主要是继承被继承人的人格，以绵延家祀于不绝，以后经济关系的变化，财产成了继承的主要对象。随着身份继承逐步演变为财产继承，概括继承制度便失去了它的前提和根据，于是大法官适应继承制度变革的需要，通过司法实践，逐步废除了概括继承制度。公元531年，优帝一世规定继承人有权就其继承的财产偿还被继承人的债务，但应依法对被继承人的遗产造具清册，限定继承制度正式确立[10]。被继承人的债权人只能以遗产为限清偿债权而不能要求继承人承担了，这就产生债权人之间公平受偿问题。“十三世纪中后期，德国北部的一些商业城市针对债务人死亡或逃逸的情况，开始出现债权人公平受偿的程序，这个以债权人平等受偿主义观念支撑的程序，被学者看作是德国破产程序的开端”[11],这是本人能找到的最早关于类似于遗产破产的记载。十七世纪后，德国破产制度受西班牙破产法影响，进行了一定的程序设计和增强操作性，十九世纪中叶，法国法对德国法产生影响，最初进行破产法编纂的1855年普鲁士破产法，确立了一般破产主义，自然人破产制度成为破产法的内容。德国统一后1877年制定了统一的破产法，而后又进行了很大的修改，修改后的法律1900年起正式施行[12]。1994年德国对破产法进行了修改，并于1999年正式施行，这就是德国现行破产法，德国确立了完善且现代化的自然人破产制度。同时对遗产破产程序进行了详尽的规定，《德国破产法》第十编特种支付不能程序中第一章遗产支付不能程序共有16条做出了关于遗产破产的程序，包括管辖、申请权人、申请期间、程序开始原因、继承人费用、财团债务、继承人请求权、后顺序债务、后位继承、遗产买卖、继承人同时支付不能等做出规定，并且在其民法中作了很好的衔接规定。

当今，很多国家规定了遗产破产程序。《法国司法重整与司法清算法》第16条规定“商人、手工业者或农业生产者在停止支付状态下去世的一年内，应继承人的申报或债权人传唤、法庭依职权或检察官的申请立案，其余程序适用个人破产程序。”[13]《瑞士联邦债务执行与破产法》第193条规定了对拒绝继承或负债遗产，债权人或继承人要求或主管机构通知法院进行破产清算[14]。《英国破产法》第412条个人破产规则的附表9中第19条确定了可以对已经死亡的债务人或破产人适用第八至第十一部分关于个人破产的规定，同时第421条对死亡人的破产财产作了一些规定[15]。还有澳大利亚、香港等都规定了亡故债务人的破产清算。

日本历史上德川幕府时代曾经有所谓“家资分散制度”，即在债务人不能清偿债务时经过全体债权人同意将自己的全部财产交由债权人供分配的制度，它和罗马法上的财产委付制度非常相类。1872年日本还颁布了家资分散法。日本早期的这些立法虽然有自然人破产制度的一些要素，但它毕竟不是近代破产法。1890年日本借鉴法国破产法制定了商法破产编，采纳商人破产主义，同年又重新颁布了适用于非商人的家资分散法。日本新商法颁布以后，按照德国法又对破产法进行了修改，于1922年颁布新破产法，采纳一般破产主义，自然人破产也受其调整。二战以后，日本破产法受美国法的影响，1952年废除了破产不免责主义，对自然人破产采纳免责主义。日本破产法原来将自然人、法人、继承财产三种制度并列在一起规定，2004年新修改的破产法专门对继承财产破产的特例设立继承财产的破产、继承人的破产、受遗赠人的破产三节，对其管辖、破产原因、申请人、申请期间、破产程序决定之前和之后的财产继承、破产财团的范围、继承人等的说明义务、债权人和受遗赠人的地位、废止破产程序的申请、继承人和受遗赠人与继承财产破产的关系均进行了规定，日本规定了目前最详尽完善的遗产破产制度。

中国近代意义的破产法要数1906年清王朝颁布的《破产律》，该法适用于商人，但非商人也可以参照适用，这部算得上中国自然人破产制度最早立法渊源的法律施行了两年就被废除了。1935年，南京国民政府颁布了破产法，该法采纳一般破产主义，适用于所有私法人，另外依据其59条，遗产具有形式上的破产能力。这部法律后来曾略作修改，现在仍然适用于台湾地区。

（三）遗产破产能力

1．破产能力

破产能力，它是指民事主体得以适用破产程序的资格。台湾学者陈计男在《破产法论》一书中提到:“能力要件者，为许可和解或破产宣告之主观要件，即能受许可和解及破产宣告之资格也。[16]”日本学者也认为“能够接受破产宣告成为破产者的资格称为破产能力[17]”。作为民事主体的一种资格，破产能力是特别法上的资格,它既是民事主体的权利，也是民事主体的义务，它体现了国家意志对私权的干预。破产能力的意义在于，它是构成诉讼程序上对债务人适用破产程序的必要和实质条件，破产能力范围的大小决定着破产法适用范围的大小。世界各国关于破产能力的立法一般有以下三种模式:一是一般破产主义，是指破产法适用于不能清偿债务的所有债务人，债务人的破产能力不因其为商人或者非商人而有所差别的立法原则。一般破产主义立法为近代英国、德国破产立法所倡导，现已推广普及到世界大多数国家，日耳曼法系的德国、奥地利、荷兰等国家和英美法系中的许多国家均采此制度。采此主义者，多以破产法为独立法典,这种立法模式不限定破产法的适用范围，承认民事主体均有破产能力；二为商人破产主义，将民事主体区分为商人和非商人，从而规定破产法只适用于商人而不适用于非商人，此种制度称为商人破产主义。这一制度来源于古罗马和意大利商业中心城市的破产执行制度，因为当时的债权债务关系主要发生在商人与商人之间，适用破产程序的对象主要是商人，破产法在商人规则的约束下形成了商人破产主义。后来该制度被其他国家所接受，形成拉丁破产法系的一大特点，比利时、卢森堡、葡萄牙、希腊、意大利、1967年以前的法国及拉丁美洲的一些国家都采这种主张。采此主义者，多不以破产法为独立法典，而将破产制度规定于商法典之中。商人破产主义的实质，在于承认商人的破产能力，否认非商人的破产能力。在实行商人破产主义的国家，一般都在法律上对何为商人做出明确的表述，并规定非商人准用普通的民事执行制度。三为折衷土义，在商人破产主义和一般人破产主义之间，有些国家则采用折衷主义原则，即商人、非商人均适用破产法规中的实体法部分，只是商人适用的破产程序与非商人适用的破产程序不同，又称“复制主义”。西班牙、丹麦等国家采用此主义。

随着社会经济的发展，一般破产主义己成为现代破产立法的趋势，甚至原来采用商人破产主义的国家也开始向一般破产主义转变。采用一般破产主义的国家，大多规定了遗产破产制度。

2．遗产的破产能力

如果自然人死亡前并没有对其开始破产程序，其死亡后留有超过遗产的债务，如何将这些遗产公平地向债权人进行清偿呢?根据我国继承法限定继承原则，当继承人选择取得遗产时，继承人的个人意志对遗产的分配就起到了举足轻重的作用，自然很难保证债务清偿的有序和公正。当继承人选择放弃继承时，就会出现偿债主体缺位的现象，混乱更加难以避免。为弥补自然人死亡后民事主体的真空状态，许多国家的破产法直接或间接规定了被继承人死亡后，在继承人(自然人)破产之外的遗产破产制度。由于遗产破产制度的实行，人们认为遗产具有破产能力。又由于遗产本身无权利主体的性质，所以在遗产破产，以谁为破产主体，在学理上即成为问题。有人主张破产主体应为被继承人，认为遗产破产的能力来源于遗产对死者法律主体性的残余反映,因而认为遗产破产的主体是被继承人，遗产破产虽与被继承人有关,以被继承人死亡为前提,将被继承人作为遗产破产主体与破产能力终于死亡的理论相违背,这种学说不能自圆其说。有人主张遗产破产的破产主体应为继承人，认为在遗产破产中,由于被继承人已经死亡,其破产能力随同权利能力一起消灭,不能以被继承人为破产主体，而继承人继承了被继承人的遗产,在被继承人死亡而其遗产不能清偿全部债务时,继承人随即成为破产人,进而认为继承人是遗产破产的主体。国外破产立法将继承人和遗产破产是严格区分的，继承人破产的主体是自然人，如果遗产破产的主体也是继承人的话，就会抹杀继承人破产与遗产破产的区别；并且如果以继承人为破产主体，那么就应对继承人因为破产而剥夺其有关的公权利和私权利，这对继承人明显不公，即便不剥夺，于继承人的名誉和信誉也将受损；遗产破产的原因一般是因为继承人放弃继承或承认限定继承，如放弃继承继承人与遗产已毫无关系，限定继承即遗产债务的偿还以遗产范围为限偿还，遗产破产明显是针对遗产的而与继承人的财产也没有关系；还有如果继承人对遗产存在债权的情况下，其债权人的地位与其他债权人的地位相同，以继承人为破产主体，就会造成继承人对其本人破产还存在债权的矛盾。有人认为在继承开始前为被继承人而在继承开始后为继承人，就同时存在上述的两种错误。还有的学者认为遗产破产应与设有代表人的非法人团体相同，应以遗产本身为破产人[18]。也有人认为，对遗产适用破产程序与破产能力无关。在法律上，“能力”是民事主体的资格，只有民事主体才能享有。世界上及我国通行的民事主体只有三种，即自然人、法人和非法人团体。对遗产发动破产程序，是为了债务清理程序的方便而对遗产“准用”破产制度，并不表示遗产取得了权利主体的地位，不涉及能力问题，也就不存在谁为主体之争了。[19]

以遗产本身为破产人，认为遗产作为财团,具有破产的主体资格，目前这种学说为通说，笔者也赞同此说。在罗马法时代，认为遗产是死者生命的延续，在遗产不可能依托于任何人的情况下，法律则行使其强制力，使该财产被视为一个独立的团体，即在必要时它自己被视为是一个主体，它可以承受财产的增加或减少[20]。既然上述不能以继承人和被继承人为破产主体，被继承人死后遗产就会处于无主状态，按民法理论无主财产任何人可以先占取得或收归国家所有，只有赋与遗产的主体资格才能解决此问题。最初,法人并不是民事主体，也不具有破产能力，由于社会和经济发展的需要，法律赋予法人民事主体资格，也赋与破产能力，法律同样可以根据需要赋与遗产的破产能力。当法人解散、停业且无人管理时，其只剩下财产的情形与自然人死后剩下遗产的情形相似，但不影响进入破产程序。为了加强对遗产债权的保护，兼顾遗产的养老育幼的社会功能和保护继承人继承权，平衡两者的利益关系，赋予遗产破产能力，才会使债权人利益保护这一机能不会因债务人主体的欠缺而不存在。自然人死后，与法人相似，同样有债权的清收，个人经营的情况下合同的继续履行，因此遗产同样具有权利能力，与管理人结合，可以进行起诉、清收欠款、支付必要费用等即具有一定的行为能力。

二、遗产破产制度的价值和与有关制度的联系和区别

（一）遗产破产制度的本质和价值

破产作为一种法律制度是对破产这种社会现象的特殊调节手段，是体现对债务人救济的同时，为贯彻债权人平等原则而设立的一种司法上的特殊偿债程序[21]。如果市场更为需要公平的清偿债务的程序的话，则破产法中的破产清算程序就具备这种功能，而且它区别于民事诉讼的个别清偿程序并以其独特的概括清偿程序体现公平与效率。公平无疑是破产程序应当实现的最为重要的价值目标。我国新颁布的企业破产法第六条规定了破产救济原则，规定人民法院在审理破产案件时应当依法保障企业职工的合法权益。破产救济成为原则是我国破产法的独特特征。在西方国家和东方的日本，虽未将其视为破产法的一个基本原则，但破产救济体现在职工债权优先于一般债权，破产救济原则体现了法律对人的关怀。[22]同样，遗产破产制度应该体现对人的关怀，对弱者的保护。德国遗产破产制度也将特留份列入遗产债务的范围[23]。而遗产破产制度的性质，从遗产角度考察，涉及到继承人、遗产扶养人的利益，具有扶养性质，从债权人角度考察即具有清算的和执行的性质，即遗产破产制度具有破产和继承制度的双重属性。

遗产破产制度包含了破产制度的价值，也包含了遗产继承制度的价值。社会制度不同，继承法律制度的本质就不同，继承法的基本原则也不相同，指导确立继承法律制度的立法价值取向就不同。由于我国在财产继承的主体和客体、遗产的来源、继承的目的等方面与过去的继承法律制度相比较已发生了根本的变化，有着根本不同，因此，我国现行继承法的立法价值取向与其他国家的继承法立法价值取向存在着较大的差异。在立法价值取向上，我国现行继承制度确立了养老育幼、照顾病残的观念，瞻养、敬重和照顾老人、关心和爱护未成年人是我们中华民族长期以来形成的优良传统和美德。它完全适应我国现阶段法制建设与道德建设的基本要求，同样也是建设社会主义精神文明的要求。总体而言，遗产破产制度是破产制度，性质上是破产法，追求公平和价值，同时顺应破产法向社会本位转变的时代潮流，考虑我国继承制度的养老育幼的价值取向，遗产破产制度在我国应在维护遗产养老育幼功能的前提下，进行债权人在遗产范围内的公平受偿。

（二）遗产破产制度与相关制度的区别和联系

1.与自然人破产制度的联系和区别

对于自然人破产，目前学术界主要有两种观点:一种主张个人即自然人，个人破产也即是自然人破产；另一种则主张自然人破产是个人破产的一部分。认为个人破产制度中的个人并非严格的法律术语，其范围不仅宽于《民法通则》第9条所规定的权利能力始于出生终于死亡的公民，而且也大于《民法通则》第二章所规定的两户一伙，这一观点认为，个人破产就其本质是指所有法律上或实质上承担无限责任的经济实体和自然人的破产，并依破产的主体地位将个人破产分为组织型破产、自然人破产和遗产破产[24]。本文是后一种意思而言的。关于遗产破产制度，有人认为“没有遗产破产制度的自然人破产制度体系是不完善的体系”[25]，把遗产破产制度看作是自然人破产制度的一部分，或者是自然人在破产过程中死亡后的破产程序的继续，认为“遗产破产是自然人破产的一个衍生物”[26]；或者说建立遗产破产制度必须以自然人破产制度的建立为前提，认为“既然涉及到自然人破产的问题，也应对遗产破产作出规定”[27]。有些国家在民法中设立遗产破产制度[28],这说明，遗产破产并不一定需要与自然人破产制度结合在一起，如德国、日本，将遗产破产制度作为特殊的制度进行单独的规定，而台湾、瑞士即将自然人、法人、遗产破产混合规定在一起。这些说明遗产破产并不是自然人破产制度的一部分，也不是自然人死后破产程序的延续，遗产破产制度具有自身的独立性。

遗产破产与自然人的破产相比具有明显的不同。首先是两者的破产目的不同，自然人破产制度的目的在于免除自然人的负担，让其重新起步发展，关键在于免责，而遗产破产制度的目的就是进行财产清算[29]，履行养老育幼和保护债权人的功能。二是申请权人不同，自然人破产的申请权人一般仅包括债务人和债权人两方，而遗产破产的申请权人为债权人、继承人、遗产管理人，债务人因其死亡而不具有破产申请权；三是债权人申请破产所受限制不同，自然人的破产程序中，只要债权人的债权不逾诉讼时效则有破产申请权。而遗产破产中，债权人的破产申请受有一定的期限限制。例如，《德国破产法》第220条规定:“继承接受两年后，遗产债权人无权为程序宣告的申请。”四是破产财团债务的法定范围不同。自然人破产中的破产财团债务一般仅包括破产费用和破产程序中所产生的债务及其他耗费，而遗产破产中的财团债务则要宽泛很多，除前者外，还包括与被继承人身份相关的丧葬费等；五是和解能力不同，自然人除破产能力外还有申请和解的能力和资格，但遗产破产则仅具破产能力而无和解能力；六是遗产破产不存在自由财产，所有的财产都是破产财产的组成部分。一般自然人破产时，法律出于人道主义的目的和保护救济债务人，促使其东山再起必须保留其生存发展的基本生活资料和工作资料，而遗产破产则无存在自由财产的必要；七是免责与复权不同。自然人破产后是否免责受制于立法者的政策选择，但遗产破产则除免责而别无选择。对于复权也是如此，自然人的破产有所谓资格限制、权利限制或人格破产的问题，那么法律应当允许自然人日后符合一定条件恢复其限制的权利，对遗产破产而言则不存在此类问题。[30]

同时遗产破产又与自然人破产有密切的联系。遗产破产程序的开始以自然人死亡为前提，遗产破产的破产财产是自然人生前的财产，自然人在破产程序中死亡，就进入遗产破产程序。自然人仍生存但被依法宣告死亡时，其财产视为遗产也应当具有破产能力，进入遗产破产程序。

2．与法人破产制度的联系。

法人破产制度是指以法人为破产对象的破产，因为法人类型多样，不同的国家根据具体的情形，不同程度地限制或者排除某些法人的破产能力。我国现行法律仅规定了企业法人破产制度，2006年新颁布的《中华人民共和国企业破产法》第二条明确规定仅适用企业法人的破产，排除了企业法人之外的其它法人如事业单位、国家机关的破产。遗产破产制度与法人破产制度两者的破产主体完全不同，一般认为两者存在很大的区别，殊不知两者存在更多的联系。首先两者都是法律拟制主体，法人是法律授予的具有权利能力和行为能力的组织或目的性财产，具有民事主体的资格和破产的主体资格。遗产破产是因为遗产被法律授予破产的主体资格，也是法律拟制主体，虽然一般认为不具有民事主体资格；其次是法人破产时与遗产破产时都处于行为能力受限状态，由破产管理人决定其某些行为能力的行使；三为两者破产财产分配时都首先保护相关人的利益，在我国，法人相关的职工工资和劳动保险费用，破产分配时处于优先顺位，同样遗产破产相关的特留份、赡养费、丧葬费等也优先予以分配；四是两者都没有自由财产制度、复权制度；最后是两者在破产清算完毕后都是主体消灭。

3.与遗产清算程序的区别和联系

遗产清算程序是对遗产进行清理核算的程序，包括遗产的管理估价、被继承人的债权整理清收、被继承人的债务整理、遗产的变价和分配等。遗产清算程序与遗产破产程序是不同的，首先是遗产清算程序是民法中继承法的范畴，而遗产破产即是商法中破产法的范畴；其次，遗产清算可以继承人自己清算，也可以委托他人，还可以申请法院指定，遗产破产的清算只能是法院依法指定的清算组进行；还有遗产清算的目的是为了继承，将遗产清算后的余额分配给继承人，遗产破产的目的是为了债权人之间的公平分配。在遗产的清算过程中如果发现遗产不足偿还债务，在有遗产破产程序的国家，清算人应该申请遗产破产。

三、我国设立遗产破产制度的必要性

据考证我国最早的《继承法》产生于夏代，从夏朝到清末宪政改革前，我国一直是诸法合体，刑民不分。关于财产继承部分主要规定在九婚律中，对遗产债务的清偿，一直实行的是概括继承原则，即“父死子继，父债子还”。我国历史上之所以长期实行概括继承方式，这与我国的封建时代的经济基础是相适应的。其一，我国封建时代商品经济不发达，商业交往不频繁，债法关系欠发达，债权保护问题因而不突出；其二是宗法制度贯穿封建统治始终，限定继承将使负债之父名誉受损、言尊长之不足，有违“尊尊、亲亲”之基本要求为宗法制度所不允许，因此只能是“父债子还”的概括继承。1910年颁布《大清现行刑律》是一部过渡性法典，虽名为“刑律”，仍带有传统法律“诸法合体”的特色，其有关继承的规定大体沿袭古制，少有变革。曾仿德日民法拟成《大清民律草案》，1911年编制成《继承法》编第一草案，但还没有施行，清朝便被辛亥革命所推翻。1930年，中华民国以旧中国历次《继承法》草案为蓝本，编制了《民法典》第五编，这就是现在在台湾施行的《继承法》，它以旧中国历次《继承法》草案为基础，仿效了德、法两国《继承法》编制而成，它以概括继承为原则，限定继承为例外。中华人民共和国成立后，当即废除了民国时期颁布的所有法律，长期的计划经济和公有制制度下个人财产很少，也鲜有个人经济交往，直到改革开放后的1985年我国继承法颁布，确立了无条件限定继承制度，再次从制度上废除父债子还的习惯。但习惯总是根深蒂固的，法的宣示、指引作用呈现出一个过程性的变化；加上我国继承制度的不完善，以至我国现今社会观念上表现出父债子还、人死债没、限定继承的多元化形态。基于当时的社会情况，颁布了强调养老育幼社会功能和保护继承人继承权的继承法，缺乏对遗产债权的保护，随着社会和经济的发展，与遗产债权保护的矛盾越来越突出。

为了平衡两者的利益，本人认为应该建立遗产破产制度。但也有反对，认为遗产破产制度适用范围过于狭窄，会造成程序启动上的不必要的耗费，增加法院的工作量，主张设立专门的遗产清算制度。[31]但是设立遗产破产制度并不会使所有不敷债务的遗产进入破产程序，与有条件的限定继承制度结合，一些可能由继承人承担无限责任，一些可能是继承人自愿承担责任，对于不够破产费用或可分配的财产很少的遗产，债权人会明智地与遗产管理人协商取得小部分财产而放弃申请遗产破产，或者放弃债权。设立专门的遗产清算程序清算每一笔遗产反而加大社会成本造成国家权力的浪费。

本人曾经亲手经办的一件案件，曾某是一单位的司机，同时又种植果树、经营生意的搞多种经营，1998年因一次车祸死亡，留有房屋一栋价值50万元、果树值20万元、车祸赔偿款10万元，同时在银行、信用社以及对其他个人负有大量债务，后一信用社起诉要求继承人归还10万元房屋抵押贷款，法院审结后扣押了房屋。以后多次通知继承人执行得知，车祸赔偿款10万元在交警部门处理时就被一些个人债权人领走，果树在果实成熟时亦被一些个人债权人代为出卖果实，继承人根本没有经手,一些债权人碍于与被继承人原来的交情或者是因为数额小，没有来追要。法院只好拍卖房屋，因房屋价值远大于欠款只拍卖部分房屋，就在2004年秋我离开法院时该案仍未履行完毕。从这个案件反映出单位一般依照法律程序办理，表现为承认我国法律规定的限定继承，而个人有的一直向继承人追偿，坚持父债子还，还有的即因为债务人死亡而放弃，持人死债没的心态。我国现今社会对自然人死后债务偿还的观念上表现出多元化的形态。

（一）市场经济需要

我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。为实现这一目标，首先要求打破计划经济体制下以全民所有制企业和集体所有制企业为唯一市场主体的格局，大力鼓励个人通过经营活动参与市场竞争，造就市场主体的多元化。国家多年来通过放宽借贷条件、降低存款利率等方式促进个人投资，个人商行为的普遍化正是在这种背景下产生的。到目前为止，个人商行为构成的非公有制经济成分在国民经济中所占的比例越来越大。随着市场经济的建立和发展，个人日益成为市场经营活动中的活跃因素，个人商行为的普遍化是我国现实。这就造成了有经营行为的个人与其他的市场主体存在大量的债权债务关系。另一方面，我国个人消费信贷种类的不断扩大和数额的急剧攀升，为了适应国际经济形式的需要，进一步促进经济发展，我国近年来采取了一系列旨在启动消费内需的政策，其中最主要的是为社会消费者提供信贷，允许消费者根据个人及家庭收入状况通过按揭分期付款、预期透支的方式购置房屋、汽车等消费品，并提供耐用消费品及办公设备、教育、旅游等各种领域的信贷服务。这种消费信贷政策，使没有经营行为的个人负有大量债务。个人也很可能出现到期无能力还债的情形。这些情形下债务人死亡，且在遗产不足偿还债务的情况下，债权人并没有法定的依据作为免除债务的理由，只好挂帐形成三角债，影响了市场经济的秩序和造成市场经营活动的混乱。并且，债务人死亡后不能保证遗产有效偿还债务，以致债权人如银行对超过一定年龄的人拒绝给与借款，认为其无清偿能力，致使这部分人的经营能力受限，造成社会劳动力的浪费，也影响这部分人的生活。

（二）平等保护有关当事人利益的需要

1.保护债权人利益的需要

由于我国现行继承法受立法时特定社会条件的限制，本身存在着疏漏与不足，为此，我国继承法无论在立法宗旨上，还是在具体制度设计上，都明显地忽略了对债权人利益的保护。因此，在发生争议时，无论是受侵害的债权人还是司法部门，都深感缺乏可供遵循之规范及相关理论的指导。我国继承法第3条、第4条规定:遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括:公民的收入、房屋、储蓄、生活用品、林木、牲畜、家禽、文物、图书资料、法律允许公民所有的生产资料、著作权、专利权中的财产权利和公民的其他合法财产以及个人承包应得的个人收益等。很明显，我国《继承法》采用概述式和列举式相结合的方法将遗产范围局限于积极财产，将消极财产(债务)排斥在外。我国《继承法》借鉴了大陆法系的直接继承原则，却又将遗产局限于积极财产，因而在基本原则定位与具体制度设计之间存在不协调之处。当今世界各国大多规定了限定继承，且基本上沿袭了罗马法的传统。我国十分重视限定继承制度并将其作为继承法的一项基本原则，但继承实践证明，我国现行法律的规定既无助于限定继承制度价值的发挥，也使诸多制度，如概括继承、财产分立、遗产管理等使用功能日趋萎缩，而这种状况恰恰就是许多普通侵权行为发生的根本缘由。鉴于此，我国应当借鉴外国相关立法例，并结合我国的国情完善现行制度。而遗产破产制度对债权人利益的保护具有重要的意义，世界上主要成文法国家都有遗产破产制度。有些国家(如德国)还在民法典继承编对遗产破产另作了规定。因此设立我国的遗产破产制度，以应实践之需，更好地保护债权人利益。

2．保护继承人以及遗产相关人利益的需要

由于我国现今社会对债务人死亡后的债务偿还观念上表现出父债子还、人死债没、限定继承的多元化形态，如果碰到强权的债权人就直接对遗产采取行动，不足即可能直接要求继承人偿还，或者如果债权人起诉的情况下，由于我国的限定继承制度的不完善，没有规定遗产清单制度以将遗产与继承人财产明确划分，也没有规定接受或放弃继承的具体方式，这就极可能导致债务由继承人全部承担，这样不利于保护继承人利益。同时对无收入来源的继承人、对被继承人扶养较多的人、胎儿等，由于我国继承制度的不完善而保护不周。随着社会的进步，社会本位逐渐取代个人本位而成为社会的主流思想，破产制度的社会功能不仅关心债权人的利益，也开始保护债务人的利益。同样作为破产制度一部分的遗产破产制度，更多的关注其社会功能，更有利于明确继承人以及遗产相关人的利益并给以有效保护。

（三）健全继承和破产法制的需要

法律是社会经济条件的集中体现，有什么样的经济基础，就有什么样的法律制度。我国现行《继承法》是1985年颁布的，带有很强的时代烙印，当时我国的经济体制改革刚刚开始，计划经济无论在现实经济生活中还是在人们的观念中都居于统治地位，公民的财产限于生活资料，基本上没有生产资料，私营经济还是一个讳莫知深的问题。公民的生活资料也基本上是计划供给制的延续，公民之间的经济交往很少，在这样的经济条件下，遗产只可能是有限的生活资料，债权债务关系较少也比较简单，继承人欺诈债权人的情况闻所未闻，立法者自然不会考虑遗产债权的保护问题。在立法指导思想上，建国后的我国法制建设基本上是仿效前苏联模式，立法“宜粗不宜细”的指导思想对我国影响深远，1978年以后，我国法制建设走上恢复时期，先后颁布的几部法律都是纲要式的，《继承法》当然也在其中，由于立法线条过粗，对一些具体制度没有涉及亦属正常。制定继承法时，我国继承法学的研究刚刚开始，尚处于幼稚阶段，例如，对于继承法的基本问题如调整对象、继承客体缺乏全面了解，人们只注意了死者亲属间继承关系的研究，而忽视了对继承人与被继承人债权人之间关系的研究，加之又无司法实践经验可以参考。对于破产法，从破产历史上看，先有个人破产后有公司破产，公司破产不过是个人破产的放大和延伸。西方早期商业繁荣的一个重要的原因是个人破产法的出现和发展，正是因为在现实商业活动中有了个人破产，才带动了西方早期的经济发展和后期成熟市场经济的出现。当今世界，多数国家和地区都规定了遗产破产制度，尤其以德国最为典型完备，民法典中规定了遗产清单利益、继承人在遗产不足偿还债务的情况下的申请破产义务，同时在破产法中规定遗产破产制度。我国随着法制发展的需要，应当建立遗产破产制度以完善继承和破产制度，平衡继承人和债权人的利益关系。

（四）司法实践的需要

公民死亡后，就应该对其财产、债权债务有个总的清算。债权人也应该得到一个明确的结果，是债权消灭，或者是由继承人偿还，还是可以得到全额或部分偿还，否则没有了结，债权人仍可挂帐说明形式上的债权存在，但事实上债权已不可能收回，这样极易导致债务死结，对经营实体也不易进行资产的估算和监督，这样不利于经济交往的安全，妨碍了经济的正常发展。如果债权人是法人如银行的情况下，得到一个不能或部分清偿的证明也很重要，以前只是出具一张死亡证明（证明机构也有许多问题），有的干脆以继承人或被继承人为对象起诉以换取一份法院文书。设立遗产破产制度可以解决此问题。遗产破产制度具有调整继承人和债权人关系的作用，债权人因为遗产破产制度的存在而不能对遗产或继承人采取行动，有利于减少债权人因为分配的公平问题而产生财产争夺的纠纷。因为有一定的程序保障，有利于明确继承人的责任，以免继承人的财产受到债权人的侵犯，也能更好的保障享有特留份的继承人得到分配。因为适用统一的程序偿还遗产的债务，也能降低遗产还债的成本，提高受偿的比例。所有这些有利于减少纠纷和保护弱者，从而有利于社会的稳定。对于目前司法实践中出现的大量生效裁判根本无法得到执行形成所谓“执行难”，不仅妨碍生效裁判中权利享有者实体权利的实现和满足，而且使国家司法的权威受到蔑视和对立。我国现行法规定，作为被执行人的公民死亡，只有在无遗产可供执行和无义务人的情况下，才能终结执行。但没有规定法院对遗产的清算权利以及如何区分遗产与继承人财产的具体的问题，法院不能认定没有遗产（一般都有遗产），没对财产进行清算也不能确定继承人的责任大小，造成实际执行的困难。通过建立遗产破产制度，可解决这部分被执行人已死亡的“执行难”案件。

（五）国际交往的需要

市场经济就其内在规定性而言是一种国际性经济、全球性经济，特别是中国加入世界贸易组织，成为世界经济一体化大家庭成员后，国内、国际两个市场、两种资源互接性增强，必然要求国内、国际法律互融互通。自然人死亡后的债务偿还问题，大体两种做法，一是如美国将遗产视为积极财产，由遗产管理人先将遗产进行清算，如有剩余才进行继承人之间的分配，如不足偿还债务即在遗产清算时比例分配给债权人；另一种是大多数的做法，遗产不足偿还债务时由遗产破产制度解决，这些包括德国、法国、日本、瑞士、英国、澳大利亚等国和台湾、香港等地区。如果我国仍不建立遗产破产制度，在我国境内的外国公民或在外国境内的我国公民死亡，其遗产不足偿还债务时，在如何处理上会陷入进退维谷的困难境地。具有更多大陆法系成分的中国，与多数大陆法系国家相同，拓宽破产法适用范围，建立遗产破产制度，更有利于国际交往，与国际法律接轨。

四、建立适合我国国情的遗产破产制度

（一）遗产破产的名称和立法例

公民死亡后遗留的财产不足偿还债务时进行破产，在不同国家有不同的称谓，英国为死亡人的破产，香港为亡故债务人的破产[32]，日本即称为继承财产破产，台湾和德国称作遗产破产。不同的称谓反映不同的理论基础，把遗产破产视为是公民死亡后的事务了结，不注重公民死后即主体消灭的民法传统理论而讲究实用性的国家如澳大利亚、英国等，它们仍以死亡公民作为破产的主体，因此称为死亡的债务人[33]、死亡人、亡故人的破产；另一种坚持认为公民死亡即其民事主体资格消灭，但破产必须有破产主体，为了逻辑完备，强调法律赋予遗产的破产主体资格，因此称为遗产、继承财产的破产。我个人认为是死亡人破产更符合实际的情形，也容易理解。但考虑到我国现行法律制度的大陆法系因素，还是与台湾和德国相同称为遗产破产为好，这样让人一眼便知是针对遗产的破产，还可以体现对亡故人的尊重。

遗产破产制度的在法律制度中的规定，有民法典中继承制度部分中规定、破产法中自然人破产制度中规定如英国、破产法中自然人法人遗产破产三者并列等方式，其中三者并列的方式中又有破产法中单篇章规定、三者穿插规定如台湾瑞士、按遗产破产的特殊性作特殊规定其他适用一般规定的如德国日本，共有三种方法。遗产破产本质上是破产法范围，将其规定在继承法中割裂了破产法的整体性，造成法律制度的不完整，在民法典中继承制度部分中规定明显不合适。认为遗产破产是自然人破产制度一部分的观点的人会认为在破产法中自然人破产制度中规定为好，本人在前论述遗产破产制度与自然人、法人破产制度的区别和联系中，就说明了与自然人破产有更多的区别，与法人破产有更多的联系，因此也反对此立法例。作为法律，应是明确，便于寻法，穿插规定在一起不利寻法，单独规定又占篇幅，所以我赞成第三种中的最后一种，体现了遗产破产的特殊性又有利法律的简洁。

（二）破产财团

1.破产财团的意义

对于破产人的财产，有些国家将其定义为破产财产，有些国家则采用破产财团的概念，前者多为英美法系的国家，而后者多为大陆法系的国家。以前一般把破产财团与破产财产等同使用，认为“破产财产又称破产财团”[34]。破产财团在形式意义上而言，为依破产程序供公平分配于破产债权人之破产人所有财产之总称；在实质意义而言，则为破产人在破产宣告时及在破产程序进行中，所有可得扣押财产之总称[35]。日本破产法建立了严密的破产财团构成体系，破产财团作为三种意义上使用，即法定财团、现有财团、分配财团。法定财团是指依据原日本破产法第六条规定：“破产人于破产宣告时所有之一切财产，为破产财团”，指法定上的、形式上的财团。现有财团是指现在正由管财人代表破产财团管理着的财团。管财人就财产作出估价，组成能够在债权人分配的资源，清偿了财团债权（破产费用）后的作为破产债权的分配资源，称为分配财团。[36]台湾破产法作了类似的规定[37]。但被指责缺乏逻辑上的一致性而没有任何的法律意义[38]。日本新破产法把破产财团定义为“是指属于破产人的财产或者继承财产中，在破产程序中其管理以及处分的权利专属于破产管理人的部分”[39]，将破产财团的范围限于原来的现有财团的概念范围。我国新旧《企业破产法》、《民事诉讼法》都采用“破产财产”的概念。

其实，目前大多倾向于认为，“破产财产”和“破产财团”这两个概念性质并不相同，而不仅仅是语言表达上存在差别，它关系到破产财团是否被认为具有法律人格或者具有民事主体地位。这就涉及破产财产的法律性质的争论，将破产财产看作是权利主体还是客体。采用客体说者认为，财产仅能作为权利义务的客体，破产财产的存在尽管具有相对独立性，并与完全为破产人所有的自由财产有严格区别，但破产财产并未因此成为权利主体，其法律性质仍然为权利客体。[40]主体说则认为，一旦进入破产程序，破产者原先的财产便与破产者分离，不再受破产者的控制、支配，只因清偿债权之特定目的而存在，故将破产财产视为权利客体的传统理念应该突破，应将破产财产看成是类法人或非法人组织的具有相对独立性和特定目的性的权利主体。持该学说的学者又有各种不同的理论，如德国学者埃斯里（Eccires)提出类似财团法人说，德国学者黑尔威格（Hellwig)提出的特别财团说，德国学者霍尔维茨（Horowitz)提出的法人说。[41]近年来权利主体说逐渐被大多数学者所接受。权利主体说认为，破产财产是为清偿给债权人为目的的破产人的破产财产集合体，且破产管理人根据法律行使对破产财产的管理权和处分权，符合民事法律制度中所规定的非法人团体的性质，而且在破产程序中，破产财产管理人既不是破产人的人又不是破产债权人的人。根据各国破产法律规定，在破产程序进行中，只有破产管理人方能行使包括否认权、起诉权、应诉权等权利。破产管理人不是以自身的责任对外承担义务，而是以管理破产财产的身份出现，以破产财产对外承担责任。同时在破产程序进行中，为管理和处分破产财产产生的费用和财团债务，这些费用和债务均向破产管理人请求偿付。

对于遗产，早在罗马法时期，罗马法学家从实际需要出发，将继承的遗产视为死者的代表，为其生命的继续，但财产须有依附之主体，此主体实为遗产本身，即虚拟的法人使之承担权利和义务，其应收应付，即由遗产收入和支出[42]。接受破产财产的权利主体说，遗产与破产管理人结合，进行财产管理、日常债权回收、处分破产财产产生的费用、行使诉权等行为。

2．破产财产

（1）时间上的界定

关于破产财产的范围,从时间上进行界定，有固定主义和膨胀主义两种立法模式。固定主义指破产宣告时,破产人基于破产宣告以前的原因所拥有的财产为破产财团,包括破产宣告前已存在将来行使请求权的财产，特点在于破产财产在破产宣告时已经确定，日本、美国、德国采用此立法原则。膨胀主义指破产财产不仅包括债务人被宣告破产时所有的财产,而且包括其在破产程序终结前新取得的财产，英国、法国、意大利、瑞士及我国台湾地区采用此种立法模式。所谓破产宣告后破产程序终结前取得的财产，一般是指在破产宣告后，通过体力劳动或者精神劳动所得到的报酬、收益、他人赠与破产者的财产以及破产宣告后破产者作为继承人所得到的遗产以及遗赠等[43]。新取得的财产不同于破产宣告后债务人增加的财产，破产宣告后新取得的财产如果与破产财产有关，如各种天然或法定的收益，则不能认定为新取得的财产。各国破产法无论采用膨胀主义还是固定主义，都有其立法依据，无论是教科书还是破产法专著都无一例外的认为两者各有利弊。我国新《企业破产法》第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”我国破产法在破产财产范围上采用的是膨胀主义立法模式。但又很多的人认为膨胀主义和固定主义的立法主要是针对自然人破产而言的，法人在破产财产的范围外，很难通过新营业或者其他原因而取得财产，即使存在如赠与等的情形，财产也是直接移交给破产管理人，而不是如自然人对新取得的财产如劳动报酬处在自己控制之下，法人在实行有限责任后不可能通过继受取得财产，遗产破产亦同[44]。就遗产破产而言，属于遗产的所有财产都是破产财产，我国《继承法》第三条中列举的七类个人合法财产，都是破产财产，但不包括消及财产。

（2）空间上的界定

关于破产财产的范围,从空间上进行界定，也就是各国在对待破产宣告的域外效力问题上，主要适用两种原则，即属地主义原则和普及主义原则。根据属地主义原则，一国破产宣告的效力只限于其本国领土，绝对否认破产宣告的域外效力。而普及主义原则正好相反，承认一国的破产宣告不仅在宣告国，而且在与该破产宣告有利害关系的其他国家也有效。在各国的破产实践中，更常出现的是两个原则交叉或混合适用的情况，这尤其表现为对国内破产的域外效力和对待外国破产的域外效力所持态度的不一致性。从近年来的实践看，不仅外国资金大量进入中国市场，我国的跨国经营也表现出相当活跃的姿态。在内国破产的情况下，放弃破产人的在域外的财产和债权，势必损害全体债权人的利益。而且如果允许某些债权人扣押破产人的在外财产，并从中优先受偿，也违反债权人之间公平、平等的原则。因此，我国新颁布的《企业破产法》第五条规定：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。”“对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，……，裁定承认和执行。”同样遗产破产亦应实行普及主义。

但我国继承制度对涉外继承采用分别制，即动产与不动产适用不同的法律，动产适用被继承人住所地法，不动产适用不动产所在地法，这就涉及到两个法律制度的协调问题。分别制导致同一个继承关系，可能会因为被继承人属人法所属国家和不动产所在国家不一致，从而带来某些不便或困难，采用统一制的好处是简单方便，即使遗产中动产和不动产都有，并分布在不同的国家，但继承关系作为一个整体能得以运用同一个准据法。第十六届海牙国际私法会议于1988年10月3日至20日在海牙举行，本届会议所取得的重要成果是通过了《死者遗产继承法律适用公约》，在衡量两种制度利弊的情况下，不少成员国认为采用统一制更有助于两种制度的统一，就连明确主张分别制的英国也承认在适用上述制度于不动产时，按不动产所在地法处理，也不时地遇到困难，感到应该制定新的办法来解决这个问题，所以，最后海牙会议制定该公约时决定采用统一制原则。我国己于1987年7月3日正式成为海牙国际私法会议的会员国，并派代表参加了制定1988年《死者遗产继承法律适用公约》的全部过程，[45]因此我国继承制度在涉外继承上应与国际统一采用统一制原则。

对于目前我国采用分别制的现实情形，只能在进行继承时仍然适用继承法的分别制，但在适用遗产破产程序时，即采用破产法的普及主义原则，不分域内和域外，不分动产与不动产，适用统一的法律。

（三）遗产破产程序

1.管辖

遗产破产的管辖理由与继承案件的相同，以被继承人住所地和遗产所在地作为主要考虑的因素。德国破产法第315条规定，“被继承人在死亡时普通审判籍在其辖区的破产法院，对遗产的破产程序具有专属地域管辖权。被继承人的独立经济中心在另一地点的，该地点在其辖区的破产法院具有专属管辖权。”日本破产法第222条规定，“仅限于在继承开始之日被继承人的住所或者属于继承财产的财产在日本国内的情况下，可以进行就继承财产的基于破产程序开始的申请。关于继承财产的破产案件，由继承开始是管辖被继承人住所的地方法院管辖。不存在前款规定的管辖法院的，关于继承财产的案件，由管辖属于继承财产的财产所在地的地方法院管辖。”两国都是将被继承人死亡时的住所地作为首先考虑的管辖因素，然后才是遗产所在地。日本还明确规定了外国人在其国内和本国人在国外日本法院的管辖权。我国可以参照日本的规定确定被继承人死亡时住所地优先、遗产所在地补充的管辖制度，同时对外国人给与国民待遇。

2．申请

（1）申请的条件

遗产破产开始的前提是被继承人死亡。死亡包括自然死亡和宣告死亡，自然死亡是自然现实，作为遗产破产开始的前提条件无可争议，而宣告死亡是法律现实，只是一种死亡的推定，但仍应作为遗产破产开始的前提条件。因为宣告死亡制度创设的目的主要在于结束因自然人长期下落不明而使某些法律关系处于不稳定状态，若自然人长期下落不明，宣告债务人死亡并开始遗产破产程序将可以保护债权人和其他相关法律主体的利益，使法律关系得到稳定，这与宣告死亡制度和遗产破产制度的立法目的相吻合。所以，宣告死亡产生同自然死亡一样的法律后果，遗产破产程序可以因宣告死亡而开始。德国也明确规定宣告死亡作为遗产破产开始的条件。

破产原因是大陆法系破产法上的概念，通常意义上破产原因是指就债务人存在的、能够对债务人宣告破产的原因和根据。因为它是衡量债务人是否陷入破产的界限，故又称为破产界限。破产原因的存在与否是判断破产申请能否成立、法院能否受理申请以及能否作出破产宣告的法定依据。大陆法系通常将破产原因概括为三种:（1）不能清偿或支付不能;（2）停止支付;（3）债务超过。

支付不能是指债务人因资产不能对应即时清偿的债务进行全面持续清偿的客观状态。支付不能必须是穷尽所有偿债手段不能清偿的状态，即债务人丧失清偿能力。如果债务人还拥有信用、劳动技能等方面的清偿能力，仅仅是财产资金的不足还不构成支付不能。债务人不能清偿的是己到偿还期限，提出清偿要求的、无争议或己有确定名义的债务。债务未到清偿期，债务人不必偿还。如果债务己届清偿期而债权人未要求偿还，依据私法自治的精神，债务人可以不予履行。不仅如此，如果超过法定时效，债权人的债权还会成为自然债权。同时，债务人对可撤销、可主张抵销、可主张时效抗辩的债务，即使不能清偿，也不构成支付不能。支付不能还必须是对已到期债务全面的持续的不能清偿，全面是指对全部或大部分债务而言，不是指单个债务，是对清偿能力的量的要求，而持续是对清偿能力的时间的要求，债务人短期内因资金短缺而出现支付不能不包括在内。

停止支付是指就应偿还的债务，全面的、持续的支付无法进行之事表面化了的债务者的主观性行为。即债务人以其行为向债权人做出不能支付全部债务的主观意思表示。停止支付包括明示行为和默示行为，如:债务人以书面或口头的方式对债权人发出的无法偿还债务的通知，停业关店，债务人逃亡等等。停止支付是债务人丧失清偿能力的最典型的外在表现，债务人支付不能时必然会停止支付，但债务人停止支付并不一定已经达到了支付不能的地步。停止支付是一种主观的意思表示行为，但同时也可以被视为债务人支付不能的客观状态。由于停止支付给债权人的利益带来了损害，所以立法通常把停止支付作为推定债务人支付不能的破产原因，允许债权人在无相反证据的情况下据以提出破产申请。对非金钱债务合同的停止履行，须待转化为金钱赔偿要求时，才属于停止支付。金钱债务是指金额确定的请求，区别于违约或侵权行为产生的金额未定的赔偿请求权。

所谓债务超过，是指消极财产(债务)的估价总额超过了积极财产(资产)的估价总额的客观状态。债务超过是指考察债务人的偿债能力仅仅以债务人的实际拥有的财产为限，债务人的信用、技能、劳动不被考虑在内。债务超过所讲的“债务”不是指所有的到期债务，而应当理解为所有的债务，债务是否到期均应当计算在内，这一点有别于支付不能。对于自然人，各国破产立法则不以债务超过为破产原因。因为自然人对债务承担的是无限责任，有别于法人的有限责任，而且自然人在债务超过时，可以以其信用或者劳务进行清偿，还可以继续经营、工作获得新的财产偿还债务，故只要对到期债务能够清偿，无须进行破产程序。采用债务超过作为承担有限责任的法人的破产原因主要是因为:财产是法人成立和存续的基础，一旦资不抵债，便丧失了存在的前提，如果仅靠信用支撑，势必使债务急剧膨胀，危及债权人的利益；而且，法人的成员对法人的债务多负有限责任，在法人资不抵债时，成员的财产责任已达极限，法人若继续存续，则有滥用有限责任之嫌。

支付不能、停止支付和债务超过并不是同层次的概念，相互之间存在重叠和交叉。支付不能是从债务人的支付能力进行考察的，停止支付是考察债务人的主观意思的，而债务超过即是考察债务人的财产是否不抵债务。

对于遗产破产的原因，国内学者大都认为是债务超过，将遗产与债务作简单比较，如果债务大于遗产价值即构成债务超过[46]。《英国破产法》第421条第（4）项解释：“死亡人的财产如果在变现时不能满足该财产所承担的所有债务及其他责任，则该财产资不抵债”[47]。2004年新修订的《日本破产法》第223条规定的破产原因为“认定以继承财产不能对继承债权人以及被遗赠人完成清偿的”，其债务包括被遗赠人的遗赠份额，即如果遗产不足偿还遗赠份额也构成遗产破产原因。《德国破产法》第320条规定：“开始遗产破产程序的原因为不具有支付能力和资不抵债。由继承人、遗产管理人或其他遗产保佐人、或遗嘱执行人申请开始的破产程序的，即将不具有支付能力亦为破产开始原因。”德国遗产破产制度将支付不能也作为破产的原因，即不需将遗产与债务进行比较，只要遗产构成不能支付的状态，除债权人外的其他如继承人、管理人可以此理由申请破产，因为继承人、管理人直接控制遗产，比债权人更加了解遗产状况，能对支付能力作出更加准确的判断，因此赋予这些人在遗产支付不能的情况下申请破产的资格。德国遗产破产制度将支付不能亦作为破产原因，考虑到进行财产比较的复杂性和可行性，我国同样应把支付不能作为破产的原因。

还有被继承人遗产的范围,又因破产财产范围采取属地主义或属人主义而有所不同，中国新颁布的《企业破产法》第五条采取属人主义,债务人在国内外的所有财产均属于破产财产。因此设立遗产破产制度时,为了统一，遗产破产财团的范围及于中国领域外的遗产。

（2）申请人

在破产宣告问题上,有申请主义和职权主义两种立法例之分，申请主义以法院受理破产案件为破产程序开始的标志，这种立法例更多体现了私法自治的精神,但完全自治有时也会产生不公平的结果;职权主义不依当事人申请,在具备破产原因时,由法院依职权开始破产程序,它体现了国家对私法的干预,但过分干预又会消灭自治,有时还会造成程序性成本的浪费。因此,现代各国在此问题上,基本以当事人申请为原则,以法院依职权宣告破产为例外。

在遗产破产中,遗产债权人可以对遗产申请破产,这毫无疑问,因为“债权人申请破产是其专断的权利”[48]。受遗赠人依照合法有效的遗嘱能够取得被继承人的遗产,但其不是直接从被继承人那里取得财产,而只能请求继承人、遗产管理人或遗嘱执行人给付遗赠财产，因此,受遗赠人的地位类似于债权人,也可以对遗产申请破产。继承人、遗产管理人、遗嘱执行人因其与遗产的关系非常密切,了解掌握遗产的情况，是否申请遗产破产对遗产债权人的利益影响又十分重大,因此各国也授予这些人以破产申请权。而且,有些国家规定,对遗产管理人和遗嘱执行人而言,在遗产不能清偿债务时,申请破产是他们的义务,如原《日本破产法》第136条第2项就对此作了明确规定“确认遗产管理人和遗嘱执行人在遗产不能清偿债务时有申请遗产破产的义务”,有利于及早开始破产程序,使遗产债权人的债权能够得到及时公平清偿。我国2000年6月的《中华人民共和国企业破产与重整法》（草案）第114条规定法院可依其职权而开始破产，但因与市场经济的基本原则不相符，并被认为是计划经济体制的反映，增加了腐败及其他滥用权力的机会，损害破产制度的声誉，[49]我国新颁布的《企业破产法》已删除了此规定。对于法院、检察院能否依职权决定遗产破产程序，本着私法自治的精神，还是以当事人申请为宜。

3.破产管理人

破产管理人制度是在破产程序中,由具有专业资格的人员参与破产程序并在破产程序中发挥主导作用的程序，各国破产法中都规定了这一制度。关于破产管理人制度的主要内容包括:何谓破产管理人、对破产管理人的管理和监督、破产管理人的任职资格、破产管理人的选任以及破产管理人的作用等。世界各国的破产法,英美法系倾向于管理人由债权人会议来选任,大陆法系由法院来选任,但近两年的变化是大陆法系逐渐向英美法系靠拢。我国新《企业破产法》已经就此方面作了立法完善，规定人民法院受理破产案件后，指定管理人接管债务人财产的日常管理和经营事务，管理人由具有必要专业知识的人员如律师、会计师担任，对人民法院负责并报告工作，直到破产程序依和解整顿方式终结或者宣告破产后清算人产生之时为止。其职权原则上包括全面接管债务人的财产和经营事务、制作财产状况调查报告、代表债务人参加诉讼与仲裁、提议召开债权人会议等等。遗产破产制度在这些方面没有特殊性，只是在破产管理人接管之前存在一个遗产管理人或继承人掌管遗产而移交的情形，可以考虑指定遗产管理人为破产管理人。

4．遗产债务的范围和债权的确认、登记

何谓遗产债务?遗产债务的范围究竟有哪些?对第一问题认识不一，以至于对第二个问题也就存在理解上的分歧。关于遗产债务，有人认为是指被继承人生前以个人名义欠下的，完全用于被继承人个人需要的或其他应当由其个人承担法律责任的债务[50]。还有人认为被继承人所留下的债务包括两个部分，一是被继承人生前所负的债务，以及依法应当缴纳的税款等，二是继承开始时所发生的债务，如丧葬费用，遗产管理费用等[51]。也有人认为遗产债务是指被继承人生前因合同、侵权、不当得利、无因管理或其它行为所产生的应当由个人负担的债务[52]。张玉敏教授认为，遗产债务包括遗产管理费用、被继承人生前扶养的且无劳动能力的人的必要生活费用、被继承人生前所负债务、遗赠等[53]。这里的遗产管理费用是指存在遗产管理阶段所生的费用，包括制作遗产清单的费用、公告、遗产估价、变卖等的费用，是进入破产程序之前的费用，如果遗产直接进入破产程序即没有遗产管理费用，只有破产财产管理费用。破产财产管理费用属于破产费用的范围，不属破产债权之列，分配时优先支付。被继承人生前所负债务的范围大致包括因违法犯罪行为所受之罚款、罚金、因经营所欠国家税款、因合同行为所生的债务、因侵权行为、不当得利、无因管理所生之债务、被继承人生前因其它行为如行政合同行为等引起的债务等等。关于丧葬费用是否属于遗产债务的范围，德国是把其列入破产财产债务的范围的[54]。本人认为，埋葬被继承人是继承人的义务，在有继承人的情况下，由继承人负担，没有继承人的，应视为遗产负担，从遗产中支付费用。区分遗产应负担的费用和遗产债务，其意义在于两者的支付顺序是不相同的，遗产支付的费用是单一的，具有优先支付性质，而后者则不同。

遗产债权的确认和登记是遗产债务清偿程序中的关键环节，依照我国新企业破产法，向管理人申报债权，由管理人对申报的债权进行审查。那么遗产破产的债权审查包括审查债权是否合法、交易内容是否真实、是否是被继承人的个人债务等。登记审查时必须将被继承人的个人债务和家庭债务分开，在我国特别是近期以家庭为单位的个体经济发展较快，有些被继承人虽以个人名义与其它主体经济交往，实是家庭经营，在此情况下，必须将继承人应承担的债务份额分清楚。管理人登记的只能是析出后的债务份额而不是全部。然后是由管理人编制债权表，跟申报材料一起由管理人保存，供利害关系人查阅。

对于有争议债务，即指继承人和遗产债权人就债务的有无、多少发生争议的债务，有争议的债务通常有以下几种情况:一是被继承人的债权人所持有的债权为其它债权人或继承人所否认；二是继承人已知的债权为其他债权人所否认，发生这种情况的原因主要是其他债权人怀疑继承人、管理人与某债权人串通作弊，而危及他们的利盔；三是继承人中的一人或数人所已知的债权为其它继承人所否认，这种情况通常是其他继承人怀疑某继承人与债权人串通作弊，而危及自身利益。因上述情况发生争议，可以向受理破产申请的人民法院起诉。

附期限、附条件债务亦属遗产债务，期限未满，应扣减登记日至到期日之利息；至于附条件债务，情况比较复杂，以双方协商确定数额，协商不成的，由法院依法做出裁定来确认数字。

5．特留份

特留份制度，为充分保护缺乏劳动力又无生活来源的继承人的利益，《意大利民法典》第536条规定:“特留份继承人是那些由法律规定为他们的利益保留一部分遗产或其他权利的人”。最高院关于《继承法若干问题意见》第61条规定继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使遗产不足清偿债务，也应当为其保留适当遗产。有学者认为被继承人生前扶养的、无劳动能力的人的必要生活费用应先于被继承人生前所负债务、遗赠清偿[55]。遗产破产程序不仅保护债权人的利益，还应该体现养老育幼的功能，因此，本人赞成此观点。也有的人反对，认为无收入来源，丧失劳动能力的人，不问遗产是否足以清偿债权均享有应继份额，这对债权人不会平；《中华人民共和国宪法》第四十五条规定:中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利；国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。公民在丧失劳动能力后，按照宪法的规定，国家应给予物质帮助。但最高院的《继承法若干问题意见》的规定明显与此背道而驰，其将本应由国家承担的义务，不合理地转嫁到了债权人的头上，牺牲债权人利益来保障养老育幼。[56]本人认为目前我国市场经济初步建立，人均经济总量仍然很小，社会保障体系也不完善，占大多数人口的农民仍然排除在社会保障之外，由国家和社会承担全民养老育幼的职责还不现实。因此必须正对现实，在没有建立全民社会保障之前，仍然应由遗产来承担养老育幼的功能，这也体现了中国的国情和传统的美德。债权人相对于缺乏劳动力又无生活来源的继承人而言是经济的强者，让债权人承担此损失，只要制度明确，就变成债权人事先必须考虑的市场风险之一。

6．破产财产的分配

（1）分配顺序

遗产破产制度与一般破产制度相比，具有其自身特点的费用和债务，包括遗产管理费用、特留份、丧葬费、遗赠等。遗产管理费用在前已述及在存在遗产管理阶段的情况下的费用支出，是否归入破产费用或者是共益债务的范围，本人认为是为了保管遗产的而发生的费用，是为全体债权人的利益的，应列入破产费用之列。对于特留份，如前述我国继承法规定即使遗产不足清偿债务，也应当为其保留适当遗产，按张玉敏教授的观点是后于遗产管理费用的[57],那在破产程序中其顺序应为后于破产费用而前于其它的债权。但本人认为，按照生存权优先原则，体现遗产破产制度的养老育幼的功能，首先应给他们必要的财产份额，先于破产费用支付，如果不足即终结破产程序。丧葬费在没有继承人时应由遗产支付，本人认为后于特留份支付。对于遗赠，性质上属于无对价的债务，而且在继承开始时才成立，无论从对价还是从成立时间考虑，遗赠都应后于普通债权受偿。

对于在遗产上设立抵押权、质权、留置权的优先债权，我国破产法的规定是就特定的财产优先受偿，不参加破产的分配，即就特定财产优先于包括破产费用在内的一切债权，而根据我国继承法和民事诉讼法的有关规定，即后于所欠的职工工资、生活费和国家税款支付，[58]如上述，仍应后于特留份而支付。

结合我国破产法和继承法的规定，参考德国遗产破产的分配顺序，首先应就无优先权的财产保留特留份份额，如果不足即对有优先权的财产进行保留，然后是没有继承人时的丧葬费，再是对优先债权就优先财产进行支付，剩余的遗产为破产财产，分配顺序为：

①破产费用，包括遗产管理费。先支付破产费用，这是各国的通例，遗产不足以支付继承费用的，法院应裁定终结遗产破产程序，未受偿债权不再清偿；

②所欠的工资、医疗、伤残补助等费用。个体和私营经济现在是我国国民经济的重要组成部分，雇佣关系已普遍存在，被继承人生前拖欠的雇员工资等费用应优先于普通债权而支付，工资和费用是雇员维持本人及家庭生活的经济来源，一旦拖欠，影响家庭生活及社会劳动力的培养，会诱发社会不稳定因素的产生；

③所欠的职工社会保险和国家税款；

④普通债权，包括未受偿的和放弃优先受偿的优先债权；

⑤罚款、罚金；

⑥遗赠债权。

（2）破产程序终结和追加分配

遗产破产程序可以基于以下几个方面的原因而终结:

①遗产不足以支付特留份、丧葬费或破产费用，遗产破产程序进行无实质意义，从而终结程序。

②遗产破产程序启动前，遗产已有效分离，继承人对遗产债务愿意承担无限清偿责任，法院终结遗产破产程序。

③遗产债权已受清偿或部分清偿，遗产分配完毕而终结遗产程序。

遗产破产程序终结后，未受偿的债权不再受偿。如新发现遗产，即应追加分配，遗产破产程序终结后，由于先前工作疏漏或其它方面的原因，致使一部分遗产遗漏，对此新登记的遗产债权人有权请求追加分配。但是当事人分配请求有一定的时间限制，否则不利于民事流转秩序的稳定，使其长期处于悬而未决的状态（期限应该与我国的诉讼时效期间相协调以2年为适宜）。如果新发现的遗产系因继承人隐匿或故意作不实申报，债权人可要求该继承人就未受偿债权承担全部清偿责壮。

（四）与继承人、受遗赠人的关系

在有继承人的情况下，继承人未放弃继承遗产且遗产不足偿还债务的情形下，只有限定继承才能有遗产破产程序的开始。限定继承分为无条件限定继承和有条件限定继承，我国现行继承法规定的是无条件限定继承制度，存在很多的制度缺陷，但不影响遗产破产制度的设立，具体操作中如何区分遗产和继承人财产却存在很大的困难，因此应确立有条件的限定继承制度。学者们也曾作出了初步的制度构想，即:规定放弃继承的时间限制，超出其时间即丧失放弃继承的权利；可选择的接受限定继承制度；一定期限内提出忠实可靠的遗产清册，否则丧失限定继承利益；赋子遗产债权人以遗产分离请求权，遗产债权人在一定情形下可以申请法院进行遗产分离；无限责任继承制度，继承人未按法定程序和条件放弃继承或接受限定继承，遗产债权人也未请求遗产分离的，依法即产生无限责任继承的法律后果[59]。德、法、日、意等各国和台湾一般都规定了比较完善的有条件限定继承制度。德国在继承与遗产破产制度的衔接上作了完善的规定，《德国民法典》第1980条规定：继承人如果得知遗产无支付能力或者过度负债，必须毫不迟延地申请开始破产程序。若继承人违背此项义务，则由其对因此而产生的损害向债权人负责。

我国目前没有自然人破产制度，但这只是时间问题。如果承认自然人破产，必然涉及与继承人、受遗赠人破产的关系问题。其中，继承人破产是遗产破产的原因之一，遗产不足或不能偿还债务，继承人为承认概括继承时，这时遗产的债务应该由继承人偿还，但如果继承人全体破产，必然引起遗产进入破产。这时遗产归入继承人的财产范围，遗产的债权人与继承人的债权人同等就总体财产受偿，还是仍然遗产债权人以遗产受偿，继承人的债权人以继承人的原有财产受偿，两种方式对两者债权人的利益影响很大。如果遗产的债务数额比继承人的债务大，其就遗产进行分配的比例就小，但与继承人的债权人一起就总体财产分配，必然增加分配，而继承人的债权人即减少；反之亦然。按债的原理，债权人是就特定的债务人的财产或信誉作出判断而成立债的，债的履行担保是就特定的债务主体进行的，如果债权人没有作出意思选择，只是因为继承人对遗产的继承承认行为即影响了债权人的利益，明显于债权人不公。在这种情况下，台湾的做法为遗产之债权人仍然为遗产破产的债权人，继承人的债权人即以继承人的原有财产为限进行分配[60]。

在日本，即认为，在继承人被宣告破产之前，继承人有权就继承作出放弃、承认限定或概括继承。以后继承人被宣告破产的，放弃继承即与遗产无关，承认限定继承以遗产范围偿还债务，也不影响债权人利益。但继承人作出概括继承的选择时，可能影响债权人的利益，这时法律赋与债权人根据自己的判断作出请求财产分离的权利，将遗产与继承人的财产进行分别管理，如果财产分离得到认可，即遗产债权人就遗产进行优先分配，继承人的债权人就继承人的原有财产进行优先分配。如财产分离没有得到认可的，即遗产债权人和继承人的债权人同等顺序就遗产和继承人财产的总体财产进行破产分配。如果继承人被破产宣告后就继承作出继承或放弃继承的意思表示的，法律规定按限定继承进行处理，即遗产债权人以遗产为限清偿债务，不能参加继承人的财产分配，如果遗产有剩余归入继承人财产。同时考虑到接受继承对继承人财产并不能增加财产的情形存在，如果继承人作出放弃时，管理人对这种没有必要的限定继承可以承认其放弃继承的效力。[61]

在与受遗赠人关系上，在日本凡是在遗嘱中指定承受遗产的人均为受遗赠人，包括法定继承人及法定继承人以外的人均可为受遗赠人，并且允许权利和义务（债务）一起遗赠，如果是概括遗赠，即财产归受遗赠人，债务由受遗赠人承担。因此，日本规定对于受遗赠人破产时准用继承人破产的规定。[62]但在我国受遗赠人是法定继承人以外的人，一般认为受遗赠人也不承担债务。

我国承认自然人破产时同样要考虑此问题，可以参照日本的破产法结合自己的实际进行规定。

结语

1985年我国基于当时的社会情况，颁布了强调养老育幼社会功能和保护继承人继承权的继承法，却缺乏对遗产债权的保护，长期的继承传统的影响，以至我国现今社会观念上对遗产债权的偿还仍表现出父债子还、人死债没、限定继承的多元化形态，随着社会和经济的发展，遗产债权的保护与继承法的社会功能的矛盾越来越突出，在发生争议时，无论是受侵害的债权人还是司法部门，都深感缺乏可供遵循的规范及相关理论的指导。当今世界，包括德国、法国、日本、瑞士、英国、澳大利亚和台湾、香港等多数国家和地区都规定了遗产破产制度。因此，我国很有必要设立遗产破产制度。有些国家把遗产破产制度与自然人破产制度规定在一起，于是有认为遗产破产制度是自然人破产制度的一部分，或者认为自然人破产制度是遗产破产制度设立的前提。但遗产破产与自然人破产是明显不同的，首先是两者的目的就不同，自然人破产具有保护债权人和拯救债务人双重目的，而遗产破产则具有养老育幼和保护债权人的功能，遗产破产制度应是一项具有鲜明特色的独立的破产与继承相结合的法律制度。即使我国尚无自然人破产法律制度的环境下，同样可以和应该设立遗产破产制度。结合我国的现行法律制度和实际社会环境，对遗产破产的基本原理、作用、程序和立法进行系统的思考，主张适时建立适合我国国情的遗产破产制度。

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[58]马俊驹、余延满．民法原论．北京：法律出版社．1998，973．

[59]齐树洁、林兴登．论继承法对债权人利益的保护．厦门大学学报（哲社版），1998,（3）：43－45．

[60]陈计男．破产法论．台湾：三民书局．2004，158．

[61]参见何勤华、周桂秋译，（日）石川明．日本破产法．北京：中国法制出版社．2000，30－32；李飞．当代外国破产法．北京：中国法制出版社．2006，823－825．

[62]李飞．当代外国破产法．北京：中国法制出版社．2006，825．