民法典的公序良俗

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民法典的公序良俗范文第1篇

（一） 人权主义

所谓人权主义， 是指以人权保障为最高理念， 体现以人为本位、以权利为本位的价值观念， 将私权利作为人权的基础权利。人权主义是21 世纪的人文主义。人权主义的民法典， 实际上就是私权神圣的民法典， 它是民法权利法性质的必然要求， 即民法典全面确认民事主体的平等性及其民事权利， 确保民事权利非经法定程序不受限制或剥夺。具体而言， 民法典首先要构建、全面的民事权利体系， 坚持除物权、知识产权实行权利法定主义外， 其他民事权利尤其是人身权利， 严格实行任意主义， 摒弃权利必为法律明文确认的僵化观念； 其次， 对不同主体的民事权利给予同等的保护， 确认私力救济制度， 完善公力救济制度， 实行彻底的全部赔偿规则； 再次， 明确规定类推适用在民法上的价值及其司法适用； 最后， 确认法院（法官） 不得以法无明文规定或法律规定不明确而拒绝审判。

（二） 意思自治

意思自治， 即私法自治， 是指民法范畴内， 民事主体自由地决定自己的行为， 不受任何的非法干预。换言之，民事主体得依自主的意思作出判断， 自主选择、自主参与、自主行为、自己负责， 在法律所不禁止的范围内， 可以自由地依照自己的意思设立、变更、终止种种民事权利义务关系， 在因彼此间的权益发生纠纷时可以选择纠纷的解决方式。意思自治理念实质上就是私法上的自由理念、自由原则。意思自治原则是市场方式对法律提出的要求。在市场经济中， 当事人是自身利益的最佳判断者， 他利用自己和他人的能力和知识， 自主地进行民事活动， 对自己的行为负责、享受自己行为带来的利益， 承担自己行为的风险。意思自治能确保民事主体进行民事活动的意思自由， 使之既不受其他当事人的非法干预， 也能抵御不当或者越位的国家权力的干扰， 从而使市场的各种资源配置趋向优化， 保障市场经济的顺利进行。贯彻这一理念， 民法典应当将协议、合同、契约三个概念统一， 恢复《民法通则》中的合同概念， 使一切民事法律行为皆受意思自治规则的调整， 全面落实契约（合同、协议） 自由； 在调整契约（合同） 关系方面， 尽可能多地设置任意性规范， 使当事人意思表示的效力优于任意性规范和法律推定条款。当然， 这里的自由不是绝对的自由， 而是受法律和公序良俗限制的自由。

民法典的公序良俗范文第2篇

【关键词】公序良俗；概念的发展；作用；在互联网的运用；在生活中的体现

文章编号：ISSN1006―656X（2014）05-0258-02

一、公序良俗原则的概念

（一）公序良俗的含义

公序良俗的是公共秩序与善良风俗合称，公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德 。

（二）各国公序良俗原则概念的发展

由于公序良俗含义还有相当的不确定性，公序良俗原则的概念和制度在学界并未明确界定，所以我国现行的民法中的公序良俗原则是从世界各国的普通立法用语中总结概括而出的。我国民法立法和理论受到前苏联的影响并未采纳公序良俗的概念和表述，而是以“社会公共利益” “社会公德”的字样来表述的，如《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。在我国台湾地区对于公序良俗原则概念适用更为完善，台湾的“民法”第72条规定：法律行为，有悖于公共秩序和善良风俗者无效。第148条第一款规定：权利之行使，不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的。

德国的公序良俗原则只接受良俗概念，因为德国的主要学者认为德国普通法里并没有公共秩序的概念，该概念是从法国的民法典借鉴来的，他们认为法国法中的公共秩序的概念具有不确定性所以不予采纳，而良俗概念起源于罗马法被大多数的德国学者所接受。德国的良俗概念条款里还有一个具有特色的条款――禁止暴利行为条款，这是其他国家所没有的。随着时间的推移，德国学者也逐渐发现公共秩序概念，有不少学者也开始提倡将公共秩序概念写入德国民法典第138条里。

法国的民法典里包括公共秩序和善良风俗两个概念，在如下条款中均有体现，《法国民法典》第6条规定：个人的约定不得违反有关公共秩序和善良风俗的法律，第1133条规定：如原因为法律所禁止或违反公序或良俗时是为不法原因。第1131条规定：基于不法原因的债不发生效力。法国的公序良俗原则概念在民法典中体现出来的特点是它是以公序为中心来制定设置公序良俗制度，它把良俗作为与道德相关联的公序来看待。

日本法中的公序良俗法是并列公共秩序和善良风俗两个概念的法律，在立法中体现为日本民法典第90条的规定：违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。日本公序良俗原则运用和理解较为科学理性，对公序和良俗的概念分别进行了定义并且也较为科学。特别是在公序良俗理论上有着非常突出的贡献，我妻荣先生对公序良俗行为进行了科学的类型化即所谓的“我妻类型”，“我妻类型”在很长一段时间为学术界和司法实务界所接收和应用，但随着时间的变迁也出现了更为完善的修正特别以米仓明教授的三分法新类型较为引人注意。

英国法中的公序良俗原则的概念基本与大陆法国家的相同，其概念最早出现在契约法上，当时与公序良俗相当的概念是Public policy，18世纪后半期公序良俗原则开始冲击契约自由原则，19世纪以后，随着英国契约法的逐渐体系化，公序良俗概念的基本轮廓越来越清晰。后来的学者又进一步把公序良俗的具体内容进行了类型化划分。

二、公序良俗原则的作用

柏拉图曾说：“共同的利益使社会组合在一起，而个人则是社会的破坏因素，因此公共的幸福生活应当优先于私人的幸福生活加以考虑，这样想既有益于共同体又有益于个人。”虽说社会是由个人组成的，但是个人是依赖社会才能生存的，所以当个人的利益与社会的公共利益发生冲突时，社会公共利益就应处在更为优先的位置，为了实现社会公共利益的优化，在民法的领域内学者们就制定了公序良俗原则用以维护社会公共利益从而起到保护社会正当秩序运转的作用。

公序良俗原则对社会秩序的作用首先体现在控制正当的法律行为行使，它可以限制权力行使不超过意思自治的限度，是对权利滥用行为的控制的有效手段。只有公序良俗和意思自治形成了制衡和统一，才能使民法有效的发挥调整作用。公序良俗原则对违反法律或道德所禁止的而并未设立出具体的禁止性规定的行为进行弥补限制从而实现社会妥当性原则。该原则属于“立法的意外”，它使法官的自由裁量行为更为理性，更有利于维护社会的正义和立法的意旨。

三、公序良俗原则在互联网的运用

近年来，随着网络的发展，一个新的虚拟世界也随之诞生，在这个新的世界里还没有一些规范的法律和制度来管理这个虚拟制度的秩序，笔者认为应将公序良俗引入该领域，维护该领域的一般道德和公共网络秩序，一改现在混乱无序的互联网世界的秩序。首先，应解决关乎民生和经济的互联网问题――网购，网购作为一种新新时尚，而支付宝则是作为领头军，成为电子商务发展的重要力量。大批的电子支付方式供认选择，其中包括支付宝、腾讯财付通、快钱（99Bill）等。在这样的虚拟世界存在着很多问题，没有实物的认购，也不了解和清楚卖家与买家，极其容易使消费者或经营者的利益受到损害。现如今，我国在互联网购物方面还没有比较明确的立法。在这一方面，本人认为在有关互联网法律方面，国家将来肯定会加以规范，但在这个形成立法的过渡阶段，引入公序良俗的原则是比较正确科学理智的做法，会使将来立法的根基会更稳固，公序良俗是一个弹性条款和立法的兜底条款，公序良俗原则是由公民一般观念和社会法律行为长期概括总结归纳出的，为民众易接受和吸收的条款，所以笔者建议将公序良俗原则运用到互联网虚拟世界中。

其次应解决互联网信息管理问题，例如微博的流行问题，它有时也会造成一种社会的恐慌。本来是用于拓开视野的软件，在中国的却成为谣言和怨言的传播器。每天打开软件，就会看见一些所谓的愤青，一些所谓绯闻，他们追求“社会公平与正义”，追求“极善”，追求死刑。无论行为人侵犯的法益如何，一律死刑。在法律的层面上说，这并不是一种善，而是一种恶。一种将现实中的愤懑和不满发泄，使得网络受到了“污染”，社会道德在此受到了挑战。社会恶行、负面新闻被无限的扩大、转发，破坏了人们长期以来形成的良俗秩序，以致人心惶惶，觉得社会动荡不安。于是，中国对互联网的政治控制慢慢加强，人们慢慢意识到应制定规范的公序了。在2013年9月10日起，只要诽谤信息被浏览5000次以上或者转发次数达到500次以上就可判刑。但是如果只能用刑法，来遏制网络恶行的话，未免会沦落为恶法，借由刑法的触角干涉社会舆论的行为也说明制定规范而具有弹性的公序良俗原则是有必要的。

四、公序良俗原则在生活中的体现

2012年，《武汉市轨道交通管理条件（草案）》引发争议。主要是因为其将地铁内进食等行为纳入行政处罚，由此引起轩然大波。地铁进食，并未违法行为，由行政法进行惩罚未免太过偏激。类似于矿泉水之类的饮品，随身携带，未尝不可。像此类行为属于结果行为违反了公序良俗，在地铁进食这个行为的内容本身并不违反公序良俗，但是这个行为的履行结果会污染地铁环境，会给轨道交通的卫生治理带来困扰，为了社会的有序发展，人民生活品质的提高，笔者认为有公序良俗原则来规范会取得更好的成果。

参考文献：

[1]赵万一：《民法的伦理分析》，法律出版社，2003年9月

[2]王利民：《民法者的精神构造：民法哲学的司考》，法律出版社，2010年6月

[3]苏力：《法律和社会科学》第六卷，法律出版社，2010年6月

[4]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上册），商务印书馆，1963年

民法典的公序良俗范文第3篇

根据《民法典》第二百一十五条，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。

以及《民法典》第一百四十三条，具备下列条件的民事法律行为有效：

(一)行为人具有相应的民事行为能力;

(二)意思表示真实;

民法典的公序良俗范文第4篇

论文关键词 公序良俗 法律原则 道德

一、公序良俗概述

公序良俗，是由“公共秩序”和“善良风俗”两个概念构成的，公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。外国民法典中有公序良俗的概念，我国《民法通则》中没有采用公序良俗的概念。《民法通则》第7条规定：民事活动应该尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。《合同法》第7条规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。由此可以看出，虽然民法通则没有明确规定，按照许多学者的理解，所谓社会公共利益和社会公共道德，就相当于“公序良俗”。按常人的通俗理解：公序良俗就是基本道德。

二、公序良俗原则在实践中的运用

在当今诸多司法实践中，公序良俗渐渐成为一个重要的判案原则加以运用，法总是来源于社会发展又落后于社会发展，法律不是万能的，它或多或少有些漏洞，法律不能解决实践中所遇到的所有问题，所谓“徒法不足以行”。法律原则的运用相比于法律规则较灵活，它可以解决法律规则没有明确规定的难题，公序良俗作为民法领域里的一个重要原则，现今被越来越多的法官重视与运用，并起到了良好的作用，实现了法律效果与社会效果的统一。

泸州“二奶”案简述：蒋某与黄某系夫妻关系。1990年7月，蒋某因继承父母遗产取得一处房产。1995年，因城市建设，该房被拆迁，拆迁单位补偿了另一套房子给蒋某，并以蒋某个人名义办理了房屋产权登记手续。1996年，黄某与张学英相识，便一直在外租房公开非法同居生活，2000年9月，黄某与蒋某将该房产以8万元的价格出售。2001年初，黄某因患肝癌病晚期住院治疗，黄某于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖房所获款的一半计4万元及自己所用的手机一部，总计6万元的财产赠与“朋友”张学英所有，并经过公证。2001年4月22日，黄某因病去世，张学英为争遗产把被告蒋某告上了法庭。二审法院判决遗赠行为无效，张学英的主张法院不予支持。

这个案件的判决颇受争议，争议的焦点主要是死者黄某身前的遗赠行为是否有效，法院判决无效的依据是该协议违背《民法通则》第七条的规定：内容违法的遗赠是无效的。但是很多人认为法院判决有误，黄某作为一个完全民事行为能力人，其遗赠又是自己的真实意思表示，应该属于有效的法律行为。

笔者认为，法院的判决完全正确，这是公序良俗原则在实践中的合理运用。死者黄某与原告张学英长期非法同居，其行为违反了我国社会的道德标准，也违背了婚姻法关于禁止有配偶者与他人同居的法律规定，夫妻之间应该互相忠实，互相尊重。该遗赠的利益属于原告基于与死者非法关系所获得的非正当利益，其内容是违法的，《民法通则》规定：内容违反法律的民事行为无效。所以黄某的遗赠行为当然无效，自始无效。

三、公序良俗是一种道德

法律与道德在内容上存在着联系，近代以前，法律与道德高度重合，近现代法倾向于最低限度的道德法律化，逐步明确法律与道德的界限。但现实生活中和司法实践中，有的行为看似违法却归道德规范调整，有的行为看似符合道义却违反法律。法律与道德总是存在着千丝万缕的联系，泸州“二奶”案的判例让很多人持反对态度的原因之一就是死者的同居行为虽然违背道义，但因此而做出的遗赠行为还不至于违法，是两个层面的问题。其实不然，法律是最低限度的道德，当行为已经违背最低限度的道德规范时即已触犯了法律，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，在此案例中法官依据《民法通则》第七条关于公诉良俗的明文规定来判决，是完全合理和合法的。当道德已经上升为法律，人们能做的就只有服从，不能违抗。

四、公序良俗是一种法律原则

成文法的滞后性决定了法官断案的拘束性，法官们宁愿选择运用成文法明文规定的符合常理的规则进行判决，也不会铤而走险运用没被用过的原则进行判决，而得出的结论恰恰甚至与规则相反。

公序良俗是民法领域的重要法律原则。法律原则是法律规范的组成部分，法律规范包括法律原则和法律规则。那么，法律原则和法律规则有什么区别和联系，法官断案怎样才能更好运用它们，使之更好的结合呢？二者的区别在于法律规则是以“全有”或“全无”的方式出现在案件审理中，而法律原则的运用比较灵活，可以有也可以没有，有的时候两个相反地法律原则也可以出现在同一案件审理中；法律规则的规定明确具体，它明确规定了假定条件、行为模式和法律后果，行为人一旦违背就要承担责任，而法律原则的规定比较笼统和模糊，法官可以自由裁量，原则相比于规则更能给与法官自由裁量的空间，而法官因此而承受的压力也相对较大。法律原则的适用一般来说比较严格：只有穷尽法律规则，方可适用法律原则；如无更强理由，不得径行适用法律原则；除非为了实现个案正义，否则不可以舍弃法律规则而适用法律原则。泸州“二奶”案的法官其实就是为了实现个案的正义而适用法律原则的，况且《民法通则》是《继承法》上位法，上位法优先于下位法，这也是法官的“更强理由”。法律是服务于社会的，它总是来源于社会物质生活，所以法官在断案应更多的考虑到法律所带来的社会效果，而不是仅仅以法论法，以法用法。

五、展望

虽然越来越多的法官认识到公序良俗的重要性并且加以运用，但是我国当前的司法实践中，也有很多法官担心判决结果不能服众，在法律上也站不住脚，就避而远之了，归根到底，还是我国法律没有明文规定公序良俗原则，只是笼统的规定民事行为不能违背道德，不能违背社会公共利益，并没有写上“公诉良俗”这四个大字。

笔者认为，公序良俗作为民法领域的重要原则应该更多的运用到司法实践之中：首先应该完善立法，《德国民法典》、《日本民法典》都明确规定违背公诉良俗的法律行为无效。我国立法也应当规定公序良俗的具体内容，明确违背公诉良俗的法律后果；其次在司法上，必要的时候，法官应该全面充分考虑公诉良俗原则，并合理运用；最后应当广泛宣传道德，弘扬善良风俗，普及相关教育，提升群众相关法律意识，使其认识到公序良俗的重要性和法定性。

每个人对善恶的理解不一样，每个人的价值观和道德观也不一样，公序良俗的运用也有弊端，这种因人而异的原则对于法官来说也是重大考验。我国在立法的同时也应该明确定义善良风俗，善良风俗的定义应当充分考虑文化历史，群众感情，道德良知等因素，它必须满足公认性，合法性和反复适用性。一般而言，危害国家公共安全，违反社会管理秩序，损害他人身体健康，侮辱他人人格尊严，破坏他人家庭关系等不符合道德规范的行为不得确认为善良风俗。

民法典的公序良俗范文第5篇

(一)关于无民事行为能力人

草案审议稿第145 条与《民法通则》一致，完全否定了无民事行为能力人的行为能力，没有将《民通意见》第6 条考虑在内。而《合同法》没有规定无民事行为能力人的缔约能力问题。关于无民事行为能力人的行为能力主要有两种立法模式：第一，完全否定模式。我国《民法通则》采此模式。第二，例外有效模式。德国民法采此模式。学者王利明以及杨立新的建议稿也采此模式。德国民法对无民事行为能力人的例外规定仅限于成年的无民事行为能力人，即精神障碍者，对于未成年的无民事行为能力人没有作例外规定。

两种模式争论焦点在于是否肯定无民事行为能力人的交往需求。民事行为能力制度旨在保护行为能力欠缺者，但是不能以保护为理由将其交往需求一并遏制。笔者认为无民事行为能力人的行为能力问题应当从年龄以及精神状态的标准区分的角度进行考量：1.审议稿将无民事行为能力人的年龄上限从现行法的10 岁下调到6 岁，基本可以解决无民事行为能力人的交往需求问题，倘若再另行规定例外情况，以年龄作为行为能力的划分标准将被模糊。2.行为能力中的精神标准不具有稳定性，不存在年龄标准中的理性能力渐趋成熟的特点譹訛，由此，可以借鉴的是德国立法模式，只需要增加规定成年的无民事行为能力人行为效力的例外情况，具体的例外情形可以参照王利明的建议稿第164 条，规定纯获法律上利益的行为以及小额日常定型化生活消费的行为成年的无民事行为能力人可以单独为之。

(二)关于限制民事行为能力人

1.没有区分单方行为与双方行为

草案审议稿第146 条相对于《民法通则》第58 条变动较大，规定限制民事行为能力人(不能独立)实施的行为效力待定而非无效。二者的相同之处在于，都没有对单方行为与双方行为进行效力上的区分。德国民法认为未经法定人允许的单方行为与双方行为(或契约行为)有别，前者为无效后者为效力待定。王利明的建议稿(第166 条)以及杨立新的建议稿(第34 条)也作出了区别规定。

笔者认为，审议稿将限制民事行为能力人实施的行为在不区分单方行为与双方行为的情况下径行规定为无效，有失考量。与《合同法》第47 条相比，草案审议稿第146 条除增加规定了同意制度以及催告权期间的起点外，二者内容基本一致。合同行为(或契约行为)只是法律行为中的一种而并非全部，《合同法》第47 条也只能对《民法通则》第58 条构成限缩，却不能完全取代，审议稿中一刀切的立法模式将使得诸如遗嘱等单方法律行为制度无所适从。譹訛因此，审议稿应当参照专家建议稿，借鉴德国等国家的立法，对限制民事行为能力人实施的行为进行单方行为与双方行为的效力区分，规定限制民事行为能力人实施的单方行为无效，合同行为效力待定。

2.关于行为能力缓和制度

限制行为能力人已具有一定的理性能力，全然禁止其进入法律交往领域不符合法律保护行为能力欠缺者合法权益的立法宗旨。草案审议稿第146 条在《民通意见》第6 条的基础上，采纳《合同法》第47 条的规定，设置了两项行为能力缓和制度：(1)纯获利益的行为;(2)与其年龄等状况相适应的行为。

笔者认为，审议稿第146 条的规定值得进一步探讨。纯获利益的判断标准不一，相适应也具有极大的裁量空间，两项标准的不确定性可能会削弱对行为能力欠缺者的保护，也会有损于交易安全。讀訛因此，建议借鉴学者的建议稿和国外立法将行为能力欠缺者的自由领域类型化为：(1) 接受不附条件或不附负担的赠与、奖励及报酬的单独行为譼訛;(2)在法定人确定的目的范围内所为的行为，如缴纳学费(《日本民法典》第5 条);(3)处分仅用于日常零星开支的零用钱的行为，如搭乘地铁、购买学习用品等(《德国民法典》第110条);(4)依法建立劳动关系并获得相应报酬(《德国民法典》第110 条)。

二、意思表示瑕疵

(一)虚伪表示

审议稿第147 条借鉴传统大陆法系国家立法，创设虚伪表示规则。这一规则属于意思表示有意识的不一致。综观国外立法，德国、日本均规定了真意保留，德国还规定了戏谑表示。

可以借鉴国外立法对意思表示有意识的不一致进行完

善。首先，完善虚伪表示规则。在未来的法条标题设置上建议将虚伪表示称为通谋虚伪表示，以与单独虚伪的真意保留相区分。其次，创设真意保留和戏谑表示规则。真意保留的主观方面是恶意玩笑，旨在保护相对人的信赖利益，以有效为原则;戏谑表示的主观方面是善意玩笑，旨在保护表意人内心的真实表达，以无效为原则。二者的主观方面、立法意旨和效力评价都不同，建议正在制定中的我国民法典增加这两种意思表示瑕疵类型，完善意思表示有意识的不一致的效力规则。

此外，关于恶意串通。审议稿第157 条对恶意串通作出了规定，以他人的合法权益代替了富有争议的国家利益和集体利益。同时，也删除了以合法形式掩盖非法目的。有学者主张将恶意串通与以合法形式掩盖非法目的统一归为虚伪表示。讀訛笔者认为，审议稿第147 条与第157 条都使用了串通这一术语，第147 条第1 款规定了虚假行为的效力，第2 款规定了隐藏行为的效力，第147 条的虚伪表示规则可以说是对第157 条恶意串通规则的细化。事实上，第147 条第1 款的无效规则也即对第157 条损害他人合法权益的消极评价。由此，审议稿第157 条的恶意串通规则已无存在价值，建议删除。

(二)重大误解

与《民法通则》一致，审议稿同样规定了重大误解制度。此外，《民通意见》第71 条对重大误解的认定标准进行了规定。

首先，关于误解和错误。误解为受领人错误，错误为表意人错误，二者存在实质不同，传统民法中只规定了错误而没有规定误解。结合《民通意见》第71 条的规定，我国立法上的重大误解实为错误讀訛，出于兼顾双方当事人的利益的考量，学理上才将重大误解作了扩张解释，即既包括错误也包括误解。輥輮訛笔者认为，我国立法出于通俗易懂的考虑采用误解的概念，而学说解释又使其包含了错误的内涵，这种尴尬境地的出路为：1. 建议立法用传统民法中的错误制度代替误解制度，以避免人们对重大误解制度产生歧义;2.鉴于意思表示采取到达主义，非以相对人之了解为必要，误解制度便因对意思表示的效力不生影响而没有存在的价值了。讁訛

其次，具体的制度设计方面：1.在错误的内容上，参照德国民法规定内容错误、表示错误、特征错误、传达错误。2.在撤销权方面，参照日本民法规定撤销权的排除，即表意人存在过失时，不得主张行为有效力瑕疵。3.关于赔偿责任，应规定相对人存在过失时，不得主张损害赔偿。

(三)乘人之危与显失公平

审议稿将乘人之危与显失公平合并规定于第152 条，并且统一其效力类型为可撤销，改变了《民法通则》将乘人之危规定为无效、将显失公平规定为可撤销的做法。审议稿的这一做法颇具争议，学界的看法主要有两种：第一种解决方案与《民法通则》一致：将乘人之危与显失公平分别立法。乘人之危重在交易过程违背公序良俗，宜规定为无效;显失公平主要与私益有关，将其规定为可撤销体现尊重当事人意思自治。輥輰訛第二种解决方案为：将乘人之危与显失公平统一为德国法上的暴力行为，统一其效力类型为可撤销或无效，两种效力类型的症结点在于是否涉及悖俗。輥輱訛笔者认为，审议稿的做法可取。首先，二者宜作统一规定。乘人之危与显失公平的本质都在于双方的权益失衡。民通意见第70 条与第71 条对乘人之危与显失公平的释义使得二者的边界更为模糊。此外，学者梁慧星从审判实务的角度进行了数据分析，得出了乘人之危的主观要件过于严格，法院支持这一请求的概率较低，显失公平则相反。輥輲訛由此，理论上以及实务上都没有再对二者进行区分的必要，宜统一规定为显失公平行为或暴利行为。其次，关于二者的效力。虽然二者系德国法上暴利行为的拆分，但是与违背公序良俗有别，其立法本意在于保护经济上之弱者，宜将其置于私法领域之内规定为可撤销。譹訛

三、标的不适当

审议稿第155 条规定，违反法律、行政法规的效力性强制性规定或者违背公序良俗的民事法律行为无效。这一规定在借鉴《合同法》第52 条的基础上进行了修改。(一)关于强制性规定和公序良俗的并列问题违反强制性规定的行为无效作为一种参引规范属于法律规则层面上的，因为裁判依据的最终落脚点是具体的强制性规定。根据审议稿第7 条，违背公序良俗的行为无效属于法律原则层面上的。根据禁止向一般条款逃逸的法理，法律规则在适用上优先于法律原则，在穷尽法律规则时法律原则方可适用。但是审议稿将原则与规则并列，在法律适用上易对裁判造成误导。因此建议仍采《合同法》的做法，将违背公序良俗置于违反强制性规定之后。

(二)关于效力性与管理性的区分

1.关于区分依据。学者史尚宽从日本法中引入了强行法的效力规定和取缔规定这一分类，违反效力规定将导致合同无效，否则为取缔规定。审议稿和《合同法解释(二)》即以此为理论基础。但是，一方面《合同法解释)(二)》第14 条对强制性规定进行明确二分，另一方面《民商事合同案件指导意见》第15 条又旨在说明管理性强制性规定也有导致合同无效的可能从而又模糊了这种区分。