民法典的知识产权
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民法典的知识产权范文第1篇
[关键词]知识产权 法典化 民法典
一、知识产权法典化的模式之一
将知识产权制度纳入民法典是二十世纪制定的一些民法典的独创，如《意大利民法典》、《越南民法典》、前《苏联民法典》等民法典中分别规定有知识产权制度。而在传统民法典如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》等法典中均未将知识产权制度纳入其中。那么，意大利、越南等国的做法是否获得成功了呢？我们不妨从其具体规定展开讨论。《意大利民法典》于1942年颁布，它在第五编《劳动》一编中将《智力作品权和工业发明权》与企业劳动、公司、入股、企业、竞争、合作社等制度相并列。《智力作品权和工业发明权》一章中规定了著作权、工业发明专利权、实用新型和外观设计专利权三节。在上述三节中，该法仅用了20个条文极其简略地列举了上述权利的客体、权利的取得方式、权利的内容、权利的使用等内容。由于内容过于简略，该法不得不用3个条文分别规定，有关上述权利的财产权行使、存续及取得方式适用特别法的规定。为此，意大利又分别颁布了著作权法、商标法、专利法、植物新品种保护法、商业秘密法、集成电路布图设计保护法等专门法律，上述法律条文众多，内容复杂，如意大利1981年著作权法的条文就达206条之多，其内容涉及著作权制度的方方面面。对于《意大利民法典》的这一体例，其立法者解释说：“就商号、标识与商标、智力作品权与工业发明权、竞争等内容而言，它们无疑是具有智力劳动的性质，是劳动法律关系的重要部分，自然要置于劳动编之中。”[1]
对于《意大利民法典》的立法例，笔者认为它存在明显的缺陷。第一，知识产权的产生过程并不必然是劳动过程。例如，某人将自己的姓名作为商标（如“张小泉”牌剪刀）使用，这种商标的产生很难说是一种劳动；其次，该制度所协调的关系并不必然是劳动关系。它所要解决的主要是民事主体如何取得知识产权及其如何行使该权利的问题，并非解决知识产品的创造者与其所属单位之间的劳动关系问题，何况在多数情况下知识产品的创作仅仅是个人的行为而非企业的行为，因此将该关系解释为劳动法律关系无疑是牵强附会。第二，该法典的立法模式与效率价值不符。首先，该法典有关知识产权制度的规范不具有可操作性。例如，该法典第2577条第1款规定，“在法律规定的范围和确定的效力内（参阅第2581条），作者享有以各种形式和方式发表作品并对其进行经济性利用的排他权。”那么，作者究竟享有哪些权利呢？该法典并未规定，因此在实践中当事人及司法者不得不去查阅著作权法来了解上述权项，那么这种立法模式对当事人和司法者而言几乎毫无利用的价值。其次，既然该国著作权法、专利法、商标法等法律用了极为详尽的条文来规范知识产权制度，那么该民法典又重复作出规定，岂不是多此一举？这不仅产生了重复立法的问题，而且造成了立法资源及司法资源的浪费。再次，这种设计是否真的解决了知识产权的司法问题呢？显然没有，因为其内容极其有限，而知识产权的法律规范又极为广泛，民法典显然不可能包罗万象，对此，意大利的学者们也产生了同感，认为这部法典正“面临着一定程度的危机，它那井井有条的体系有时似乎不再能成为大量新法律的、组织上的参照系。”[2]综上所述，该法典有关知识产权编的设计并不成熟。
越南是另一个在民法典中规定知识产权篇的典范，其民法典中单独设立了《知识产权和技术转让权》一编，其知识产权编规定了著作权、工业所有权及技术转让三节，共计81条。有关著作权的规定比较详细，有关工业产权的规定则比较简略。另外，自该法典颁布后，该国于1989年颁布的《工业所有权保护法》及1994年颁布的《著作权保护法》自1996年废止。那么，这种立法例是否成功了呢？从立法技术而言，笔者认为它的设计依然是无效率的。首先，由于废除了《工业所有权保护法》及《著作权保护法》，所以有关知识产权保护的法律规范仅能适用民法典中的相关规定。然而，民法典中有关著作权制度的规定有35条，主要规定了著作权保护的客体、内容、主体、邻接权等制度，基本能满足实践的需要。但是，工业所有权部分仅有25条，却要对专利权、商标权、原产地标志权、商业秘密权等权利进行规范，实在是力所不及，所以其条文过于简略而无可操作性。由于这些缺陷的存在，该法典不得不在第788条另行规定：“发明、实用新型、外观设计、商标、注明商品产地等权利由国家主管部门颁发保护文本予以确立。其它工业产权也可根据法律的规定确立。”可见，工业产权的确立还必须遵循国家主管部门颁发的保护文本的规定。所以，民法典不是一个能包罗万象的法律，其有限的容量不可能对知识产权制度做出面面俱到的规定。如果说该法典有关知识产权编的设计是失败的，丝毫也不夸张。
除上述国家之外，俄罗斯、荷兰等国也都尝试了类似的做法，但尚未见成功。
笔者认为，我国在解决该问题之时，既应考虑到我国已有的知识产权立法现状及国外的相关立法经验，同时也应考虑到知识产权制度自身的特殊性，注意协调好知识产权制度与民法典之间的关系问题。
从现行立法来看，我国于1986年公布的《民法通则》在第5章《民事权利》中将知识产权与物权、债权和人身权并列。“知识产权”一节用了4个条文在原则上规定著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权应受到法律的保护。其优点是概括性强，但未将一些新产生的知识产权如植物新品种保护权、集成电路布图设计权等权利纳入其中。另一方面，我国知识产权的专门立法虽然起步较晚，但发展十分迅猛，目前已颁布了多部单行法，内容广泛，涉及各个领域，其条文也十分详尽，可操作性较强。近年来，由于社会经济、科技的迅猛发展，我国的知识产权法律制度经常发生变化，其内容频频修订。例如，著作权法于1990年颁布，在实施不到十年的时间又进行了修正；商标法1982年颁布，1993年即作了修正，2001年又作了修正；专利法1984年颁布，1992年修正，2000年第二次修正。
结合知识产权制度的特点，笔者认为，我国未来在设计民法典时不应将知识产权制度单独设为一编。其理由如下：第一，知识产权制度的法律规范具有其特殊性，不同于传统的民事制度，很难用普通的民事规范予以调整。其次，知识产权法的调整规范比较特殊，其制度不仅包括诸多的民事规范，而且包括为数众多的行政法规范和刑事规范，因此其法律规范的性质十分特殊。在民法典中规定了一些保护知识产权的行政规范和刑事规范，将会影响民法典的体系美。第二，知识产权制度具有开放性和不完整性的特点，其法律又常常修订。较之有形财产制度的规范性、系统性而言，知识产权立法可谓是“成熟一个，制定一个”，旧的法律频繁修订，新的法律次第产生，难以形成系统的完整的体系。与此同时，一些为有形财产法律制度所不能调整的权利逐步进入知识产权法律制度的视野并成为不可分割的一个组成部分。就此而言，知识产权的法律体系具有开放性，其范围也不断扩大。例如，计算机域名是最近几年才产生的新鲜事物，但世界知识产权组织已在考虑如何来保护域名注册人的利益，因此域名权有可能被作为一项新型的知识产权而得到保护。此外，知识产权的标的多为创造性智力成果、识别性标记或资信，它们极易受到社会经济发展及新技术更新的冲击，极易受到世界经济一体化的影响，因而知识产权的法律制度不断修订更迭，处于极不稳定和“支离破碎”的状态之中。[3]例如，法国在1793年颁布了《作者权法》，1957年为了与《伯尔尼公约》相协调，遂对原法作了修订，1985年在著作权法中又增加了有关邻接权保护的规定，1992年为了适应新技术发展的需要，法国再次对原著作权法作了修订，增加了有关计算机软件方面的规定。如果将这样一个频频变动的法律置于相对稳定、系统化的民法典中，无疑会极大地损害民法典的稳定性和权威性。第三，从目前国外的立法实践来看，尽管有一些国家试图在民法典中规定知识产权制度，但不是无功而返就是事倍功半，这种失败的立法例不值得我们借鉴。第四，从我国的现实立法来看，我国目前已制定有相当完善的知识产权单行法律法规，它们在解决知识产权纠纷时已发挥着不可替代的作用，我们没必要放弃这些相对成熟的法律而去另起炉灶。如果在民法典中另立知识产权编，无疑是立法资源的极大浪费。或者，即使我们草率地将现行的知识产权单行法规不加修改地纳入民法典而作为知识产权一编，也不能解决问题，因为这一方面会造成单行法规与民法典内容的重复，另一方面也会使民法典的内容显得过于庞杂零乱，破坏了民法典的体系的稳定与和谐。
二、知识产权法典化的模式之二
既然将知识产权制度纳入民法典中未获得立法者所期望的成功，那么，人们为什么仍然要孜孜不倦地尝试知识产权的法典化呢？
首先，知识产权制度的法典化是法律系统化、体系化的要求。罗马皇帝优士丁尼在解释其编纂《学说汇纂》的动机和理由时曾经指出，“我们发觉我们全部的法规，好象是从罗马城建立以来，从罗慕洛斯时代以来的法规都传给了我们，这所有的法规的如此的混乱，这种状态漫无边际，已经超出了人的能力范围。”[4]所以，法律法典化后可以使法律系统化，使其“结构严谨并富有表达力。”[5]在我国现行的法律制度中，有关知识产权的法律、法规已不下十余件，这些法律、法规的内容十分庞杂、零乱，其规范有进一步修改的必要。例如，我国目前尽管已颁布了《植物新品种保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《计算机软件保护条例》等法规，但这些法规仅为行政规范，其权威性不及法律，且其内容也需要进一步完善。还有，尽管我国早在1990年颁布的《著作权法》第6条就指出，“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”但时隔多年，民间文学艺术作品的著作权保护办法仍未制定出来，所以，在知识产权法典化的过程中对法律的不足进行适当的修改，正是一个不错的时机。
其次，知识产权的制度的法典化是解决现有知识产权制度内在矛盾的一种理性选择。近年来，有关知识产权权利冲突的案件频频发生，如有人将他人的商号作为商标予以注册，而商号的管理机构与商标的管理机构并不相同，且商号的保护范围与注册商标的保护范围又相差甚远，因此二者之间常常发生权利的冲突。还有一些知识产品如外观设计既可能受到著作权法的保护，又有可能取得外观设计专利权而受到专利法的保护，还有可能注册为图形商标而受到商标法的保护，但各部法律所规定的保护标准又不相同，因而会造成保护上的差异。[6]
因此，在知识产权法典化的进程中，人们可以采取适当的措施来解决上述矛盾，如将商号的管理机构与商标的管理机构相统一，制定合理的规范来解决知识产品的重叠保护问题。
那么，除了将知识产权纳入民法典之外，还可通过制定单独的知识产权法典的办法来实现法典化的目标。在这方面，1992年法国颁布的《法国知识产权法典》是一个成功的先例。法国于1992年7月1日颁发92-597号法律将当时23个与知识产权有关的单行立法汇编成统一的《知识产权法典》（法律部分），从而形成了世界知识产权领域的第一个法典。在该法典颁布后的6年间，法国又先后12次对法典进行了修改和增补，使其知识产权立法始终处于世界各国的前列。其翻译者指出，尽管在法典颁布前法国经过200多年的立法和司法实践已形成了门类齐全的知识产权保护体系，但是法典的制定使上述相对独立和零散的知识产权各部门立法“汇集成了一个内容丰富的有机整体，充分体现了法典这种立法形式结构清晰、逻辑严密的优点。”[7]该法典共分为三个部分，第一部分为文学和艺术产权，包括著作权、邻接权、数据库制作者权；第二部分为工业产权，包括行政及职业组织、工业品外观设计、发明及技术知识的保护、商标及其他显著性标记的保护等内容；第三部分为在海外领地及马约尔属地的适用。其中，第六卷的技术知识的保护是指制造秘密、半导体布图设计和植物新品种的保护，第七卷的其它显著性标记是指原产地名称。该法典共计17编51章441条，它几乎囊括了所有的知识产权制度。
《法国知识产权法典》的颁布得到了学者们的高度评价，其优点可概况如下：一是它的体系和谐，系统性好，法典较好地处理了知识产权内部各部门立法之间的关系。由于知识产权的保护对象种类多，容易交叉，法典十分注意划分各个保护对象的界限，避免产生内部的冲突，如法典第L。511-3条规定，同一保护对象同时被视为新外观设计和可授予专利的发明，且外观设计的新颖性的组成要素与发明的相同要素不可分的，该保护对象只能依有关发明专利的规定进行保护；法典第L。511-1条规定，侵犯他人公司名称或企业名称，全国范围内知名的厂商名称或牌匾、受保护的原产地名称、著作权、受保护的工业品外观设计权、第三人的人身权、尤其是姓氏、假名或肖像权、地方行政单位的名称、形象或声誉等在先权利的标记不得作为商标使用和注册。但法典从艺术的统一性出发，同时又承认同一作品可以享受著作权和外观设计的重叠保护。二是该法典能够较好地处理知识产权法中的特别规范与一般民事规范之间的关系。由于知识产权属于无形财产权，《法国民法典》的很多规定不能直接适用于此，因此该法典便规定了大量的特别规范来解决上述问题。例如，为保护作者权益免受侵害，《法国知识产权法典》第L。131-1条对契约自由作了大量的限制，规定全部转让未来作品的合同无效；为了维护交易的安全，该法典第L。512-4条、L。613-9条、L。714-7条规定工业品外观设计、专利及商标权利的移转或变更不能像有形财产那样通过交付而发生所有权的移转，其移转时非经在注册簿上登记不得对抗第三人。另一方面，除了例外规定外，一般法的普遍原则在知识产权制度中通常适用。三是该法典的规定可以较好地解决民法典的稳定性与知识产权制度的易变性之间的矛盾。由于将知识产权制度置于民法典之外，因而知识产权制度的特殊性、知识产权法规的修订及知识产权内容的更迭仅会对知识产权法典产生影响，而对民法典影响不大，所以这种处理方法的优点十分明显。
我国目前正步入民法典制定的关键时期，如何协调知识产权制度与民法典之间的关系问题是多数学者所关注的主要议题之一。既然将知识产权制度纳入民法典在多数国家已被证明为是一种失败的决策，我们没有必要重蹈覆辙。从目前的一些立法例来看，笔者认为《法国知识产权法典》的这种做法仍然是一种不错的选择，对我国未来极具参考价值，我国未来在立法时可采取该立法模式。不过，《法国知识产权法典》的立法例并非是完美无缺的，已有学者指出，“1992年颁布法典时基本上只是将当时的知识产权各部门法规汇集到一起，体例上仍然保持相互独立。”[8]所以这一法典与普通民法典、刑法典的根据区别在于其缺乏一个适用于具体制度的普遍规范。对此，我国已有学者提出，可以在知识产权法典中设立一般性规定[9]，笔者也认为这种规定颇有必要，因为它可以统摄整个知识产权制度，使之成为一个相对统一的、和谐的整体，而不致于仅仅像《法国知识产权法典》那样仅是一个法规的汇编，且这样做可以增强法典的内在凝聚力。至于法典的结构，笔者认为可分为一般规定与具体制度两大部分，在一般规定中应当规定知识产权的概念、范围、主体、客体、侵犯知识产权的归责原则等条款，在具体制度中应当在对现行单行法律法规进行修订的基础上规定各类知识产权的保护制度。
注释：
[1]费安玲：《1942年意大利民法典之探讨》[J]，载梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第322页。
[2]费安玲、丁玫译：《意大利民法典》[C]的《前言》，中国政法大学出版社1997年版，第4页。
[3]参见Philippe Malauie et Laurent，Cour de Droit civil，Les biens，CUJAS，1992，Paris，P56，转引自尹田：《法国物权法》[M]，法律出版社1998年版，第53页。
[4]C.Deo Auctore，1.转引自[美]艾伦。沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》[M]，中国政法大学出版社1992年版，第146页。
[5][美]艾伦。沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》[M]，中国政法大学出版社1992年版，第205页。
[6]李明德：《外观设计的法律保护》[J]，载《郑州大学学报：社科版》2000年第5期。
[7]黄晖译：《法国知识产权法典》（法律部分）[C]，商务印书馆1999年版，第8页。
[8]黄晖译：《法国知识产权法典》（法律部分）[C]，商务印书馆1999年版，第15页。
民法典的知识产权范文第2篇
关键词: 知识产权法 法典化 可行性 无形财产权
一、引言
我国民法典的制定正在紧张的进行当中，关于法典化的讨论一时间也颇为盛行，相关成果不断涌现，关于知识产权法律制度的地位问题的讨论是一个热点。而在其中最引人注目可能就是单独制定知识产权法典的观点。(((
该论者认为，知识产权法学理论在国外经过几百年的积淀，加上WIPO等国际组织对知识产权研究的推动和传播，在一定程度上已经成熟，这为知识产权的法典化提供了理论准备。现实中，成功的立法例已经出现：1992年《法国知识产权法典》（法律部分）颁行于世，开创了知识产权法法典化的先河，成为知识产权立法史上的里程碑。《菲律宾知识产权法典》也随后诞生。世界贸易组织（WTO）1994年缔结的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）也第一次将发明、实用新型、外观设计、作品、计算机程序、数据库、商标、地理标志、未披露信息（商业秘密）、集成电路布图设计、植物新品种等大部分知识产权保护对象，集中在一部国际条约中进行规范，相当于是一部法典化的国际条约。在我国知识产权方面的单行法已始成规模，形成了门类较齐全的知识产权保护体系。因此将这些法律规范系整合于一部法典，以建立体系化、逻辑性的知识产权法，应属可能，而且益处多多。[2]
然而事实真的如此吗？笔者将就知识产权法典化的可行性问题进行讨论。
二、法典化的重要作用
从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志，因为“判例法以经验主义为特征，形式合理性的水平低，成文法特别是法典化的成文法则相反，比较符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字，并能够联结起来组成一个协调的规则体系，这个体系在整体上有逻辑上的一贯性和条文之间的关联性，它覆盖着社会所有领域，因而能为解决一切社会问题提供标准和方法。”[3]这种观念在知识产权领域同样适用，知识产权法典化有诸多好处，可以解决我国立法和司法领域出现的诸多弊病，对于我国具有十分重要的现实意义。
1、颁行统一的知识产权法典，可以提高立法层级，为各类行政规章的制订提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。
由于我国知识产权法律规则极不健全，存在很多法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。但是这种“规章调整”存在着明显的缺陷。规章的制订常受到部门和地区利益的主导，很难像法典的制订那样，在制订时要照顾到全社会的利益。很多规章在制订中注重的是行政机构的管理权，而权利人利益的考虑则常常被忽视。最典型的例子就是，国家商标局1994年颁布的《集体商标、证明商标注册管理办法》，与国家质量技术监督局1999年的《原产地域产品保护规定》，在原产地标志的保护标准、保护内容、管理机构等方面存在交叉矛盾，缺乏协调统一，令权利人无所适从，造成了非常不利的影响。而如果构建知识产权法典，尽可能将成熟的知识产权法律规范置于统一的法典中通盘考虑，必将最大限度的避免部门的局限性与部门的利益化倾向，消除权利冲突，形成内在和谐的规范体系，有助于加强知识产权法律制度的科学化，从而使公民、法人的合法权益得到最大程度的保障。
2、颁行统一的知识产权法典，是保障司法公正的重要措施。
我国在传统上属于大陆法系国家，法官的判例不能作为法律的渊源。法官并无制订法律的权力，而只能适用法律，以处理各项纠纷。如果缺乏系统完备的知识产权法律，必将会使法官在处理案件时，缺乏足够的法律依据，从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。另外由于我们在立法方面历来主张宜粗不宜细，所以，许多规定都非常原则，不便于实际操作。由于法律规则过于抽象和原则，加之非常简略，给法官留下了很大的自由裁量权。同一案件，不同的法官会有不同的裁判结果。其中固然有法官的素质问题，但是立法过于原则、简略，不能不说是个重要原因。而知识产权法的法典化不仅有助于法律规则的完善，限制法官的自由裁量权，而且有助于减少、克服司法腐败、裁判不公的问题。
3、颁行统一的知识产权法典有利于加强知识产权法的体系化
知识产权的保护对象种类繁多，并且容易交叉。但我国知识产权法由不同的行政机关负责起草、分散制定，比如著作权法由国家版权局起草，专利法由中国专利局起草，商标法由国家商标局起草。这种条块分割的立法结构，显然不能顾及整个知识产权法的体系化和逻辑性，表现为知识产权法内容分散、零乱，存在大量的空白遗漏、重叠交叉，甚至相互冲突。如果建立知识产权法典的话，经过仔细的梳理和规划，部门利益被尽可能的忽略，公众利益最大程度的被予以考虑，上述凌乱不堪的状况将为之改观，。
4、颁行统一的知识产权法典有利于广大民众了解法律的规则，增强权利意识。
在现实中，我国知识产权法上至法律，下至规章，均有所涉及，但主要表现为行政法规、规章。而许多规章往往是红头文件，不具有公示性，有些规章甚至属内部文件，但却趟而皇之的调整着知识产权生活。另外关于知识产权法律的司法解释也很多。司法解释对保障法律的正确适用十分必要，但某些司法解释是一些内部文件，仅在法院内部上传下达，一般民众很难了解。因此不具有行为规则的作用，只能对裁判作出指导。而某些司法解释也与行政规章相冲突，这时也很难确定以何者效力为优的问题。这种状况造成了知识产权领域的暗箱操作的印象，而这些规章也难以为人们所遵守。但知识产权法典确定的各种规则，都要经法定程序向社会公布，并通过普法宣传，为广大民众所了解，这会使相关制度深入人心，为人民依法维权打下坚实的基础。
5、颁行统一的知识产权法典有利于贯彻知识产权的私法理念
虽然知识产权的保护应同时顾及公共利益，适当的公法规范不可或缺，但是知识产权毕竟首先是私权，这是无可辩驳的事实。但在现实中许多知识产权的客体，如集成电路布图设计、商号、证明商标、域名等，在我国都是或主要是接受行政方面的法律、法规甚至规章等公法的调整，这与知识产权是私权的性质不相协调。由于行政法主要着眼于对知识产权的管理，对知识产权中更为重要的私法问题却明显欠缺相应的法律规定，在很大程度上妨碍了权利人权利行使的自由。而且随着行政权力的介入日渐增多，打破了知识产权体系内部的平衡，歪曲了知识产权的本性。因此，知识产权法典化有利于贯彻私权理念，帮助知识产权体系恢复其本性，实现系统的和谐性，从而保障权利人的利益。[4]
三、知识产权法法典化之不可行性
尽管知识产权法典化有上述诸多意义，“看上去很美”，但是事实上这种设计目前来看只是不切实际的幻想，因为它离法典化的要求还相去甚远。
法典是人类法律理性思维长期积淀的结果，它是个漫长而艰苦的过程，决不可能一蹴而就。基于《法国民法典》和《德国民法典》两部伟大的里程碑式立法，人们将法典理解为“体现理性的法典“，是”在某种理论指导下，按照一定概念体系进行的全面编撰，是具有确定型、系统性及内在逻辑性的和谐统一体。“[5]因此，从规范技术上说，典型的法典应当具有内在的严密的逻辑性和形式理性无矛盾的原则性。从目前来看，知识产权法律尚不能满足这些要求。
1、 1、 从保护对象的稳定性来看
民法典的稳定性及系统性首先来自其保护对象的稳定性。传统民法典的财产权基本上是物权（债权只是物权的流转关系而已）。物权的财产对象基本上是客观存在的物质，或称“有体物”。而这些财产对象的特征是非常统一的，它们都是有体的，具有相同的外部特征，同时又具有各自的特性，具有自然排他性，能够公示对抗第三人。这种保护对象的稳定性和统一性直接决定了民法典可以以相同的原则和相应的规则对其进行规制。而知识产权保护的对象是如此的纷繁复杂，以致于其既有的原则和制度经常被突如其来的对象冲击得阵脚大乱。随着科技的飞速发展，很多新生事物涌入了知识产权领域。除了传统的商标、专利和版权外，信息技术、数字技术、生物技术、知识经济、计算机、互联网、域名、商业外观、商品特有名称、商业方法、集成电路、数据库等方兴未艾；此外，最近传统知识、遗传资源、民间文学等语词又在知识产权法学中呈现。这使知识产权理论处于非常尴尬的境地，比如数据库、软件的价值在于其功能性却被著作权法作为文字作品进行保护，商业秘密的保密性与知识产权一般须公开的特征相背离，民间文学纳入著作权法保护却没有具体权利主体等等无法自圆其说的情况。保护对象的多元化、善变性使的知识产权的法典化缺乏必要的对象基础，成为空中楼阁。
2、从内在逻辑统一性来看
传统的民法典具有严格的逻辑统一性，其根源在于其保护的财产对象与财产权主体的无逻辑矛盾的占有事实。如前所述，传统民法典的保护对象具有相同的客体特征和外在形式；同时传统民法上的“人”，也是个性化的“特定人”。这样，传统民法的逻辑前提符合形式逻辑的规则：个性化的人，对特定物的占有能够产生无逻辑矛盾的确权；对商品生产中产生的竞争与利益冲突，传统民法能够给出一个非常符合“形式正义”的答案。与此不同，知识经济的对象是知识产品，它具有主观性。现代知识产权制度对知识产权的保护，基本上是基于对“创造性信息”的外部载体特征和内在价值属性的区分而设立的。基于此，创造者对于创造性信息的“特定性占有”就具有逻辑矛盾了，即个人对创造性信息的占有事实不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以传统民法对形式理性的要求来看，知识产权内在规则就很难保持逻辑上的一致性了。而缺乏内在逻辑统一性的体系很难成为一个有机的整体，与法典化的要求相去甚远。
3、从话语体系的严整性来看
基于其内在的内在逻辑统一性，传统民法设定了一系列精确的、科学的、行之有效的话语体系。物权被设定为绝对的对世权与对人权。物权法定主义、一物一权主义、物权的追溯力原则等等，成为维护这个体系的有效原则，相应的具体制度也设计地精巧而实用。而现存的知识产权制度中所使用的语言缺乏理性的定义和限制。这些语言或者是行政机关习惯用语、技术专家的专业用语或一般规约性质的习惯用语或法律隐语。至今尚没有严格法律概念对知识产权保护的对象到底是什么进行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技术"，什么是"方法"等，其内涵和外延不断演变，至今都没有确定的定义。再比如，商标法保护的内容事实上已经拓展为在营业活动中，用以标识产品来源、表彰自己身份、证明产品质量以及表明其它营业情况的识别性标记，包括商品商标、服务商标、商号、地理标志等等多项内容。但仍被简称为涵义相对狭窄的"商标"，从而混淆视听（有学者将其统称为营业标记，不无道理）。还有，商业秘密也不是严格法律术语，而是对商业领域价值信息的法律俗语。一部法律的基本概念的语言都缺乏严格的定义，其科学性也就很难保证了，更别提进行法典化了。
4、从财产保护原则的明晰性来看
法典在某种意义上说是规则的原则化、原则的秩序化，有一系列明晰而科学的保护原则是法典化的先决条件。当我们对一个争议的财产对象及其法律属性缺乏认识的时候，我们就无法设立对该对象的统一保护原则。缺乏原则的体系难免出现内部矛盾，而一个内部不和谐的体系有何以谈得上法典化呢？
民法基本原则植根于传统商品经济运行模式，从来都有调整个别规则有效性、维护法律正当性、合理性、公平正义的功能。但是在知识产权领域，其保护原则是模糊的，甚至是缺失的。我们知道随着其自身体系的发展，知识产权调整的范围发展到了整个人类智力生活领域的创造成果。而这些创造成果的性质并不尽一致。从总体上看，人类的智力成果可以分为两类，一类是为了生产而进行的知识活动，可以被确认为私有财产权；一类是为了人类知识总量的增加而进行的知识活动，比如科学发现，不能被确认为私权。这两类活动的直接目标是不同的。前者主要是为了确定个人对智力成果的独享权利，而后者则主要是为了人类共享知识成果，这是相互矛盾的价值理念。[7]由于这些内在原因，知识产权至今没有找到明晰而统一的原则。我们可以看到在知识产权的不同领域里，原则分立，甚至互相掣肘的也不在少数。由于缺乏统一的基本原则，在专利领域甚至出现了阳光底下的一切事物皆可专利的可怕趋势。
5、从权利的性质来看
传统民法典主要调整私权，在整个民法之中，行政权力直接干预的现象比较罕见，公法色彩并不浓厚，其保护原则和具体制度因之天然具有自洽性。而知识产权却是公化私权，这直接导致了其保护原则和具体制度的二重性。知识产权法在传统上也被认为是私法之一部，但知识产权的保护对象，比如发明、作品，不仅关系其权利人利益，而且还攸关社会公共利益，有的发明的诞生甚至影响到整个人类文明的历史进程；而调整有形财产的物权法的保护对象，比如房屋、土地，主要关系权利人的利益，虽也肩负相当的社会功能，但其作用远逊于知识产权保护对象对社会公益的影响。因此，在保护知识产权的同时，如何寻求私人利益与公共利益平衡，为知识产权法诞生以来的重要使命。与此相适应，公权力广泛介入知识产权的保护，以协调私人利益与公共利益之间的矛盾，因此知识产权法中的行政法律规范，比任何其他私法部门都广泛、细密、复杂得多。[8]这种公私兼有的特性若继续存在着，只会造成法典保护方式的矛盾与断裂。但倘若删除这些与私法规范唇齿相依的公法规范，知识产权又失去了其本性，其存在的意义又大为减少。因此，从这个角度来看，知识产权法典化也不可行。
从上述几个角度的分析，我们可以看出由于保护对象的多元化、善变性，使整个知识产权体系处于变动不居的状态，缺乏统一的财产保护原则，也没有内在的逻辑统一性，当然就无法形成一个和谐统一的总则编。而没有总则指导下的分则只会凌乱不堪，进而整个知识产权也就无法形成一个严密而自洽的话语体系，建立统一的知识产权法典这一努力也只能是水中花、镜中月了。
关于法典化问题，萨维尼曾经有过精辟的论述。他认为一个完美的法典，必须使基于法律的真正基本原则而构成的有机体系，而该法律原则必是历经一段时间之后的产物。对于法律原则的全盘了解，是法典化不可或缺的前提。但当时的法律人，并未具备掌握真正法律原则的能力。因而萨维尼担忧，法典化在当时將因对法律原则的误解，而对社会造成伤害，不利于社会。于是他建议当时的法律人，从事基本原则的历史发展研究，而將法典化留待往后再说。[9]这种看法真的是非常有见地。如果不顾实情，仓促上马，超前立法，很容易欲速而不达，造成法律与现实脱节的尴尬，使法典的权威大打折扣。典型的例子就是法国在1992年颁行《知识产权法典》后六年间，为适应知识产权领域的各种新变化，曾先后12次修改或增补知识产权法典，涉及条目有112条，占总条目的1/4，这在其他法律部门是十分罕见的。事实上《法国知识产权法典》充其量只能称为法规汇编，它只是将几部知识产权单行法简单的罗列在一个载体上而已，离真正意义上的法典相去甚远。而由于立法超前，修改频繁，使该法典动作起来收效甚微，与其立法者建立一部与《法国民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚远。
四、未来之路
经过上述分析，我们可以得出结论：知识产权的法典化目前来看不具现实性。那么，我们是不是可以就此确定上述的知识产权法典化的诸多好处将只是人类的“南柯一梦”呢？笔者认为却也未必。综观人类历史，就是从混沌走向澄明的一个过程，成熟民法典的制定也是几千年来人类法学理性思维及实践的结晶，知识产权的法典化也有一个酝酿、诞生及至后来瓜熟蒂落的过程。现在我们需要做的就是尽量的梳理、完善知识产权的相关理论和制度，使其在调整社会生活时起到积极而有效的作用。等到我们的理论和实践准备足够充分时，再谈制定知识产权法典就水到渠成了。
尽管黑格尔曾经说过：“密涅瓦的猫头鹰只有在黄昏到来以后才起飞”（意即人类的思维具有局限性，往往只能在事后做些后发式的总结性思考），但这并不妨碍我们借鉴以往经验作些前瞻性的工作。由于迄今为止，学界对知识产权法的法典化及其总则研究较少，笔者将仅仅提出些许可能性，以求抛砖引玉之功效。
随着社会尤其是科技领域的日新月异，许多新事物诸如计算机软件权、域名、遗传资源等等不断出现，而商业秘密权、商号权、植物新品种权以及禁止不正当竞争方面的诸多权利,无一例外全都被纳入了知识产权这个筐子，有些学者认为,其客体已不限于知识领域,而是扩大到商业活动的经验、信誉等领域,因此,知识产权已很难涵盖所有上述权利，传统的知识产权体系难负其重，处境尴尬。基于此，关于知识产权的概念、性质及特征是知识产权法领域中一直存在争论的问题。许多学者提出了颇有见地的看法。
有的学者认为知识产权会因应信息时代的要求，向信息产权法的演变。[10]然而信息产权的内涵似乎比知识产权还小，而将技术、作品等称为信息似乎也欠妥当。
也有论者认为解决这些问题的路径应是结合民事权利理论,以知识产权的客体为切入点。知识产权是人们对"知识"这种"形"的排他的支配权,它是一种民事权利。所谓无形性、地域性与时间性都不是知识产权的特征,知识产权惟一的特征是其客体的无形性。对于"知识产权"一词,由于其偏重于"知识"类的智力成果,在诸多无形财产面前已显得力不从心,所以建议从保护客体的无形性入手,采用"无形财产权"这一术语,并建立一个范围大于知识产权、调整对象以无形财产为主的无形财产权法律体系。具体如下:1、创造性成果权。包括著作权(含著作邻接权、计算机软件权)、专利权(含发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权)、集成电路布图设计权、商业秘密权(含技术秘密权、经营秘密权)、植物新品种权等。2、经营性标记权。包括商标权(含服务商标权)、商号权、原产地标记权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。3、经营性资信权。包括特许专营权、特许交易资格、商誉权等。[11]
也有论者认为无形财产应指"权利"而言，但这种权利的范围不应仅限于知识产权。既然从权利角度而言,知识产权和其他权利均是无形的权利利益,并不因具体客体的不同而导致权利性质上的任何差别所以把"无形财产"局限于知识产权并不妥当。在当代法国民法,无形财产不仅包括罗马法上的"无形物"所指具体权利,还包括权利人就营业资产、顾客、知识产品以及现代商业信息等所享有的权利。我国学术界针对有价证券、股票的流通无法用传统理论予以解释,往往也将票据权利和股权等称为无形财产。所以无形财产不仅是一种财产形式,而且是相对有形物所有权的一种财产权体系,除所有权以外的其他权利均属于无形财产范畴。继而，这种观点认为无形财产是从更高层次上对于包括物权和债权在内的财产权利的一种抽象,它充分揭示了权利人财产利益的实质,从而为当代财产权利体系的构建提供了一个崭新的视角。因此,可以认为,无形财产的立法问题是整个财产权立法体系的构建问题,物权法和债权法只是其中的重要的两个组成部分,它们与无形财产的立法是浑然一体、不可分割的。具体而言,物权法和债权法分别调整特定的物权关系和债权关系,其他的无形财产则由知识产权法、公司法、票据法、信托法等分别予以调整,上述各种立法相互配合、相互补充,从而逐步形成一个完整的无形财产立法体系。[12]
还有论者认为知识产权是一类特殊的权利形态，将其定义为无形财产实际上将不具有财产性质的发明权、发现权、其他科技成果权以及精神权利排除在知识产权之外了。[13]这种观点也不无见地。
笔者认为无形财产是否应该或者是否能够扩得如此之大是有待商榷的，但无疑由现有的知识产权发展为无形财产应该是一个方向。现有知识产权体系的消解不是知识产权的终结，而恰恰相反，它正如凤凰涅磐一样，在无形财产体系中获得永生，它至少可以作为无形财产体系中重要一部而存在着。融入无形财产中的知识产权应该拥有逻辑自洽性，为其法典化打下坚实的基础。
如前所述，知识产权是公化私权，具有不同于传统物权的性质。因此传统民法典的构建技术就无法照搬使用，我们需要新的产权形式。就象专利制度与商标制度一样，知识产权的保护应该以“许可权”为核心的权利形式而不是以“所有权”为核心的权利形式，并由此建构出完全不同的保护体系。
同样的，由于其公化私权的特性，知识产权法的保护原则与传统的民法保护原则就会有很大的不同。考虑社会公共利益的要求，知识产权的原则应该包括社会本位原则、利益平衡原则、社会利益优先原则以及保障社会知识产品供给原则等公法类原则。同时，基于其私法的本性，知识产权的保护原则也应将权利来源正当合法原则、等价有偿原则、自愿和公平原则、诚实信用原则等私法原则纳入其中。考虑到知识产权法促进知识创新、知识传播的基本出发点，知识产权法还应遵循现代市场秩序原则，比如信息公开原则、市场至上原则、限制垄断特权原则等等。如何将这么多性质并非一致的原则整合起来，并确定它们之间的效力层级关系是一项艰苦而且必须的工作，这可能要导致对宪法基本原则的修改与整合。[14]
最后立法者、执法者应尽量使用内涵和外延相统一的规范化用语，追求知识产权话语体系的严整性。决不能不假思索，将民间通俗的用语拿来就用，以至于将错就错，覆水难收，严重打破了知识产权体系本身的自洽性。
五、结语
综上所述，尽管知识产权法典化对于社会生活有诸多好处，但目前看来尚缺乏现实可行性。但是这也并非意味着知识产权法典化绝对不可能，随着社会的发展，知识产权法学思维水平的提高，很有可能在不员的将来将这种可能性转化为现实性，从而造福人类。
现实中，知识产权法学在我国还是新兴的学科，许多基础的问题尚争论之中。而科学技术的发展，许多的新的事物次第出现，又给学者提出许多新的论题。再加上许多学者的研究多跟随国外的进展，所以关于知识产权的总论及法哲学研究还属欠缺。但关于总论及法哲学的研究却非常之重要，希望学界能在这方面予以加强，这对于知识产权体系的严密性、系统化必将益处多多。
[2] [4] [8]参见袁真富：《试论知识产权法的法典化》，netlawcn.com/yzf/0009/,2002年9月1日检索。
[3] 严存生：《法制现代化与合理性化》，载薛君度主编：《法制现代化与中国经济发展》，南京师范大学出版社1997年版。
[5] 陈金昭：《法典的意蕴》，载《法律科学》，1995年第1期。
[6] [7][14]参见徐萱：《知识产权法典化的思考》，载《知识产权研究-中国高校知识产权研究会第十届年会论文集》，西安交通大学出版社2002年版。
[9] 参见[台]陈聪富：《法典化的历史发展与争议-兼论合会契约的法典化》,law-thinker.com/detail.asp?id=657, 2002年9月1日检索。
[10] 参见中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，载《电子知识产权》1997年第5期至1998年第2期。
[11] 胡开忠：《 论无形财产权的体系及其在民法典中的地位和归属》，载《法商研究》，2001年第5期。
民法典的知识产权范文第3篇
内容提要: 请求权是请求他人作为或不作为的权利。物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权属于绝对权请求权。我国法上侵权责任的概念，涵盖了大陆法系中的侵权责任和绝对权请求权两个概念。在绝对权受到侵害的不同时期或不同状态都应有相应的、有效的救济措施，对其集中规定更有利于绝对权的保护。绝对权侵权责任应适用无损害的无过错责任原则。
侵权责任的承担是对民事权利受到侵害的救济，物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权、违约损害赔偿请求权、侵权损害赔偿请求权都具有救济民事权利的功能，那么，侵权责任与这些请求权是什么关系？民法应该如何规定民事权利的救济？关于违约损害赔偿请求权应该属于合同法中违约责任的内容、侵权损害赔偿请求权由侵权责任法来规定已无争议，那么物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权则等绝对权请求权是否要单独分别加以规定呢？下文先来考察一下各国关于绝对权请求权和侵权责任的立法模式。
一、绝对权请求权的立法模式
(一)物权请求权的立法
在立法上，物权请求权由《德国民法典》创设。《德国民法典》关于物权请求权的规定非常详尽和细致，其核心是关于所有权保护的规定。该法典的物权法编第三章所有权专设第四节基于所有权而发生的请求权，基本条款是第985条和第1004条；他物权则准用关于所有权保护的规定；占有人也得基于占有提起各种请求权。在物权请求权的立法上，《德国民法典》规定最为全面，所有权、他物权和占有都适用物权请求权，物权请求权有三种表现形式，即物权返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权。
在物权请求权的立法上，《德国民法典》规定最为全面，所有权、他物权和占有都适用物权请求权，物权请求权有三种表现形式，即物权返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权。
《日本民法典》对物权请求权没有作一般规定，只是对占有之诉作了规定，如第198条、第199条、第200条；在他物权中，对动产质权规定了准用占有之诉的规定。但日本判例上承认物权请求权，认为基于所有权的效力得请求排除侵害或防止其危险，而且理论上都一致承认物权请求权。[1]
(二)人格权请求权立法
近代以来的民法典并没有“人格权”的规定，所有的人格精神利益或者伦理价值都是在“人之保护”模式下实现的，而不是“权利保护”模式。[2]因此， 1804年的《法国民法典》在“人法”中规定了自然人，同时又规定了人的住所等，但并没有确定为人格权，目的仅仅在于确定自然人的身份。对于人法中的人格精神利益或者伦理价值等内在于人的价值，以及财产和所有权，统一适用《法国民法典》第1382条、第1383条的侵权法一般条款加以保护，将“权利保护”与“人的本体保护”统一于一般条款。其实，《法国民法典》的立法者当时根本就不知道所谓人格权理论，当时的立宪委员会从未想过要就人格权提出什么宣言。《法国民法典》只是将个人承认为抽象法律人格并只保护到不同人之间实行自由平等这个层次，而没有涉及更深的个人人格的层次。[3]《法国民法典》没有确认人格权，当然也就不可能有人格权请求权的规定了。直到20世纪初，法国才借助德国的学说对人格权有了基本的共识，并进一步区分人格权请求权和侵权损害赔偿请求权。后来，《法国民法典》修正委员会吸收了这一研究成果，在民法典草案的第165条规定：“对人格权施加的不法侵害，被害人有中止侵害请求权。这并不妨碍加害者应承担损害赔偿责任。”类似的条文在1970年和1994年分别被通过，正式成为《法国民法典》的组成部分。[4]
《德国民法典》除了将姓名权(第12条)规定为权利外，对生命、身体、健康、自由等未规定为权利，只是说它们受到侵犯时受法律保护。在“侵权行为”一节中，对于故意或过失侵害他人的生命、身体、健康、自由等人格利益时负损害赔偿义务(第823条第1款)。姓名权的规定有双重意义，一方面其为主体制度服务，只有姓名才能固定主体身份，如同住所一样；另一方面，姓名是外在于人的，不存在人的内在伦理价值的困境。但生命、身体、健康、自由等就可同日而语了。德国学者霍尔斯特·埃曼在论及《德国民法典》的立法者之所以没有规定人格权的一般条款的原因时，将其归结为三个方面：其一，不可能承认一项“对自身的原始权利”，否则就会得出存在一项“自杀权”的结论。萨维尼认为，自然人对于他自身的合法权力是毋庸置疑的，这种权力是一切真正权利(如所有权与债权)的基础和前提。但是，这一“自然权力”不需要实定法予以承认，它受到旨在保护名誉免受侵害、免受欺骗及暴力等损害的刑法以及尤其是的民法规范的保护。萨维尼早就认识到，只能通过具体的保护性条款而不能通过某项绝对的权利，来保护人格的“原始权利”。其二，债的产生以财产价值受到侵害为前提，而人格中没有财产利益；其三，人格权的内容与范围无法予以充分的、明确的规定。[5]与《法国民法典》未规定人格权的自发性不同，《德国民法典》的规定具有自觉性。
《德国民法典》没有规定人格权，但有姓名权；没有人格权请求权，但有姓名权请求权。其第12条(姓名权)规定：“权利人的姓名使用权为他人所争执或权利人的利益因他人不经授权使用同一姓名而受到侵害的，权利人可以请求该他人除去侵害。有继续受侵害之虞的，权利人可以提起停止侵权之诉。”该规定与《德国民法典》第1004条第1款的表述几乎完全相同，学者称之为姓名权请求权。
《日本民法典》没有人格权请求权。但是，日本通过判例确认了人格权请求权。“北方杂志案”是日本最高法院就存在名誉侵害之嫌的表达行为可否事先停止侵害而表明立场的第一个判例。日本最高法院1986年6月11日的判决认为，名誉遭受违法侵害者，除可要求损害赔偿及恢复名誉外，对于作为人格权的名誉权，出于排除现实进行的侵害行为或预防将来会发生的侵害的目的，应解释为还可以要求加害者停止侵害。日本的学说总体上倾向于支持该判例，承认人格权请求权的独立性。[6]
《瑞士民法典》是立法史上第一次规定一般人格权和专章规定人格权的民法典，也是该法典第一次完整地确立了人格权请求权。[7]几经修改，不仅将原来的第28条作了修改使之完善，而且增加了第28条a至第28条l共11个条文进行完善，建立了全面的人格权请求权，包括禁止即将面临的妨害、请求除去已经发生的妨害和请求消除影响，同时确立了侵害人格权的损害赔偿制度。第29条和第30条是关于姓名权的规定。
近年来制定的民法典都倾向于规定人格权请求权，如《俄罗斯联邦民法典》第152条规定：“公民有权通过法院要求对损害其名誉、尊严或商业信誉的信息进行辟谣、除非传播这种信息的人能证明它们属实。”《越南民法典》更是全面地规定了人格权请求权，该法第27条规定：“当公民的人身权受到侵犯时，该公民有权： 1.要求侵权行为人或请求人民法院强制侵权行为人终止侵权行为、公开赔礼道歉、改正； 2.自行在大众通讯媒介上更改； 3.要求侵权行为人或请求人民法院强制侵权行为人赔偿物质、精神损失。”《阿尔及利亚民法典》也全面规定了人格权请求权，该法第47条规定：“当事人基于人格享有的固有权利遭受不法侵害时，得请求停止侵害和损害赔偿。”这个条文虽然简单，但其内容非常全面，是迄今为止规定的最为完整的人格权请求权。
综上，各国民法关于人格权及人格权保护的规定经历了从无到有，从片面到全面的发展过程。对于人格权的保护，一般是将人格权请求权与侵害人格权的损害赔偿请求权同时作出规定。
(三)知识产权请求权立法
知识产权包括专利权、商标权、著作权等被法律赋予独立民事权利的地位，与物权、人格权一样，同属于绝对权的范畴，任何民事主体都负有不得侵犯的法律义务。知识产权请求权同样为各国知识产权法所确认。[8]因为知识产权请求权已在相关法律中作了明确规定，并且知识产权法独立于民事基本法，故本文暂不探讨。
二、侵权责任的立法模式
自罗马法以来，在大陆法系，侵权行为始终是作为债的发生根据，与损害赔偿紧密联系在一起。可以说，侵权责任就是损害赔偿责任。《法国民法典》第四编第二章侵权行为与准侵权行为第1382条至1386条共五个条文都是规定各种侵权行为的责任，但都是负损害赔偿责。《德国民法典》第二编第八章第27节第823条至第853条的规定也是以损害赔偿为中心的。《日本民法典》、我国台湾地区民法以及近年来制定的各国民法典，无不认为侵权责任就是损害赔偿责任。
根据我国《民法通则》第106条第2、3款的规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。第134条规定了十种民事责任的承担方式，学界一般认为除(六)修理、重作、更换和(八)支付违约金外，都是侵权责任的承担方式。即侵权责任除了损害赔偿外，还可以适用返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。可见，与大陆法系国家将侵权责任仅视为损害赔偿责任不同，我国法上的侵权责任以损害赔偿为主，以其他民事责任方式为辅。如上文所述，这些其它民事责任方式大多是大陆法系其它国家法律中物权请求权、人格权请求权或知识产权请求权等绝对权请求权的内容，也就是说我国侵权责任的概念，涵盖了大陆法系中的侵权责任和绝对权请求权两个概念。
我国于2007年制定了《物权法》，该法第34条至第37条规定了物权的保护方法是请求返还原物、排除妨害或者消除危险、恢复原状或损害赔偿，其中请求返还原物、排除妨害或者消除危险是大陆法系物权请求权的内容。需特别说明的是，消除危险相当于物权请求权中的防止妨害请求权，这从《物权法》第35条的规定可以看出：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”其中“可能妨害物权”也就是说有妨害物权的危险，相当于大陆法系中“有妨害其所有权之虞者”；“消除这种危险”相当于大陆法系中的“得请求防止之”。这与大陆法中关于排除妨害请求权和防止妨害请求权的规定是一致的。只是我国《物权法》对物权请求权的规定更为简洁、全面，将所有权、他物权、占有的请求权统一规定，一体保护。除物权请求权外，《物权法》还规定了在大陆法系传统民法中属于侵权责任范围的损害赔偿请求权。这种模式对于民事主体物权的保护是有利的，应该值得肯定。
但因为《侵权责任法》的制定，关于承担侵权责任方式规定与物权请求权或绝对权请求权规定的协调问题更加突显。在《侵权责任法》制定的过程中，《侵权责任法》第15条将《民法通则》第134条关于民事责任的承担方式(除(六)修理、重作、更换和(八)支付违约金外)原文录入，作为侵权责任的承担方式，引发了学界积蓄已久的不满[9]和担忧。一是认为侵权责任法应该像大陆法系的侵权责任制度一样，只规定损害赔偿请求权，而不应该规定物权请求权(或绝对权请求权)的内容。二是认为如果将绝对权请求权置于侵权责任法中，将会导致侵权责任适用情形下的困境。[10]三是认为如果侵权责任法将物权请求权(或绝对权请求权)的内容作为侵权责任承担的方式，将会产生物权请求权(或绝对权请求权)与侵权责任请求权的竞合从而导致法律适用上的困惑。[11]下文主要对我国绝对权请求权与侵权责任立法模式形成的原因进行分析。
三、我国绝对权请求权与侵权责任立法模式形成的原因
(一)绝对权请求权与侵权责任的内容
如前文所述，绝对权请求权包括物权请求权、人格权请求权、知识产权请求权。物权请求权的内容包括返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权；人格权请求权包括妨害除去请求权和妨害防止请求权；知识产权请求权包括妨害除去请求权和妨害防止请求权。总的来看，绝对权请求权的内容包括返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权。这些内容与侵权责任的承担方式(侵权责任的内容)有什么区别呢？
《民法通则》和《侵权责任法》中关于侵权责任承担方式是八种，[12]即赔偿损失、返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。[13]从请求权的角度观察，返还财产就是返还财产请求权，与绝对权请求权中的返还请求权同义；停止侵害、排除妨害都属于排除妨害的方式，属于绝对权请求权中的妨害除去请求权；消除影响则相当于绝对权请求权中的妨害防止请求权。另外四种侵权责任承担方式则不属于绝对权请求权的范畴。但这是否意味着绝对权请求权必须单独立法，这四种责任方式就不可以与绝对权请求权一起规定呢？我们先来回顾一下绝对权保护的立法模式的发展趋势。
(二)绝对权保护立法模式发展趋势的回顾
关于物权的保护，虽然大陆法系国家一般只在民法典的物权编中规定物权请求权，而将损害赔偿交给侵权行为编，但我国《物权法》既规定物权请求权(第34、35条)，又规定损害赔偿请求权(第36、37条)，似乎没有人指责《物权法》“多管闲事”，规定了《侵权责任法》的内容。
关于人格权的保护，法国、德国、日本等较早制定民法典的国家没有规定人格权和人格权请求权，其关于人格权保护或者委之于侵权行为法，或者委之于判例。而在规定了人格权请求权的立法例中，无一不是将人格权请求权与损害赔偿请求权一起规定，如《瑞士民法典》第28条a不仅规定了通常所说的绝对权请求权内容，而且还规定了损害赔偿；《越南民法典》第27条规定了终止侵权行为、公开赔礼道歉、改正、赔偿物质损失和精神损失等责任方式《阿尔及利亚民法典》第47条也规定：“当事人基于人格享有的固有权利遭受不法侵害时，得请求停止侵害和损害赔偿。”
知识产权请求权更是都与损害赔偿请求权一起规定的。如德国著作权法第97条第1款规定：“受害人可以诉请对于有再次复发危险的侵害行为，即刻就采用下达禁令的救济；如果侵害人系出于故意或过失，则还可以同时诉请损害赔偿”。德国商标法第14条规定：“(5)任何人违反第(2)款至第(4)款的规定使用一个标志，该商标所有人可以起诉要求禁止这种使用。(6)任何人故意或过失侵权，都应当负责赔偿商标所有人因此受到的损害。……”
可见，对于绝对权的保护应该是全面的，在绝对权受到侵害的不同时期或不同状态都应有相应的、有效的救济措施，对其集中规定更有利于绝对权的保护。并且一个国家的立法体例的形成是与社会生活的实际和法律的发达史密切相关的。我国很多学者都在呼吁制定单独的人格权法或民法典中的人格权编，理由是人格权是“人之所以为人”的前提条件，很重要，应予以特别保护。这是因为我国没有民法典，我们需要制定民法典，存在制定人格权法或人格权编的契机，对于早已制定民法典的国家来说，这几乎是不可能的，它们只能在关于修改“自然人”或“民事权利”一章的规定，对人格权的保护予以完善，或者是交由判例来弥补立法之缺漏。即使是近年来制定民法典的国家，也没有单独制定人格权编，只是对人格保护进行了全面的规定，如《越南民法典》、《阿尔及利亚民法典》，并且这些立法例还有侵权损害赔偿责任的规定。这也就是说，绝对权请求权与侵权责任能够和谐相处。那为什么在我国法律中，绝对权请求权与侵权责任会存在冲突(竞合)呢？这是由我国民事立法的特殊性所决定的。
(三)我国关于绝对权请求权与侵权责任立法模式的原因分析
《物权法》关于物权的保护既规定了物权请求权，又规定了损害赔偿请求权。这种体例与《侵权责任法》中的承担侵权责任方式的规定就会产生冲突，这已经不仅仅是绝对权请求权与侵权责任竞合的问题，而可以说是物权法的保护与侵权法保护的重合了。如果只是物权法如此规定，而侵权法不规定绝对权请求权的内容也许不会产生如此严重的问题。为什么会出现这种现象呢？这是与我国民事立法的现状密切相关的。我国法上没有专门规定人格权请求权，如果不在侵权责任法中规定绝对权请求权的内容，人格权就不能得到有效的保护。笔者认为，不管是有意还是无心，侵权责任法全面保护的规定是必要的。如果到时我们制定了人格权法或者是编纂了民法典，可以对人格权请求权作专门规定，也可以对人格权的侵权损害赔偿请求权作宣示性的规定。如果我们有了人格权法或民法典，侵权责任法也可以只规定损害赔偿请求权。因此，在人格权法或民法典制定以前侵权责任法对绝对权保护进行全面的规定是合理的。我们所需要做的是澄清绝对权侵权责任方式的适用。以下就以《侵权责任法》为基础来探讨绝对权侵权责任方式。
四、绝对权侵权责任方式的适用
《侵权责任法》规定的八种侵权责任方式中，返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除影响是通常所说的绝对权请求权的内容；恢复原状是赔偿损失的一种特殊表现形式，因此恢复原状和赔偿损失都是大陆法系侵权责任的内容。那么消除影响、恢复名誉和赔礼道歉属于什么规范呢？其实这两种责任方式主要是对人格权侵权的救济，虽不是人格权请求权的内容，但属于侵权责任的方式，尽管大陆法系民法都只是将损害赔偿作为侵权责任承担的方式。这是我国民事立法的创造。《越南民法典》第27条在规定人格权保护时，也规定了“公开赔礼道歉、改正”。其中，“改正”相当于我国的消除影响、恢复名誉。
学界关于绝对权侵权责任方式适用上的困境主要是指如果将绝对权请求权置于侵权责任法中，那么侵权责任的构成要件、时效限制不适用于绝对权请求权的行使，因而无法及时、有效地保障受害人的权益。而且侵权责任的一般归责原则即过错责任原则也不适于绝对权请求权。[14]笔者不以为然。
首先，传统民法主张一般侵权责任的构成要件有四，即违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系以及行为的过错。其中，损害事实是关键要件，如果没有损害事实，则违法行为与损害事实之间的因果关系要件也不可能存在。而绝对权请求权的行使则不需要考虑是否有损害，当然也就不需要考虑因果关系的要件了。过错要件也是不需要的。这是一个不言自明的道理。当违法行为人的行为对权利人的权利构成现实威胁之时起，权利人就有权要求侵权人停止其不当行为、消除危险、排除妨害而不论行为人是否有过错和损害事实是否存在。难道因为一个实施违法行为的人没有过错，权利人就无权要求排除对其权利的侵犯吗？难道要等到违法行为造成了损害后果才可以要求行为人停止侵害吗？如果侵权法不分具体情况一律以过错(法律明确规定的几种情形除外)和损害后果为要件，无疑是经不起推敲的。不过，这又与侵权法的立法传统密切相关，因为传统的侵权法只是规定侵权损害赔偿责任。以传统侵权法学理论为指导的我国侵权法律规范却突破了传统侵权法的立法体例，除了规定损害赔偿责任外，还规定了其它的责任形式。那么，我们就不能一味地遵循传统侵权法理论而要求侵权责任的构成要件必须是违法行为、损害事实、因果关系和过错，而是不同的责任形式适用不同的构成要件。
在这个问题上，《侵权责任法》已有一定程度的解决，主要体现在第二章责任构成和责任方式中。第6条、第7条[15]关于侵权责任构成的规定不再要求“损害”，这也就意味着无损害的过错责任和无过错责任都可以成立。第21条更是对无损害的侵权责任适用情形作了明确的规定。[16]但这种侵权责任的构成是否需要考虑过错则不明确。无损害的侵权责任在第五章产品责任中也有体现，第45条规定：“产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权要求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。”虽然从第45条的规定可以得出我国《侵权责任法》规定了无损害的无过错侵权责任的结论，但还是美中不足，即《侵权责任法》没有以一般条款的方式规定无损害的无过错责任原则。可以考虑在《侵权责任法》的司法解释中予以明确规定。[17]
其次，关于时效限制。有学者认为怎么能因时间的经过，就任凭借行为人侵害权利人的生命、健康、身体、自由、名誉、隐私等，而无权令其停止？在知识产权、物权遭受侵害的情况下，因时间的经过，侵权人就可以永续地侵害他人的物权、知识产权，真无效益、正义可言，违反社会秩序的要求。[18]其实，正如该学者所言，侵害行为正在进行中，属于一个侵权行为尚未结束，诉讼时效不开始起算，[19]那么也就不会出现因时间的经过，而使权利人无权令侵权人停止侵害、让其永续地侵害他人权利等无效益、不正义的后果了。因此，绝对权请求权作为侵权责任方式也就不存在诉讼时效方面的困惑了。
最后，关于侵权责任的归责原则对于绝对权请求权的适用。如前所述，实质上属于绝对权请求权的侵权责任形式是无需考虑过错和损害的，那么其归责原则应该是无过错责任原则。但现有的无过错责任原则只适用于法律明确规定的几种情形，并且是针对已经造成了损害的侵权行为。那么绝对权请求权的归责原则就只能是无损害的无过错责任原则。这种无过错责任原则与作为特定领域适用的无过错责任原则有明显的区别，具体表现在：第一，无损害的无过错责任原则作为整个侵权责任归责原则的基本原则，原则上适用于侵权的一切领域；无过错责任原则只适用于法律明文规定的几种情形。第二，无损害的无过错责任原则不把损害事实作为认定对侵权责任是否成立的要件；对于无过错责任原则而言，如无损害事实的存在，就不能认定行为人的侵权责任。第三，无损害的无过错责任原则的适用不需要法律的明确规定；无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定。另外，在具体司法实践中，多数情况下无损害的无过错责任原则与其他原则在适用时往往会发生竞合，但不能据此就否认无损害的无过错责任原则的独立性。[20]
在适用于侵权领域的八种责任方式中，除了要求侵权人承担赔偿损失、赔礼道歉侵权责任适用过错责任原则或特定情况下的无过错责任原则外，对于其它的侵权责任方式，完全可以适用无损害的无过错责任原则。根据《侵权责任法》第15条第2款的规定，上述的八种侵权责任方式可以单独适用，也可以合并适用，具体适用何种形式，取决于权利人的具体诉讼请求的内容。那么，在合并适用时，只要有赔偿损失或赔礼道歉在内，就须和这两种责任方式单独适用时一样适用相同的归责原则。依据上述原则，在具体的侵权诉讼中，法院应根据权利人诉讼请求中要求侵权人承担的具体侵权责任方式的不同，采取不同的归责原则。这个原理可以通过《物权法》或《侵权责任法》的司法解释来表达。这样，也就解除了在物权请求权与侵权责任竞合时，在物权侵害之诉中，诉讼当事人选择物权请求权而使《侵权责任法》的相关规定可能沦为“具文”的忧虑。[21]
五、结论
在我国现有的立法体例之下，承认侵权责任形式的多样性，将绝对权请求权置于侵权责任法之中，是有必要的；关于这种体例的困惑通过无损害的无过错责任原则的引入即可解决，即对于绝对权的不同的救济方式适用不同的归责原则。
注释:
[1]梁慧星：《中国物权法研究》(上)，法律出版社1998年版，第87页。
[2]马俊驹、张翔：《人格权的理论基础及其立法体例》，载《法学研究》2004年第6期，第50页。
[3]龙卫球：《民法总论》(第二版)，中国法制出版社2000年12月版，第266页。
[4]苑书涛：《请求权基本理论研究》，西南政法大学2005年博士学位论文，第106页。
[5][德]霍尔斯特埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东等译，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第23卷，法律出版社2002年版，第413-414页。
[6]苑书涛：《请求权基本理论研究》，西南政法大学2005年博士学位论文，第107页。
[7]苑书涛：《请求权基本理论研究》，西南政法大学2005年博士学位论文，第107页。
[8]苑书涛：《请求权基本理论研究》，西南政法大学2005年博士学位论文，第102-104页。
[9]魏振瀛：《论民法典中的民事责任体系》，载《中外法学》2001年第3期；崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，载《法学》2002年第11期；丁海俊、周玉辉：《论我国绝对权救济模式的立法选择》，载《政法论丛》2008年第3期。
[10]曹险峰：《侵权责任本质论———兼论“绝对权请求权”之确立》，载《当代法学》2007年第4期，第73页。
[11]杨立新：《侵权责任法制定过程中的二十个问题》， http： // civillaw. com. cn/article/default. asp？ id=42874.
[12]如果将消除影响和恢复名誉分别单独作为一种责任方式，则侵权责任方式有九种。
[13]消除影响和恢复名誉放在一项中规定，主要是因为二者关系密切，但二者并非总是同时适用，二者所针对的侵权行为也不完全相同。恢复名誉，一定是以对名誉权的侵犯为前提。而消除影响则未必。消除影响就可以给予权利人救济，则无需同时给予恢复名誉的救济。在侵害名誉权的场合，消除影响可以作为恢复名誉的方式。消除影响和恢复名誉仅仅是一种概括，究竟何种方式才能达到效果，需要结合具体情况考虑。参见魏振瀛主编：《民法》(第三版)，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第748-749页。
[14]曹险峰：《侵权责任本质论——兼论“绝对请求权”之确立》，载《当代法学》2007年第4期，第73-74页。
[15]《侵权责任法》第6条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……”第7条：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”
[16]《侵权责任法》第21条：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”
[17]为了使损害赔偿以外的侵权责任承担方式得到一般条款的照应，本应在第7条之后增加一条规定，即承担停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产责任不以存在损害和行为人的过错为要件。
[18]崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，载《法学》2002年第11期，第40页。
[19]请原谅笔者的断章取义。
民法典的知识产权范文第4篇
关键词 取得时效；要件；民事权利
作者简介 赵万忠，广东海洋大学法学院讲师，广东湛江524088
中图分类号 D923 文献标识码 A 文章编号 1672―2728(2008)08―0093―04
取得时效，又称时效取得，是指以所有的意思或为自己的利益和平、公然占有他人财产或行使他人财产权利，经过法律规定的期间，即依法取得该财产的所有权或其他财产权的法律制度。取得时效制度滥觞于罗马法，经由法国民法典、德国民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我国台湾地区民法典的发展，已经得到世界大多数国家认可。即使英美法系也有与取得时效相近的“反向占有”制度。尽管反对者认为取得时效“在善意取得、登记制度、占有制度等民法所有权取得及相关制度的夹缝中已无生存余地”，但学界多数学者仍然认为，取得时效制度具有“保护交易安全。稳定社会经济秩序；节约交易成本，减少资源浪费，促进物尽其用；降低司法成本与诉讼成本，及时解决纠纷”的功能。虽然其在实践中适用的余地日渐弱化，但缺少此项制度，则消灭时效、善意取得和遗失物拾得等制度的漏洞难以弥补。在我国，学界通说认为，我国民法中应当建立取得时效制。在两部物权法专家稿和人大法工委的民法典草案中均规定了取得时效，但在2007年3月16日颁布的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)中并未规定取得时效。有学者称，我国将在《中华人民共和国民法典》总则部分，将取得时效与消灭时效一并规定在时效部分。这种统一制的立法例笔者并不赞称。因为取得时效主要是针对物权的取得的，物权以外的与人身有关的权利以及普通债权几乎没有适用取得时效的可能。既然取得时效主要适用于《物权法》，不适用于整部民法，则将其放在《民法典》总则部分明显不合适，采取分别制将取得时效放在《物权法》部分才是最佳选择。那么，究竟哪些民事权利可以适用取得时效而取得?学界普遍认为，由于人身权具有不可转让性和不可分性，也无法被他人占有，具有非公示性。所以人身权不可以依据取得时效而取得。在财产权中，所有权可以时效取得几乎没有异议。其他财产权利是否可以时效取得，则存在一定的争议。本文将围绕人身权和所有权以外的其他财产权的时效取得展开论述。
一、取得时效的要件
要考察取得时效的适用范围，必先考察取得时效的要件。取得时效的要件分为普通取得时效的要件和特殊取得时效的要件。普通取得时效的要件，一是占有。占有人占有他人财产的占有须为自主占有、和平占有、公然占有。二是时间。占有人的占有须经过法律规定的普通取得时效期间。普通取得时效期间各国规定不同，《日本民法典》不分动产取得与不动产取得，均规定为20年。我国台湾地区民法典规定动产取得须经过5年，不动产取得须经过20年。特殊取得时效要件只适用于不动产之时效取得，其占有要件不仅占有人占有他人财产的占有须为自主占有、和平占有、公然占有，还要求占有人在占有之初为善意且无过失。在时间要件上，《日本民法典》和我国台湾地区《民法典》均规定，不动产的普通取得时效期间为20年，而特殊取得时效期间为10年。
我国的民事权利可分为人身权、债权、物权、知识产权、继承权等。根据取得时效的要件，笔者欲就人身权、所有权以外的其他民事权利的时效取得情况逐一展开论述。
二、债权的时效取得
债权依据债发生的根据可分为合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债。
(一)合同之债。我国《合同法》规定的有名合同大约有15种之多。买卖合同是双务合同，出卖人和买受人都是相对的债权人，但不论是出卖人请求买受人支付货款还是买受人请求出卖人交付货物，这些债权都是依据合同而取得，而且债权人在请求对方为一定行为时并未占有对方的货物或货款，没有取得时效的占有要件．所以，买卖合同的债权人无适用取得时效的可能。租赁、运输、承揽、保管、仓储、建设工程合同虽有占有行为，但此时的占有没有自主占有的意思，即使欠费后的占有，也只形成留置权。《合同法》第286条规定。建筑单位在发包方欠费后对建筑物的占有国外称其为法定抵押权，其他借款、技术、委托、行纪、居间合同均不具备取得时效的占有要件。所以，合同之债无适用取得时效的可能。
(二)侵权之债。侵权之债的债权人是受害人，受害人的民事权利受到侵害，受害人取得一个请求致害人进行民事赔偿的债权，这种债权是依据法律的规定而产生，乃法定之债，也非依取得时效而取得。至于在侵权之债中，有些侵权之债比如小孩踢球撞坏他人的玻璃、汽车撞坏他人的房屋等，受害人可以暂时性留置致害人的皮球或汽车，但这种占有只能是临时的，而且主要是为了取证方便，也没有自主占有的意思。所以，侵权之债的债权也无适用取得时效而取得的可能。
(三)不当得利之债。没有合法的原因自己获利而他人受损是不当得利。不当得利之债的债权人是受损人，同样道理，受损人也不具备取得时效的占有要件，也无适用取得时效的可能。但不当得利之债的债务人――获利人在取得受损人的财产后，如果受损人不主张权利，则获利人自主占有得利物达法定期限后就可以取得该财产的所有权。例如，张三拾得李四的手机一部，张三未归还，李四也未请求返还，张三也有据为己有的意思，则张三对李四手机的占有经过法定期间，张三就可以取得李四手机的所有权。可见不当得利之债有适用取得时效的可能，但此时不当得利人依据取得时效而取得的是所有权，而非债权。所以，这种情形应归属于所有权的时效取得。
(四)无因管理之债。没有法定原因也没约定原因为了他人利益而管理他人事务或为他人提供服务的行为为无因管理。管理人是债权人，管理人管理了他人事务后。如果被管理人不支付必要费用，管理人可以暂时将被管理人的财物扣留下来，促使其偿债，此时管理人虽占有被管理人的财物，但其不具有自主占有的意思。根据《物权法》第230条规定，管理人的行为是在行使留置权，留置权期限届满，留置权人拍卖或变卖财产实现自己的债权，其余价值返还给被管理人。所以，无因管理之债无适用取得时效的可能。
其他的债如赠与、抢救公物等均无适用取得时效的可能。以上分析可见，在债权债务关系中，只有不当得利之债有适用取得时效的可能，但其最终应归于所有权的时效取得。
三、物权的时效取得
在物权的体系中，物权分为所有权和他物权。取得时效从罗马法始主要就是针对所有权的。所有权的时效取得虽然也要受到一定限制(比如自
己之物、公有物、禁止流通物、已登记不动产、无主物等不适用取得时效)。但对所有权的时效取得各国均在其立法中予以认可。对他物权的时效取得，争议较大。
他物权分为用益物权和担保物权。根据我国物权法的规定，用益物权有土地承包经营权，建设用地使用权，宅基地使用权、地役权以及海域使用权、养殖权、捕捞权、取水权、采矿权等，担保物权有抵押权、质权和留置权。
(一)土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权的时效取得。在我国，土地所有权只能归国家或集体所有。一般而言，占有国家或集体土地经过多长时间也无依据取得时效而取得土地所有权的可能。但集体土地所有权的时效取得，1995年国家土地管理局颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第21条规定：“农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的，应视为现使用者所有；连续使用不满二十年，或者虽满二十年但在二十年期满之前所有者曾向现使用者或有关部门提出归还的，由县级以上人民政府根据具体情况确定土地所有权。”可见，我国法律承认集体土地所有权的时效取得。但集体土地所有权的时效取得并不多见。那么，占有使用他人土地(国家和集体)经过一定期间有无可能取得土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权?土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权相当于国外的地上权。国外大多数国家的民法典都规定了地上权的取得时效，但具体的适用并没有较为详细的规定，只是一般性地规定为“关于时效取得地上权的规定准用时效取得不动产所有权的规定”。事实上，最高人民法院于1992年在《最高人民法院关于国营老山林场与渭昔屯林木土地纠纷如何处理的复函》中已经确认了土地使用权(地上权)的时效取得。地上权的时效取得完全符合取得时效的价值目标，既能物尽其用，又能保护经济秩序的稳定。但在我国《物权法》实施以后，由于我国土地公有，加之城市土地和耕地逐年减少，对地上权的时效取得应区别对待。笔者认为，由于农村土地承包经营权的取得不须登记，为鼓励耕作防止土地闲置，应允许农村土地经营权的时效取得；建设用地使用权和宅基地使用权须经登记才可取得，同时为防止城市土地和耕地逐年减少，建设用地使用权和宅基地使用权的时效取得在我国应予以禁止。
(二)地役权的时效取得。地役权是指地役权人依设定行为所定目的，以他人土地供自己土地便宜之用的权利LH(P216)。依据我国物权法，登记不是地役权取得的必要条件。登记只产生对抗第三人的效力。地役权的取得一般要求供役人与需役人依约定方式设定，但按照台湾地区《民法典》第852条、《法国民法典》第690条、《日本民法典》第283条、《瑞士民法典》第731条规定，表见的和继续的地役权也可以依据取得时效而取得。据此，某人为自己利益长期使用他人土地经过法定期间，则可以取得地役权。比如甲长期从乙的土地上通行，经过法定的取得时效期间，则甲可以取得在乙的土地上通行的地役权。事实上，台湾民法的这种规定在罗马法也能找到依据，在役权设定的方式上，罗马法规定，让用是一种非正式契约。通过当事人一方默许当事人他方对其财产实现一项役权，也是地役权的取得方式。长期的习惯做法已形成一种社会秩序，维护这种习惯行为就是维护社会秩序。所以，地役权的时效取得完全符合取得时效制度的原理和价值。笔者对地役权的时效取得持肯定态度。可见，地役权除了依约定而取得外，还可依取得时效而取得。实际上。与地役权相近的相邻权也可以依据取得时效而取得，其道理与地役权相同。
(三)海域使用权、养殖权、捕捞权、取水权、采矿权在我国均属于特种用益物权．其取得须经过行政许可。海域、矿藏和水流归国家所有，且呈日渐短缺之势。某人事实上占有我国某个海域或矿藏经过多长时间也无可能取得海域使用权、养殖权、捕捞权、取水权、采矿权。不仅不能取得上述用益物权，而且因其是一种违法行为还会受到法律制裁。所以，海域使用权、养殖权、捕捞权、取水权、采矿权没有适用取得时效的余地。
(四)抵押权、质权和留置权的时效取得。一是由于抵押权不移转占有抵押物给债权人，故抵押权的取得无适用取得时效的余地。二是质权须移转占有质物给债权人，出质人和质权人在质权合同中已明确交付质物给债权人的目的时为了设定质权，所以，质权的设定在质押合同中事先已有约定。债权人对债务人或第三人财产的占有即使经过多长时间，如果没有出质人同意以该财产出质的意思表示，债权人无可能依据取得时效而取得质权。此时如果债权人占有的是第三人的财产，则若第三人未同意以该财产出质担保债务人债务的履行，则债权人只能返还该财产给第三人，否则构成侵权。如果债权人合法占有的财产是债务人的财产，债务人未同意以该财产出质，则债权人虽可以依据《物权法》行使留置权，但却不可以依据取得时效而取得质权。所以，质权也无适用取得时效的余地。三是留置权是一种法定的担保物权，留置权人虽有占有债务人财产的行为，但留置权人占有债务人财产的时间较短，而且期间的经过并非留置权取得的原因，留置权的取得是基于法定原因而取得。其无适用取得时效的必要。可见担保物权没有适用取得时效的可能。
四、知识产权、继承权的时效取得
(一)知识产权的时效取得。知识产权是一种无形的财产权利。与传统物权不同，其客体是一种“知识财产”，该项财产与各种信息有关。人们将这些信息与有形载体相结合，并同时在不同地方进行大量复制。“知识财产”并不包含在上述复制品中，而是体现在复制品所反映出的信息之中。专利权的客体是发明、实用新型与外观设计，均属非实体性的新技术方案或新设计；著作权的客体是作品，系文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的信息；商标权的客体是由文字、图形或文字和图形的组合所构成的一种标记。作为物权客体的物，可由特定主体占有，作为知识产权客体的作品、技术方案、商标标识，则不能由特定人占有――它们可能被无限地复制而被无限数量的人占有，其与传统物权客体占有的一元性不同。知识产权如果可依时效而取得，则将出现多人同时拥有作为绝对权的同一项知识产权，而这显然与物权法上最基本的“一物一权”相悖。所以。知识产权不可以依据取得时效而取得。另外，知识产权的权利公示方式具有其独特性。专利权、商标权均为经行政审查、核准获得的民事权利，其登记并公告既是权利获得的象征，又为权利获得的公示方式。专利权的授予、撤销、无效、终止以及专利申请权与专利权的转让均要在专利局登记并在专利公报上公告。商标注册的核准以及注册商标的续展、转让和撤销也都需要登记并予以公告。因此，当专利权与商标权所公告的权利状态与真实的权利状态一致时，就不存在适用取得时效的可能。而若专利权与商标权不登记，则根本就不存在该权
利。更谈不上取得时效的适用。著作权随作品创作的完成而自动产生，著作权的登记对著作权的归属并无决定性影响。一般而言，著作权属于作者，而在作品上署名的人即为作者，作者在作品上的署名也即是该作品的权利公示。如果作品署名所公示的权利状态与作品真实的权利归属相一致。当无取得时效的适用。如果公示的权利状态与真实的权利归属不一致，即在他人作品上署名，若有证据证明作品上的署名是错误的，即可原来错误的权利公示，真正的权利人即享有权利。所以。署名人亦不能因取得时效获得作品的著作权。以上分析可见，知识产权无可能依取得时效而取得。
(二)继承权的时效取得。继承权具有一定的人身依附性，其具有不可转让性和不可代替性，而且也无法占有。所以，继承权也不可以依据取得时效而取得。但非继承人和平、公然、自主的占有他人遗产经过法律规定的取得时效期间，同时再经过我国继承法规定的20年长期诉讼时效。则非继承人可依据取得时效而取得该遗产的所有权。但此时其取得的是所有权而非继承权。这种情况只能归属于所有权的时效取得。
五、其他民事权利的时效取得
除了上述财产性民事权利。在民法领域，还有撤销权、解除权、买回权和选择权等。这些权利属于一次行使即归消灭的财产权利，因其不具有持鳍性。不符合取得时效的要件而不能适用取得时效。
另外，像抚养费请求权、养老金前求权、抚恤费请求权等财产权因其像继承权一样具有人身依附性而无法依据取得时效而取得。
民法典的知识产权范文第5篇
内容提要: 在社会主义法律体系形成后，我国加快民法典的制定工作。民法典既是实现法典化的最佳途径，也是法官依法公正裁判的保障。应以法律关系为中心构建民法典的体系，尽快制定《民法总则》、《人格权法》、《债法总则》，并修改和完善其他相关法律。在此基础上，制定一部内容详备、体系完整的民法典。
党的十五大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的战略任务，这一目标已经基本实现。目前我国已经构建起以宪法为核心、以法律为主干，包括行政法规、地方性法规等规范性文件在内的，由七个法律部门、三个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系，为市场经济构建了基本的法律框架，保障了社会经济生活的正常秩序。这一体系适应了我国社会基本经济制度和社会生活的需要，涵盖了社会政治生活、经济生活、文化生活、社会生活和人与自然的关系等各个领域。就民法而言，《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等一系列基本民事法律的诞生标志着我国民事立法进入了完善化、系统化阶段，为我国社会主义民法典的制定奠定了基础、开辟了道路。
一、中国民法体系化必须走法典化道路
法律体系形成的标志是我国的法律制度已完整，突出表现为起着支架性作用的法律已经制定，但这并不意味着我们的法治建设就功德圆满、万事大吉，因为法律体系是动态的，需要不断发展完善、与时俱进;而且，在民事立法领域，尽管我国已经制定了《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等基本民事法律，各项法律之间基本上也保持了一致，但在形式上却因为没有民法典而体系化程度不高，这既与民法作为市场经济基本法的地位不符，也与刑法、诉讼法等其他基本法律的法典化形态不匹配。由此可知，在我国法律体系形成后，立法层面上，一项首要的任务就是制定一部民法典。
我国民法的体系化需要制定民法典，这不仅出于立法形式上的考虑，更重要的是，法典化是实现私法系统化的一个完美方法。[1]大陆法系国家的民事立法经验已经充分说明了这一点，对此无需赘言。值得注意的是，虽然近些年来大陆法系国家出现了所谓的“去法典化”现象[2]，但并不表明法典重要性的减弱，而只是反映了单行法对民法典中心地位的冲击现象。然而，由于我国没有民法典，所以此种情形在我国根本就未曾发生过，因此，我们不能以“去法典化”现象来否定法典化在中国立法实践和国家秩序中的重要功能，也不能简单地据此来否定我国对民法法典化道路的选择。结合我国的实际情况来看，通过制定民法典来实现民法体系化，既有确保民法规范逻辑自洽、科学合理的系统化效用，还能充分满足法官依法公正裁判民事纠纷案件的实际需要，故而，中国民法体系化必须走法典化道路。
(一)法典化是实现中国民法体系化的最佳途径
法典化的灵魂在于体系性，从形式体系而言，法典化融合了形式的一致性、内容的完备性以及逻辑自足性，由此使法典在特定价值引导下有统一法律术语、法律制度和法律规则，并在法典内部以及法典与单行法之间形成一般与特别、指引与落实等顺畅的关系。可以说，只有通过法典化，才会形成科学合理的法律制度安排，否则往往会浪费立法资源，而且事倍功半，我国在此方面已有不少的经验教训。体系性的民法典还统一了市场法则，能保障法制统一，避免民法规范与行政法规、地方性法规等的矛盾冲突，可有效地防止政出多门，进而给交易主体带来确定的预期，保障市场经济的正常运行。法典的体系性还要求其内容的全面性，即包含了各种有效的控制主体的法律规则的完整性、逻辑性、科学性，[3]这对民法典尤为重要。作为市民社会的一般私法以及百科全书，民法典必须通过合理的架构为民事活动提供各种基本准则，为交易活动确立基本的规则依据，为法官裁判各种民事案件提供基本的裁判规则。不过，强调全面性，并不是说民法典必须面面俱到，它作为民事基本法律，只宜规定民事领域最重要的法律制度，为民事活动提供基本的方向性指引，这决定了它要有节制地规制社会生活，应当体现出波塔利斯所言的“立法者的谦卑和节制”。[4]要做到这一点，民法典势必要借助抽象术语进行表述，必须要对社会生活中反复出现的、具有一定普遍性的规则进行抽象，能在较长时间里保持一定的稳定性，不因社会变迁乃至国家政策调整而随意改变。
体系化的另一个层面就是价值层面。这就是说，价值体系是指在制定法律时立法者所秉持的价值取向，是体现在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具体到我国的民法典制定，仍要秉持体系性的核心特性，应在坚持和弘扬传统私法中的平等、自由和安全价值基础上，体现市场经济所要求的效率价值以及现代民法所要求的“人的全面发展价值”，并围绕这些价值进行全面有序的制度安排。价值体系保持一致，才能够保证法律相互之间的和谐一致，保证形式体系的形成。在我们的民事立法中，确实存在某些规则背后所体现的价值不一致甚至冲突的现象。比如说《合同法》第51条关于无权处分的规则，是把它作为效力待定的行为来规定。该条所体现的价值，实际上强化的是对原权利人的保护。但是《物权法》第106条规定，在符合善意取得的情况下，受让人可以取得所有权，它所体现的是对交易安全的保护。所以同样是无权处分行为，根据《合同法》第51条可能因权利人未追认而无效，但根据《物权法》第106条，权利人即便不追认，也可能是有效的。这两个条款之所以发生了冲突，主要原因在于价值体系上就是冲突的。而保持价值的统一和一致性就必须要制定民法典。
(二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障
作为整合私法制度的统一体，民法典还将统一民事审判的司法规则，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]换言之，民法典为法官提供了处理民事案件的基本裁判规则，这对于保障司法公正极为重要。民法典作为体系化的产物，对法官正确适用法律将提供重要的保障。这主要表现在:
第一，在体系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的权威性。这不仅在于法典源自国家最高立法机关之手，在权力来源上有至高的权威性，同时其属于在民事法律体系中处于中心地位的基本法律，[6]位阶仅次于宪法，其他行政法规、部门规章、政策命令、司法解释等均不得超越民法典;更重要的是，它有统一的价值指引，并涵括了民事活动的基本规范，可以说，民法典是成文法的最高形式，法官寻找处理民事案件纠纷的依据，必须首先从民法典的规则中去寻找。[7]我国《侵权责任法》第2条规定，侵害民事权益应当依据本法承担民事责任。这就表明了未来民法典组成部分的侵权责任法是处理各种侵权纠纷的裁判依据。一旦在我国制定民法典后，大量单行法仍继续存在，除非是在民法典没有规定的情况下，民法典就应当优先于其他法源而得以适用。这就是说，法官在裁判任何一个民事案件时，首先应当适用民法典，只有民法典没有规定时，才能适用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸伤人案”是一个因产品缺陷致人损害的普通案件，但现实中有许多法官经常遇到找法的困惑，即究竟应当适用《产品质量法》、《消费者权益保护法》，还是《侵权责任法》或《合同法》?各个法院的判决所适用的法条很不一致。如果将《侵权责任法》和《合同法》作为我国将来民法典的有机部分，则它们应优先适用。显然，与其他规范相比，经由体系化而产生的民法典具有更高的权威性，能方便地为法官找法提供正确的路径。
第二，民法典作为体系化的产物，集中规定了法官裁判案件的基本规则。这便于法官找法，即优先适用民法典中明确规定的裁判规则，其他法律处于候补适用的地位[8]。所以法典化的一个重要优势在于“资讯集中”。同时，与数量众多、价值不一致的单行法相比，民法典的体系性确保其内容和谐一体，且相对抽象简化，无论查询成本、学习成本还是适用成本均比较低。[9]可以说，法官只要有一部民法典在手，并通过领略其规则和精神，就可以找到民事裁判的主要依据。概括而言，民法典的权威性和简化性，有助于“降低法律适用者搜寻成本，同时减少裁判恣意”。[10]
第三，民法典作为体系化的产物，不仅便于法律适用，还有助于法律适用的一致性。法典化势必综合既有的法律经验和法学理论，概念、规则和观念都更精确，[11]能为法官提供更有操作性的方案，可确保同一规范适用统一，这也是法律可预期性延伸出来的法律适用的可预期性。同时，民法典是完整统一的信息系统，为那些需要应用法律和解释法律的人提供了一个基本的参照体系，[12]这不仅实现了类似案件的类似处理，也使得当事人可以预见法院的判决结果。正因为法律适用具有一致性，法官的自由裁量权将在规范的约束下进行，保障法官平等地、统一地对不同案件作出判决，实现判决结果的可预测性，符合“类似情况类似处理”的要求，从而实现法的安定性。[13]
第四，民法典作为体系化的产物，可以消除各项规则和制度之间的冲突和矛盾，保障法官可以正确适用法律。从我国民事立法来看，由于没有制定民法典，存在某些缺陷，这突出地表现在每个新的法律制定之后，都需对以前的立法进行修改，但是没有在新的立法中具体指出来，在哪些条款中进行了修改，从而给法官适用法律带来了很大困难。如果制定了民法典，就可以在民法典中进行明确的规定，保证法官正确的适用法律。例如，《物权法》于2007年通过，但迄今为止，在一些地方法院，针对有关担保物权的纠纷，仍然援引《担保法司法解释》等这些规定。其中一个重要原因就是因为《物权法》在制定时，没有说哪些地方对《担保法》做出了修改，所以法官对此并不清楚。那么，如何解决这一大问题?笔者认为，最重要的就是提升民事立法的体系化程度。或者说进一步强化民事立法的体系性。
第五，民法典作为体系化的产物，可以培养法官体系化的思维方式。民法典既然是法官找法的首要对象，法官就必须理解民法典的价值、规范以及协调这两者的逻辑，只有这样，法官才能正确地适用民法典。一方面，法官在处理任何一个民事案件时，并不能简单局限于对某一个规范的考察，而应当将其置于体系化的规则中进行考察，寻找与案件最密切联系的规则，这样才能找到最为妥当的案件处理依据。所谓请求权基础的分析方法，其实就是一种对请求权的体系进行全面考察而寻找最准确的基础的方法。另一方面，民法典是民法基本规范的有机整体，其基本架构为总分结构，法官即应按此逻辑和系统进行适用，法典是按照总分结构来安排的，它使得法官容易理解法典的逻辑和系统，了解各个规则在适用时的效力层次，了解民法典内部各个制度之间的关系，如分则中的制度优先于总则中的制度来适用。法官应当按照特别法优先于一般法的规则来适用法律。例如，出现了保险合同纠纷以后，法官首先要查找保险法中关于保险合同的规定，因为保险法属于特别法，如果保险法没有规定，则可以适用合同法总则的规定。如果合同法总则没有规定，可以适用债法总则的规定。如果债法总则没有规定，则应当适用民法总则的规定。
民法法典化以后，法官应当尽可能按照法典来进行裁判，并且要对其援引法典某个条文的理由，法典的价值取向，规则的确切含义进行说明，从而强化判决的说服力。在法典无明确的具体规定时，法官必须依据法典中的基本原则和精神进行裁判，但必须说明裁判的理由。这也是法典对裁判过程约束的一个重要方面。[14]
二、我国民法典的体系构建
在构建我国民法典体系时，必须要确定其中的核心制度，即所谓“中心轴”。围绕着这条“中心轴”，民法典中的各项制度和规范将形成逻辑统一体。该“中心轴”究竟是什么，理论上存在不同的看法:一是意思表示说。此种观点认为，民法典应当以意思表示为自己的中心轴。例如，德国学者温德沙伊德认为，意思表示和意思自治贯穿于民法的各个领域和环节，整个民法典应当以意思表示和意思自治为核心加以构建。[15]二是民事权利说。此种观点认为，民法就是权利法，因此民法典体系的构建应当以民事权利为中心而展开。此种学说来源于自然法学派的思想，我国也有学者认为，民法是以人为本位、以权利为中心、以责任为手段对社会关系进行调整的，这种关系的逻辑结构就是人———权利———责任的结构，而不是单纯的人———物对应的结构或总———分对应的结构，因此，民法典的结构应按照人———权利———责任这一结构来设计。[16]三是法律关系说。此种观点认为，应当依法律关系为基础来构建民法典的体系，在这种编排方法中，法律关系被作为整理法律和展示法律的技术工具，而且成为体系构建的基本方法。[17]萨维尼以法律关系为中心，从理论上构建了一个民法典的体系，该体系反映出的编排方法被后世学者称为“萨维尼编排法”。[18]潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的潘德克顿体系结构(pandektensystem)。采纳德国法系的国家大都接受了这一体系[19]。
笔者认为，我国民法典应当以法律关系为中心来构建，主要理由在于:一方面，法律关系是对社会生活现象的高度抽象和全面概括。“法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所研究和所规定者，不外法律关系而已。”[20法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，[21]是对社会生活关系的一种法律归纳和抽象，反映了社会关系的一些共同特征。另一方面，法律关系是对民法规范逻辑化和体系化的基础。法律关系编排方式被大多数学者认为是科学的编排方式，民法的诸制度都是围绕民事法律关系而展开的，法律关系包含主体、客体、内容三项要素，三项要素可以完整覆盖民法典的各项内容。还要看到，法律关系编排方法适应了民法发展的需要。民事关系纷繁复杂，但是把握住了民事法律关系的脉络，就把握住了民事关系的核心。具体来说，以法律关系为中心来构建民法典，民法典应当首先设立总则，总则之中应当包括法律关系的基本要素，即主体、客体、法律行为、责任。民法典的分则以法律关系的内容(即民事权利)为中心展开，分则部分包括人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则和合同法、侵权责任法。
按照此种体系来整合我国现行法律，笔者建议民法典的制定应当从如下几个方面着手:
第一，通过修改补充《民法通则》，将其改造为民法典的总则。《民法通则》虽然不是以法典形式颁布，但其调整的都是基本的民事制度和民事权利;尤其是《民法通则》基本涵盖了所有民法典总则的内容，只不过基于现实需要在其中增加了部分民法分则的内容(如所有权、债权)。在某种意义上，它的确发挥了民法典的部分功能，并且其大部分内容仍然可以适用于我国的现实情况。因此，应该对其进行进一步的修改和整理，将其纳入到民法典的相应部分。[22]换言之，在制定民法典时，不宜彻底抛弃《民法通则》，而应剥离其中的民法共性规范，作为民法典总则的蓝本。
第二，通过整合完善《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等民事法律，将它们统一纳入民法典并分别作为分则的各编。需要注意的是，这些法律在制定时，重视各自的体系性与完整性，并未按照民法典的体系进行系统的设计，例如，《物权法》关于保护物权规定中，既包括了物权请求权，也包括了侵权的请求权等，忽视了与《侵权责任法》的协调，故而，在制定民法典时，应当对各部法律进行适当的修改，而不能简单地、原封不动地纳入。
第三，应当在分则中设立独立的人格权编。传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编，本身是有缺陷的，因为民法本质上是权利法，民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的，民事权利主要包括人身权与财产权两大部分，后者分为物权与债权，它们均独立成编，人身权主要是以人格权为主，却未单独成编，其规则或规定在主体制度中，或散见于侵权责任制度之中，这就造成了一种体系失调的缺陷。可以说，传统民法过分注重财产权，反映其“重物轻人”的不合理性。要消除这一缺陷，人格权即应在民法典中独立成编，这也符合人格权保护在现代民法中的发展趋势:一方面，除了姓名权、肖像权、名誉权、生命健康权等，各种新型的人格利益被上升为人格权并受到法律严格的保护，如自然人的隐私权等等;另一方面，一般人格权观念得到了立法与司法的承认与保护。而且，现代化进程中以及高科技发展过程中所提出的人格权保护问题，也需要通过我国民法典人格权编的完善来应对。例如，对个人生活情报的收集和泄漏、对个人身体隐私的窥探、对于生命信息和遗传基因的保护、对环境权的保护等，都是我们所必须面临的新的课题。同时，市场经济的发展所引发的有关信用、商誉、姓名的许可使用以及名称的转让、形象设计权的产生等都是我们在人格权制度中必须加以解决的问题。此外，还要看到，在我们这个有着几千年不尊重个人人格的封建传统的国家，对人的关注与保护愈发重要。如果在民法中设立独立的人格权编，进一步对人格权予以全面的确认与保护，并确认民事主体对其人格利益享有一种排斥他人非法干涉和侵害的力量，同时也使个人能够据此同一切“轻视人、蔑视人，使人不成其为人”的违法行为作斗争，这必将对我国民主与法制建设产生极其重要的影响，还能体现民法是人法，以对人的终极关怀为使命的普遍价值。
第四，应当在分则中规定独立的侵权责任法编。大陆法系一直将侵权责任法作为债法的一部分而体现在民法典中，但是现代社会发展及民主法制建设的客观需要，已使侵权责任法所保障的权益范围不断拓展，其在传统债法体系中所负载的功能显然已不足以适应时代的需求。因此，侵权责任法应当从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的一支。侵权责任法的独立成编是完善我国民法体系的重要步骤，也是侵权责任法得以不断完善发展的重要条件。中国立法机关已经于2009年12月26日通过《侵权责任法》，实际上是采纳了侵权责任法的独立成编的观点。侵权责任法将来要作为民法典的一编。侵权责任法通过构建科学合理的多元归责原则体系，既对私权利形成了更加周密的保护，又为侵权责任法未来的发展留下了足够的空间。
第五，应当设立债法总则编。法国学者达维德指出，“债法可以视为民法的中心部分”。[23]一方面，债权总则有利于整合债法自身的体系，它不仅适用于合同之债，还可以适用于非合同之债，能使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在债法中找到其应有的位置，确立相应的法律规则。另一方面，债是市场经济中最活跃的因素，一旦新类型的债超出了现有规范，债权总则即起到拾遗补缺的作用，在此意义上，债权总则有利于完善民事权利的体系。在大陆法系体系中，民法典中债法的典型模式是将侵权行为、合同、不当得利、无因管理等都纳入债的范畴，以至于《德国民法典》等法典中的债权总则内容十分复杂庞大，从立法的科学性上说，其中许多内容并不都真正属于债权总则的内容[24]。故而，我国民法典体系不一定要借鉴此种模式的经验，债权总则并不需要追求形式上的完整性，关键是有真正的总则意义，尤其是需要确定债的概念和债的效力、分类以及消灭事由，从而使其真正能够直接适用于各种具体的债的关系。
第六，涉外民事关系法律适用法应独立成编。从国际上看，关于涉外民事关系的法律适用的立法模式有单独立法与纳入法典两种;在我国，1986年《民法通则》第八章较为系统地专门规定了对涉外民事关系的法律适用问题，2002年民法典草案第一稿将涉外民事关系的法律适用单独作为民法典的最后一编(第9编)加以规定。2010年10月28日立法机关通过了《涉外民事关系法律适用法》，在该法中确立了当事人可以依照法律规定来选择涉外法律适用的规则，如果法律没有特别规定，适用与该涉外民事法律关系最密切联系国家的法律。我国民法典可以该法为基础将其作为独立一编。
第七，知识产权法的主要内容可以在民法典之外规定。知识产权法无疑是民法的重要组成部分，但这并不意味着它应成为民法典的独立一编，因其内容非常庞杂、非常复杂，且随着科技的进步需要频繁进行修改，应当将其在民法典之外作为特别法单独规定。不过，我国民法典有必要对知识产权的类型和内容予以概括性、原则性的确认和界定，确认知识产权的共同规则，或仅在民事权利的客体中确认知识产权客体。这样有两个作用:一是宣示知识产权为民事权利，尽管知识产权兼具人身性和财产性，但其本质上仍属于民事权利的范畴，是私法上财产权利和人身权利的结合。民法典作为调整人身关系和财产关系的私法，应当对这一重要的权利类型予以确认和界定。在发生知识产权纠纷后，如果知识产权法未作出特别规定，可以适用民法典的规定。例如，侵害知识产权的责任，在知识产权法中缺乏规定时，可适用侵权责任法的规定。二是共性的规则在特别法中不宜分散规定，可以放在民法典中规定。
三、民法典制定中的若干重大问题
早在清末变法时，修订法律大臣俞廉三对制定《大清民律草案》的宗旨概括为四项，即“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”、“求最适于中国民情之法则”和“期于改进上最有利益之法则”，[25]这对当今我国民法典的制定仍有启发，即我国民法典的制定应当立足于中国国情，面向未来，借鉴两大法系的先进经验。本着这一宗旨，笔者认为，以下重大问题在我国民法典制定中应值得重视。
(一)民法总则制定中的若干重大问题
尽管我国具有支架性的民事法律已经制定出来，但因缺乏具有普适性的总则，导致我国民法体系性程度不是太高，极大影响了民事立法的科学化和适用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先应当尽快制定民法总则，并重点解决以下问题:
第一，完善民事权利体系。在《民法通则》中民事权利是单设的一章(第五章)，这种经验在今天来看仍然是值得肯定的，在未来的民法典中也应当保留这种立法技术。但是，民事权利本身是个发展的体系，《民法通则》中关于民事权利体系的列举性规定仍有完善的必要，例如，其中未规定物权概念，也未构建物权体系，现在看来显然不合时宜。尤其应当看到，随着社会经济的发展，出现了一些新型的民事权利，如环境权、公开权、成员权等权利，它们是否应规定在民法总则中，需要认真探讨。早在上世纪九十年代，谢怀栻教授就提出社员权应该独立，不仅因为公司法中的股权(股东权)已非财产权所能包容，还因为民法从个人法向团体法发展的形势要求这样做。同时，他认为，有一些不具独立性质的权利(如选择权、解除权)、有一些期待权(如继承开始前的继承权)，虽然从实质上看，与一些独立的、实定的权利不同，仍应将之归入整个民事权利体系之中。[26]笔者认为，这些观点至今仍然具有非常重要的指导意义，在民事法律体系形成之后的民事立法活动中，也应当得到继续的贯彻和实现。此外，还有一些新型的利益，例如，胎儿的权益、网络虚拟财产权、商业秘密、死者人格利益、特许权等等也需要在法律中作出规定。
第二，完善法人制度。《民法通则》对法人的分类以所有制为出发点，如将企业法人分为全民所有制企业、集体所有制企业等，并受制于现实而采用了企业、机关、事业单位和社会团体的法人分类。这显然不符合社会发展的需要，我国民法典在此方面应当借鉴大陆法系成熟的经验，采用社团法人和财团法人的分类方法，以便于解决和落实基金会法人、仲裁委员会、宗教团体、寺庙等主体地位。此外，还要规定法人的概念、性质、条件、类别、能力、设立、法定代表人、机关、终止、责任等制度。
第三，完善合伙制度。《民法通则》虽然规定了个人合伙和法人合伙，但并没有从总体上承认合伙企业作为公民和法人之外的第三类主体，也没有规定主体的一般规则和条件。笔者认为，民法典应当承认合伙企业的独立主体地位，将其和一般的合同式的合伙区分开来，这样，尽管合伙企业对外承担无限责任，但它能设立账户、订立合同，并有独立财产，可以独立承担责任。尤其是有限合伙的发展，使其已经具有了一些公司的特点，独立主体的资格性很强，因此应当承认其主体地位。
第四，完善法律行为制度。应当看到，《民法通则》关于法律行为的规定仍然存在缺陷，例如，在法律行为的概念上，民法通则借鉴了前苏联学者的观点，将法律行为视为合法行为，且把意思表示从中舍去。这一概念显然不够严谨，因为法律行为也包括了非法行为，如意思表示包含了欺诈的意思表示。因为法律行为是指能够产生当事人预期法律效果的意思表示。法律行为不同于意思表示在于其能够产生法律效果，法律行为没有合法与违法之分，违法行为也可能产生法律效果。例如，欺诈行为只要不侵害国家利益，受欺诈者愿意接受欺诈后果的，也可以产生当事人预期的法律效果。在法律行为制度中，不仅要规定有关法律行为的概念、生效条件以及无效法律行为的类型、未生效的法律行为等，也需要规定意思表示的概念、效力的发出、到达、解释以及意思表示不真实等各种情形[27]。
第五，完善制度。《民法通则》关于制度，只规定了直接，未规定间接。但是，《合同法》适应市场交易的需要，在第402～403条中规定了间接，并在其总则第49条规定了表见，不过，不限于合同领域，可以适用于整个法律行为，故间接、表见均应纳入民法典总则之中，但一旦它们纳入总则，就需要重新构建制度，因为现有的制度是基于直接而形成的，如何理顺它们与间接制度的关系，就需要深入的探讨。笔者认为，未来民法典中的制度应当规定直接，间接应当作为直接的特别形式加以规定。
第六，完善民事责任制度。我国《民法通则》对民事责任做出了统一的规定，这种方式具有明显的中国特色，也为《侵权责任法》所继承和发展。因此，有关责任制度独立规定的结构应当坚持，但是《民法通则》有关违约责任和侵权责任的具体规则已经被《合同法》、《侵权责任法》所涵括，不宜再规定于民法典总则部分，该部分只宜规范可共同适用的民事责任规范。第七，完善时效制度。《民法通则》中的普通时效期间为2年，学理和实务上普遍认为时间太短，不利于保护债权人，且特殊时效的列举过少，更多地分散在各个单行法中，不利于法官裁判，查找极其不便，有必要集中起来在民法典总则中加以系统规定。
(二)人格权法制定中的若干重大问题
尽管人格权法是否应在民法典中独立成编存在争议，但基于强化对公民的人权保护、完善民法的固有体系、弘扬民法的人文关怀精神、保持与侵权法等法律的衔接等原因，笔者认为人格权法有必要独立成编。
在人格权法中，要完善一般人格权制度。尽管《民法通则》对于宣示和确立我国人格权制度具有重大意义，但由于立法时理论研究不够、审判经验不足等影响和人格权不断发展这一特点的制约，《民法通则》关于人格权的规定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通则》没有规定一般人格权，一些具体规则也不尽合理。最高人民法院于2001年3月10日的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，全面总结了保护人格权的经验，丰富和发展了《民法通则》所确立的人格权制度。例如，该解释第1条第2款规定:“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这实际上确立了一般人格权法律制度。我认为这一经验是值得肯定的，因为人格权是一个不断发展的体系，在实践中存在大量的人格利益受到损害，急需加以救济的情况，这就需要我们对人格利益设置兜底条款，使得任何类型的人格利益在受到损害时，都能够找到救济的依据。但一般人格权主要还是对新的人格利益的开放式的规定，应当适用利益保护的规则。对一般人格权的具体内容可以表示为:人格尊严、人身自由和人格平等。比如，强迫某人住进精神病医院接受所谓精神治疗，就严重侵犯了受害人的个人自由和人格尊严。
在人格权法中，要完善具体人格权制度。在此方面，除了进一步规定并完善《民法通则》所确认的生命健康权、名誉权、肖像权、姓名和名称权、婚姻自主权等人格权之外，还应当重点规定以下三种权利:
第一，隐私权。隐私权是公民享有的私生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的人格权[28]。简单地说，隐私权就是指个人对其私生活安宁、私生活秘密等享有的权利。隐私权在现代社会中日益凸显其重要性，尤其是随着高科技的发展，使得对公民隐私的保护显得极为迫切。例如针孔摄像机、远程摄像机、微型录音设备、微型窃听器、高倍望远镜、卫星定位技术的出现，过去科幻小说中所言的在苍蝇上捆绑录音、录像设备的技术在今天已成为现实，个人隐私无处遁身，个人隐私正受到前所未有的威胁。为了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空间等地设置监视、监控设备，由此也带来了如何区分个人隐私与公权力之间界限的难题。为此，两大法系都已经将隐私权作为基本的民事权利加以规定，甚至上升为一种宪法上的权利加以保护。我国《民法通则》虽然在法律上第一次建立了人身权制度，但并没有规定隐私权。这是立法的一大缺陷。虽然我国有关的单行法律(如《妇女权益保障法》)，都规定了隐私，但因为民事基本法没有确认此种权利，所以，极大地影响了此种权利的保护。笔者认为，未来我国人格权法中要重点确认如下几项隐私的内容:一是私人生活安宁权。自然人的生活安定和宁静也叫生活安宁权，就是个人对他们的生活安宁享有一种权利，并且有权排斥他人对他正常生活的骚扰，对这样一种权利的侵害也是对隐私的侵害。二是个人生活秘密权。个人生活秘密是个人的重要隐私，它包括个人的经历、恋爱史、疾病史等，这些隐私非经本人的同意，不得非法披露。私密信息涵盖的范围很宽泛，包括了个人的生理信息、身体隐私、健康隐私、财产隐私、家庭隐私、谈话隐私、基因隐私、个人电话号码等。每个人无论地位高低，哪怕是生活在底层的普通人，都应该有自己的私密信息，无论这些秘密是否具有商业价值，其私人生活秘密都应当受到保护。三是家庭生活隐私权。家庭生活隐私是以家族关系、血缘关系、婚姻关系为基础形成的隐私，具体包括家庭成员的情况、婚姻状况(如离婚史等)、是否为过继、父母子女关系及夫妻关系是否和睦、个人情感生活、订婚的消息等，这些都属于家庭隐私的范畴。四是通讯秘密权。自然人的通讯秘密不受侵害，通讯秘密包括信件、电子邮件、电话、电报等各种通讯中的秘密。禁止采取窃听、搜查等方式侵害他人的通讯秘密。五是私人空间隐私权。私人空间是指凡是私人支配的空间场所，无论是有形的，还是虚拟的，都属于个人隐私的范畴。在私人空间中，住宅空间具有尤为重要的意义。“住宅是个人的城堡”(a man’s houseis his castle)，这句英国法学家提出的法谚表现了空间隐私的重要性。六是私人活动的自主决定权。自主决定，就是指个人选择自己的生活方式、决定自己的私人事务等方面的自由[29]。隐私不仅是指消极地保护自己的权利不受侵害的权利，它还包括了权利人自主决定自己的隐私，对影响进行积极利用的权能。
第二，个人信息资料人格权。个人信息资料(personal data)是指与特定个人相关联的反映个体特征的具有可识别性的符号系统，它包括个人出生、身份、工作、家庭、财产、健康等各方面信息的资料。国外在用词上欧美之间有些分歧，例如美国人用侵犯隐私形容在网络中泄露他人信息的行为，而欧洲人则倾向于适用信息保护[30]。个人信息资料权有独立的权利内涵，可以成为一项人格权。一方面，通常个人资料与某个特定主体相关联，可以直接或间接地识别本人，其与民事主体的人格密切相关。[31]另一方面，个人资料具有一定程度上的私密性。很多个人信息资料都是人们不愿对外公布的私人信息，是个人不愿他人介入的私人空间，不论其是否具有经济价值，都体现了一种人格利益。[32]当然，作为一种人格权，个人信息资料的保护方式与传统人格权也有所区别。其保护的重心，在于限制对个人信息资料的搜集与利用。
第三，网络环境下的人格权。互联网的发展，使我们进入了一个全新的信息时代。博客、微博的发展，使信息传播进入了全新的时代。据统计，目前我国已有近五亿网民、四千多万博客。如此众多的网民，在促进社会发展、传递信息方面，起到了重要的作用。但同时，利用网络披露他人隐私、毁损他人名誉等行为也是大量存在。应当看到，网络环境下的人格权并非新类型的人格权，因为与既有的人格权类型相比较，其不具有独立的权利客体。但是，网络环境下的人格权又有必要在人格权法之中单独加以规定，这主要是考虑到:第一，人格利益保护的特殊性。一些人格利益在一般的社会环境中并不显得特别重要;而在网络环境下就显得特别重要。例如，在网络上，个人家庭住址的保护就特别重要。又如，在网络上披露某女明星的年龄，就导致该明星的演艺生涯受到影响[33]。这主要是因为信息在网络上传播的快速性、广泛性以及受众的无限性导致的。第二，网络环境下，公众人物人格权的限制有特殊的规则。在网络环境下，公众人物人格权限制规则会有所变化，即便是公众人物，其在网络上的人格权也应当受到保护，如其家庭住址等个人信息不得随意被公开。第三，网络环境中更应当注重人格权保护与信息传播自由之间的平衡。在网络环境下，信息传播自由以及满足公民知情权变得非常重要。公民有在网络言论的自由，实现信息的自由传播，但是，一旦了侮辱、诽谤等言论，就会造成侵犯他人权利的严重后果，甚至并非出自故意而只是出于轻微疏忽的不实言论，也可能会导致严重的后果。例如，对某个自然人和企业的评价有所不实，一旦在网络上传播，就可能对其生活或者经营产生严重的影响。在实践中，确实多次出现利用网络诽谤和侵害其他企业信用的情形，例如造谣说某公司的产品掺入有毒有害物质，而这种言论一旦在网上传播开来，甚至可能引发人们的恐慌、攻击等不理智行为，给受害企业造成的损失难以估量。第四，责任主体的特殊性。一方面，网络侵权主体具有广泛性;另一方面，网络服务提供者等特殊主体也要对受害人承担责任。当然，不同的网络服务提供者所应承担的责任应当有所区别。尤其是，法律上应当特别规定网络服务提供者的自律义务，要求其采取措施避免损害的发生和扩大。在人格权法中也可以规定网络服务提供者的自律，将其设定为一种义务，网络服务提供者在法定情形下有采取积极行为的义务，这是以人格权为基础而产生的法律义务。第五，责任方式的特殊性。在网络环境下，信息的传播具有快速性和广泛性，一旦损害发生，就难以恢复原状，故预防损害的发生和扩散变得尤为重要。因此，应当更多地适用停止侵害等责任方式。总之，我们认为，面对网络这种新型的媒体，立法应当对其加以规范。通过在法律上设置相应的规则，可以更充分地实现人格权的保护，救济受害人。正是因为上述特点，有必要在人格权法中对网络环境下的人格权作出特别的保护性规定。
第四，在人格权法中，需要完善人格权行使的规则。需要解决权利行使冲突的规则，尤其是要明确人身权益的优先地位。还有必要规定一些与人格的内容和行使相关的问题，例如，保护生命健康权涉及医院是否应当对病人负有及时救治的义务，对生命权的保护涉及克隆、安乐死的政策问题，对生命健康权和隐私权的保护也涉及对于基因的采集和转基因应用的政策问题，这些都有必要在法律上作出回应。尤其需要指出的是，人格权法应当重点规范舆论监督、新闻自由与人格权保护的关系，对于公众人物的人格权是否应当作必要的限制、如何进行限制等都作出规定。
(三)债法总则制定中的若干重大问题
如前所述，为了增强法典的体系性，完善法典的内容，在合同法和侵权责任法制定之后，还是应当制定债法总则。物权与债权的区分是大陆法系对民事权利的最经典分类方式之一，对于正确认识、理解和行使财产权影响甚大。如果债权总则不复存在，则民法典总则之中“债权”的概念就难以与民法典分则中的相应编章对应，从而也会影响到整个民法典体系的和谐和体系化程度。笔者认为，在债法总则中，应重点完善以下问题:
第一，各种债的共性规则。如前所述，尽管合同法和侵权责任法都已独立成编，但是我们应当看到，合同之债与侵权之债还是存在着一些共同性的规则，如连带之债、按份之债、不真正连带债务等。这些规则都需要通过债法总则加以完善，以免合同法和侵权法需要分别作出类似的重复性规定。通过债权总则的设立，可以实现民法典条文的简约化，因为债权总则可以规定债法的共通性规则，这就可以减少规定“准用”、“适用”之类的条文，从而减少条文的数量。甚至债法总则可以为各种债提供一套备用的规范[34]。
第二，完善具体的债的类型。传统上将债列为四种类型，即合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债。我认为，一方面，对这四种类型需要进一步完善。例如，无因管理在实践中运用的很少，此种制度设立的目的是鼓励人们互帮互助。但是这一制度的功能也常常可以借助受益人的补偿义务、公平责任等制度来实现。因此在司法实践中，适用无因管理的案件较少。有鉴于此，将来在债法总则中，只需要对无因管理做简略的规定即可。另一方面需要规定一些特殊类型的债。我认为可以考虑结合中国的实际情况，对于一些特殊形式的债进行规定，主要包括如下几种:一是缔约过失责任。我国《合同法》第42条、43条规定了缔约过失责任。但严格地讲，缔约过失责任并不是合同之债。其不仅可以产生于合同订立阶段，也可以产生于合同终止后的情形。所以其与合同关系并不具有必然的联系，不应当纳入合同之中，而应当单独规定。二是单方行为。单方行为也可以产生债。例如，悬赏广告就是因单方行为而产生的债，有必要在债法中作出规定。三是税收之债。此种债务本来是一种公法上的债，但公法上只是确立了行政权的行使和公民的纳税义务，突出了其强制性特点。在实践中，也存在着欠税以后不完全通过行政处罚、行政强制的方式，也有通过民事方法来征收税款的做法。另外，税务机关请求纳税人缴税，也应当以税收债权的存在为前提。更何况，税收债权在破产法上作为优先受偿的债权而受偿。在债法中，明确税收之债的相关内容，有助于税务机关以民事方法来实现税款的征收。
第三，债法总则与传统上属于商法内容的特别法的衔接。债权制度的确立，沟通了票据法、破产法、保险法等民事特别法对民法典的依存关系，并为这些民事特别法确立了适用的一般准则。许多商事制度实际上都是债法制度的具体化和发展。例如，票据权利的设定、移转、担保证明以及付款和承兑等都是债权制度的具体化。破产制度坚持债权平等主义，保护正常的债权债务关系，通过对资不抵债的债务人宣告破产，使债权人的利益在公平分配的基础上得以实现。保险合同是具体的债的单元，保险中的投保与承保、保险的理赔与追索、海损的理算与补偿等，都要适用民法债的规定。而从债的发生基础来看，商事活动领域出现越来越多的债的类型，例如，票据行为所发生的债的关系，无法归结到合同关系，票据的背书转让不能等同于合同的移转。为了寻找到一般的规定，有必要通过债的一般规定满足商事活动的需要，提供必要的法律规定基础。[35]为此需要在债法中就商法规则如何与其进行衔接设立必要的规则。
(四)婚姻家庭法、继承法的修改
《婚姻法》方面，有许多制度应当详细规定，例如，《婚姻法》中对子女的探望权问题虽然有所规定，但非常简略，实践中就探望权的问题经常发生争议。再如，关于未婚同居涉及的财产等问题，同居者的相互权利义务的规范，因为同居期间双方可能生育子女，由此引起对子女的抚养、监护等职责如何确立。我国实行计划生育，独生子女较多，这也引发了新的问题，父母对子女究竟享有何种权利，现行法的规定比较笼统、比较模糊。尤其是在夫妻离婚之后，对子女的权利究竟如何确定和行使?例如探望权的主体、行使方式、探望权被侵害时的救济，颇值得研究。有学者建议，未来民法典应当赋予父母对未成年子女的居所指定权、教育权、抚养权、财产管理权等，并明确父母依法应承担的义务[36]。此种观点也不无道理。此外，对离婚后子女的监护问题也有待进一步完善。在继承法方面，我们对遗产的范围规定得过于狭窄，对于遗嘱自由的保护应当进一步加强，法定继承人的范围也应当适当扩大(如增加第三顺位的法定继承人)。此外，对于被继承人的债权人的保护不够，实践中一些继承人通过隐匿财产、混同财产等方式逃避债务，从而在一定程度上损害了债权人的合法权益。
四、结语
制定一部面向21世纪的科学的民法典，不仅能够有效实现中国大陆民事法律的体系化并构建中国特色社会主义法律体系，这也将代表着大陆民事立法水平达到一个新的高度，也将充分表明我国法律文化达到的更高的层次。通过民法法典化的方式实现民法的体系化，不仅符合我国的成文法典化法律传统，是中国大陆实行依法治国、完善社会主义市场经济法律体系的重要标志，也将表明我国法律文化的高度发达水平，更是中国法治现代化的具体表现。[37]我们的祖先曾在历史上创造了包括中华法系在内的灿烂的中华文明，其内容是何等博大精深!其在人类法律文明史上始终闪烁着耀眼的光芒，并与西方的两大法系分庭抗礼，互相辉映。今天，中国大陆民事立法和司法实践已为民法典的制定积累了丰富的实践经验，广大民法学者也做了大量的理论准备。制订和颁布一部先进的、体系完整的、符合中国国情的民法典，不仅能够真正从制度上保证市场经济的发展和完善，为市场经济健康有序的发展奠定坚实的基础，而且将为我国在二十一世纪的经济的腾飞、文化的昌明、国家的长治久安提供坚强有力的保障!如果说19世纪初的《法国民法典》和20世纪初的《德国民法典》的问世，成为世界民法发展史上的重要成果，则21世纪初中国大陆民法典的出台，必将在民法发展史上留下光辉的篇章!
注释:
[1]karsten schmidt，die zukunft der kodificationsidee:rechtsrechung，wissenschaft und gestzgebung vor den ge-setzswerken des geltenden rechts，1985，s．39．
[2]张礼洪:《民法典的分解现象和中国民法典的制定》，上海:《法学》，2006年第5期。
[3]lobinger，codification，in 2 encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，reissued 1937)．
[4]valérie lasserre－kiesow，《l’esprit scien-tifique du code civil》，in droits，n°45，2005，puf，pp．58－59．
[5][14]［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译:《当代法哲学和法律理论导论》，北京:法律出版社，2002年，第271、279页。
[6]张春生主编:《中华人民共和国立法法释义》，北京:法律出版社，2000年，第24页。
[7]李开国:《法典化:我国民法发展的必由之路》，重庆:《重庆大学学报》，1997年第4期。
[8]reinhard zimmermann，codification:history and pres-ent significance of an idea，3 eur．rev．private l．95，98(1995)．at 103．
[9]谢哲胜:《民法法典化的几种选择》，载张礼洪等主编:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中国政法大学出版社，2008年，第369页。
[10]苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》，北京:北京大学出版社，2005年，第51页。
[11]石佳友:《民法法典化的方法论问题研究》，北京:法律出版社，2007年，第67页。
[12]christian wolff，institutiones juris naturae et gentium，p．62．
[13]梁慧星:《中国民法典编纂的几个问题》，北京:《人民法院报》，2003年4月30日。
[15]金可可:《论温德沙伊德的请求权概念》，北京:《比较法研究》，2005年第3期。
[16]麻昌华、覃有土:《论我国民法典的体系结构》，上海:《法学》，2004年第2期。
[17][18]［葡］平托著，法律翻译办公室、澳门大学法学院译:《民法总则》，1999年，第5、5页。
[19]［葡］孟狄士著，黄显辉译:《法律研究概述》，澳门:澳门基金会、澳门大学法学院，1998年，第78页。
[20]郑玉波:《民法总则》，台北:台北三民书局，2003年，第63页。
[21]张文显主编:《法理学》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131页。
[22][24][27]梁慧星:《为中国民法典而斗争》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57页。
[23]［法］勒内·达维德:《当代主要法律体系》，上海:译文出版社，1984年，第79页。
[25]侯宜杰:《二十世纪初中国政治改革风潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410页。
[26]谢怀栻:《论民事权利体系》，北京:《法学研究》，1996年第2期。
[28]张新宝:《隐私权的法律保护》，北京:群众出版社，1998年，第21页。
[29]rehm认为，自主决定的利益其实和隐私权没有什么关系，不过仍然可以把这两种利益都放在隐私权下面来保护。gebhard rehm，just judicial actibism?pri-vacy and informational self－determination in u．s．andgerman constitutional law，32u．west．l．a．l．rev．pp．275，278(2001)．
[30]james b．rule and graham greenleaf ed．，global pri-vacy protection，edward elgar publishing，2008．
[31]齐爱民:《个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究》，武汉:武汉大学出版社，2004年，第5页。
[32]张新宝:《信息技术的发展与隐私权保护》，长春:《法制与社会发展》，1996年第5期。
[33]《泄漏女星年龄网站被告索赔》，北京:《参考消息》，2011年10月19日，第9版。
[34]柳经纬:《关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题》，郑州:《河南省政法管理干部学院学报》，2007年第5期。
[35]魏振瀛:《中国的民事立法与法典化》，北京:《中外法学》，1995年第3期。
