法律方法论文范文第1篇

其代表就是集文学家、政治家与哲学家于一身的重要人物西塞罗，他的政治哲学论、演说词、修辞著作等对罗曼文学艺术产生了重大影响，而且他还将自然地法理论融入共和政体中，提出了最早的人人自由平等的法理思想，认为所有人都要服从法律，他提出的分权论与制衡论被近代欧洲的资产阶级启蒙思想家视为珍贵的遗产。然后就是英国著名的大法官、政治家与作家———托马斯·莫尔，他所创作的《乌托邦》可以说是欧洲空想社会主义的首创文献。托马斯认为如果人类想要构建一个和谐的公共秩序，就必须创建一个以公有制为基础的社会，使得所有公众事件都以民主的方式加以解决的理想社会。从法律视角看，《乌托邦》渗透着强烈的民主精神，同时，《乌托邦》还被文学领域视为名著。发展至欧洲的启蒙运动时期，一系列先进的法国启蒙思想家参与到这场运动中，其中孟德斯鸠的《论法精神》，被称为独特的资产阶级的法学百科全书，在此书中孟德斯鸠提出了三权分立的法学理论。紧接着更为激进的启蒙思想家的代表人物卢梭，其创作的《忏悔录》及《爱弥儿》等，彰显出了解放个性、热爱自然、激越感情等文学思想，同样出自于卢梭之手的著作《民权论》等，其法律思想几乎超越了同时代的所有启蒙思想家，对法国、欧洲甚至对全世界的法律思想都产生了重大影响，例如，美国颁布的《独立宣言》以及法国颁布的《人权宣言》等都打上了卢梭的法学思想烙印。

二、正义性法律精神在西方文学中的体现

法律的目标是实现正义，法律的内在精神也是为了彰显正义，然而并不是一切法律都能够体现正义，甚至与此完全相反，现实社会中的部分法律不但无法凸显正义，反而与正义背道而驰。但是，文学作为现实社会的一面镜子，能够将这些现象以文学的方式真实且到位地表述出来。以《安提戈涅》这部文学作品为例，故事中的克瑞翁身为一方的执政者，其自身就是法律的代表，他颁布了禁止安葬吕涅刻斯的法令，虽然此条法律的初衷是为了维护城邦的安全与和平，体现对人民统治的公正性，但是遭受到了人民的质疑以及安提戈涅的不满与反抗，究其原因我们不难发现，从正义原本的价值体系去分析，这条法令违背了基本的人性需求，换句话讲就是对人性的践踏和不尊重，无法满足人们对理想社会状态的期冀，显然也是与正义相背离的。再如《威尼斯商人》这部作品，故事中的夏洛克明明持有契约本，应该受到法律的支持，判决结果却与之截然相反，同样从正义原本的价值体系去分析，会发现这份契约在正常的、理性的、文明的人类社会中是不会执行的，虽然契约从各方面来看都合法有效，但对其执行的结果是安东尼奥必死无疑，从人性角度去看是既无人性又失公平的做法，很明显是与法律的正义精神相背离的。通过文学作品的展示，大家可以看到现实中的法律并不是完美无瑕的，而是具有一定程度的世俗性，促使人们更加理性地去认识、去思考、去理解法律。透过以上两部著作的法律精神研究，可以发现，当人们站到法律角度去探讨作品所彰显的法律精神的过程中，思维通常会陷入逻辑化与机械化的模式之中，从而更多地关注法律条文而忽视隐藏于法律之后的本质精神，致使出现对法律过于浅层化的认识。

三、合法性法律精神在西方文学中的体现

法律方法论文范文第2篇

作为一个中央集权制国家,中国地方权力始终是单一国家中的有机组成部分。各级地方政府除自主负责本地区的事务外,还执行着始于中央并层层下达的指令性任务。从这方面来看,中国的地方政府不可能像西方国家那样独立的进行地方治理。相反,地方始终要受到中央的控制与监督,不管地方有什么动作,它的一切活动都在上级政府的掌控之内。国家以法律规范地方行为,地方治理时,绝对不能忽略宏观体制对它的制约作用。

一、地方治理存在的问题

(一)压力型体制。中国作为一个后发现代化国家,政府在现代化中一直发挥着主导作用。为了加快经济的发展和现代化目标的实现,国家和政府力求将权力渗入到社会的各个角落,以尽可能地把一切社会资源优化组合,强化社会力量,广泛地控制着社会的方方面面。这种后发的赶超型发展战略的实施,往往都是以压力型体制作为制度支撑的。压力型体制一般指的是“一级政治组织为了实现经济赶超,完成上级下达的各项指标而采取的数量化任务分解的管理方式和物质化的评价体系。”[1]在压力型体制中,下级承受着来自上级行政机关的巨大压力。因此,政府所处的层级越低,其面临的压力越大。作为农村基层政府的乡镇和城市街道办事处,由于它们处于整个科层制的最底端,所承受的压力往往最大。这样,地方政府在负责本地经济和社会发展事务的同时,还要不断地与上级发出的文书打交道。越往下这种指令性任务越重,因为基层政府才是最终的实施者。作为贯彻实施者的地方政府,必须寻求本地事务和上级任务之间的平衡[2]。很多基层领导者认为,只有不断的达到自己与上级领导之间的那个平衡点,上下级之间才不会出现或者会有少量的摩擦,事情才能顺理成章地办好.但事实上,很少才能做到上下级两种不同任务达到平衡.就经济实力上而言.越是经济欠发达地区,地方政府往往穷于应付名目繁多的升级达标活动,极少有时间和精力投入到地方事务上,不问民生.

(二)地方财政状况不容乐观。越往下,地方财政就越困难,与地方财政状况相伴而生的是地方政府权责的失衡,这种失衡状态在乡级政府那里得到了典型的体现:与其他层级的政府相比,乡级政府在治理结构上突出表现为权小、责大、能弱。[3]这样的结果必然是,地方(特别是县乡)公务员、教师工资拖欠屡见不鲜;向农民伸手、乱收费、乱罚款屡禁不止;公共服务和公共产品的提供减少.不光如此,大量寻租活动的出现,引起了新一轮的地方腐败,从而削弱了党和政府的执政能力,导致地方治理不足。

(三)乡村治理和城市社区居民自治是中国地方治理的基础,其治理的好坏,直接关系到中国的现代化进程和政治稳定。就地方治理而言,20世纪30年代有梁漱溟的“乡村建设”理论[4]。中国百分之九十是农村,如果乡村这样的每一块小“地方”都能治理好,那广大的农村“大地方”何愁不治?作为中国地方治理另一基础的是城市社区居民自治.城市作为国家的中心地区,掌握大量技术与财富,是国家政治,经济,社会的中心,城市社区自治的好坏直接影响城市稳定.随着市场化改革向纵深发展,政府和企事业单位所承担的社会功能开始从中剥离开来交给社会。公共卫生设施、文化娱乐设施等这些准公共事务所需的经费虽然在目前大部分仍由政府提供,但是维护管理只能由社区组织来实施。但是强化社区自治,还有很长的路要走。

二、地方治理出现的新现象

当然,我们讲中国的地方治理不能只孤立地看到它的一面,更要从各种因素的互相关系上来看待中国地方治理的发展方向。就中国经济市场化而言,并不意味着中国各级政府的简单退出经济领域和政府社会功能的软化。中国加入WTO.融入到世界经济大循环中,必然要求政府转变职能,由大政府变为小政府,由领导型政府转变为服务型政府。而在很多方面,政府仍然具有其不可替代的作用,诸如在打击非法竞争、规范社会行为、维护社会公正等方面。“无论如何,对中国未来的发展来说,它的幅员、规模和多样性所产生的后果始终都是关注的焦点”。[5]换言之,中国特有的历史和现实背景,是中国地方治理的重要先决条件。我们无法跨越这种前提,只有在保障这种先决条件下,我们才能够找到发展的好路子,改革才能少走弯路.

现在,中国的地方政府已经展开了激烈的竞争,虽然没有达到白热化的阶段,相信这一天也不远了,地方政府间存在竞争是一个好现象,毕竟,只有竞争才能有发展,所以我们不能把这个问题复杂化,但是这又是在大前提下出现的一种现象,它受着本身以及整个大环境的影响,我们却又不能小看它,不能把它简单化,因此,我们需要以更为开阔的视角来看待转型期间中国的地方政府间竞争,能立足于本土化思考,看到转型期地方政府间竞争的特殊之处,既要能看到地方政府间竞争的积极效应,又不能忽视当前地方政府间竞争中的消极效应,形成对地方政府间竞争较为全面的把握。[6]但不管怎么说,地方政府一定要服从中央政府,这是毋庸置疑的,地方政府在中央允许的范围内开展竞争,虽然不需要事事都要上报中央,但是竞争不能出红线,要跟随中央的大方向走,毕竟中央是站在全局的角度来看问题.但是我们不要忘了,不管地方之间如何竞争,也要互相扶持着发展,同属于一个整体,不能光顾自己,大家共同发展,以科学的发展观引领发展前线,这样社会才能和谐发展,均衡发展.

三、推进地方治理的措施

当前,地方政府亟需解决的许多问题,都是围绕基层民主和法治原则展开的。中国地方治理的发展为中国发展的模板与催化剂,推进地方治理,加快地方治理的现代化进程才能促进国家的能进一步发展。

(一)强化政府责任,建设一个公开、透明的责任政府是地方治理的关键。“公共管理是一种权力,同时也是一种责任,权力是手段,责任是目的,责任是第一位的,权力是第二位的。”[7]要建设责任政府,1.对政府的职能和责任重新定位,政府从集权管理向公共管理职能的转变,既是市场经济发展的内在需求,也是历次政府机构改革的主旨。然而,政府职能的强大惯性往往使职能转变表现得相对迟缓,效果不明显,缺乏相应的法规规范和巩固。如果在必要的时间内,地方政府如果不能够做到相应的转变,必然会对地方经济造成破坏,甚至会对国家的某些领域造成影响.我们也要把责任放在首位,政府,全民之政府也,如果不能有完全的责任心,社会将会失去公平,政府将会失去民心。

2.要明确建设法治政府的基本要求和目标,建立健全政府责任体系,严格实施行政执法责任制,以责任制约权力,积极推进建设法治政府的历史进程.

3.责任政府必须注意培育公务员和民众的法制意识。实现责任政府关键是要转变公务员的权力观念和法治观念。毋庸讳言,从目前公务员的整体水平来说,素质偏低,特别是法治意识淡薄是一个比较普遍的现象。在行政中以权代法,以言代法的现象相当严重;有法不依、执法犯法的现象也绝非偶然;义气用事、感情用事、金钱用事的现象呈膨胀趋势。许多公务员由于法治意识淡薄,在执行公务时不能依法办事,粗暴对待民众,造成社会矛盾的激化,严重损害了政府形象。法制观念和意识在未来的社会中将起着举足轻重的作用。为此,应加大法制宣传的力度,让广大公务员学法、用法,依法办事,培养公务员的守法和对法律负责的意识。我们讲建设责任政府并不是一个空洞,没有鲜明立场的口号,这是基于中国地方现状和我们国家的经济状况而提出的,我们建设的责任政府要“要经得起实践、群众和历史的检验”。[8]

(二)充实、完善和发展地方各级人民代表大会。人大活动的权威性是确保地方政府活动效益础。

1.加强人大的活动力度与范围,增大人大代表的数量,并且考虑在增加人大代表数量之后减少会议的次数,使地方各级人大代表有充足的时间就本地区重大事务进行专门调研,深入研究,及时地对执行机关的行政活动进行有效监督。

2.提高人大代表的执政素质。提高人大代表的素质,增强其参政议政的能力,只有提高人大代表的素质才能提高人大机构的办事效率,有效地减少成本。提高人大代表的素质还体现在“为民执政”上,人大代表人民选,人大代表为人民,只有坚持以“为人民服务”宗旨,才能更好的体现人大代表的本质,才能更好的落实科学发展观,推进建设和谐社会。

纵观中国历史,地方治理是一种集权的思路,既没有福利国家的传统,也没有地方自治的传统。[9]所以,我们不能套用西方的理论,我们只能摸着石头过河,在不断的摸索中寻找出一条适合中国过的地方治理新理论,以理论指导治理,以治理推动理论的发展..在宏观体制影响下的地方治理在取得突破和进展的同时,仍然存在不少问题。这些问题的解决,已不是单纯转变地方政府职能、改革权力运转方式所能实现。一方面需要各种政治结构和制度的稳定与坚固,另一方面,也需要在各个社会主体性力量之间达成某种意识和共识。[10]只有从更高的层次变革现行的行政体制、财税制度和党的领导方式,才能实现地方的善治,并最终达到国家和社会的良性互动。

参考文献:

[1]荣敬本等编:《从压力型体制向民主合作型体制的转变》,中央编译出版社1998年版,第28页。

[2]引自尹冬华<<当代中国地方治理和研究简况>>

[3]武乾.论梁漱溟地方自治思想[J].中国人民大学复印报刊资料政治学,2002,(3)

法律方法论文范文第3篇

关键词：地方自治；地方立法；法律冲突；法律漏洞；法律续造

在中国这样幅员辽阔的单一制国家，如果地方各自为政，没有全局的统筹协调，则难以发挥各地间的优势互补功效；但从另一方面来看，全国层级的直接民主根本不可能达成，一定程度的地方自治势所必然。在地方实行民主决策的前提下，将地方可以办理的事务放权给地方自行处理，既可以使决策更接近民意，也便于公众对决策的执行实施近距离监督，从而优化治理效果。即使是国土面积和人口均比中国小得多的英国，近年来一方面不断融入欧盟的一体化、一方面也大力实行由中央下放权力的改革。[1]在单一制国家或联邦制国家各主体的内部，都普遍存在着地方自治这种制度，而且地方自治又往往是多层级的。

每一个层级的自治地方都各自处理社会生活中的部分事务，而不同层级地方自治权限的主要差别在于：乡镇以上的自治团体制定的规范性文件可以产生公法上的效力，任何人入其境即受其拘束，但这些规范性文件都不是法律，而只是在地方自治中所产生的一种法律事实；省级区域和较大市的地方性法规、规章，则属于《立法法》所规定的法律渊源。

在此必须说明，基层自治，包括村民自治、居民自治等，并不是地方自治的一个层级。村或居民区的自治章程、村规民约或居民公约以及居民或村民会议的决定等，都属于具有民事法律行为性质的决议[2]，仅对自治团体的成员具有私法上的约束力。

一、地方自治与地方立法

1、地方立法是地方自治的核心

地方的人民代表大会及其常务委员会（简称“地方人大”）是最重要的地方自治机关。根据《宪法》的规定，虽然地方人大所行使的是中央下放给地方的国家权力，全国人大对地方人大、上级人大对下级人大行使地方自治职责也有事后监督的权力，但各级人民代表大会都是自下而上进行选举和监督的，地方人大只对当地人民负责，并不是上级人大或全国人大的执行机关。至于政府和人民法院在地方自治中的作用，则另当别论。地方政府既是同级人民代表大会的执行机关，又都是国务院统一领导下的国家行政机关，这一方面表明地方政府在地方自治中的地位附属于地方人大，另一方面表明地方政府并不完全是地方自治机关。而地方各级人民法院实质上都是国家设在地方的法院。《宪法》第一百二十八条虽然规定“地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责”，但这一规定对于法院的实际影响仅限于人事任命，而并不及于个案的审判；因为《宪法》还规定“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”、“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，《法官法》又进一步规定“法官是依法行使国家审判权的审判人员”、法官应当“严格遵守宪法和法律”的明文规定。总的来说，我国的地方自治并不是一个立法、行政和司法三位一体、相对封闭的系统。地方人大代表当地人民的意志，就地方事务进行决策，所行使的是完全的地方决定权；而地方政府将中央决策和地方决策一体执行，地方法院将全国性的法律、行政法规、部委规章和地方性的法规、政府规章一体适用，则体现了中央集权和地方自治的辩证统一。

地方人大的决策权，包括省级和较大市人大的立法权和各级地方人大的一般决定权。依法制订的地方性法规和地方政府规章，是司法裁判的依据；而地方人大所作的一般性决议，只能约束当地人大的议事活动和当地政府的行政活动，对司法裁判则并无约束力。因此，地方立法在地方自治中处于核心地位。

2、地方的立法权限

只涉及到特定地方人民利益的事务，除非涉及基本人权，当地人民应当享有完全的决定权，而无须征得其他地区人民的同意。从技术上讲，中央也只能将这些事务放权于地方，充分发挥当地人民的智慧和积极性。根据法治原则，凡是法律明确授权地方立法的事项，公民、法人对此享有相应的信赖利益，中央不得随意收回。即使法律的修改涉及地方自治权限的变更，也必须考虑到以下两点：第一，对既有的法律关系不产生追溯力，以避免即时多数的暴政；第二，必须有过渡性措施，以便地方对相应事务做出妥善的调整。

我国的地方立法事项包括以下几类：为执行法律、行政法规的规定，需要由地方性法规作具体规定的事项；属于地方性事务需要制定地方性法规的事项；除《立法法》第八条明确规定只能制定法律的以外，尚未制定法律、行政法规的事项；法律规定由地方性法规作出规定的事项，比如某些行政许可和行政处罚的设定；地方规章，即省级和较大市人民政府为具体执行法律、行政法规、地方性法规和规范属于本行政区域的具体行政管理事项而制定的规章。

地方性法规和地方规章的内容应以行政法为主。民商事活动是不受地域限制的，从本质上讲不具有地方性，“商业往来要求全法国有统一的法律”[3]，应当尽可能地在全国范围内统一规则，否则在跨地域的民商事活动中当事人对法律的基本预期将会丧失。可以说，这是大陆法系和英美法系的一致趋势。①在我国大陆，民商事活动以意思自治为基本原则，民事法律行为只要未违反法律和行政法规的强制性规定，即对当事人具有法律约束力。这就是说，合同内容即使违反地方性法规和地方规章的规定，也并不丧失其法律约束力。

地方性法规和规章可以在不抵触法律和行政法规的前提下，制订对民商活动实施行政干预的规则，并可在行政许可、行政处罚等方面作出补充性规定。但这些规定并不涉及民事法律行为的效力，因此从其调整方法来讲并不属于民商法，而属于行政法。

地方立法中即使存在民商事规范，也只能是任意性规范。在法国，习惯法被认为是能够使法律适应地方特殊条件的一个工具，每当法国民法典在某些情况下无法保证全国范围的一致时，就明确地放手给习惯法。在法国民法典中，相当多的条文直接引入了地方惯例。比如法国民法典第1736条规定，不定期租赁合同的当事人，在按照当地惯例所确定的期限之前发出通知的条件下，可以随时解除合同。[4]这种习惯法或地方惯例虽然不是由地方立法机关制定的，其效力来自于当地居民的认同，但可以说具有地方自治的性质，是一种法国式的地方性法规。在我国大陆，法律和行政法规也为地方留下了一定的立法空间，在地方性法规中可以有一些任意性规则来填补全国性统一立法的空白。②在当事人没有明确约定的情况下，地方立法中有关民事权利、义务内容的规定可以推定为当事人的意思表示，在当事人之间产生约束力。但是，根据《合同法》的规定，当事人可以约定排除地方性法规在双方之间的适用；因此，如果相关各方当事人另有明确约定的，其约定即使与地方性立法抵触也是有效的。

3、地方性属人法与地方性属地法

所谓地方性法律规范，是源自地方性法规和地方规章的行为规范。可以根据效力范围的不同分为地方性属人法与地方性属地法。

所谓地方性属人法，是指根据当事人的户籍、住所地、民族等与人的身份、地位相关的因素来确定是否适用的调整特定法律关系的地方性法律规范。

所谓地方性属地法，是根据法律关系客体所在地或法律事实发生地来确定是否适用的调整特定法律关系的地方性法律规范。从数量上来看，属地法在地方性法规和地方规章中占了绝大多数。转二、地方间法律冲突的实质

1、地方间法律冲突的概念及成因

法律冲突是指两个法律规范之间不但在内容上互相抵触、而且在效力上互相否定的现象。有些学者将上位法与下位法、新法与旧法或者特别法与一般法之间在内容上的歧异称为法律冲突，这是很荒谬的。上位法优于下位法，新法优于旧法，特别法优于一般法，冲突无从发生，只是法条竞合而已。只有在效力层级相同的法律规范之间出现互相抵触，而又无法作为法条竞合加以处理时，才会产生法律冲突。法律冲突使两个法律规范互相否定对方的效力，致使两者均无法适用，但根据法律的本旨又应该对特定事项作出具体规定，这就形成了法律漏洞。

所谓地方间法律冲突，是指两个地方的法规或规章针对特定事项均有明确规定而其规定又互相排斥、互相抵消的法律现象。地方间法律冲突的结果是，当事人的行为按甲地规定为合法而按乙地的规定为违法，或者适用甲地规定即违反乙地的规定（反之亦然）。这种冲突的实质是地方自治权之间的冲突。

如果地方性法规和规章都只对本地的行政机关和法院有约束力，那么就不可能产生地方间法律冲突。但情况并非如此。诚然，一个地方的法规和规章主要是通过当地行政机关和法院来实施的。但是，同一个国家内部各地方之间并不是泾渭分明、互不相干的，在行政和司法上必然存在着一定程序的重叠或交叉。

对于任何一个地方而言，外地法规、规章与本地法规、规章同样是根据法制统一原则结合在一起的全国整个法律体系的有机组织部分，其效力

也都是来自于相同的宪法和法律，因而都是宪法和法律的延伸，其在法定范围内对特定人和特定事项的调整，实质上也都是宪法和法律的间接调整，因此，负有执行宪法和法律职责的各地方国家机关理当承认外地的法规和规章对于特定人和特定事项的效力。任何一个地方不但有适用当地的法规、规章的义务，也有适用国内其他地方的法规、规章的义务，因为无论何地的法规、规章均为整个国家的法律体系的有机组成部分；不存在外地法规、规章和本地法规、规章之别，而只有地方性法律规范的对人效力和空间效力之别。

《行政诉讼法》第五十二条第一款规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”这一规定并不表明地方各级人民法院审判行政案件只能适用所在地的地方性法规，因为行政案件也可能是跨地域发生的，行政案件发生地与法院所在地并非同一概念。况且，地方性法规或规章的适用也并不只是地方法院或地方政府的任务。在由最高人民法院审理的案件、仲裁的案件或者由中央各行政主管部门处理的案件中，同样也会涉及到地方性法规或规章的适用的问题。

2、地方间法律冲突的具体形式

地方间法律冲突可以按不同的方法进行分类。从适用技术的角度来看，可以分为以下两个大类：

（1）地方间属人法冲突。地方性属人法之间的冲突，往往是由于当事人跨越地方性法规和地方规章施行区域实施某种行为或与某种法律事实发生联系而引起的，比如跨省就业、跨省婚姻等。

（2）地方间属地法冲突。引起地方性属地法之间冲突的因素主要是法律事实的发生跨越了地方性法规和地方规章施行区域，其类型包括：行为的实施跨地域、标的物的分布跨地域、损害结果的发生跨地域、法律关系的牵连或竞合的发生跨地域。比如关于技术检测费用的承担和证明责任，《安徽省消费者权益保护条例》(2004年)第五十六条、第五十七条的规定与《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》(2000年)第四十八条的规定是互相矛盾的。根据安徽省的规定，实行谁主张谁举证的一般证明责任原则；但根据浙江省的规定，在经营者无法举证的情况下，推定其有过错。③如果消费者权益纠纷跨越皖浙两省领域而发生，则地方间法律冲突在所难免。

案例

浙江省嘉兴市郊区户籍的男子张某与前妻育有一子，离婚后到海南创业；而吉林省吉林市郊区户籍女子李某与前夫育有一女，离婚后到海南打工。根据各自的离婚判决，他们以前所生子女均未跟随他们生活。张、李两人相识后再婚，再婚时都已经在海南办理了居住手续。因为符合海南省地方性法规所设定的再婚夫妻再生育一个子女的条件和在当地领证的资格，他们在居住地领取了再生育一个子女的许可证，但没有到各自的户籍所在地开具相应的生育证明。④李某临产前回到户籍所在地吉林市，在当地的医院中分娩，产一子。张、李两人决定在张某的户籍地为新生儿申报常住户口。但是，根据浙江和吉林两省的地方性法规，张、李两人都不符合各自户籍所在地有关再婚夫妻再生育子女的条件，不得再生育一个子女；而且两省都规定本省行政主管机关有审批权。因此，嘉兴和吉林两市的行政主管部门依当地法规应当分别认定张某、李某有多生育一胎的行为，并征收社会抚养费。⑤

三、地方间法律冲突的解决

1、对若干流行观点的批评

首先，要彻底破除本地法优先的迷思。

《立法法》和其他法律对地方间法律冲突的处理只字未提，而实务上各地行政机关或司法机关在面临地方间法律冲突时优先适用外地法规或规章的做法是十分罕见的。但是，简单地以本地法优于外地法的规则来处理地方间法律冲突，既不符合科学精神，也不符合法治精神。比如说，对那些由于人的跨地域流动和行为的跨地域实施而发生的争议，仅仅以受诉法院所在地作为选择适用地方性法规、规章的惟一依据，显然不是一种正确的做法。如果对于当事人之间的一个争议，两地的法规或规章有相反的规定，而两地的法院又都有管辖权，并且都优先适用本地法规或规章，那么原告方就可以通过选择法院来决定适用对他有利的地方性法规或规章，而其他当事人则无可奈何。这样一来，一个行为是否合法，或者一方当事人是否须承担法律责任，就会因管辖的法院不同而产生不同甚至相反的结果。这样的结果显然是与法律面前人人平等的原则和法制统一的原则相悖的。

其次，要清醒地看到地方性冲突规则的局限性。

地方立法机关在各自的立法权限内，可以借鉴国际私法的方法制订出若干冲突规则，以解决与其他地方之间的法律冲突。比如，如果一个地方的法规或规章规定应当优先适用外地的法规、规章，或者规定可由当事人选择适用其中一个地方的法规、规章，那么法律冲突就可以避免。⑥但是，这种努力的成效是有限的。既然冲突规则由各地分别制订，那么这种地方性冲突规则本身可能也是互相冲突的。比如说两个地方的法规或规章者均规定优先适用对方的规定，那也会产生法律冲突。

在国际私法上，冲突规则与程序规则一样，一般来说只适用法院地法，因此冲突规则之间的冲突事实上是不存在的。如果有两个以上的国家存在的司法管辖权冲突，就影响到一国法院的判决在其他国家境内的承认和执行，但并不影响案件本身的审理。而在我国境内，各地的法规和规章都是通过同一个行政体系和同一个司法体系来实施的；有两个以上地方法院对同一案件均有管辖权时，也并不发生管辖权的冲突，因为依法应由先立案的法院审理，其判决也不存在异地承认的问题。相应地，我国的宪法和法律要求各地法院平等地对待外地当事人的利益，其中包括外地当事人基于本地立法机关所制订的冲突规则所产生的利益；同时，在法制统一的原则下，各地法院既没有当然排除外地冲突规则之适用的正当理由，也没有优先适用本地冲突规则的合法依据。总的来看，地方立法中的冲突规则有时非但无助于解决地方间法律冲突，反而会使冲突的情形更加复杂。就其本质而言，地方性冲突规则不是真正的冲突规则，而只是实体规则的一种延伸。2、依法引入法学方法论原理

在地方立法中加入冲突规则，只是试图避免地方间法律冲突，而并没有提供在法律冲突无法避免时予以解决的方法。在法律适用环节上，由于我国大陆地区是单一法域，地方间的法律冲突具有与国际私法上的法律冲突完全不同的性质，只能作为同一法律体系内部的法律冲突来加以处理。

《立法法》第五章对法条竞合和法律冲突的处理作了规定，而对地方间法律冲突则没有明确的说法。但是，如果从地方机关制订法规和规章的权限来自法律和行政法规的授权（包括《立法法》第六十三条这样的概括授权和专门性法律和行政法规就特定事项的具体授权）这一点来理解的话，地方间法律冲突也可以视为法律或行政法规相关授权条款之间的冲突，这种法律冲突完全具备国内法上之法律冲突的一般特点，从而也就可以按照《立法法》第五章所规定的规则来解决。一方面，案件受理机关应当在法条竞合和法律冲突之间自行加以辨别，并可在一定限度内就如果解决法律冲突直接依法处理；另一方面，只有在自身“不能确定如何适用”或者法律有特别规定⑦时，才可就法律冲突提请具有立法权的特定机关进行裁决。值得注意的是：无论是个案受理机关的直接处理，还是特定机关的裁决，都是《立法法》第五章所规定的从个案出发的法律适用活动；无论是个案受理机关还是法律冲突的裁决机关，都有权在一定范围内自为判断。这种自为判断在学理上称为“自由裁量”，具体表现为或行政行为或司法裁判中的“辨法析理”和“说明理由”。而自由裁量过程中所依循的客观规律，则是法学方法论的研究对象。

根据拉伦茨的论述，法学方法包括“法律的解释”⑧、“法律内的法的续造”和“超越法律的法的续造”等三个部分。在此处，“法律”是指狭义的法，即实然的、人为的法；“法”则是指广义的法，包括应然的、源于自然秩序和客观事理的法。解释是解释者借以将他认为有疑义的文字变得可以理解的媒介行为，而法律的解释则是在可能的文义范围内寻找法条在当前整体的法秩序中的标准意义；所谓法律内的法的续造是指法律漏洞的填补，即在法律已经将特定事项纳入调整范围但又欠缺明确规定时，法官不得拒绝裁判，而必须根据立法目的和法律的整体脉络，采用与法律原则相一致的方式，来确认人们得以期待的规则；所谓超越法律的法的续造，则是指立法机关未及时履行或未正确履行立法职能，致使与社会生活现实相容的裁判依据完全缺失时，由法律适用者依照事理来自行确定或变更裁判规则。[5]对照我国现行体制，个案受理机关就法条竞合和法律冲突之间的辨别，属于法律的解释；个案受理机关面对法律冲突自行“确定如何适用”，为“法律内的法的续造”；因个案受理机关“不能确定如何适用”或法律有特别规定而由具有立法权的机关对个案中所出现的法律冲突以裁决的进行处理，则是“超越法律的法的续造”（与在西方国家相比，虽然承担这一任务的机关有所不同，但这并不是实质性的区别）。

应当指出的是，我国法律适用上的一系列规则，无论是国务院提出的（比如“要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视；行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式”等），还是由最高人民法院提出的（比如“自觉坚持合法合理的原则，依法正确反映和兼顾不同社会群体的利益，妥善协调各方面的利益关系，依法、正当行使自由裁量权，最大程度地保障在全社会实现公平与正义”），都是与目的解释论方法、类推方法、体系解释方法、

利益衡量方法等法治国家的法学方法或法律推理规则相通的。⑨可以说，法学方法论在我国法律实务中的运用，已经有明确的法律依据。

3、结合具体事例的实务解析

本文无意就法学方法展开论述，仅试图结合具体的案例说明利用法学方法解决地方立法间法律冲突的可行性。

在很多情况下，可以在相关法条可能的文义范围之内，通过结合上位法进行解释，将地方间法律冲突转化为法条竞合，从而依法条竞合的规则来解决问题。单一制国家的地方自治权限由中央授予，地方立法仅为全国性立法的补充，因此我国地方性法规或规章的解释不能撇开法律、行政法规、部委规章；因此，如果能将其中一地的规定与上位法结合为一体，便可予以优先适用。第一，凡法律、行政法规或其授权部委制订的规章对特定事项已有明确规定的，即应认定该事项并非地方自治事项，应直接适用法律、行政法规或部委规章；而互相冲突的两地的规定既然越超了上位法规定的立法权限，就是与上位法不一致，均不应予以适用。比如，一个建筑施工企业在甲省注册，又在乙省承包工程并就地招用工人，结果与工人发生劳动争议，但企业所在地甲省和劳动合同履行地乙省的地方性法规或规章就争议事项作了互不一致的规定，而事实上《劳动合同法》对此已有明确规定，那么就应认定两地的法规或规章均与《劳动合同法》的相关规定发生竞合，而径行适用上位法《劳动合同法》的相关规定。第二，如果两个地方的法规或规章互相矛盾，其中甲地的规定抵触上位法而乙地的规定未抵触上位法的，则可将两地之间的法律冲突转化为甲地的规定与上位法的相关规定之间的法条竞合，而决定对甲地的规定不予适用，再通过上位法原则性规定的指引而适用乙地的具体规定。第三，如果甲、乙两地的实体规定发生冲突，但法律、行政法规或其授权部委制订的规章中相应的冲突规则指示应当适用甲地的规定，则应将甲地的规定视为上位法的组成部分，从而形成乙地规定与上位法之间的竞合，而通过优先适用上位法的途径间接地做出适用甲地规定的决定。

但是，并非所有的地方间法律冲突都可以通过结合上位法的解释而将之识别为法条竞合。对于某些事项，法律或行政法规授权地方立法机关做出具体规定，在相关事务因存在跨地域的因素而同时受到两个地方的法规或规章的调整时，⑩如果两地的规定互相冲突，又无法根据上位法的相应规定来排除其中任何一地规定的适用，则势必形成无所适从的法律漏洞。

对于地方间法律冲突而言，不存在超越法律为法的续造的必要，只需进行“法律内的法的续造”。理由如下：第一，地方间法律冲突产生的一个前提是地方机关已经制订了相应的法规或规章。第二，如果地方性法规或规章是根据法律、行政法规的授权制订的，那么相关事项已被明确纳入法律的调整范围；鉴于地方立法可以补充全国性立法空白的规则，即使全国性立法尚未涉及相关事项，只要地方性法规或规章本身作了有规定，同样也表明相关事项已被纳入法律的调整范围。第三，既然从法律和行政法规的层面来看地方间法律冲突必然属于在法律调整或规划的范围之内所发生的问题，那么由此所产生的法律适用上的无所适从就不是法律所不及的立法空白或法外领域，只是法律因在特定事项上未能贯彻整体的立法计划而存在不圆满性（即所谓法律“违反计划的不圆满性”）而已，是在法律内部产生的漏洞。对法律漏洞的弥补，是法律内的法的续造，而非超越法律的法的续造；从我国《立法法》第五章所确立的体制来看，这完全是个案受理机关的事务，而不必提请有立法权的特定机关裁决。

根据通说，法律漏洞可以分为开放的漏洞和隐藏的漏洞，前一种是指法律自始欠缺依立法目的本应包含的特定规则，后一种是指嗣后发现依立法目的理当限制特定规则的适用范围但欠缺相应的限制性规定。地方间法律冲突所产生的法律漏洞的实质是：任何一个自治地方仅以部分关联因素（如行为人的户籍地、行为发生地等）而就特定事项取得立法权，其地方性法规的适用范围理当根据相应的立法目的、在考虑关联因素的影响程度的基础上加以限制，但这种限制却往往因为相关条文的字义过宽而被突破。在两个地方的法规或规章分别基于各自的关联因素而同时对特定事项加以调整的情况下，如果适用范围理当受到限制的地方性法规、规章或其上位法均缺乏相应的限制性规定，而发生法律冲突，则构成隐藏的法律漏洞；因为从表面上看，可以适用的法律规则并不欠缺，反而是过多了。

以前面所说的张某与李某再婚生育一事为例，如果嘉兴和吉林两市的行政主管部门果真向张某或李某征收社会抚养费，而张某或李某以生育前已在海南的居住地依法领取生育证明为由向嘉兴或吉林的基层人民法院提起行政诉讼，那么无论是由何地法院来审理此案，在法律适用上应当将三个省的相关规定都考虑在内。对于审理案件的法院而言，虽然原告所持有的居住地行政机关所颁发的再生育许可证无法撤销，但其许可事项只能在海南省实施，不能对其他的省在自治范围内进行的行政管理活动产生约束力，因为根据《人口与计划生育法》第十八条的规定，安排一对夫妇生育第二个子女的具体办法属于省、直辖市和自治区的地方自治事项，由各省、直辖市和自治区行使立法权。但是，本案不能离开原告的生育行为是否符合法定条件这个问题来审查征收机关的具体行政行为是否符合当地的法规，因为无论如何社会抚养费的征收都必须以当事人的生育行为不符事法定条件为前提。因此，案件的争议焦点首先在于原告的生育行为是否符合法定条件，继而才能确定原告的诉讼请求在法律上是否有正当的理由。然而，三个省的地方性法规就相关事项的规定不一致，已构成无法转化为法条竞合的法律冲突，无所适从的隐性法律漏洞已然形成。这一法律漏洞应当由法官以“目的论的限缩”进行法律内的法的续造，而加以弥补。而与本案相关的立法目的，则是指《人口与计划生育法》中所包含的立法目的。该法第十四条关于“流动人口的计划生育工作由其户籍所在地和现居住地的人民政府共同负责管理，以现居住地为主”的规定，虽然只涉及执行事项而未涉及立法事项，并非解决地方间法律冲突的规则，但从中完全可以推断：与生育相关的地域因素中，行为人的居住地处于主导地位，而户籍地在与居住地不一致时处于从属地位。显然，根据《人口与计划生育法》第十四条所包含的立法目的，该法第十八条理当规定优先适用当事人居住地法规（这样的规定也等于对户籍地法规的适用范围作了限制性规定）；而在依据当事人户籍因素将生育行为纳入自身调整范围的地方性法规中，原本就应当订有“当事人居住地法规有不同规定的，从其规定”的但书。这种理所当然而事实上却并没有的限制性规定，应当由法官予以确认，并作为裁判的依据。①从大陆法系来看，早在大革命以前法国在合同和一般的债权方面就存在以罗马法为基础在全国统一法律的趋势，因为，直到十九世纪初制定了实施至今《法国民法典》。在美国这样的联邦制国家，虽然合同制度属于州立法事项，但《统一商法典》却已为大多数州所采纳。《统一商法典》第1-102条所规定的立法宗旨包括：“使调整商业交易的法律简洁、明确，并现代化”；“统一不同司法管辖区域之间的法律”。同时，该条将发展交易规则的任务赋予了合同当事人，即“使商业做法通过习惯、行业惯例和当事人之间的协议得以继续发展”。该法第1-103条将各州通行的一般法律原则纳入其中：“在本法没有具体条款予以排除的情况下，普通法和衡平法的各项原则，包括商人法和涉及缔约能力、本人与、禁止反言、欺诈、虚假陈述、强迫、威胁、错误或破产的法律，或者其它使合同生效或无效的法律，都可作为本法的补充。”目前，我国在全国性统一大市场业已形成的情况下，不可再将诸如商标、合同等方面的市场规则交给地方去制订，否则势必形成以地方保护主义为宗旨的国内市场分割与地方间壁垒，危及交易安全。

②这一立法事项是《立法法》第六十四条第二款所规定的。比如，《农村土地承包法》基本上是一部民事法律，其第六十四条规定：“各省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以根据本法，结合本行政区域的实际情况，制定实施办法。”这样的实施办法中，不但有行政规则，也有一些民商事规则。《辽宁省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第九条第二款规定：“承包方转让其家庭承包经营权的，应当经发包方同意。发包方自收到转让合同之日起30日内签署意见，同意流转的，应当加盖公章。以转包、出租、互换或者其他方式流转的，流转当事人应当自流转合同签订之日起30日内，报发包方备案。”

③安徽省的规定是，消费者要求解决消费争议的，应当提供能够证明消费关系存在的商品实物、购货凭证、服务单据或者其他证据；因商品或者服务质量发生争议需要进行检测、鉴定的，检测、鉴定费用由经营者先行垫付，消费者提供等额担保；责任明确后，检测、鉴定费用由责任方承担；无法明确责任的，由双方共同承担。浙江省的规定是，消费者与经营者因商品和服务质量发生争议需要进行检测、鉴定的，检测、鉴定费用由经营者先行垫付，消费者提供等额担保，最终由责任方承担；对于难以检测、鉴定的，经营者应当提供证明自己无过错的证据

；不能提供无过错证据的，应当承担责任。

④其法律依据为：（1）《海南市人口与计划生育条例》第十六条第二款第（二）项之规定，离婚后再婚的夫妻，再婚前双方各生育一个子女，离婚时依法协议或者依法判决子女随前配偶，新组合的家庭无子女的，由夫妻双方提出申请，经所在地乡镇人民政府或者街道办事处审查，报县级以上人民政府人口和计划生育行政部门批准，可以再生育一个子女。（2）该条例第十九条第（五）项规定，夫妻双方均为外省户籍的居民在本省生育的，依照本省城镇居民的生育规定执行。（3）该条例第二十二条又规定，依照本条例规定要求再生育的，由夫妻双方向女方户籍所在地或者现居住地乡镇人民政府、街道办事处提出申请。

⑤嘉兴的行政主管部门可确认张某超生的法律依据为：（1）张某再生育一胎不符合《浙江省人口与计划生育条例》第十九条有关再婚夫妻再生育子女的规定。（2）该条例第二十四条规定：“生育管理所在地一般为女方户籍所在地。夫妻双方均为农村居民的，生育管理所在地为男方户籍地。”“女方离开户籍地，在现居住地连续居住时间在半年以上的，经女方户籍地向现居住地履行委托手续后，可由现居住地进行生育管理。”（3）《浙江省流动人口计划生育管理办法》第八条规定，流动人口户籍所在地的乡(镇)人民政府或者街道办事处应当履行的流动人口计划生育管理职责包括：按照有关规定，为申请在现居住地生育子女的已婚育龄流动人口办理生育证明材料。吉林的行政主管部门可确认李某超生的法律依据为：（1）《吉林省人口与计划生育条例》第二条规定：“本条例适用于本省行政区域内的一切组织和公民以及户籍在本省离开本省行政区域的公民。”（2）李某再生育一胎不符合该条例第三十三条有关再婚夫妻再生育子女的规定。（3）该条例第三十七条规定，申请再生育，由夫妻双方提出申请，出具有关证明文件，经由双方户籍所在地乡(镇)人民政府或者街道办事处签署意见，由女方户籍所在地县级人民政府计划生育行政部门审核，对符合本条例规定的发给《再生育证》；符合本条例规定申请再生育的，领取《再生育证》后方可怀孕生育。（4）《吉林省流动人口计划生育工作若干规定》第十一条第一款规定，已婚育龄流动人口可以凭据户籍所在地的乡(镇)人民政府、街道办事处或者县级以上人民政府计划生育行政管理部门出具的生育证明，在现居住地生育子女。（5）李某不属于《吉林省人口与计划生育条例》第三十九条所规定的“因婚姻关系形成的事实迁移人员”。此外，《社会抚养费征收管理办法》第五条第二款有关“当事人在一地已经被征收社会抚养费的，在另一地不因同一事实再次被征收社会抚养费”的规定，究竟是以夫妻一方为征收对象还是以对夫妻双方为征收对象，也并不明确。

⑥比如，《浙江省失业保险条例》第三十二条规定：“失业人员原用人单位与户籍不在同一统筹地区的，可以选择在原用人单位所在地或者户籍所在地享受失业保险待遇。选择在户籍所在地享受失业保险待遇的，经办机构应当按照规定办理失业保险关系转移手续。失业保险待遇按照户籍所在地的标准执行，由户籍所在地经办机构按照规定发放。”广东等地的法规规章中也有类似规定。

⑦《立法法》第八十六条第一款第（一）、（三）项。

⑧我国的“立法解释”、“司法解释”和“行政解释”均非针对个案的法律适用，而是制订规范的立法活动。

⑨参见《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）、《最高人民法院关于开展社会主义法治理念教育的通知》（法发[2006]10号）、《最高人民检察院民事行政检察厅关于规范省级人民检察院办理民事行政提请抗诉案件的意见》（[2001]高检民发第4号）、《浙江省高级人民法院关于规范民事审判自由裁量权的指导意见（试行）》（浙高法〔2007〕163号）。

⑩比如，关于生育第二个子女的条件，法律和行政法规未作全国性的统一规定，根据《人口与计划生育法》第十八条，具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定，而各地规定的生育第二个子女的条件不尽相同；但是，生育第二个子女时行为人双方的居住地、户籍地以及分娩地却可能是跨地域分布的。

参考文献:

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[3]雅克·盖斯旦，吉勒·古博，缪黑埃·法布赫-马南.法国民法总论[M].北京：法律出版社2004.87.

[4]雅克·盖斯旦，吉勒·古博，缪黑埃·法布赫-马南.法国民法总论[M].北京：法律出版社2004.477-482.

法律方法论文范文第4篇

[论文关键词预期违约适用法律救济合同法

在我国合同纠纷案件中，因为预期违约而引发的合同纠纷占有相当比例。《合同法》对预期违约制度的规定，进一步完备了我国合同责任制度，为受害方提供了法律救济的基础，为防范、减少合同风险和损失提供了法律保障。明确界定、准确把握预期违约的适用条件，是合同当事人及时采取措施，维护合法权益的需要，也是减少操作时的主观随意性，防止权利滥用的需要。

一、预期违约的界定

确定预期违约责任的核心是界定预期违约的构成要件。为此，必须首先明确什么是预期违约。所谓预期违约，是指当事人一方在合同规定的履行期到来之前，明示或默示将不履行合同，由此在当事人之间发生一定的权利义务的法律制度。合同法将预期违约分为两种:明示预期违约和默示预期违约。根据两种分法，其构成要件也各有差异。明示违约的构成要件有:L违约方必须明确肯定地向对方提出违约的表示。违约方在自愿、肯定地提出将不履行合同的主要债务时，构成预期违约。有人认为，由于违约方在作出违约的表示后，另一方应向对方发出一种要求对方撤回违约表示的催告，才能证实对方的表示为最终的表示，从而确定其是否构成提前违约，这种方式有一定道理。但按新合同法的规定，只要违约方作出违约的表示是明确肯定的，就构成预期违约，而不必等受害人催告其是否有意撤回。2.必须明确表示在履行期到来以后不履行合同义务。在履行期限尚未到来之前，一方明确提出他将不履行合同义务才构成违约，如果在履行期限到来以后提出违约的则构成实际违约。违约人向另一方当事人所作出的意思表示，必须明确包含了将要毁约的内容，如果他仅表示缺乏支付能力，如经济困难或不情愿履行，则不构成明示预期违约。3.必须表示不履行合同的主要债务。“主要债务”是合同规定的决定合同性质的义务，主要债务不履行将导致合同根本没有履行，合同目的根本没有实现。4.明示预期违约无正当理由。在审判实践中，债务人作出预期违约的表示，常辅以各种理由和借口，这就需要准确地分析这些理由是否构成正当理由。这些正当理由主要包括:债务人享有法定的解除权;合同具有无效或不成立因素;合同债务人因显失公平或欺诈而享有撤销权:有权被免除义务因素.如因不可抗力致合同不能履行等，只有在没有正当理由的情况下明确表示不履行合同，才构成预期违约。

欧示预期违约的构成要件:1.一方预见到另一方在履行期限到来时将不履行或不能履行合同。预见的情况包括几种情况:一是没有能力履约，如出现资金困难、支付能力欠缺、欠债过多难以清偿等;二是不履行合同，如对方商业信用不佳，已将部分货物转卖出去等。无论出现何种情况，默示违约方都没有明确表示他将违约，否则构成明示预期违约。2.一方对另一方的行为的预见须有确切的依据。一方预见另一方在履行期限到来时会不会违约，毕竟是一种主观判断。为了使此种预见具有客观性，就必须要借助于一定的客观标准来判断是否构成默示违约，否则，必然会出现主观臆断默示违约，滥用合同解除权的现象。川我国合同法规定的标准是一方当事人通过自己的行为让对方当事人有确切的证据预见到履行期限届满时将不履行或不能履行合同主要义务。所谓“确切证据”，是指要求预见的一方必须举出证据证明对方届时确定不能或不会履约，其所举的证据是否确切，应由审判人员予以确定。《合同法》第68条也有规定。①如何理解其中的“不履行合同义务”②的涵义，这是确定违约责任的关键。

我国学界多采用大陆法系的方法，按违约的表现形式把违约分为不能履行合同和不能完全履行合同，或不履行合同和履行合同不符合约定条件，并将其违约理解为一般违约;对于原《经济合同法》第27条第1款第5项规定的“由于一方违约，使经济合同的履行成为不必要”，原《涉外经济合同》第29条规定“另一方违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益”，原《技术合同》第24条规定的当事人一方违反合同，“致使技术合同履行成为不必要或者不可能”等，理解为是严重违约的规定。

预期违约制度是英美法系国家特有的一项法律制度，对预期违约制度均有较为明确、严谨的规定。英美法按违约程度把合同的不履行分为两类:一类是违反合同的根本有效条件(Conditions)，条件条款是“构成合同的根基”;另一类是违反合同的担保(Warranties)，担保条款附属于合同的主要意图，是“某种应该履行，但如不履行还致导致合同接触的协议”，也称为合同的一般条件。按照英美判例，不履行条件条款视为实质性违约，另一方有权要求解除合同;而违反合同的担保条款时，另一方只能要求赔偿损失，而不能要求解除合同。(1980年联合国国际货物销售合同的公约》(以下简称《公约》)吸纳了英美法预期违约制度的基本内容，所以，其中的违约分类方法与英美法分类法接近，把违约分为根本性违约和非根本性违约。《公约》第25条规定:“一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以致实际上剥夺他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同。”反之，则为非根本违反合同。《公约》第72条规定:“如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效”。按照《公约》规定，如果当事人属于根本性违约，受害方可在合同期限届满前宣告合同无效，并要求损害赔偿;而非根本性违约的受害方只能要求损害赔偿。可见，预期违约的要点在于:1.从预期违约行为发生的时间看，是在合同规定的履行期限之前;2.从预期违约行为的表现看，是全部否认合同的有效性，即根本性违约，而不是对合同哪些条款的违反;3.从预期违约行为的后果看，这一根本性违约给对方造成了实质性损害，剥夺了受害方根据合同规定有权期待得到的东西，使其严重丧失合同利益。预期违约制度的法理基础是法律的公平原则，这一制度侧重于保护合同依法成立后至合同履行期前债权人的利益;在法律救济上，侧重于赋予当事人尽早采取措施，以避免、减少损失的权利。从上述有关预期违约制度的理论和法律实践看，对我国《合同法》108条“不履行合同义务”较为恰当的理解应为:不履行合同义务是合同当事人对整个合同的毁弃或根本违反，而不是一般的违约。如果笼统地以“不履行合同义务”作为预期违约的判定标准，对此既可以作出缩小的解释和应用，也可以作出扩大的解释和应用，将导致预期违约外延过于宽泛，给予一方当事人以较大的自由度，给不法者滥用中止履行权或解除权以可乘之机，反而不利于对当事人权益的全面保护，在司法实践中也难以掌握。

二、预期违约的法律救济

在合同履行过程中，当出现预期违约行为时，毁约方并不一定都要承担预期违约的责任。而是否要承担预期的责任取决于债权人的选择，债权人作出不同的选择，就会产生不同的法律后果。在明示预期违约的情况下，伎权人有权决定是否接受预期违约。如果接受，可按实际违约追究对方的责任，行使解除合同，请求损害赔偿的权利;如果不接受，坚持合同效力，意味着债权人放弃了因预期违约而获得的权利，只能待合同履行期届满对方违约时，按实际违约追究其责任。在歇示预期违约的情况下，债权人不得立即主张违约的救济，解除合同，而应通过书面形式要求对方提供正常履行的适当担保，则默示预期违约视为明示，债权人可选择明示预期违约的救济方法进行补救;若其提供担保，则合同继续有效。

损害赔偿范围是预期违约的中心问题。承担违约责任的基础是债务人对协作和照顾、不得欺诈、注意、忠实等附随义务的违反，预期违约侵害的是请求力不足的期待债权，而不是实际债权。基于此，预期违约方损害赔偿的范围，是受害方依合同规定而有权期望通过合同而实现的利益，即期待利益，还包括受害方依赖合同行使而长生的损失，二者通常表现为受害方在合同正常履行时本来可以获得的利益(可得利益)和履行合同支出的各种费用。损害赔偿金额可依具体情况而定:1.双方当事人在合同中已约定违约金或者损害赔偿计算方法的，按合同约定。当事人约定的违约金或损害赔偿额过分高于或低于违约造成的损害的，当事人可向人民法院或仲裁机构提出造成申请，予以减少或增加;2.当事人双方未在合同中约定违约金或损害赔偿额计算方法的，预期违约方应赔偿受害方在合同正常履行时本来可以获得的利益和履行合同支出的各项费用;3.受害方单方宜告解除合同且及时采取减少损失的合理措施的，如购买替代货物、转卖货物等，预期违约方应承担的损害赔偿额为合同价格和替代货物交易价格之间的差额，加上为履行合同支出的各项费用。如果受害方没有采取有效措施或者措施不力，致使损失扩大，对于损失扩大部分则无权要求违约方赔偿。

三、预期违约贵任承担中合理预见规则的适用

在实际中，造成预期违约的原因是复杂多样的，既有合同当事人主观方面的原因，也有当事人无法预测、控制的客观情况。若不考虑各种具体情况，一味强调违约方的责任，显然不公平亦不合理。此外由于预期违约发生在合同履行期届满前，其损害结果不像实际违约那样直接、明晰、易于计算，倘若让一获利很少的合同当事人承担他所没有预见或不能合理预见的违约责任，可能会使损害赔偿额与合同利润额的比例过于悬殊，对违约方产生不公平的结果。对此类问题，各国合同法普遍采用合理预见对违约损害赔偿范围加以限制。例如，法国民法典第1150条规定，“在债务不履行完全不是由于债务人有欺诈行为时，债务人仅对订立契约时已约见到的或可以预见到的损害与利益负赔偿责任。”我国《合同法》第113条也采纳了合理预见性规则，作为对损害赔偿范围的限制。

法律方法论文范文第5篇

论文摘要：我国《环境保护法》和其他环境与资源单行法规中规定了排除危害、赔偿损失、恢复原状等几种方式。这些救济方式不仅规定了事后补救性质的损害赔偿（包括恢复原状），也规定了事前预防性质的侵害排除（包括停止侵害、排除妨碍与消除危险），防止将来可能发生的损害或除去正在发生的侵害，且两者可以合并适用，很好地体现了预防和补偿并重的原则。而我国法律关于环境侵权救济方式有待于进一步完善。 论文关键词：环境侵权；救济方式；法律制度 一、排除侵害 （一）我国排除侵害法律规定的不足 目前我国的法律尚缺乏对排除侵害这一要件的进一步界定，而且没有规定“部分排除侵害”（包括限制作业时间）和“代替性赔偿”等救济方式。在我国的现实案例中，作为加害人的企业一旦被判决排除侵害，企业往往会面临减产、停业治理，甚至关闭，接踵而来的是一系列社会问题。基于这种考虑，法院不得不回避了受害人的排除侵害请求，其结果是令受害人完全承受污染危害，显失公平。 （二）排除侵害与利益衡量原则 在环境侵害的排除方面，利益衡量原则是其最基本的思考方法。所谓利益衡量原则，是指在环境侵害的排除上，综合考虑权利不可侵原则和原因行为的社会妥当性、合法性、有用性、价值性等。其所追求的目标在于维护产业活动、经济发展与居民生活安宁、生命健康乃至优适环境之间的平衡。利益衡量原则是否可以适用以及适用的程度，可以根据不同的权利类型分别加以考察。 （三）环境侵害排除方式的完善 在环境侵害的排除方式上，“中间排除侵害”、“部分排除侵害”、“代替性赔偿”即“代替性排除侵害的损害赔偿”等具灵活性的理论和制度应运而生，在环境侵害排除中更好地兼顾产业利益和保护社会公众权益、维护社会公平正义这两个方面的需要。 中间排除侵害和部分排除侵害的方式在实践中应用较广，中间排除侵害的制度是指国家采取立法或司法判例的方式，通过限制责任人的生产或营业时间或排污时间，或采取限制污染产生的措施，甚至禁止部分侵害行为。 部分排除侵害是指法律规定环境行为责任人对其产生环境侵害的行为加以一定的限制（而不是全部排除），同时加大受害者的忍受义务。这项制度在美国、德国比较发达。我国《噪声污染防治法》第30条规定，任何单位或个人在进行扰民的夜间建筑施工之前，必须要经过审批手续，如获批准，方可施工。 二、赔偿损失 （一）损害赔偿范围的拓宽 1．非财产上损害之赔偿 环境侵权非财产上的损害主要包括人身损害、精神损害、环境权益的损害以及危及人类社会可持续发展的生态破坏。环境权益的损害是指环境因素被污染、破坏，导致环境质量下降，影响了人们拥有健康、安全、舒适、宁静、优美的环境的权利。生态破坏是指环境要素被污染、破坏，使生态环境遭受到的难以恢复或不可逆转的损害。对这两种损害的救济方式目前仅限于排除侵害和恢复原状，只有在无法恢复的情况下才考虑金钱赔偿的问题。 环境侵权的精神损害应包括因严重污染造成受害者死亡而给其亲属造成的精神上的巨大痛苦，也包括环境危害给受害人造成身体伤害甚至残疾，或是公民因环境权益受到损害引起的精神痛苦等。关于精神损害赔偿，我国立法上对环境侵权精神损害赔偿未作规定，实践中对因环境污染侵权造成的精神损害，法院一般也不认定。精神损害赔偿的问题是环境侵权民事责任中一个很重要的部分，在司法实践中许多环境侵权案件 中的受害人因为加害人的侵权行为遭受到难以弥补的精神损害，但获得赔偿的却很少，这有悖于“有损害就有赔偿”的基本法律原则。日本早在上个世纪70年代便在判例中承认了有关精神利益损失的赔偿，如“大阪国际机场噪声案”。法国的规定也比较早，其民事法院历来承认精神损害，赔偿范围除了人格权、财产权外，还包括诸如生活乐趣的剥夺等精神上的损害。 2001年2月26日，我国最高人民法院审判委员会第1 161次会议通过了“最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”，从而正式以司法解释的形式，明确规定了精神损害赔偿的一系列问题，实践中也已经有一些案例据此判决环境侵权的精神损害赔偿。但该规定只有造成严重后果的，才可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。这就产生了对“精神”以及“精神损害”的理解上的差异，如何衡量什么样的损害就是精神损害，损害的后果怎样才算是重，这些都取决于法官在审判实践中的自由裁量。 鉴于环境侵权对于人的精神状态、健康状况、生活条件等皆有较大影响，甚至还可通过遗传因素危及后代，因此，在民法和环境法中明文规定环境侵权精神损害赔偿是适当的与必要的。具体做法上可以借鉴其他国家的成功立法经验，如日本的相关规定。笔者认为，我国立法对环境侵害所造成的精神损害的救济亦应从这些方面进行规定。 2．惩罚性赔偿 所谓惩罚性赔偿，是指行为人因其恶意、轻率或漠不关心的行为，法院因而判给受害人超过其实际所受损害之赔偿，其目的在于惩罚不法行为人与阻止该行为人与他人在将来从事该类似不法行为。 环境侵权的一个重要特征在于侵权行为往往具有价值正当性，法律不能对其做出完全的否定评价。而对于恶意的、性质严重的污染破坏环境的侵权行为应采用惩罚性赔偿制度，主要针对的是主观上具有重大恶意的环境侵害行为。通过引入惩罚性赔偿，可以比较有效地遏制环境侵权行为，使受害人利益得到最大限度保护的同时，对环境的保护也起到很好的预防作用。 目前，我国的法律并没有对环境侵权适用惩罚性赔偿的规定，处罚性是公权利介入私法领域的行为，必须在法律规定的范围内，由国家权利机构予以实施。因此，笔者建议民法中增加环境侵权的惩罚性赔偿原则。 （二）损害赔偿社会化制度 传统的侵权救济只是简单地在两方当事人间进行利益再配置，而环境侵权损害的严重性、责任者的可负担性、判决的可执行性、赔偿的时效性等问题决定了受害人一时难以从加害人那里得到赔偿，同时对于加害人而言，也会因为赔偿金额巨大导致难以维持自身正常的生产经营活动，更有甚者因不能负担而破产或关闭。环境侵权是社会权益性侵害，其原因事实又具有社会有用性和公益性，某些重大危险性公害事件（如切尔诺贝利核电站、美国三里岛核污染、印度博帕尔毒气外溢）受害地区广阔、受害人数众多、赔偿数额巨大，这些情况都使环境侵权救济不再是致害人与受害人个别人之间的问题，而成为社会性问题，需要建立社会化赔偿制度。损害赔偿社会化是指将侵权行为发生损害视为“社会损害”，然后根据国家高度设计的损害填补制度由社会多数人承担，实现受害人损失的分散和分担的社会化。目前，我国在这方面仍是空白。 1．责任保险制度 责任保险是对传统民事损害赔偿的补充性救济，指以被保险人依法应当向第三人承担的赔偿责任为保险标的，由被保险人向保险人支付保险费，保险人承诺在被保险人向第三人负赔偿责任时，按照保险合同的约定向被保险人给付保险赔偿金的保险。 随着经济发 展和科技进步带 来的环境污染问题已经危及到千家万户的生活，且这种损害多是由于必要的合法活动引起，灾害的发生频率高，危害大，受害人往往人数众多。这样就产生了一个矛盾：一方面，受害者急需救济，另一方面，如果损失巨大，仅凭加害人的一己之力无法负担全部的赔偿，甚至会因此造成企业停工破产的严重后果，不利于社会经济秩序的稳定。对此，许多国家都对从事有高度风险的企业进行强制性责任保险。这样，因环境污染侵权而致赔偿责任时，就可通过保险的渠道将巨额的赔偿金分散于社会，从而实现损害赔偿的社会化。这既保障了企业的生产经营安全，又有利于对受害人的及时救济，避免了各种矛盾的冲突及因之而生的社会动荡。 国外的环境保险市场发展较早，瑞典在1995年修订的《环境保护法》第65条规定明确了强制保险的政策以及应当办理保险的单位，又在第66条规定，根据保险项目的具体规定。此外，还规定了不缴纳环境损害保险金的后果以及免予缴纳的情况。法国和英国都是以任意责任保险为原则，仅在法律有特别规定的场合下才实行强制责任保险。总之，环境侵权责任保险制度正日益受到各国的重视，并在环境侵权损害填补中发挥着越来越重要的作用，大有成为与环境侵权损害赔偿并重的损害填补制度之势。 2．财务担保或担保制度 财务保证制度在有些国家如德国是与责任保险制度结合使用的。它是指由潜在的环境侵权责任人提供一定的资金专门用于对受害人进行及时、有效的救助的制度。依照方式不同，主要有两类，一是提存金制度（或称寄存担保制度）；二是企业互助基金制度（或称公积金）制度。 以上两种制度在公害大国日本得到了较为成功的运用，实际上这是一种通过共同协助的方式将大额赔偿转由污染者逐年赔偿的制度，其既保证了受害人及时获得赔偿，同时又保证了企业的正常运转，而且该种制度也不会将损害赔偿过多地转嫁给社会。但这种制度最大的缺陷在于其仍然必须以加害人的环境侵权赔偿责任的成立为前提，于是就有了行政补偿基金制度的建立。 3．行政补偿基金制度 基金是对污染赔偿义务人赔偿金额不足以弥补受害人损失或对受害人损失可不予赔偿的部分进行补偿。基金来源一般由从事污染危险行为中获取收益者缴纳，赔偿金额大小按受害人实际损失计算，但不包括难以量化的损失，也要有一定的赔偿限额和免责条件。一般来说，政府以征收环境费(包括排污费、自然资源补偿费等)、环境税等特别的费、税作为筹资方式而设立损害补偿基金，并设定相应的救助条件，以该基金补偿环境受害人，而且在侵权责任人可以确定的情形下，有的基金组织仍得以加害人的环境侵权民事责任为基础，保留其向加害人追索所付补偿金之权利的制度。这一制度以日本最具代表性。1973年日本之《公众健康受害补偿法》就是以“污染者付费原则”为基础，以民事责任为依据设立的对远距离、长期、多重污染所致生命、身体、健康的损害填补机制。我国应根据具体国情，适当借鉴这一立法经验，逐步建立环境污染损害补偿基金制度。除此之外，政府还可以通过财政拨款的方式设立基金。 4．社会安全体制 社会安全体制包括社会保险、责任集中和国家给付三种形式，是基于社会福利思想而建立的一种损害填补机制，其目的在于为一国公民提供最基本的生活保障，因此其偏重于人身损害的补偿。环境损害之所以被纳入社会安全体制内，另一个重要的原因在于环境污染行为的合法性和价值性决定社会在从污染者的生产活动中获得利益的同时，也必须通过一定的方式帮助其分担风险。目前，世界上社会安全制度较为完善的国家全都是经济发达国家。 社会保险是国家为了推行社会政策，谋求社会福利而对全社会成员依法强制进行的一种保险，由环境侵权造成的疾病、残废、死亡自然也包含其中。 责任集中，是指在有复数责任主体的场合，法律只规定由其中一个主体承担责任，而其他责任人则不直接承担对受害人的损害赔偿责任的制度，该损害赔 偿方式主要应用于核能损害赔偿中，如我国台湾地区“核赔法”22条的规定。 国家给付，是指因加害人以及相关的责任保险人、财务保证人的支付能力有限，致使受害人无法获得适当的赔偿时，以政府财政分担部分损害赔偿责任，从而保证给付。究其原因，仍然是因为环境侵权的特点决定了赔偿数额会超出加害人的支付能力，国家于加害人个人等的赔偿能力有所不足时出面承担部分赔偿责任，以保证社会安全。 考虑到环境侵权的特征，笔者认为，应该在经济发展水平允许的条件下，将环境侵权损害赔偿更多地纳入社会安全体制的范围内，以保障受害人及时适当地获得补偿，保持环境保护、受害人损失填补和经济发展的平衡。 随着经济的发展和改革的深入，我国的环境问题已日趋严重，环境侵权现象也更加严重，几乎各种污染侵权类型都有，而且存在着诸如地面沉降、生态系统退化和生产力下降、破坏自然资源等生态破坏侵权现象。因此，有必要基于我国的国情及其发展趋势，吸收借鉴世界各国特别是发达国家环境侵权救济法律制度的经验教训，对现有的环境侵权救济法律制度进行调整、修正和补充，使之适应受害人保护和经济发展的需要。