国有土地征收法律法规范文第1篇

关键词:土地征收宪法行为经济法行为行政行为民事行为

目前学者对土地征收的性质存在争议，大多数学者认为土地征收是一种行政行为①，另有少数学者认为土地征收是一种民事行为②。本文认为，土地征收是一种综合性的行为，除了包括行政行为和民事行为之外，还包括宪法行为和经济法行为。

一、法律体系视野下的土地征收主体的性质

不管是认为土地征收是一种行政行为（以下简称行政行为说），还是认为土地征收是一种民事行为（以下简称民事行为说），都存在着以下两个方面的缺陷：首先，在方法论上采用得都是单一部门法思维方式，而不是法律体系思维方式。行政行为说是只从行政法的视角来分析土地征收的性质，按照该说，好像规范土地征收行为的法律规范都属于行政法，其他法律部门都不规范土地征收行为；同样，民事行为说是只从民法的视角来分析土地征收的性质，按照该说，好像规范土地征收行为的法律规范都属于民法，其他法律部门都不规范土地征收行为。事实并非如此。从法律体系的角度来看，规范土地征收行为的法律部门除了包括行政法和民法之外，还包括宪法和经济法。其次，在内容上都没有揭示出国家、申请人和审批机关在土地征收中的性质。对于土地征收的主体是谁，学者之间存在分歧。有的学者认为土地征收的主体是国家③，有的学者认为土地征收的主体是审批机关④，有的学者认为土地征收的主体是国家和申请人⑤，有的学者认为土地征收的主体是国家和政府机关⑥。虽然学者在表述中使用的术语不同，但根据学者的表述，我们可以得知，对于土地征收的主体，学者提到了国家、申请人和审批机关。行政行为说和民事行为说不可能分析清楚国家、申请人和审批机关在土地征收中的性质。原因在于，如果从行政法的角度看，看到的是申请人和审批机关，正确地看到了审批机关的行政主体性质，但只看到了申请人的行政主体性质，而忽视了申请人的民事主体性质，具有片面性；如果从民法的角度看，只看到了申请人的民事主体性质，而忽视了申请人的行政主体性质，同样具有片面性。另外，从这两个法律部门的角度看时，国家是隐形的，无法得知国家的性质是什么。

因此，为了清晰地分析土地征收主体的性质，我们需要从法律体系的视角来考察土地征收主体的性质。

（一）宪法上的土地征收主体的性质

宪法是调整国家和被征收人之间的关系的基本法。宪法的这个地位决定了宪法不可能具体地规定国家和被征收人之间的权利、义务关系的内容，而只能抽象地规定国家和被征收人之间的权利、义务关系的内容。

各国成文宪法都对国家和被征收人之间的财产征收关系内容进行了抽象地规定。有些国家的宪法明确地规定国家有权征收财产。例如，意大利宪法第42条规定：“在法律规定的情况下、并给予适当的补偿时，国家可基于公共利益的需要对私有财产予以征收。”另外有些国家的宪法虽然没有明确地规定财产征收的主体是国家，但我们可以从宪法的地位推导出，这些国家宪法上的财产征收主体是国家。例如，德国基本法第14条规定：“财产之征收，必须为公共福利始得为之。其执行，必须根据法律始得为之，此项法律应规定赔偿之性质与范围。”美国宪法修正案第5条规定：“非有正当补偿，不得将私有财产充作公用。”

土地是属于被征收人所拥有的财产的重要组成部分。因此，土地征收的主体是国家。在宪法上，国家与被征收人之间形成的土地征收关系属于宪法关系⑦，国家属于宪法关系的主体一方。

（二）经济法上的土地征收主体的性质

根据上述，在西方国家的宪法中，国家和被征收人之间的土地征收关系的内容，也就是国家征收土地的条件，有三点：第一，征收目的必须是为了满足公共利益的需要；第二，必须给予公正补偿；第三，必须依据法律的规定进行。这三个条件在土地征收实践中的地位并不相同。“必须依据法律的规定进行”是一个形式条件，“征收目的必须是为了满足公共利益的需要”和“必须给予公正补偿”是两个内容条件，形式条件一旦被满足，两个内容条件也会同时被满足。原因在于，如果国家遵守宪法规定的条件征收土地，就必须首先制定土地征收法，该法就需要具体规定公共利益的范围和进行公正补偿的办法。

根据法理，当规范调整的是国家和被征收人之间的关系时，该规范属于经济法范畴⑧。根据该法理进行分析，本文认为“关于公共利益范围规定的规范”和“关于公正补偿办法的规范”属于经济法范畴，原因在于，“关于公共利益范围规定的规范”是宪法中“征收目的必须是为了满足公共利益的需要”条件的具体化，“关于公正补偿办法的规范”是宪法中“必须给予公正补偿”条件的具体化，调整的是国家和被征收人之间在土地征收中的具体的权利义务关系。所以，从经济法角度看，土地征收主体是作为经济法律关系主体的国家。

（三）行政法上的土地征收主体的性质

虽然土地征收法中的“关于公共利益范围规定的规范”具体地规定了属于公共利益范围的事项，从而划定了国家可以强制性地获得被征收人土地的范围，但是，由于国家是一个没有行为能力的法人，它不能亲自实施土地征收行为，为了实现公共利益，土地征收法必须授权具体的主体代表国家来实施土地征收行为。正因为如此，土地征收法除了要规定“公共利益的范围和进行公正补偿的办法”这两个内容之外，还要规定谁有权提出土地征收申请和谁有权审批土地征收申请。在西方国家中，土地征收法将土地征收权分成了土地征收申请权和土地征收审批权，代表国家实现公共利益的事业承办者被授予了土地征收申请权⑨，代表国家审查申请人所从事的事业是否是为了实现公共利益的机关被授予了土地征收审批权⑩。在中国，土地征收法没有明确地规定拥有土地征收申请权的申请人范围，只是明确地规定国务院和省级政府是拥有土地征收审批权的审批机关。当申请人提出征收申请，启动土地征收程序，审批机关依法审查申请时，运用的是行政权，申请人和审批机关与被征收人之间形成的关系是行政关系，申请人和审批机关是行政主体。所以，从行政法角度看，土地征收主体是作为行政主体的申请人和审批机关。

（四）民法上的土地征收主体的性质

同样，虽然土地征收法中的“关于公正补偿办法的规范”具体地规定了国家应当向被征收人支付的补偿数额的标准，从而明确了国家在强制性地获得被征收人土地时应当承担的义务，但是，由于国家并不需要亲自履行补偿义务，而是由提出土地征收申请的申请人来履行补偿义务，国家和被征收人之间的补偿关系就由申请人与被征收人之间的补偿关系来落实。申请人与被征收人之间的补偿关系是平等主体之间的关系。首先，申请人自己不能单独地确定补偿数额

，从而单方面地将自己的意志强加给被征收人，双方地位平等。在英国、加拿大和法国，补偿数额由申请人和被征收人之间协商确定11，双方当事人地位平等。即使在美国的一些州、日本和德国，当补偿数额由审批机关确定12，而不是由申请人与被征收人协商确定时，也不能得出申请人与被征收人之间地位不平等的结论。原因在于，申请人同样不能在补偿数额的确定问题上凌驾于被征收人之上。其次，申请人必须按照土地的市场价值给予公正补偿，这是民事关系的等价交换原则的体现。在西方发达的市场经济国家，不管补偿数额是由双方当事人协商确定，还是由审批机关决定，申请人都必须按照被征收土地及其附属权利的市场价值给予公正补偿。13最后，当申请人与被征收人之间就补偿不能达成一致意见，或当申请人与被征收人对审批机关的补偿数额决定不服，提讼时，各国法律都规定由主管民事案件的普通法院进行管辖，这是民事争议解决原则的体现。所以，从民法角度看，土地征收主体是作为民事主体的申请人。

二、不同性质的主体实施的行为的性质不同

“所谓法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。”它是“各法律部门中的行为现象的高度抽象，是各部门法律行为（宪法行为、民事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等）”的最上位法学概念。14据此，我们可以得知，不同的法律关系主体所实施的行为受不同的法律部门规范。例如，当一个成年公民参加选举时，他与国家之间形成宪法关系，其实施的行为是宪法行为，受宪法规范；当他到商场购物时，他与商场之间形成民事关系，其实施的行为是民事行为，受民法规范。又如，当国家行政机关运用行政权与行政相对人形成行政关系时，其实施的行为是行政行为，受行政法规范；当国家行政机关以普通的法人单位身份与商场签订购货合同形成民事关系时，其实施的行为是民事行为，受民法规范。也就是说，同样一个行为主体，其所实施的行为的性质取决于该行为所产生的法律关系的性质，不同性质的法律关系主体所实施的行为性质不同。

根据该原理，我们可以得知：

（1）作为宪法关系主体的国家所实施的行为是宪法行为。宪法行为是国家针对不特定的被征收人的包括土地在内的财产作出的内容抽象的行为，该行为是通过制宪机关和修宪机关一次性完成的，表现形式是宪法中的财产征收规范，该行为一经完成，对国家、国家的代表（包括立法机关、申请人、审批机关和司法机关）和被征收人都具有约束力。

（2）作为经济法律关系主体的国家所实施的行为是经济法行为。经济法行为是国家针对不特定的被征收人的土地作出的内容具体的行为，该行为是通过立法机关和修法机关一次性完成的，表现形式是土地征收法中的“关于公共利益范围规定的规范”和“关于公正补偿办法的规范”，该行为一经完成，对国家、国家的代表（包括申请人、审批机关和司法机关）和被征收人具有约束力。

（3）作为行政主体的申请人和审批机关所实施的行为是行政行为。行政行为是申请人针对特定的被征收人的土地提出征收申请，由审批机关作出决定的行为，该行为可以由众多的申请人和审批机关反复实施，表现形式是申请人的申请书和审批机关的决定，该行为一经完成，对申请人、审批机关和被征收人具有约束力。

（4）作为民事主体的申请人所实施的行为是民事行为。民事行为是申请人与特定的被征收人确定需要支付的补偿数额，并由申请人向特定的被征收人支付补偿款的行为，该行为可以由众多的申请人反复实施，表现形式是申请人与特定的被征收人之间达成的补偿协议、审批机关作出的裁决和特定的被征收人收到补偿款后签署的书面文件，该行为一经完成，对申请人和被征收人具有约束力。

三、土地征收中不同性质行为的显现度不同的原因

既然土地征收是宪法行为、经济法行为、行政行为和民事行为的综合，为什么绝大多数学者认为土地征收只是一种行政行为，另有少数学者认为土地征收只是一种民事行为，而没有学者主张土地征收还涉及到宪法行为和经济法行为呢？本文认为，原因在于这四种行为的显现度不同，行政行为最高，民事行为次之，宪法行为又次之，经济法行为最低。

（一）行政主体在土地征收活动中居于主导地位

虽然从宪法和经济法的角度看，土地征收的主体只能是国家，但由于国家本身不能亲自实施行为，所以，在实际的土地征收过程中，必须由其它组织和个人代表国家来提出和审批土地征收申请，根据各国法律规定，在大多数情形下，代表国家提出土地征收申请的申请人，和代表国家审批土地征收申请的审批机关只能是行政机关，与被征收人直接发生关系的是拥有征收权的申请人和审批机关，从而导致土地征收的行政行为性质体现得最明显。

（二）土地征收补偿的市场化

在正常的情况下，土地作为一种基本的生产资料，其配置可以通过市场交易方式来完成，但是，在有些情况下，市场交易不能保证土地的配置符合社会公共利益。这里主要有三种情形：第一，土地的所有者拒绝交易；第二，土地的所有者漫天要价；第三，涉及到众多的土地所有者，通过协商方式进行交易时需要支付非常高的交易成本。由于土地具有位置固定性和稀缺性的特点，当国家为了满足社会公共利益的需要而必须获得特定地点的部分土地时，如果土地的所有者拒绝交易，社会公共利益的需要就无法获得满足；如果土地的所有者漫天要价或者交易成本过高，社会公共利益的需要虽然能够获得满足，但经济效益不高，就可能阻碍国家经济和社会的发展。为了实现社会公共利益，土地征收法就授权申请人代表国家提出征收申请，经审批机关批准后，就可以强制性得获得被征收人的土地了。不过，不管补偿数额是由双方当事人协商确定，还是由审批机关决定，都是以承认被征收人的财产权为逻辑前提，必须按照被征收的土地及其附属权利的市场价值给予公正补偿，从这一点来看，和一般市场交易的结果相同。正因为如此，英国土地征收法称土地征收为强制购买。土地征收与一般市场交易的结果相同体现了土地征收的民事行为性质，这一点在土地征收过程中体现得也比较明显。

（三）宪法诉讼案件的发生率不高

虽然各国宪法都明确规定了财产征收规范，用来规范国家征收包括土地在内的财产的宪法行为，但国家征收土地的宪法行为本身无法征收到土地，必须先将国家征收土地的宪法行为具体化为国家征收土地的经济法行为，然后再由申请人的申请行为和审批机关的审批行为来落实，即通过申请人和审批机关的行政行为才能征收到土地。当被征收人认为国家征收土地的经济法行为违反了宪法，提起宪法诉讼，要求有管辖权的法院对国家征收土地的经济法行为进行违宪审查，而不是对申请人和审批机关的行为是否合法进行审查时，土地征收的宪法行为性质就会凸显出来。但是，在实践中，这样的案例不会经常发生，所以，土地征收的宪法行为的显现度还没有民事行为的显现度高。

（四）经济法行为在行政诉讼和民事诉讼中容易被忽视

本来在土地征收的实施过程中，申请人的申请行为和审批机关的审批行为应当只是经济法行为的落实，当被征收人认为申请人的申请行为和审批机关的审批行为偏离了经济法行为所设定的轨道，提出行政诉讼时，应当会凸显出经济法行为。但是，在实际的诉讼中，由于被征收人往往是将矛头对准申请人的申请行为和审批机关的审批行为，凸显出来的是行政行为，而容易忽视作为判断行政行为是否合法的经济法行为本身。例如，我国目前不允许为了修建高尔夫球场而征地，这是一个经济法行为。当有申请人为了修建高尔夫球场而提出征收申请并被审批机关批准时，被征收人关注的重点是行政行为是否合法的问题，而不是经济法行为是否存在的问题，将经济法行为的存在看作一个不需要考虑的问题了。

同样，本来在土地征收的实施过程中，补偿数额的确定及补偿款的支付行为应当只是经济法行为的落实，当双方当事人对补偿数额的确定及补偿款的支付发生争议，提出民事诉讼时，应当会凸显出经济法行为。但是，在实际的诉讼中，由于双方当事人将注意力集中在补偿数额应当是多少的事实问题及补偿款应当如何支付的问题上，凸显出来的是民事行为，而容易忽视作为判断民事行为是否合法的经济法行为的存在。

综上，土地征收是综合性的行为。认清土地征收的该性质，具有理论意义和实践意义。在理论上，既可以化解行政行为说和民事行为说之间的争议，也可以为经济法的存在提供理论上的支持。在实践上，可以使人们认识到保护被征收人的权利不仅仅是行政法和民法的任务，还是宪法和经济法的任务，而且与行政法和民法相比较，宪法和经济法更重要，宪法是保护被征收人权利的源泉，经济法是保护被征收人权利的核心，从而推动土地征收法的完善，有利于保护被征收人的权利。

注释:

①[德]汉斯*J*沃尔夫、奥托*巴霍夫、罗尔夫*施托贝尔：《行政法》，高家伟，译商务印书馆2002年版，第404—405页；[法]莫里斯*奥里乌：《行政法与公法精要》（下册），龚觅等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第887页；翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1698页。

②龙翼飞，杨一介：《土地征收初论》，载《法学家》2000年第6期；梁慧星：《谈宪法修正案对征收和征用的规定》，载《浙江学刊》2004年第4期。

③王家福主编：《经济法律大辞典》，中国财政经济出版社1992年版，第609页。

④翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1698页。

⑤陈泉生：《我国土地征用刍议》，《中国房地产》1994年第8期。

⑥梁慧星：《谈宪法修正案对征收和征用的规定》，载《浙江学刊》2004年第4期。

⑦关于宪法关系的论述，可以参见以下著述：章剑生：《论宪法法律关系》，载《社会科学战线》1992年第2期；梁忠前：《论宪法关系》，载《法律科学》1995年第1期；李步云：《宪法比较研究》，法律出版社1999年版，第320-321页；徐秀义、韩大元：《现代宪法学基本原理》，公安大学出版社2001年版，第11页；杨海坤：《跨入新世纪的中国宪法学———中国宪法学研究现状与评价》(上)，中国人事出版社2001年版，第199-200页；刘作翔、马岭：《宪法关系与宪法性法律关系》，载《西北大学学报》2005年第4期；李龙：《宪法基础理论》，载武汉大学出版社1999年版，第146页。

⑧徐杰：《论经济法的立法宗旨》，载徐杰主编《经济法论丛》（第3卷），法律出版社2002年版，第9页。杨紫烜主编：《经济法》，北京大学出版社1999年版，第26-27页。李昌麒主编：《经济法学》，中国政法大学出版社1999年版，第55页。漆多俊著：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年第3版，第107页。

⑨例如，英国土地征收法规定，申请人包括主管大臣、地方机关和法律授权的可以征收土地的其它人。参见AcquisitionofLandAct1981ofEngland(modifiedin2006),S.7(1)(a).

⑩例如，英国土地征收法规定，在征收一般土地时，审批机关是主管大臣；在征收特殊土地时，审批机关是议会。参见AcquisitionofLandAct1981ofEngland(modifiedin2006),S.7(1)(c);S.21.

11，LandCompensationAct1961ofEngland(modifiedin2006),S.4(3);ExpropriationActofCanada,S.30(1);王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第389-390页。

12，EminentDomainActofTexasofU.S.A(modifiedin2003),Sec.21．048；EminentDomainActofIllinoisofU.S.A(modifiedin2006),Sec.10-5-40;《日本土地征收征用法》（2006年修订）第48条；[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年1月版，第580-581页。

国有土地征收法律法规范文第2篇

一、当前农村集体土地征收特征

1.以公共利益为出发点

国家的土地征收政策，就是把集体土地从原有使用者手里采用国家公权力强制收为国有的政府行为，它不需要征求别人的同意。在这一征收过程中必然损害到土地原有使用者的利益，因此在土地征收过程中必须要强调以公共利益为出发点，在私人利益与公共利益形成冲突时，要首先考虑公共利益，但是也应该对受损害者进行补偿。

2.对受损害者必须给予合理补偿

基于公共利益对农村集体土地的征收，会对原有使用者造成利益损害，因此对其必须进行合理补偿，这是先决条件，是对法律所赋予的私人财产利益保护的红线。即使这种土地征收是政府行为，而且通过民主程序产生，也应该对受损害者进行公正的合理的补偿，其成本将由整个社会来共同承担。

3.农村集体土地征收要体现合法性

合法性是在农村征收集体土地的首要原则，这种行为必须依法合规进行，其合法性表现为两个方面：一方面，征收农村集体土地一定要从公共利益出发，而且必须符合法律规定，而后者是必需要素；另一方面，政府以行政行为征收农村集体土地，程序上要严格按照法律规定进行。农村集体土地征收虽然代表着公共利益执行的是政府公权力，但是每一个具体的程序都要合法，这样才能有效制约政府滥用公权力，保护土地使用者的合法权益。

二、现阶段农村集体土地征收现状

1.重点项目呈现群体违法

目前，针对于一些重大项目的拆迁或征地，部分群众由于缺乏法律知识或者出于政府工作宣传不到位补偿不合理，为了维护自己的利益或者多得多占集体利益，发动更多的群众到相关部门去讨说法，在没有得到满意的答复之后就引发一些具有较大社会影响的群体性事件，基至演变为故意毁坏公共财物、聚众阻碍执行公务、恶意扰乱政府部门工作秩序。这些群体性事件大多以群众合理诉求没有得到满足为导火索，加之信息社会的自媒体传播便捷的条件为这些事件的传播创造了条件，因此造成了消极的舆论导向，在社会上形成了一定的负面影响。

2.强拆现象不容忽视

现阶段，各地方的重点项目征地拆迁补偿普遍都在按照国家的法律和地方性的政策规定来执行。土地和房屋一旦被确定征收都将依据法律按统一的标准来进行价格评估，被拆迁一方如果同意就签定合同，政府将通过专款专户发放征收款项。总的来说，拆解过程中所依据的法律法规都能够充分保护拆迁人的法律权益，所以政府政令能够普遍执行整体效果良好。但是毋庸置疑，还存在个别或者一小部分被拆迁户不能接受拆迁补偿条件，和政府达不成有效的沟通，采取消极态度阻挠政府拆迁工作形成钉子户现象。这种情况下政府就会行使工权力进行强制拆除。虽然这种情况国家三令五申明令禁止，但是在一些地方还有这种现象发生。

3.拆迁款基本到位但补偿标准不尽合理

我国的法律规定城镇中的土地所有权归国家所有，农村农民承包经营的土地归集体所有，因此在农村土地征收过程中存在两种利益的分配。农村的房屋拆迁补偿款应该归农民所有，而土地征收款则应该归为集体所有然后在集体内统一分配。但是在征收实际工作中，有些村集体转为城镇原来的村集体不复存在，为了避免征收款被私吞或截留，这就需要政府变通把这部分款项直接打入农民个人账户。现阶段，还存在着政府前几年的征地项目征收款迟迟没有落实，但是随着国家补偿标准的提高，现在政府要开展项目农民却要求按目前的补偿标准而拒绝按以前的标准领取征收款，使得项目无法进行。

4.失地农民养老急需解决

随着城镇化建设的加快，全国各地很多村集体土地被征收，虽然这部分农民都得到了可观数量的土地征收补偿款，但是大部分农民没有理财意识，数年以后很可能会陷入既没有土地也没有工作的困境，尤其是年老的失地农民养老问题将成为尖锐的社会问题。虽然现阶段一些地方政府提倡农民拿土地补偿款缴纳社保，但是由于个人缴纳部分过高，再加农民的参保意识不强烈，使得这一农民以地养老模式没有广泛开展。

三、农村集体土地征收所面临的法律问题

1.程序不科学不合理

在我国的农村土地征收过程中，土地的权利人（在这里我们就是指农民）没有参与土地征收的政策制定和其他程序，这是一个法律问题。虽然我国的土地管理法也明确规定征收方案确定后应该听取集体和村民的建义，但从中也可以看到，相关的法律只是规定了要求并没有规定这种要求的具体实施方案，也没有规定应取得的效果，由此看来农村集体土地征收在征收之前没有和农民进行协商，在具体的征收程序中也没有农民参与，而法律规定的项目方案实施之前与农民和村集体的协商其实在政府公权力下也只是一纸空文。而农民在农村集体土地征收过程中如果存在争议并不影响这一土地征收政策的实施，由此看来，在整个土地征收过程中的农民根本就是弱势一方，他既没有发言权也没有争辩权，并且始终处于不平等地位。

2.农民无法寻求司法救济

在政府征收农村集体土地过程中，根据法律规定，如果存在土地使用权和土地所有权方面的争议，当事双方无法协商解决可由当地政府来决定，如果政府决定不能更有效解决，当事人可以向法院起诉，这无疑是向土地被征收者提供的法律救济途径。但是在现实中，因为土地征收是政府行为，所以政府决定和土地征收方案如出一辙，这就造成政府既是土地征收政策的制定者又是关于这一问题的裁定者，很难保证其公平合理性。而农民如果要走法律程序，这种关于土地征收纠纷法院一般不予受理，所以农民很难寻求司法救助。

3.地方政府滥用土地征收权

根据宪法要求，土地征收必须出于公共利益，这是最基本的条件，但是目前我国法律并没有对公共利益作出明确的概念性表述，而在实际工作中各方面由于所处的角度所站的立场都各有不同，所以对于公共利益的解释也不尽相同。虽然国家在《国有土地上房屋征收与补偿条例》中对公共利益作出了列举式的规定，但是也只适用于城市建筑征收很明显并不适用于农村集体土地征收。这就为地方政府从自身角度出发诠释公共利益提供了可能性，导致许多地方政府以此为借口对农村集体土地随意征收从中获取利益。通过调查我们发现在现实项目中，大多数农村集体土地的征收都是地方政府打着公共利益的旗号进行商业开发。

四、完善我国农村集体土地征收法律制度

1.修改宪法中有关土地征收制度

完善农村集体土地征收制度的关键环节，就是要通过立法利用相关的法律制度制约政府的公权力，保护土地使用者合法权益。总的来说，法律制度的合理性规范着程序的合理性，因此，制定城市用地规划过程中要体现农民的决策参与权利，而在征收农村集体土地项目中更应该听取农民的建议与意见。在农业用地转为城市建设用地的过程中，政府必须依法举行听证会履行政府向社会的告知义务，以保证农民关于土地的合法权益。对于双方主体发生的争议问题，要采取面对面协商解决的办法。对于一些确实无法解决的问题，要采用听证会的形式，多听听社会上的声音，通过社会各界的监督发现问题尽快解决。

2.修改土地管理法中有关土地征收制度

目前，我国现有的相关土地管理的法律法规都规定城镇居民不得到农村购买农民住宅，不得购买农村宅基地进行自建。而城市居民所拥有的住宅却可以自由买卖、高价出租、甚至可以作为金融抵押，这很明显在法律层面表现出了在土地使用权上的不平等。因此建议改革农村土地征收制度，并且取消限制城市居民购买农村住房的法律规定，并且从法律层面严格限制政府关于土地征收方面的公权力，把公共利益这一要件限制为公益性的具体范围。对于那些用于开发经营的项目的土地征收，建议国家不在以政府形式征收而让开发商直接面对集体建设用地市场。

3.改变强制性征收农村集体土地形式

目前，我国在农村集体土地征收过程中更多的表现为政府强制性征收，由此产生了一些矛盾。由于解决纠纷的裁决路径转一圈又最后归结为制定方案的政府，所以农民在这一过程中司法救济的渠道也不理想。这就导致农民只得采用过激行为，以上访和冲击政府机构的形式来表达自己的合理诉求，以期望能够保护自己的合法权益。这些形式虽然有悖于和谐社会建设，但也确实是农民的无奈表达。因此现有的农村集体土地征收争议协调制度受到社会各界的非议，所以建议把政府征地是否合法也纳入司法程序。

4.构建土地征收中农民司法救济渠道

解决农村土地纠纷、对于政府在农村集体土地征收过程中的违规行为，可以从以下三条路径寻求司法救济一是对政府对农村集体土地的征收是否适合公共利益的需要法律目的性规定提起诉讼二是对现有的补偿方案是否合乎情理提起诉讼三是政府征收农村集体土地之后并没有利用于公共利益或者在规定的期限内有有按照规定支付征收土地补偿款农民可以法院提请撤销本项征地行为并提出收回土地的诉讼。

随着我国城镇化进程的不断加快，农村集体土地将越来越面对着供不应求的局面，再加上国家基于粮食安全问题的土地红线，土地供给矛盾将越来越凸显。这就要求国家要完善农村集体土地征收的法律法规，用法律来规范制约政府的征地冲动，并且在征地过程中利用完善的法律制度充分保障农民的合法权益，从而更好的解决三农问题促进农村经济的发展。

【法律硕士论文参考文献】

［1］孙保华.中国土地征收程序立法研究［J］.广西农学报，2007，（04）：26-29.

［2］闫利娟.土地征收中的司法救济机制［J］.法制与社会，2007，（03）：549-550.

国有土地征收法律法规范文第3篇

【关键词】物权法；土地征收；补偿

一、对土地征收、征用的概述

土地征收，是国家为了公共利益目的，以补偿为条件，通过行政机关强制取得他人土地所有权和他物权的行为。即土地征收实质上是对他人土地所有权和他物权的“剥夺”，因此，其必然会造成对他人物权的损害。土地征用，是指国家为了社会公共利益的需要，依据法律规定的程序和批准权限批准，并依法给予农村集体经济组织及农民补偿后，将农民集体所有土地使用权收归国有的行政行为。国家行政机关有权依法征用公民、法人或者其他组织的财物、土地等。

二、我国现行法律制度视野下征收、征用补偿制度的缺失

我国土地征收、征用补偿制度虽然经过多次的法律修订，有关土地征收补偿制度的规定，在宪法、土地管理法、土地管理实施条例、征用土地公告办法、国土资源听证办法、深化改革严格土地管理的决定、完善征地补偿安置制度的指导意见等法律法规及其他一些规范性文件中作了一些规定。但综观上述的相关规定，我国征地补偿制度缺乏整体性和系统性，存在诸多问题，直接影响了被征收人相应权利的实现。我国虽然在2004年的宪法修改中明确了补偿条款，但是对补偿的原则却没有明确，征地补偿以集体经济组织登记户口，还是以土地承包人为标准进行划分，法律无具体规定；对于农嫁居、入赘婿、新生儿等能否享有分配权，也无明确法律依据。在实践中，各地只能依据《村民委员会组织法》规定，由村民代表大会决定土地补偿分配方案。因征地补偿缺乏具体的法律基础，在处理上随意性较大，从而导致部分被征收土地的村民抵触情绪，以各种理由干扰征地。在补偿范围上，我国是小于其他国家和台湾地区的；在补偿标准上，我国是低于其他国家和台湾地区的。我国的补偿费，无论

是耕地补偿费还是地上附着物补偿费，不仅没有包含土地发展权的价值，甚至连被征收土地的实际的市场价格都没有实现

三、《物权法》的实施对征收、征用补偿制度的益处

《物权法》经第十届全国人民代表大会第五次会议通过，已于2007年10月1日实施。《物权法》把所有权、用益物权、担保物权这三大物权有机统一起来，尤其是对土地征收、征用等土地法律制度的规定，必将对土地征收补偿制度产生一定的影响。

（一）《物权法》强调了土地征收的目的

《宪法》和《土地管理法》都规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”。虽然《宪法》和《土地管理法》都确立了土地征收的公共利益原则，但几乎没有从民事权利的角度考虑对被征收人民事权利的保护，体现的是征地行为的强制性和行政色彩，特别是在实际操作中，“公共利益”的内涵被无限地扩大，从公共设施、公益事业扩大到了包括非公益利益建设在内的所有用地项目，比如有些地方政府随意动用征地权，不管是什么项目，只要有人来要地，就以招商引资、城镇建设的名义随意征地，使征地的规模不断扩大。而《物权法》首次以民事基本法的形式强调征收原因限于公共利益目的，提供了对征地行为提起民事诉讼的可诉依据，违反公共利益目的的征收行为属于侵害权利人物权的行为，随着今后的法律规则的出台，权利人可以期望争取依据《物权法》的规定寻求司法救济。

物权法第42条第2款明确规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益”。在《物权法》的立法过程中，有关人士提出了“合理补偿”、“相应补偿”、“按市场价补偿”等建议，但因相应、合理都是不确定的，而且有的地方土地价格甚至还低于《土地管理法》规定。因此，《物权法》在《土地管理法规定》的基础上，进一步作了完善，明确了土地征收的法定补偿范围，包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿费和社会保障费用，同时强调了“依法足额”补偿，确保被征地农民原有生活水平不降低，长远生计有保障。《物权法》首次以法律形式确立了征收集体土地时“保障被征地农民生活”的补偿原则，从保障人权的角度提出补偿原则，为其他法律规定补偿范围和标准是否合理合法提供了原则性的判断标准，是在以往土地征收补偿制度方面改革探索和保持政策连续性基础上对征收补偿制度的创新。

（二）《物权法》突出了农民土地利益保护

针对现实生活中征收补偿不到位和侵占补偿费用的行为，《物权法》第42条第4款规定：“任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用”。征收补偿费被拖欠、侵占本应该是由刑法和相关行政法律法规定的问题，但现实中因征收补偿款被贪污、挪用、截留等而引发的群众上访案件屡见不鲜，严重损害了被征地农民的利益，因此《物权法》对此特别作了规定。同时，《物权法》第34条规定“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”；第106条规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。”这些规定，对今后未经合法的程序圈占、出让、处分集体土地的行为，都可以受到权利人的依法追偿，从一定意义上说，也是从财产权的方面强化了对农民土地权益的维护。

国有土地征收法律法规范文第4篇

【关键词】土地征收;物权法;农民

近年来,随着我国社会工业化、城镇化发展进程的加快,国家对于土地的需求量开始迅猛增加。于是,征收农村集体的土地就成为新增建设用地、扩大城市规模的主要途径。我国实行土地公有制,农村土地所有权主体是农村集体经济组织,但农民又对该土地享有承包经营权,土地征收涉及多方利益,故完善的土地征收法律制度既能保证土地利用的可持续发展、保障土地使用的公共利益需要,又能保障土地所有权人和使用权人的生存利益和其他合法权益。

一、我国土地征收的法律制度现状

我国土地征收是计划经济时代的产物,而且我国目前涉及土地征收的法律主要有《土地管理法》、《农村土地承包法》等行政管理味极浓的规章条例之中,土地征收涉及到土地所有权人和土地用益物权人的利益,我国新出台的《物权法》虽然明确了土地征收的要件,即:第一,征收必须是因公共利益的需要。第二,征收必须遵循法定程序。第三,征收必须给予相对人以合理补偿。但对土地征收法律制度在征收原则、征收目的、征收程序、征收补偿等方面仍然欠缺可操作性,而且对于土地征收的侵权责任,现行法律更是鲜有规定。因此,很有必要对土地征收法律制度进行全面的反思。

二、我国土地征收法律制度存在的缺陷

(一)征收的目的――“公共利益”缺乏明确的法律界定。世界各国的土地征收法均以“公共利益”需要为土地征收的必要条件,我国《物权法》也明确规定征收的目的是为了公共利益,但什么是公共利益?它包括哪些事项,其范围如何界定?现行法律并没有予以明确,这也是《物权法》中最具争议的条款。实践中,各地方政府假借“公共利益”之名实为商业性用地或为了进行城市扩张,打着公共利益的幌子,将征收来的土地办开发区、进行旧城改造、商品房开发、盖工厂建写字楼,完全背离了征收制度的本质和目的。

(二)土地征收程序不合理,违规征收现象时有发生。现行立法对土地征收程序规定得比较粗糙,缺乏合理性:其一,征收行为缺乏透明度,作为征收利害关系人的集体和农民在征地前被剥夺了知情权、协商权、申诉权,完全处于任人宰割地位。从土地征收的决定,到补偿费的标准和征收争议的解决等,都完全由行政机关决定。其二,缺乏对土地征收进行有效监督和公平裁决的机制。我国土地管理法及其实施细则等没有规定土地征收的监督和公平裁决机制。实践中,政府集土地征收者、土地交易者、土地争议裁决者等多种角色于一身,根本无法监督,导致大量违法征占土地的不法行为发生。

(三)土地征收补偿不合理。其突出问题表现为:首先,征收补偿范围狭窄,虽然《物权法》在补偿费用的基础上增加了被征地农民的社会保障费用,但如何安排,缺乏可操作性。其次,补偿标准过低,测算依据不合理。征收补偿仅考虑被征地的原用途和原产值,不考虑土地本身的价值,更不考虑土地的预期收益,没有将土地作为资产处置。而且,土地补偿费,安置补助费总和不得超过土地征收前三年平均年产值的30倍。法定的征地补偿远远不足以解决被征地农民的长远生计。再次,补偿分配不合理。《物权法》规定了农村集体所有权主体的三级体制,所有权主体的多极性和不确定性造成了集体土地所有权主体的虚位。在发放补偿金的时候,乡镇政府、村委会以及集体经济组织相互争当所有权主体,通过各种名义克扣征地款,导致承包经营权人不能享受应该享有的利益。此外,补偿方式单一,“一次性给付货币”的补偿方式,过于简单的补偿机制无助于农民土地经济利益以外的利益损失。

(四)土地征收侵权责任机制未予明确化。有权利,就有救济。农民作为土地承包经营权主体,是土体征收制度中利益最大受害者,但在面临土体征收侵权行为时却不能通过《民法通则》中一般侵权行为的救济途径即提讼来救济权利,实践中,即便是涉及土地征收(用)与拆迁补偿的案件人民法院也多数不予受理,即便受理,也多驳回诉讼请求,正常的司法途径解决不了,农民却多以上访的方式寻求救济,造成混乱。

三、我国土地征收法律制度的重构

法律制度的基本功能就是合理的分配利益。土地征收涉及多方主体利益,完善土地征收法律制度,均衡各方主体利益,须重构土地征收法律制度。

(一)法的基本原则体现了立法者的立法理念,重构土地征收制度,必须首先确定立法的基本原则。我国的土地征收制度应该遵循以下基本原则。

1、利益平衡原则。土地征收是牺牲少数人的利益满足大多数人的利益,是利益之间的取舍。《物权法》的基本原则是平等保护,征收除非迫不得已并符合利益平衡的原则不得为之。

2、司法救济原则。任何权利,在受到侵害时均得行使一定的救济手段对其进行救济。反之,若一项权利在受到侵害时没有救济手段保护,这一权利只能说是“空权利”。对于被征收了土地的农民而言,土地被征收,意味着其生存权等重要权利受到了严重的侵害。法律必须赋予农民在土地被征收时的司法救济手段,这样才能建立起土地征收制度的一道坚实的屏障,保护农民的土地权益乃至生存权利。

(二)正确界定公共利益,实现征收启动的法定化。可以选择概括与列举兼采的立法方式,明确规定可以动用征收权的“公共利益”。具体可借鉴梁慧星教授拟定《物权法》草案稿时对“公共利益”的解释:国家为了公共利益的需要,可以依法律规定对农民集体所有的土地实行征收,并给予公正合理的补偿。在为举办下列事业必需时可行使土地征收权:(1)国家机关用地;(2)国防军事用地;(3)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地;(4)城市基础设施、公益事业用地;(5)法律规定的其他用地。法律还必须规定禁止性的兜底条款,在王利明教授和梁彗星教授主持起草的《物权法草案>中都有关于不得以商业为目的征收征用个人和法人财产的条款。

(三)健全土地征收程序,确保征收过程的法制化。

1、建立征收的公益目的性认定程序。市、县土地管理部门在接到用地申请以后,对征收的合法性进行审查并拟定征收方案,然后在被征地的乡村公告,同时通知被征地农民,告知其如对拟征地项目的公益目的性存有异议可依法申请听证,听证的程序可参照《国土资源听证规定》的相关程序进行。在充分听取被征土地的农民意见之后,制作听证笔录.并连同具体征收方案一起上报至有批准权的政府审批。

2、增强征收的公开性、公正性。在土地征收程序中,除了涉及国家的重大秘密外,每一环节调查和收集的情况都应当公开。具体可以采用公告或通知的方式,告知的内容要具体详细,涵盖被告知对象应有的权利和义务。并且应当向申请用地单位、被征地的集体经济组织及其成员、社会大众三种群体公开,接受他们的监督,以遏制不良行政。

(四)完善土地征收补偿制度

1、拓宽土地征收补偿范围。结合我国的实际情况,在我国土地征收的范围除现行法律规定的土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费外,还应当包括土地承包经营权损失补偿,间接损失补偿,细化社会保障费用。只有国家对被征收人的直接损失与间接损失都给予补偿,才能把被征地农民的损失降到最低,其补偿范围才合情合理。

2、提高土地征收补偿标准。依据土地类型、产值、土地区位、农用地等级、人均耕地数量、土地供求关系、当地经济发展水平和城镇居民最低生活保障水平等因素,划分区片并测算的征地综合补偿标准。

3、建立多元化的征地补偿方式。从我国农民谋生技能较低、进入城市后就业困难的现状出发,除一次性货币补偿外,还可增加以下儿种补偿方式:分期或终身性货币补偿,债券或股权补偿就业安置补偿和社会保险安置补偿等。

(五)建立土地征收侵权责任体系

土地征收侵权行为应纳入侵权行为法体系,权利主体的权利才能得以有效救济。

首先,明确权利主体。我国实行土地公有制的基本经济制度,农村土地属于集体经济组织所有,但农民又对该土地享有承包经营权。因此,当发生土地征收侵权时,受害人既包括所有权人也包括他物权人。因此农村集体经济组织和农民都有权向法院提讼。

其次,明确责任主体。由于土地征收涉及公共利益,在加害人无力承担巨额赔偿费用时还应规定受益人给予适当补偿。

最后,明确救济途径,对超出“公共利益”和违背“法定程序”的土地征收的受害人可选择行政诉讼的途径对自己的权益进行保护,人民法院在审理此类案件时可适用《国家赔偿法》和《行政法》等法律的相关规定。未给予“合理补偿”的土地征收受害人可通过民事诉讼的途径来保护自己的土地权益,人民法院在审理此类案件时可适用《民法通则》和《农村土地承包法》的相应规定。

四、结语

土地是农民的生存之本。农民在土地被征收后,失去了赖以生存和保障的生产资料,缺乏必要的社会保障,必然会加大社会贫富差距,造成社会分配的不公。为了保证被征地农民获得基本的生存权和发展权,促进社会的稳定发展,完善土地征收法律制度势在必行。

参考文献

[1]朱仁友.土地征用制度改革需要解决的主要问题[J].改革与战略,2002:12.

[2]周.罗马法原论[M].商务印书馆,2002:302.

国有土地征收法律法规范文第5篇

一、正当程序及其在有关国家土地征收中的体现

（一）正当程序的基本要求

正当程序亦称正当法律程序，它是英美法系古老而长青的原则，其意义在于——在作出任何使他人遭受不利影响的决定前，应当听取当事人的意见。在英国，正当程序寓于自然正义原则之中，包括两项根本原则：一个人不能在自己的案件中作法官，人们的抗辩必须公正地听取［2］。在美国法上，正当法律程序作为一项宪法原则被规定在美国宪法之中。1791年美国宪法第5条修正案规定：“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”1867年第14条修正案又采用正当法律程序，将其扩大适用到各州，直接针对州政府、州政府官员和地方政府。根据美国法院的解释，宪法规定的正当法律程序有两方面的意义：一是正当法律程序是一个实体法的规则，称为实质的正当程序。这种意义的正当法律程序要求国会所制定的法律必须符合公平与正义，如果国会所制定的法律剥夺个人的生命、自由或财产，不符合公平与正义的标准时，法院即宣告这个法律无效。其现在主要是保护财产权以外的宪法权利。二是正当法律程序是一个程序法的规则，称为程序上的正当法律程序。这种意义上的正当法律程序要求一切权力的行使在剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人有要求听证的权利［3］。法国宪法未规定“正当程序条款”，但法国行政法院逐渐发展出类似英国“自然正义原则”的“防御权”，即“凡剥夺既存权利，即应给予当事人适当的防御机会”。其内容包括：“告知程序的存在、所有指控的内容、给予充分的时间准备防御（答辩）、行政机关并应确实斟酌当事人表达之意见等。”［4］德国联邦行政程序法第28条明文规定，行政程序中的当事人有听证权——行政机关作成干涉当事人权利之行政行为前，应给予当事人对与该决定有关之重要事实，表示意见的机会。为落实听证权，该法还规定当事人其他的附带程序权利，包括第25条的行政机关劝告、教示义务，以及第29条的卷宗阅览权。

（二）正当程序在有关国家土地征收中的体现

土地征收是对公民土地财产的剥夺，而正当法律程序是制约土地征收权的有力武器，因而正当法律程序原则在各国土地征收中得到了广泛的应用。

1.在美国，作为正当的法律程序，通常土地征收行为应当遵循如下步骤：一是预先公告；二是政府方对征收财产进行评估；三是向被征收方送交评估报告并提出补偿金的初次要约；被征收方可以提出反要约；四是召开公开的听证会，说明征收行为的必要性和合理性；如果被征收方对政府的征收本身提出质疑，可以提出司法挑战，迫使政府放弃征收行为；五是如果政府和被征收方在补偿数额上无法达成协议，通常由政府方将案件送交法院处理。为了不影响公共利益，政府方可以预先向法庭支付一笔适当数额的补偿金作为定金，并请求法庭在最终判决前提前取得被征收财产。除非财产所有人可以举证说明该定金的数额过低，法庭将维持定金的数额不变；六是法庭要求双方的独立资产评估师提出评估报告并在法庭当庭交换；七是双方最后一次进行补偿价金的平等协商，为和解争取最后的努力；八是如果双方不能达成一致，将由普通公民组成的民事陪审团来确定“合理的补偿”价金数额；九是判决生效后，政府在30天内支付补偿价金并取得被征收的财产［5］。

2.在法国，土地征收是公用征收的重要组成部分，其程序分为两个阶段：行政阶段和司法阶段。行政阶段主要审批土地征收的目的和确定可以转让的不动产，具体包括事前调查、批准公用目的、具置的调查和可以转让决定四个程序。批准公用目的是行政阶段最主要的环节，只有批准符合公用目的，土地征收才能合法进行，法院裁决所有权转移才有合法根据。批准公用目的是一个行政决定，被征收人及利害关系人以及对土地征收有直接利益的人，如不服该决定可向行政法院提起越权之诉，请求撤销违法的决定。司法阶段主要是所有权的移转和补偿金的确定。被征收的不动产所有权的移转，由不动产所在省的公用征收法官裁判，对此裁判不服的，可向最高法院提起复核审诉讼。补偿金的确定可由双方协商，不能达成一致意见的，可向公用征收法官，不服判决可上诉［6］。

3.日本的土地征收称为土地收用，其《土地收用法》规定了土地征收的一般程序，其程序包括五个方面：事业准备、事业认定、调查报告的制作、收用委员会的裁决以及不服申诉和诉讼［7］。其中颇具特色的程序是事业认定、征收裁决以及不服申诉和诉讼程序。事业认定是认定申请的项目是否具有公共性的程序，依起业者申请，由建设大臣或都道府县知事在听取专家、群众意见或举行听证的基础上进行认定，应在三个月内完成，并将认定结果公布于众，认定的效果自公告之日起生效。自项目认定公告之日起1年内，起业者应申请土地所在地的都道府县的征收委员会作出征收裁决。该委员会是独立的行政委员会，独立行使职责。征收委员会的裁决有驳回裁决和征收或使用裁决两种。如当事人认为事业认定违法、裁决程序违法时，即提出的理由属于公益方面的内容时，可以征收委员会为被告提起行政诉讼中的撤销诉讼；如对损失补偿的金额不服，则可以另一方当事人为被告提起行政诉讼中的当事人诉讼［8］。从以上国家土地征收的正当法律程序看，其程序的基本要求是：公共利益的认定程序、公告程序、相对人有效参与程序和完善的救济程序。

二、我国土地征收程序存在的主要问题

（一）缺乏公共利益的认定程序

公共利益的需要是行使土地征收权的前提条件。只有当征收土地符合公共利益的需要时，才可行使征收权；反之，则不得行使。正因如此，各国均规定土地征收必须符合“公共使用”、“公共事业”、“公共利益”，且设立了公共利益认定程序。在我国，虽然《宪法》、《土地管理法》和《物权法》等法律均强调土地征收必须为了公共利益的需要，但从征收程序的具体内容来看，尽管法律也有土地征收方案须报国务院或省级政府批准的规定，但由于在报批征收方案时，以市县政府作为申请人，并不要求具体的用地单位和使用目的，因此，批准征收时，并不包含对征收目的是否符合公共利益的认定，导致了征收权的滥用。

（二）程序公开性不强

我国土地征收程序公开性不强主要表现在：（1）公告时间的事后性。根据《土地管理法》第46条“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上人民政府予以公告并组织实施”，第48条“征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征收地的农村集体经济组织和农民的意见”的规定可以看出，我国的公告是有关部门批准后的公告，即为事后公告，只是一种既定事实的告知，并没有提供有效的救济渠道。（2）公告内容简单、缺乏说理性。《征用土地公告办法》第5条、第8条分别规定了征收土地公告和征地补偿、安置方案公告的内容，从内容来看，较为简单，是一种例行性通知，对征收是否符合公共利益的需要，补偿、安置方案确定的理由和依据等均缺乏说明。（3）公告形式单一化。依据现行法律法规，征收土地、征地补偿、安置方案应在被征收土地所在地村、组内和乡（镇）人民政府所在地进行公告。实践中，多采用张贴公告的方式进行。这种单一化的公告方式难以保证被征收人知悉公告内容，这就往往导致其权利无法得以主张。

（三）被征收人不能有效参与征收程序

被征收人不能有效参与征收程序表现在：（1）被征收人无权参与土地征收决策。被征收人只是在政府作出征收决定后，才被告知其土地已被征收，土地征收决策完全是政府的单方行为。（2）被征收人难以有效参与征地补偿、安置方案的制定。尽管依据现行法律法规的规定，征地补偿、安置方案由国土部门会同有关部门拟订后公告，在公告期间，被征收人可以提出意见和提出听证要求，但“确需修改征地补偿、安置方案的，应当依照有关法律、法规和批准的征用土地方案进行修改”的规定表明该方案已经生效并难以改变。（3）听证形式化。根据《征用土地公告办法》和《国土资源听证办法》的规定，被征收人对补偿、安置方案要求举行听证的，应当举行听证会。但由于举行听证会的范围仅限于补偿、安置方案，且没有规定未举行听证会的补偿、安置方案的法律效力，加上我国尚未建立必须根据听证笔录作出行政决定的制度，听证在实践中流于形式。

（四）缺乏救济程序

我国只对土地征收中补偿标准的争议规定了救济程序，且这是一种行政裁决最终的程序。《土地管理法实施条例》第25条规定，“对补偿标准有争议的，由县级以上人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。”这意味着，土地权利人对补偿、安置有异议的，只能申请县级以上人民政府协调，协调不成的，由上一级人民政府裁决，不能寻求司法救济，这种救济难保其公正性。其实，土地征收救济包括对土地征收行为本身的救济（征收救济）和对土地征收补偿、安置的救济（补偿救济）两种，在我国，不管是对土地征收行为本身还是对补偿安置均不能进行司法审查。

三、我国土地征收正当程序的构建

（一）增设公共利益认定程序，确保征收前提的合法性

鉴于公共利益的需要是土地征收的前提条件，国外土地征收往往设立公共利益认定程序，以判断征收是否为了公共利益。在我国，公共利益认定往往被吸收在土地征收申请及批准程序之中，没有单独独立出来，弱化了该程序的意义，从而引起征收权滥用，严重损害了被征收人的合法权益。因此，应增设公共利益认定程序，由申请人在项目批准后向有关主管部门提出公益目的认定的申请，主管部门应通过听证程序并严格按照听证笔录做出决定。

（二）完善公告制度，促进程序公开

程序公开是实现公民知情权和参与权的前提，要促进程序公开，必须完善公告制度。（1）公告内容细致化，增加说理性。我国土地征收除公告现有法律法规规定的内容外，还应对征收符合公共利益的说明，补偿安置标准确定的理由和依据、被征收土地的详细情况、财产评估方法、被征收人的异议和听证权等权利及其行使的方式、期间等［9］。（2）公告方式多样化，力求到位。除依现行的方式公告外，征收公告和补偿、安置方案必须在当地普遍发行的报纸上予以连续、在当地县级电视台滚动公布，并应借鉴法院送达的方式派专人或通过特快专递将其送达到每一位被征收人手中。

（三）强化被征收人的有效参与

参与程序是现代行政程序的一项重要原则，是指“受行政权力运行结果影响的人有权参与行政权力的运作，并对行政决定的形成发挥有效作用”［10］。要保证被征收人有效参与程序，必须做到：（1）被征收人具有参与土地征收程序的可能性。如被征收人知悉自己有权向行政机关提出意见和建议，知悉行政机关作出征收的决策和补偿安置方案的内容和依据，行政机关确定的参与时间和地点方便被征收人参与，听证权的告知与听证的举行之间应具有相当的间隔，以方便被征收人做好准备工作。（2）就参与的程序来看，被征收人应有权参与土地征收决策过程、征收补偿、安置方案的制定等实质性程序。对于征收中公共利益的认定，征收范围和位置的确定，补偿、安置方案的制定，被征收人均应有权参与，行政机关应与被征收人展开充分的对话与协商。（3）被征收人的参与行为应具有影响土地征收实体内容的可能性。被征收人参与征收行为目的是让行政机关听取其意见和建议，影响征收行为的内容。如果被征收人在实施参与行为（如提出意见和建议，参加听证会）之初，征收行为的内容已经确定且不可更改或难以更改，那么只有傻瓜才会积极参与。因此，被征收人应在事前或在行政机关最终决策作出之前参与征收程序，且行政机关应听取其意见和建议，即对所获取的意见和建议“必须真诚地予以考虑”，而不是“听而不取”，装装样子。（4）规范听证程序。举行听证会是被征收人参与征收程序的重要体现。举行听证会应从补偿、安置方案的制定扩大到土地征收决策程序，同时应明确规定被征收人申请举行听证会而未举行听证会作出的征收决策和补偿、安置方案的法律效力，明确规定应根据听证笔录作出征收决定和制定补偿、安置方案。