民法典财产安全

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民法典财产安全范文第1篇

内容提要: 20世纪以来，以法国和德国为代表的大陆法国家，对古典民法或私法精神进行了重塑和发展。其用现代的均衡主义和复合(混合)主义路线，代替了古典的绝对主义和单一主义路线，使个人和社会、财产和人格、自治和控制的矛盾得到了一定的协调与缓和，并最终建立了个人和社会本位、财产和人格并举、自治和控制相结合的三大民法或私法精神，因此，阻止了民法衰落的势头，使民法或私法重新焕发了生命力。另外，这三大民法精神对于中国统一民法典的制定犹如指路明灯。

20世纪以来，大陆法系的民法或私法与19世纪相比发生了根本的变化。各国民法典几乎都做了大量的修正、限制和扩展。条文增删、结构调整、术语变换等现象随处可见。即使像《法国民法典》和《德国民法典》这样的经典之作，也进行了多次修改，甚至许多条目面目全非。尤其是支撑民法典的三大原则，由所有权和契约自由的绝对化转变为相对化，由过错责任转变为无过错责任。因此，有人惊呼，所有权社会化了，契约死了，风险社会与无过错责任来了。然而，这些变化只是一种表象而已，与其说是民法典的条文、结构、术语变了，倒不如说是民法或私法的精神实质发生了变化。20世纪的民法精神，是对古典民法精神的重塑和发展，具体可概括为三大精神，即个人本位与社会本位结合、财产和人格并举以及自治和控制结合。大陆法系民法精神的变化，对于中国制定统一的民法典以及把握民法未来的发展趋向具有重要意义。

一、

个人本位与社会本位

1804年的《法国民法典》创立了近代民法或私法精神。但是，究竟何为近代民法或私法精神?著名民法学家谢怀栻先生对此作了较为详尽的回答，他说:“什么是民法精神或私法精神?承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分，国家通过法律去承认这一点，维护这一点，这就是私法的作用。从这一点出发，才有个人的人格权，特别是隐私权、自由权;才有个人的意思自治，才有个人在法律行为中的责;才有个人在民事诉讼中的处分制度。”[1]

一言以蔽之，个人本位，即绝对保障个人的财产和自由，是近代民法或私法的首要精神。个人本位是市民个人主义和自由主义思想在民法或私法上的具体写照，是贯穿于19世纪乃至20世纪所有民法典的一条红线。正因为有了个人本位思想，民法才充满了私人性、个人性，取得了“权利法”的美称;《法国民法典》才能够理直气壮地确保“私权神圣”;市民才足以和强大的国家相抗衡，最终才会放心大胆地去追求个人财富、享受个人自由。

但是，随后的历史证明，个人本位被绝对化、妖魔化了。因为，极端的个人本位在实际生活中导致了权利的滥用以及富人和穷人之间的权利冲突。一句话，个人本位虽然给资本主义带来了巨大的繁荣和财富，给有产者带来了无限的自由和享乐，但同时也给民法以及整个资本主义社会带来了严重的危机和动乱。于是，社会本位的出现成为历史的必然。

社会本位是20世纪民法的显著特征，它追求的是个人和社会、富人和穷人、自由和秩序的和谐共处以及社会的有机团结。可见，社会本位的立足点在于社会整体利益。从本质上看，社会本位不是个人本位的替代品，它只是对个人本位的一种矫正。否则，民法就应称为社会法了。

社会本位的出现也不意味着民法个人主义立场的完全转变，它一方面是专为防止强势个人放纵自由和滥用权利所定做的一个笼头;另一方面又是为弱势群体提供的一根救命稻草。也就是说，当那些富有的个人利益和社会群体利益发生冲突的时候，民法将放弃一般的形式正义，转而保护实质正义或社会正义。在此，民法对个人自由和个人财产保障的初衷并没有改变，只是在实现个人自由和个人权利之上加了一个不得危害社会利益的大前提而已。

在民法典的阳光无法照亮或不愿照亮的地方，社会本位将会强制民法典伸出援助之手。1900年生效的《德国民法典》，正好赶上了这种汹涌澎湃的社会化潮流，其中加入了“一滴社会主义的油”，[2]社会本位的思想在这部以抽象著称的法典中安家落户了。

然而，社会本位思想不是突然从天上掉下来的，而是在欧洲大陆早已有着深厚的历史基础。这种思想原本存在于民法典没有顾及到的那些偏僻的角落，而这些角落中储存着大量特权色彩浓厚的福利国家的思想，而这些以社会和公共面目出现的思想，寄托的便是昔日富有的贵族以及君主的梦想。它在本质上和古典的个人本位思想是相互冲突的。但是，斗转星移， 20世纪严重的社会危机，竟然为社会本位思想的复生提供了土壤。

从此，民法上的人再也不能像在自由资本主义时期那样，随心所欲、不顾他人死活地赚钱和行使权利了。他的行为必须顾及到其他社会成员的利益。否则，他将承担无效民事行为的法律后果。可见，限制个人自由并不是社会本位的直接目的，其真正用意在于促使民法上的人在经营自己事务的同时，不忘担负起对整个社会的责任。

个人本位与社会本位的结合并不是一种随便的拼凑，它体现了民法对20世纪复杂多变的多元社会形势的一种积极应对，也反映了民法在立场、行为模式和法律责任上的微妙变化。更重要的是，它开辟了私法乃至整个法律发展的新阶段，即“法律的社会化阶段，因为这个称谓能够凸现出它与法律成熟阶段的抽象个人主义(abstract inpidualism)的区别”。[3]

总之， 20世纪大陆法系民法或私法精神是一种复合或混合主义与均衡或和谐主义的结合物。这是种复合的精神结构，它在保障个人利益的时候，强调要兼顾社会整体利益。从法律本位角度看，就是个人本位与社会本位的结合。这种个人本位与社会本位的精神标志着19世纪以来，民法从以个人为中心的单一主义和绝对主义路线转向了双向、复合(混合)、团体、均衡主义的运行轨道。

二、

自治与控制结合

私人或私法自治是近代民法或私法又一重大精神，它也是大陆法系整个私法体系的核心所在。江平教授指出:“我个人认为民法典的私法精神主要体现为意思自治、私法自治或者私权自治。我理解这个私法自治就是不受国家的干预和不受国家侵犯的一个当事人意思自治的领域，公权力和私权利的领域要划得清楚。”[4]一句话，“私法精神就是私权自治”。“私法自治是指为法律规范所认可的、自己通过本人的法律行为来规范其法律关系和与其他公民的关系的能力”。[5]显然，个人本位和私法自治是孪生兄弟，二者不可分割。只有把个人本位与私法自治结合起来，才能形成对近代私法精神的完整理解。

如同个人本位是个人主义的体现一样，私人自治则是自由主义的表达，个人本位实现了个人人格的独立，而私人自治要达到的是获得独立地位的个人的行动自由。因此，私人自治的精神意味着，以民法典为核心的私法，从其诞生那天起就被赋予了实现人的自由的重要功能。

私人自治的目的在于摆脱和对抗国家的任意干预，确保私人王国的自由。在私人王国中，市民个人可以无拘无束地安排和追求自己的生活，任何人包括国家都不得随意入侵。自治意味着独立，独立意味着排除任何第三方的干扰。

在概念法学所奉行的严格规则主义之下，民法典不遗余力地坚守着所有权神圣、契约自由和过错责任三大原则。而长期坚守的结果是，三大原则必定走向绝对。换言之，民法精神走向了绝对化、单一化。这种绝对化、单一化的民法精神，终于在20世纪初期酿成恶果。绝对化的所有权导致有损社会公共利益的权利滥用，极端的契约自由导致弱肉强食，僵化的过错责任导致损失分配的不公。进一步说，绝对化、单一化的民法精神，虽然保护了私人自治，但却使社会利益受到损害，尤其是社会弱势群体的利益得不到保障。因此，绝对化、单一化的私人自治的民法精神需要得到矫正。

如何做到两全其美，既能防范并妥善解决私法自治所带来的负面影响，又能使民法私法自治精神长存?人们最终得出结论，“私人的因素应通过一个集体的、社会的成分加以补充，从而使自治的基本方案得以保存”。[6]

社会控制是对于私人自治的一种约束和矫正，它是20世纪私法最为引人瞩目的一种精神成分。社会控制实际就是国家干预，也即通过公权力的行使来指导和约束私人自治行为，并对私人自治无法涉足的领域进行强制调整。按照古典私法理论，社会控制无疑是一个十足的侵略者，因为它侵入了一个它本不该进入的私人地域。

社会控制为何能够侵入私法地盘或者私法为何能够屈膝退让?与其说是社会力量的贸然进犯，倒不如说是空前的社会危机导致的“引狼入室”。因为从19世纪末开始，欧洲大陆乃至整个资本主义世界出现了空前的社会危机。劳动人民的生活异常艰难，其境况十分悲惨。

不幸的是，以私人自治为圭臬的民法或私法对此却无能为力，民法因此陷入从未有过的尴尬境地。但是，法学界最终也出现了一个“凯恩斯”，他就是德国法学家耶林(Rudolf von Ihering， 1818—1892)。正如庞德所说:“在耶林之前，法律理论乃是一种抽象个人主义的理论。始于耶林，我们则发展出了社会哲学的法律理论。”耶林的社会哲学理论可能是法学上的社会控制理论的滥觞。

社会控制思想成为20世纪私法的精神成分，标志着古典私法精神的衰落。也即“一旦当‘私法自治’原则的行使使社会正义遭受严重损害时，国家就必须经常有规则地干预。保护经济上的弱者的任务对法律来说不断增加”。[7]

对此，美国法学家吉尔莫(GrantGilmore)作了进一步分析，他说:“显然， 20世纪的观念已不同于19世纪的观念。如今，如果有那么一种理论体系只鼓励人们去做自己的事而不管对其邻人有何损害的话，我们就会将它视为为富者和权势者谋利的理论体系。因为这些有钱有势的人能够在该体系中自我照顾和自由行动，也就是说，他们能够进行自我保险。而当我们回顾19世纪的理论时，我想我们首先会因富有者所承担的社会责任范围的狭小而震惊，那时，兄弟成陌路而互不问冷暖，竞争不留情而落后自遭殃。现在，无论如何，我们已经改变了那一切。在机器面前我们大家都那么软弱无力，因而必须相互依靠。契约一般理论与放任主义经济理论的衰落，可以看作是对19世纪的个人主义向福利国家与超福利国家的转变所作出的最初反映。”[8]

私人自治的确遭到社会控制的挑战和无情挤压，但是，私人自治并没有完全被社会控制所吞噬。否则，在20世纪就不存在公法与私法之别了。因此， 20世纪的民法或私法精神注定是一种私人自治与社会控制相互妥协的结果，即在社会控制下的私人自治。而社会控制下私人自治的实质是，自治与控制或自律与他律的有机结合。

在自治与控制相结合的精神指导下，民法三大原则必然要保留下来，只不过在它们身上套上了一个社会紧箍咒而已。例如， 20世纪以来，“大陆法系各国纷纷通过民事立法、判例等形式对所有权加以限制。在法国1924年5月31日和1935年7月4日关行器航行法律，限制了土地的上空权; 1940年8月27日对于弃荒土地强制租赁的法律改变了地面权的绝对形态; 1950年颁布《矿山法典》，规定地产所有人对于矿藏没有任何权利等等”。[9]同时加强了对消费者权益的保护、建立了强制契约制度、对格式条款和免责条款做了一定的限制、对某些特殊合同的形式也提出了特殊要求等;[10]在民事责任方面，实现了由单一的过错责任向无过错责任、公平责任等多元归责模式的转化。

总之，自治与控制的结合表明，在民法中，个人自由与社会福利、市场竞争与国家干预达成了妥协，民法进入了一个新的发展阶段。

三、

财产与人格并举

民法是财产法，这是近代社会的一个基本理念。“财产是人的基本生存条件，是人具有生命、自由、安全和人格尊严的基础和保障”。[11]正如中国有句古语“人为财死，鸟为食亡”。对于欧洲大陆这个民族众多、资源不均、弱肉强食的“大战场”来说，财产问题更是各种矛盾的交汇点。

有人说:“在19世纪市民法治国家的发展时期，自由和财产权是两个至关重要的基本价值。”[12]因为，“财产得到了保护，自由、社会秩序以及其他一些基本价值的连续性也就有了保障”。所以，近代以来的欧洲民法典，无不把财产权作为其保护的重心。

财产只是一种能为人所管控并具有特定价值的物，它毕竟是人生存和发展的外在条件。黑格尔(GeorgW ilhelm FriedrichHege，l 1770—1831)一语中的，他说，人是一个自治实体，一个人要理想地生存，就必须给自己一定的外部自由活动天地。[13]然而，自19世纪末以来，随着“资本拜物教”的形成，财产发生了异化。财产原本是人生存的条件和工具，它为人而存在。但这时，一切都颠倒过来，财产成了主体和目的，人变成了财产的奴隶。结果，物显得比人更重要，民法因此陷入一种尴尬的境地。因为，它越是严格地保护财产权，就愈发刺激了人对物的享乐、占有和贪欲，也愈发加速了贫富分化和社会对立。

民法又是人法或人身法，这是现代民法的一大特征。人格和人格权，是民法作为人法确定的核心概念。一般认为，人格是人的一种地位或者做人的资格。按照徐国栋教授的理解，人格是一种原权，它是天赋的权利，是国家赋予的主体资格，表现的是纵向关系;而人格权是一种派生权，它是民事主体之间形成的一种权利，表现的是横向关系。[14]

与物权相比，人格权是一种与人身不可分离的内在的权利，涉及到人格自由、人格尊严、人格利益。它一般包括:身体权、生命权、健康权等物质性人格权;姓名权、名称权、肖像权、荣誉权、隐私权等精神性人格权。人身利益应高于物质利益，人身关系法应优于财产关系法。[15]因为，“丧失人格权，就丧失法律上的人格，人就不成其为人，甚至沦为他人的财产”。[16]

“将侵害人格权的违法行为认作侵权行为，是罗马法开创的先例”。[17]但是，从19世纪到20世纪初期，大陆法系国家已经制定的民法典对人格权的保护却相当薄弱。例如，《法国民法典》尽管把人法列为第一编，但涉及到人格权的保护条款，只有第8条(1889年6月26日法律)“所有法国人均享有民事权利”。[18]而后来的《德国民法典》虽然把人格权内容放在了债法之后，但它还是将侵害生命、健康、自由以及、信用等人格权的行为，列为最重要的侵权行为，而且将其置于财产权侵权行为之先。可见，并非近代民法不重视人、不保护人格权，[19]而是在人格权的理解以及保护人格权的形式和侧重点方面与现代民法不同而已。

“传统民法对人的保护，对人格的保护，首先而且主要是通过对财产的保护加以体现的”。[20]原因在于，当时资产阶级革命刚刚胜利，人格权问题已得到了暂时缓解，最突出的是财产权问题。真可谓，此一时也，彼一时也。

“到19世纪末，全世界都出现了一种明显的趋势，即人们开始趋向于彻底背离那些在此前支配了法律体系成熟阶段的根本观念。1891年，耶林以这样一种方式阐释了这种趋势，‘此前重视财产权而轻视人;而现在则轻视财产权重视人’。”[21]这样，人的重要性终于开始彰显。

20世纪后期，大陆法系国家在财产与人格问题上实行财产与人格并举，这是均衡主义和复合(混合)主义路线的一种具体反映。因为，人既是精神动物，同时又是物质动物。人不能没有尊严，但人也一日不能缺少物质给养。财产与人格二者相互依赖、相互促进、不可偏废。

实行财产与人格并举，并非没有重点。毕竟“加强人格权的民法保护，是现代民法的发展趋势”。[22]而且，事实上，现代民法已经为“弱化财产权观念和强化尊严感”[23]做出了种种努力。例如，《法国民法典》第9条(1970年7月17日第70—643号法律)规定:任何人均享有私生活受到尊重的权利。[24]法国最高法院第一民事庭1996年3月6日做出解释:对他人私生活的任何专断干预均属非法。[25]

显而易见，人格权是现代民法的保护重心。但财产终究是社会秩序的基石，一旦脱离财产，人格尊严就会变得虚无飘渺。进一步说，“总体意义或者抽象意义上的财产，是构成人格的基本要素;具体意义或者个别意义上的财产，是人格尊严的物质载体”。[26]所以，民法对于财产的保护永远都不会过时。

综上所述，古典民法或私法精神的出发点是绝对主义和单一主义，其核心是保护少数有产者的合法利益。对于古典民法或私法精神的重塑，就是为了打破这种绝对化的、单一的路线，把保护大多数人的合法利益以及全社会的整体利益作为私法的最高宗旨。因此，现代民法或私法精神是对古典民法或私法精神的重塑和发展，它沿均衡主义和复合(混合)主义的路径，代替了古典精神的绝对主义和单一主义的路径，使个人和社会、财产和人格、自治和控制的矛盾得到了协调与缓和，基本满足了现代多元社会的复杂需求，使民法或私法重新焕发了生命力。总而言之，私法精神的重塑，表明西方法制文明已日趋成熟。

注释:

[1]谢怀栻:《从德国民法百周年说到中国的民法典问题》，载《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第370页。

[2]德国法学家基尔克(Otto Friedrich von Gierke， 1841—1921)(现在一般译作祈克)主张私法应加入“一滴社会主义的油”，而且只能是一滴油。参见[德]罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史———论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第28页。

[3] [美]罗斯科·庞德:《法理学》(第一卷)，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第441—442页。

[4]江平:《民法典的私法传统》，载王卫国主编:《中国民法典论坛》(2002—2005)，中国政法大学出版社2006年版，第190页。

[5] [德]N.霍恩:《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2004年版，第27页。

[6]前引2[德]罗尔夫·克尼佩尔书，第199页。

[7]前引3，第137页。

[8] [美]格兰特·吉尔莫:《契约的死亡》，曹士兵等译，中国法制出版社2005年版，第127页。

[9]林榕年主编:《外国法制史新编》，群众出版社1994年版，第359页。

[10]参见王利明、杨立新、王轶、陈啸编:《民法学》，法律出版社2005年版，第32页。

[11]尹田:《民法典的人文精神》，载前引④王卫国主编书，第169页。

[12]前引5，第29页。

[13]参见前引14，第297页。

[14]参见徐国栋:《民法典的人文精神》，载王卫国主编:《中国民法典论坛》(2002—2005)，中国政法大学出版社2006年版，第166页。

[15]前引16，第176页。

[16]前引11，第200页。

[17]前引11，第210页。

[18]《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社2005年版，第41页。

[19]著名民法学家谢怀栻先生指出:“法国民法典是‘解放人’的法典，而不是‘束缚人’，更不是‘奴役人’的法典。”前引1，第384页。

[20]前引12，第171页。

[21]前引3，第439页。

[22]前引12，第171页。

[23]前引3，第439—440页。

[24]前引20。

民法典财产安全范文第2篇

关键词：占有准占有韩国民法

前言

准占有（Rechtsbesitz）又称为权利占有 ， 是指以财产权利作为客体的占有。关于能否以权利作为战友的客体，每个国家的立法观点不同。《法国民法典》规定，不但权利可以作为占有的客体，而且也包括了身份关系的‘身份占有’。《德国民法典》没规定权利占有，但只允许了地役权和人役权的准占有。《瑞典民法典》完全继承了德国法，限制了以准占有的客体为地役权和使用权。《日本民法典》和《台湾民法》均承认以财产权利作为准占有的客体。1

在韩国，准占有的意思就是不具备占有要件的财产权实际上被归属于某个人的状态。比如，持有存折和印章的人可以当作其存款债权的准占有人。因为韩国民法中准占有被限制于财产权，对身份权不能成立其效力。既然属于财产权之一，但实际上能支配、具备占有的要件的财产权（比如，所有权、地上权、传贳权、留置权、质权、租赁权等），就原本属于占有，不成立准占有的效力。因此，成立准占有效力的主要是债权、无形财产权、矿业权等。因此，要讨论准占有，必须先提到占有和占有相关问题。本文先说明‘占有和自力救济’，然后讨论准占有的意义和要件、其法律效果，最后要谈与中国法律中的准占有。

1、自力救济与占有2

(1) 意义

自力救济是指，为了实现自己的权利，行使私力（自己的力量）。原则上法律不允许自力救济，但韩国民法只允许占有人的自力救济。要注意的是，法律只允许‘直接占有人’的自力救济权，不允许‘间接占有人’的。关于一般被否认占有权的占有辅助人（Besitzdiener：是指按照占有人的命令持有物的人，又称为占有机构），韩国民法允许其自力救济权。

韩国民法典 第209条 [自力救济]

①对于不正当侵占或者妨害占有行为，占有人有权自立防卫。

②占有的不动产被侵占时，占有人有权即时排除加害人，夺回其占有物。 占有的动产被侵占时，占有人有权在现场夺回或者追击加害人夺回其占有物。

(2) 类型

自力救济有两种类型，一是自力防卫权，另一是自力夺回权。

① 自力防卫权

对于不正当掠夺或妨碍占有的行为，占有人可以以自己的力量防卫其行为。（韩国民法典第209条第1款）

② 自力夺回权

占有物被掠夺时，有两种可能性。第一，物是不动产的话，占有人被掠夺后，排除加害人，可以即时夺回其不动产。第二，物就是动产的话，在现场追踪，可以从加害人夺回其动产。（韩国民法典第209条第2款）

2、准占有的意义

韩国民法上，某人实际上支配着物时，不问有无其本权，允许对占有的一定的法律效果。而且，关于实际上支配着非物的财产权，也准用占有相关规定。比如，持有存折和印章的人被认为对存款债权的权力占有人，此时，准用占有物时的规定，因此，特地称为准占有。

韩国民法典 第210条 [准占有]

该规定是事实上行使财产权时被准用。

3、准占有的对象与否

（1）准占有的对象：不因物之占有而成立的财产权

①抵押权、地役权（虽有学说上的冲突，但判例、多数说均认同）

②债权

③无形财产权：专利权、商标权等

④形成权：解除权、撤销权

⑤矿业权、回购权等

（2）非准占有的对象：因物之占有而成立的财产权

①所有权、地上权、传贳权(韩国特殊财产权，先付传贳金（一种押金的性质）后，在一定的期间内，使用或受益他人的不动产后，返还该不动产，再回收其传贳金的权利 - 韩国民法典第303条第1款) 、留置权、质权、租赁权

②家族权（身份权）

4、准占有的要件

(1) 准占有的客体是财产权。因为属于占有的财产权，不能属于准占有的，所以准占有的客体被限制于不属于占有的财产权。关于准占有的客体而言，所有权、地上权、传贳权、留置权、质权等都属于占有，不能当作准占有的客体。物权中准占有的对象有抵押权、地役权，除此以外，一般债权和无形财产权就是准占有的对象。

(2) 因为准占有的客体是财产权，身份权不能当作准占有的客体。

(3) 应当实际上行使其财产权。这意味着，在外观上可以看出，不属于占有的财产权实际上归属于某人。

5、准占有的效果

债权的准占有人是指，不是真正的债权人，但外观上与债权人相似的，实际上支配或行使债权的人。债务人向该债权的准占有人偿还债务时，因为实际上不是对债权人的债务偿还，原则上不能保护其债务人。但是，韩国民法典第470条规定了例外条款，如果债务人是善意、无过错时，认定其偿还债务的有效性。此时，按照占有的规定，可以决定偿还的范围、权力的推定、果实的取得、偿还费用请求权等。

（1)一般效果

准占有准用与占有权有关规定（韩国民法典第210条），就是说准占有的效果与占有的效果是一样的。因此，准占有也有权力的合法性推定、果实的取得、偿还费用请求权、保护占有请求权等的效力。

(2) 善意取得规定的准用与否-否认

占有中的善意取得是，在其结果上向动产的公示方式‘占有’赋予公信力，因此，在不属于占有的财产权的范围内，被否认其善意取得的效果。

(3) 关于债权的准占有人的特别规则

为了交易安全及保护善意的债务人，韩国民法第470条特别规定，债务人偿还给债权的准占有人时，其债务人是善意、无过错的话，其债务偿还是有效的。这因债务人相信‘不是真正的债权人的准占有人’的权利外观而发生的，所以该善意的债务人应当被保护。

韩国民法典 第470条[对债权的准占有人的偿还]

关于债权的准占有人的债务偿还，限于债务人是善意、无过错时发生效力。

6、中国法律中的准占有

中国法律中的准占有制度大部分是与债权有关内容。有学者认为债权准占有是最常见最具实益的表现，除债权准占有，其他权利占有的案例尚属罕见。但，关于债权的准占有制度的实效性也有争议。

有学者主张，中国现行法律对于对债权之准占有善意给付效力问题缺乏明确的规定，给交易安全带来不确定因素。中国《民法通则》并未对其作出明确的规定，只是关行政规章就某些领域有所规定。因此，有必要性在中国民法中确立对债权准占有善意给付制度，以保护交易安全 。3

对此，也有学者主张，债务人对于债权准占有人所实施的清偿之所以发生效力，其目的在于保护善意的债务人以维护交易安全，并非是因为债权准占有人具有保有该利益的正当原因。恰恰相反，由于准占有人的受领行为导致真正债权人的债权对于债务人消灭，其因此获得利益但不具有任何法律上的原因，构成不当得利，真正债权人可以向债权准占有人依据不当得利的规定请求返还。因此该双方之间的利益衡平完全可以通过不当得利制度加以调整，毫无借助占有保护之必要。4

民法典财产安全范文第3篇

摘要：古老的禁治产人制度因背离当代人权保障的理念，陆续推出大陆法系主要国家民法典。作为继受了禁治产人制度的我国成年无行为能力人制度，除了在理念上存在着与禁治产人制度相同的问题外，在制度的完善，立法技术上还存在着许多问题。本文通过对禁治产人和无行为能力人的比较，思考我国的成年无行为能力人制度应当怎样进行完善。

关键词：禁治产人 无行为能力人 制度缺陷 完善

一、禁治产人制度的概念

禁治产人，是指因精神障碍不能处理自己的事物而由利害关系人向法院申请，经法院依法定程序宣告其为禁治产，而成为无民事行为能力人。禁治产人制度，是传统民法为保护意思能力薄弱的成年精神病等人并兼顾交易安全而专门创设的一项古老的基本制度，是作为自然人（成年人）民事行为能力制度的组成部分。禁治产人制度最先设立于属大陆法系的罗马法，设置这项制度的社会背景，是源于古罗马发达的私有财产制度。由于财产被精细地划分为单个的个人所有，个人滥用私有财产，不仅会对其自有财产造成损害，而且还会对有希望继承他遗产的亲属造成损害，所以出于具有财产相关利益人的利益，需要限制那些不能理智管理自己财产的人。在欧洲后来的中世纪国家，沿袭了古罗马的这项制度。到资本主义社会形成时，为了更好地保护私有财产以及增进交易的安全，禁治产人制度在各国的民法典里都有规定。例如1804年《法国民法典》规定，将禁治产人留居家中疗养或送精神病院，医院治疗，须由亲属会议按照禁治产人疾病的性质和财力决定，且请求宣告精神病人为禁治产人的那个人不得为亲属会成员。

二、禁治产人制度的废止

自十九世纪以来，禁治产人制度相继被主要国家的民法典取消或废除。该制度废除的背景与上世纪中期残疾人的人格尊严和人权保障的发展密不可分。特别是近几十年来，随着对精神病人人权的更加重视，传统的禁治产人制度受到越来越激烈的批评，人们认为宣告某人为禁治产人的做法具有歧视性的效果，因此，许多国家的民法都进行了修改。1992年，《德国民法典》废除了禁治产人宣告制度，对无民事行为能力的监护被修改为照管，而且照管人不得擅自对被照管人实施剥夺自由的安置措施。而在法国，对精神病人的治疗、住院权问题的处理已经突破了民法的范畴。现行《法国民法典》不仅废除禁治产人监护制度，代之以精神紊乱成年人的保护制度，而且明确宣布：“采取何种医疗方式，尤其是住院治疗还是在家庭内治疗，与适用于民事利益的保护制度无关。”

至2008年5月，经过了二百多年发展的禁治产人制度渐渐淡出各国私法。而保留了禁治产人制度的意大利，埃塞俄比亚，瑞士及我国澳门地区民法典，则对其重新进行相应的修改。同时，作为禁治产人行为能力补充制度的成年监护，则被注入了新的理念，重新出现在二十一世纪的个国民法典中。

三、我国的无行为能力人概念

我国民法并未采用禁治产的概念。根据《民法通则》的规定，所谓无行为能力人，是指不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。不满十周岁的未成年人或已满十周岁但患有精神病、完全不能辨别自己行为的性质和后果的未成年人是无行为能力人。无行为能力人对自己行为的性质和后果都无法判断，只能由其法定人代为进行各种民事活动。按照我国立法，成为无民事行为人活限制民事行为人必须具备以下三个条件：（1）患有精神病；（2）须经利害关系人申请；（3）须经法院宣告。尽管我国在立法上没有使用“禁治产人”等概念，实际上成年无行为能力人（限制行为能力人）与禁治产人（禁治产制度），在制度目的，规范设计，立法技术的处理等方面相同。

四、完善我国无行为能力人制度的思考

禁治产人制度因悖反当代国际社会人权保障的理念，已被大陆法系主要国家废除。而继受了禁治产人制度的无行为能力人制度，显然在理论上同样面临着违反人权保障理念的同一问题。比如在我国法律中直接宣告精神病人为无行为能力人，其人身上的行为能力和财产上的行为能力全部被剥夺或否定，从而导致对精神病人的权利国度侵犯。在我国现行法律制度中，一个无行为能力人，除无财产能力，如缔约能例外，本人的其他能力，如选举能力，诉讼能力，婚姻能力，遗嘱能力，继承能力，监护能力，作证能力，收养能力，受教育能力和劳动能力等被全面剥夺。

民法制度的设计，旨在通过民事主体之间设立平衡性的，对应性的权利，义务关系，实现平等，公平的基本原则。同样，我国的无行为能力人制度也应当遵循这一法理。但由于我国现行制度存在上述问题，当我们在思考怎样完善我国无行为能力人制度时，应引进“尊重自我决定权”和：正常化“等理念。一方面，为了维护意思能力欠缺之人的利益，对其财产方面的民事行为能力给予必要限制；另一方面，出于维护善意第三人合法权益和维护交易安全的目的，加强限制行为能力人制度的建设，对限制行为能力人，实行个案事实审查，以确定精神病人行为能力欠缺的范围。从立法技术上来说，民法制度的设计，既要考虑到对每一个民事主体自身合法权益的保护，又要兼顾对他人，社会公共利益的保护。这就要求我们在完善无行为能力人制度的过程当中，需要尽可能在立法上做出完善，精细地设计。既要对于意思能力存在缺陷的自然人的民事行为能力予以必要限制，又不能过于苛责地限制其民事行为能力，需要把握恰当的限度。

参考文献：

[1]王泽鉴. 民法总则[M]. 北京：中国政法大学出版社，2001.

[2]孙东东. 精神病人的法律能力[M]. 北京：现代出版社，1992

民法典财产安全范文第4篇

    民事责任的立法模式

    魏振瀛教授主张民法典在设立物权编、债权编的基础上建立民事责任体系，首先是在总则里面对民事责任的主要的、一般的问题做非常概括的规定；其次是在债的总论、合同通则中做违反合同，也就是违约责任的一般规定；再次，侵权行为独立成编，专门规定侵权责任。王利明教授认为，现行民法通则把各种具体的民事责任放在民事责任的一般规定里面，使得行为和责任发生脱节，民法典总则应该规定的是民事责任的一些共性的问题，特别是民事责任和其他责任的相互关系问题。完全否定侵权行为及其责任可以适用债的一般规则，可能会使我们忽略损害赔偿之债仍然可以适用在意思自治指导下的债权法规则。但是，损害赔偿还是需要在侵权法里面单独规定，这是由侵权损害赔偿之债的不确定性及其发展趋势决定的。

    人格权的本质及其立法模式

    人格权在中国民法典上是否独立成编，是民法学界的重大争议问题。尹田教授认为，人格权是根据宪法直接产生的，不是根据民法产生的权利，因此，人格权不是与物权、债权和人身权相同性质、可以并列的一种权利，把人格权看成由民法来确认和赋予，会使人格权重要性降低。人格权是对自然人人格中政治要素和伦理要素的保护，财产权是对人格中财产要素的保护，对人格的保护，首先是对财产的保护，无财产即无人格。梁慧星教授也认为，宪法作为基本法规定了人格权，人格权不应限制在民法的范围之内，但同时他也指出，人格权既是宪法权利又是民事权利。江平教授认为，宪法权利和民事权利本身不能绝对分开，不能说人格权具有宪法性质，就不是一种民事权利。对于尹田教授认为对于法人人格的保护实际就是对其财产利益的保护，应取消“法人人格权”概念的观点，江平教授认为，只能说法人的人格权越来越财产化，某些人格权具有财产的性质，但是不能把法人人格权都认为是法人财产权。

    物权行为之辨析

    葛云松副教授认为，物权行为理论的核心问题就是，物权变动的发生必须要求在处分人和相对人之间有一个物权变动的意思表示，一般来说指的是物权合意。无因的物权形式主义，应当说只是物权行为理论之下的一种可能的选择。无因主义和有因主义的区别就在于是否将物权合意作为物权变动的要件。物权的独立性是指，清偿所依据的法律行为是否以物权合意为内容。因为物权合意在某些情况下会有欠缺，我们才有可能将它设置为物权变动的要件。葛云松副教授认为，无因性问题和独立性问题并没有必然的联系。总的来说，无因性与有因性、无因主义和有因主义纯粹是价值判断的问题。米健教授则认为，当前物权行为理论研究走入了误区，事实上，德国民法典和台湾“民法典”并没有规定物权行为无因性，德国民法典的无因性原则只是从它的具体规定上来理解的。物权行为无因性这个理论并不是什么进步，而是一个历史的倒退，物权合意只是法学家的想象。

    物权法中居住权之设置

    钱明星教授认为，物权法调整的是人对物的权利的范围，物权权利范围的确认，涉及到人们的一种生活方式，所以物权法应当贴近我们的实际生活。在物权法当中，确认居住权这项权利，是房屋这项财产在我们现代社会中财产体系地位提高的一种表现。在物权法中设置居住权这个制度，符合中国人的权利观念或者财产观念，并且有利于财产价值的发挥。应该将居住权的性质认定为人役权，客体应当限于房屋。对于居住权这么一个权利的变动，可以采用登记对抗主义的做法。

    债权人代位权的司法实践

    佟强副教授认为，我国设定代位权制度，实际是为了解决债务人怠于对第三人行使债权而导致债权人利益损害的情况。代位权的核心是保全债权而非实现债权，代位权是对债的相对性的一种突破，但它不是对债的相对性的否定。代位权并不是为了保证债权人的利益，而是为了维护交易安全；设置的直接目的是为了解决债务人对于次债务人沉睡于权利之上。俞灵雨法官介绍了最高人民法院关于代位权的司法解释产生的历史背景，他指出，代位权制度的第一个出发点就是要保护债权的实现，即保护权益人的权利。第二个是要便捷实现他的权利，因此，不能过于强调合同相对性原则。代位权制度是因破产程序制度可能对社会、对经济、对债权债务关系产生震荡，而提出来的一种替代形式。

    离婚救济方式的评价与选择

民法典财产安全范文第5篇

形成权①，指的是由一个特定的人享有的、通过其单方行为性质的形成宣告来实施的〔1〕、目的在于建立一个法律关系、或者确定一个法律关系的内容、或者变更一个法律关系、或者终止或者废止一个法律关系而导致权利关系发生变动的权利。在请求权，权利人可以要求义务人为一个行为（《民法典》第194条〔2〕），以至于使得他们的意思一致而发生法律效果；而形成权与请求权不同，它只是给予一方的、并不需要别人的意思表示参与、而只是根据权利人自己一方的意思来发生法律效果的法律之力〔3〕。形成权使得权利人在不必得到相对人同意的情况下侵入相对人的权利范围，这就打破了合同的各种事项必须得到相对人同意的原则。②所以，形成权的“单方形成之力”与相对人的“忍让”或者“受拘束性”〔4〕是相一致的；相对人必须容忍权利人形成的意思，容忍后者侵入其权利范围，并且容许这个针对自己的形成权生效。③依据单方行为侵入合同当事人的权利范围，当然需要一个法律上的正当性根据，这个正当性可以来源于法律的直接规定，或者来源于合同当事人以合同约定的方式给予一方当事人的授权，或者来源于合同当事人一方给予另一方的特别授权。

二不同类型的形成权

以其内容而定，形成权包括了许多可能，因为它可以重新建立法律关系、确定法律关系的内容、变更法律关系的内容、终止以至于废止法律关系。

例如，形成权中关于权利人可以依据单方行为与另一个指定的人建立法律关系的权利，有择定权〔5〕、还有先买权（《民法典》第463条）〔6〕、买回权（《民法典》第456条〔7〕）。物权关系中，属于这种权利的有物权性质的先占取得权，如狩猎权人对于猎物的先占取得权、渔业权人对渔猎物的先占取得权。此外比如矿场所有权人（采矿权人）对于其有权采掘的矿产品的先占取得权，也属于这种性质的形成权。国库对现时所有权人抛弃地产的先占取得权，也属于这种权利（《民法典》第928条第2款）。〔8〕另外，依据《民法典》第956条第1款规定的取得许可，〔9〕形成权人对于原物的出产物依法取得所有权，其基础也是形成权。这样，根据形成权就可以建立对物的所有权关系。

确定债的法律关系改变债的关系内容的形成权，是选择性债权债务关系中的选择权（《民法典》第262条）。〔10〕另外，还有根据《民法典》第315条产生的确定权〔11〕以及根据《民法典》第437条的规定，债务人可以在推后履行、减价、撤回或者要求损害赔偿之间予以选择的确定权。〔12〕而变更法律关系的形成权存在于权利人将长期债权债务关系依据合同约定的选择方式予以延长的情形。而终止或者废止法律关系的形成权是解除权、撤回权、抗辩权以及撤销权。

可以归类于形成权的还有反对权，比如履行拒绝权，它作为一种抗辩，阻止请求权的实施（如《民法典》第214条第1款等的规定）。〔13〕这种形成权的本质是使得权利人能够解除一种正好是针对他本人的请求权的实施。这种抗辩的特征在于：其实行并不是一种法律行为性质的意思表示，而只要是一种事实行为的意思宣告就足够了。

形成权的特殊类型是形成反对权，它的目的是解除或者修正另一项形成权。对此的一个例子是《民法典》第574条规定的住宅承租人反对出租人解约权的抗辩权。〔14〕这个抗辩权一方面作为抗辩权修正或者改变了出租人在解除合同宣告中所表达的意思，使得出租人的解约权无法实施；另一方面它又是形成权，通过这一权利承租人在租赁关系终止的时候继续保持了租赁关系的延续。这些都是通过行为人的单方行为而实现的。其他尤其应予注意的形成反对权还有《民法典》第111条第2句以及第174条规定的拒绝权或者驳回权，这些权利也具有作为一个单方行为来拒绝另一个形成宣告的特点。

三形成权的行使

行使形成权也就是施加一种法律之力，以单方行为取得法律关系上形成的效果（改变原有法律关系的效果）。一般来说，形成权的行使就是向特定的形成相对人表达形成宣告，从而取得形成的效果（《民法典》第143条第1款等）。〔15〕但是在有些情况下，立法规定还可以通过法院的判决来达到形成的效果，此时形成权人不能依靠单方行为达到目的，而是要提起一个特别的形成之诉。由于可能对指定权利造成不稳定状态，因此《民法典》第388条第2句规定，〔16〕形成宣告原则上不能为相对人设定条件约束，也不能为其设定期限限制，而应该在向相对人提起时无条件无期限地生效。

（一）以形成宣告的方式行使形成权

形成宣告的意思就是要让相对人知悉权利变动的事态，因此形成宣告原则上需要一个对方接收的意思表示才能生效（《民法典》第130条）。〔17〕但是在抗辩生效的情况下有一项例外。〔18〕在以先占取得所有权的形成权行使过程中，向原参与物权法律关系、而现在已经成为形成权相对人的人做出形成的意思表示是非常必要的，因为这种取得权要建立的是一种可以排斥其他任何人的绝对权。因此，必须要有一种能够公开识别的取得所有权的公示，使人们可以看到他对物的占有。行使形成权一般情况下没有必要声明其理由。如果相对人拒绝形成权人的形成宣告并且已经进入诉讼程序，则行使形成权者应该就其权利成立的事实负举证责任。

（二）以形成判决产生形成的结果

在很多情况下为了法律利益的安全，一项形成的效果，也就是根据单方行为改变当事人之间法律关系的效果，必须经过法院检查性的判决、或者对于符合法律设定的前提条件的确认性判决才能生效。尤其是在严重侵犯形成相对人的法律地位、或者在形成效果上有重大社会利益的情况下，为了使得法律的交易更加安全、清晰，就更应该进行这样的判决。此时，形成权人不能独自导致发生形成的效果，而是有权提起形成之诉，导致司法介入而发生形成的效果。此形成之诉得以提起的根据就是形成权，对于形成权是否存在，法院在做出判决的时候应该予以审查。对于形成权人以此种提起形成之诉的方式，即以诉讼的方式、而不是形成宣告的方式实现的形成的效果，相对人更应该承受。④

例如，在以形成之诉提起离婚之诉（《民法典》第1564条）、终止婚姻之诉（《民法典》第1313条）或者对婚生子女的撤销之诉（《民法典》第1599条）时，就更应该以法院判决的方式发生形成的效果。〔19〕这样的形成判决在公司法中尤其多见。在《无限公司法》、《股份法》的实务中，剥夺公司经理人职权的行为、剥夺商业人权利的行为、或者排除股东或者合伙人的行为以及涂销股权的行为等经常都是依靠法院的判决来实现的。在股份公司实务中的无效宣告、撤销股东大会决议及有限公司解散等活动中的形成之诉，常常也是通过法院判决来实现的。在上述这些举例中，形成权的行使都涉及到重大或者广泛的法律利益安全问题，因此只有在经过强有力的法律确认之后才能发生形成的效果。

四形成权相对人的保障

形成权所包含的单方“形成之力”或者“变更之力”，以及与此紧密联系的对另一个权利人权利范围的侵入，在人人平等的社会中是不可以随意而为的。所以形成权相对人的利益在法律上更应该得到保障。应该把形成权人对相对人权利范围的侵入清晰化，而且在紧急情况下予以限制。为达此目的，立法上就必须存在“形成理由”，且形成宣告必须清晰明确地做出。

（一）关于形成理由

“形成理由”包含着一些条件，只有这些条件存在时形成权才可以行使。⑤形成理由的内容，多数都是由法律直接规定的；但是这些内容也可以在“缔约自由”的范围内由当事人自己协商确定。但是要能这样做必须有一个前提条件，就是作为该形成权基础的法律关系许可当事人自由约定行使形成权的条件。在形成理由是依据合同以及约定的情况下，形成权相对人的同意就成为对方侵入其权利范围的正当理由。在形成理由是依据法律规定时，形成权侵入的界限以及理由即来自于法律。比如在住房租赁关系以及劳动关系中，“解约权”就受到了一些特别的社会群体保护条款的限制。正如在长期债权债务关系中的解约权一样，《民法典》第346条〔20〕规定，撤回权的撤回理由可以由当事人自由协商确定。但是在正式的受法律承认的住宅租赁关系以及劳动关系中，出租人、供业者的合同解除权，由于要保护承租人对住宅的利益（《民法典》第573条〔21〕）、就业者的利益等原因而受到法律直接规定的解除合同理由的限制。法律并进一步规定，不能利用承租人的缺陷（《民法典》第573条第4款〔22〕）以及就业者的缺陷来违法约定解约理由。此外，即刻解约也受到法律明确规定的“重大理由”的限制（《民法典》第569条，第626条〔23〕）。而且这些由法律明确规定的行使解除权的重大理由既不能随意扩大，原则上也不可以放弃。在婚姻以及父母子女关系这些不存在支配关系的法律关系中，形成理由也不可以自由地约定。

（二）形成过程的可识别性

形成宣告必须首先向所涉及的人明确做出，而且只能在到达相对人时生效（《民法典》第130条）。符合这一条件时，形成权相对人才能对要被改变的权利范围做好准备。这是形成权行使的第一步条件。在正常的解约行为中，宣告明确的解约期限同样有助于相对人做好准备。

能够增加形成效果的可识别性的，是形成效果原则上排斥附加条件。也就是说，形成宣告应该在不附加条件的情况下做出，因为条件总是未来的一个不确定的事件，对形成权相对人来说，不确定或者左右摇摆的状态、形成宣告将来是否会做出等等，总是难以预知的。⑥那些相对人容易确知的条件，尤其是由单方面的意思加以确定的条件，在法律上是不许可的。但是对于具有明确期限的解约时间限制，原则上法律却都是许可的，而始期以及终期不确定的期限，则不被法律许可。为了保障相对人必需的前瞻性以及权利的安全，形成宣告原则上不可以撤回，即已经发生的法律效果原则上不可以由形成权人的单方行为予以排除。当然，这一排除的例外，就是排除的宣告必须在形成宣告到达之前或者同时到达相对人之处（《民法典》第130条第1款第2句）。当然，如果形成权相对人对于形成效果存在争议，那么形成权人可以撤回原来的形成宣告。⑦此时常常会在当事人之间产生一个放弃形成效果的契约，此后，单方面的撤销就再也不可能了。

（三）形成权的消灭

形成权的消灭实际上也是对它的进一步的限制。形成权因为其行使而同时消灭并被涤除。大多数情况下这一权利只能在一个确定的期限内行使，因此，如果权利人没有在此期限内有效行使该权利，它也会因为超过期限而被涤除。

例如，因为“错误”而产生的撤销权，应该在错误被发现之时立即行使，如果权利人没有及时行使该权利，则根据《民法典》第121条的规定，经过10年，该权利就会被涤除。〔24〕而先买权的行使期限则更为短暂（《民法典》第469条第2款〔25〕）。法学上将这种期限称为“除斥期间”或者“除权期间”，因为超过这一期间，权利人的权利就被涤除了。

五形成权的保护

因为形成权不是绝对权，因此不能根据《民法典》第823条第1款的规定来加以保护，〔26〕也不能类推适用《民法典》第1004条的规定来加以保护。〔27〕其实形成权也不需要这样的保护，因为该权利仅仅依据权利人单方面的行为就可以行使，无权利的他人实际上根本无法触及到这样的权利。

六形成权作为财产的客体

原则上形成权不是独立财产权，因此一般情况下不可以独立转让，而只能由其基础关系中的主体享有，并时刻与其基础关系相连。只有在基础关系发生转移的情况下，形成权才一并转移给基础关系的受让人。

但是如果预约合同确定择定权可以转让的，当然这一权利可以独立转让。然而根据《民法典》第473条规定，优先权不可以转让，也不可以继承，当然如果当事人另有约定的除外。撤销权不可以转让，但是一般情况下可以继承。社团被清算时，财产清算人接手清理当事人财产时，可以行使当事人的形成权。如果债权人有权对债务人设置的财产权予以变价，他也就可以就相关的形成权设置质押。

引文：

①该概念是基于塞克尔（Sekel）《阔赫纪念文集》（1903年）第205页的论述而形成的。对此可以参考居勒尔（Doelle）在《德国法律家第42届年会文集》第2卷B部分第11页的表达等。

②形成权的这个特征是波蒂谢尔（Boetticher）提出来的，对此可以参见居勒尔（Doelle）在前引书第1卷第45页的表述，以及同一作者于1964年发表的“私法中的形成权以及（相对人的）忍受”一文。

③前引波蒂谢尔所列书。以及许尔内尔（Soeller）的著作《劳动关系中单方履行的规定》（第40页），作者认为，形成权的相对人有一种在形成权享有人的意思作用下的“服从性”特征。但是我们还是使用了“受拘束性”这个概念，目的是为了使得这里当事人之间的关系远离社会关系中的从属性观念。这个概念是一个法律规范概念，而不是社会学概念。

④请参阅前引波蒂谢尔所列书第54页。

⑤M.贝克尔（M.Becker）：“形成权与形成理由”，载《民法实务档案》第188卷（1988年）第1期。

⑥见梅迪库斯《民法总论》，边码849.

⑦见梅迪库斯《民法总论》，边码90.

[注释]〔1〕原文中Gestaltungserklaerung一词以前被我国法学界翻译为“形成意思表示”，此译不合乎原意。原文中只有“表示”的意思，而没有“意思表示”的意思，此中差别很大。关键是以前的翻译者对于“意思表示”这个民法学的概念不甚理解，以为只要有表示，就是意思表示。但实际上因为意思表示必然形成法律行为，其生效要受到法律行为生效条件的约束；而形成权将予以实施的宣告，如下文所言，并非都是法律行为，而且也不一定受到行为人行为能力的约束，所以将其翻译为“形成宣告”才符合原文含义。另，本文中原书注释放在文后尾注，译者做出的必要说明放在文中脚注。

〔2〕《德国民法典》第194条第1款是关于请求权概念的规定：请求权就是要求另一个人为某种作为或者不为某种作为的权利。另，此处及下文所说《民法典》均是指《德国民法典》。

〔3〕Rechtsmach，法律之力或者法律强力，权利之力，这是萨维尼给权利所下的定义。他认为权利是能够推动某种正当的法律效果发生的力量，所以他把权利定义为法律之力或者权利之力。

〔4〕Gebundenheit，原意为“受拘束性”，指形成权的相对人对于形成权人行使权利所受到的约束。以前的出版物将其翻译为“法律义务”，这也是不准确的理解。因为这种约束具有自我约束的特征，它并不是法律上的义务，法律无法也没有必要强制当事人履行这样一种忍让，而法律义务则具备“必须为”、“不为则受法律强制”这个特点。

〔5〕这种权利，最典型者，就是作者在本书后文中叙述的依据“合同预约”而给予一方当事人的、由其依据单方行为在未来确定与另一方建立合同关系的权利。

（6）《德国民法典》第463条关于先买权的规定，确定先买权人享有打破别人的买卖合同关系、自己与出卖人建立买卖合同关系的权利。

（7）《德国民法典》第456条关于买回权的规定，确定物的出卖人可以与买受人约定，自己将来买回出卖之物。买回权没有优先效力。

（8）《德国民法典》第928条第2款规定，现时所有权人抛弃的地产，由地产所在地的联邦州的国库先占取得。州国库以将该地产纳入不动产登记簿的方式取得其所有权。

（9）《德国民法典》第956条第1款规定，物的所有权人如果许可他人取得物的出产物、其他果实以及物的部分所有权、而且将物的占有也转移给他人的，当这些出产物与物分离时，由他人取得这些出产物的所有权。如果物的所有权人已经承担了许可他人取得这些出产物的义务，则一旦他人获得了对出产物的占有时，他人直接取得出产物的所有权。

（10）《德国民法典》第262条规定：债的关系中如果债务人承担了多种给付方式的义务、而现实履行时只能有一种给付方式生效的，在发生争议时债务人享有选择权。

（11）《德国民法典》第315条第1款（关于一方当事人对于履行方式的确定权）规定，如果债的履行方式可以由缔约人自己确定，则在发生争议时应该承认，（债务人）可以以自己认为最为公道的方式履行。该条第2款规定：（债务人）这一确定在向对方做出宣告后生效。

（12）《德国民法典》第437条规定：出卖之物有瑕疵时，如果法律没有其他的规定，则买受人可以在推后履行自己的义务、撤回合同、减价、或者要求损害赔偿这些方式之中确定一种方式保护自己的权利。

（13）《德国民法典》第214条第1款（时效的效力）规定：时效届满后债务人有权拒绝履行其义务。

（14）《德国民法典》第574条（承租人针对解约的抗辩）第1款规定：租赁关系终结后如果终止租赁关系对于承租人或者他的家庭成员家政明显困难，而且根据估价终结租赁关系对于出租人的利益也不合算时，承租人可以针对出租人的解约要求提出抗辩，并和其延长租赁关系。但是租赁合同规定有明确的租赁期限者除外。

〔15〕此处原文中作者列出多个法条，译者翻译一条为例。《德国民法典》第143条（关于撤销宣告）第1款规定：撤销于向特定相对人做出宣告时生效。

〔16〕《德国民法典》第388条（关于撤销宣告）规定：合同的撤销在向另一方当事人做出宣告时生效。附加条件或者期限限制的撤销宣告无效。

〔17〕《德国民法典》第130条规定：一项必须向对方当事人做出的意思表示，如对方当事人不在当面，则只能在该意思表示到达对方当事人时生效。对方当事人事先或者在该意思表示到达的同时提出异议的，该意思表示无效。

〔18〕作者在其书的下文部分说，因时效而提起的抗辩能否生效，应最终取决于法院的判决。

〔19〕《德国民法典》第1564条（关于通过判决离婚）规定：婚姻可以根据配偶一方或者双方向法院提起申请、由法院做出判决而解除。婚姻关系自法院判决生效之日起消灭。《德国民法典》第1313条（关于婚姻因判决而终止）规定：婚姻可以根据通过法院的判决而提出的申请予以终止。婚姻关系因为法院判决生效而解除。《德国民法典》第1599条（关于非亲生父亲关系）规定的大体内容是：亲生父亲关系可以因为正当的理由而撤销，撤销之后该男性不再是孩子的父亲。

〔20〕《德国民法典》第346条（关于撤回的效力）规定了许多合同撤回的理由以及结果。此处以其第1款为例：如果合同的当事人一方在合同中保留了撤回的权利，或者法律规定其可以行使撤回权，则该当事人可以在撤回条件成就时将已经履行的给付取回。履行撤回时同时取回孳息。

〔21〕《德国民法典》第573条（关于出租人正常解约）为保护承租人做了多项规定。举其第1款为例：出租人在住宅租赁关系届满时，只有存在正当的理由才能解除合同。禁止为提高租金的目的解约。

〔22〕本款的内容是：针对承租人的短处而违法形成的约定无效。

〔23〕《德国民法典》第569条（基于重大理由非正常的即刻解约）规定了租赁合同期间予以解除的各种原因。其内容很多，现举其第1款为例：所谓重大理由是对承租人而言：其所承租的房屋在建造时有重大的缺陷，因此居住对其有巨大的健康损害。这种情形同样适用于承租人在订立合同之前就已经知道这一危险，而且已经放弃了因为这种危险法律赋予的权利的情形。第626条（基于重大理由的即刻解约）也规定了数种雇佣合同立即解约的情形。现举其第1款为例：雇佣合同可以由双方当事人的任一方基于重大理由而即刻解除，条件是根据对各种情形的考虑以及对双方当事人利益的衡量，在这种雇佣关系存续期间内或者到达约定的终期之前，雇佣合同的结果对解约人无法估量。

〔24〕作者原文此处写为30年，为旧的规定。经查法典及请示作者，修改为10年。

〔25〕《德国民法典》第469条（关于先买权行使中的通知义务、除斥期间）第2款规定：先买权人可以行使其权利的期限，自其接到通知之日起，标的物为不动产的为两个月，其他的标的物为一个星期。当事人之间就此期限另有约定的，可以替代此法定期限。